DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)
26. marts 2009 (*)
»Traktatbrud – artikel 43 EF og 56 EF – vedtægter for privatiserede virksomheder – kriterier for udøvelsen af visse særlige beføjelser for en medlemsstat«
I sag C-326/07,
angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 13. juli 2007,
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved L. Pignataro-Nolin og H. Støvlbæk, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
mod
Den Italienske Republik ved I.M. Braguglia, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato P. Gentili, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
har
DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, A. Rosas, og dommerne J.N. Cunha Rodrigues, J. Klučka, P. Lindh (refererende dommer) og A. Arabadjiev,
generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer
justitssekretær: fuldmægtig C. Strömholm,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 2. oktober 2008,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 6. november 2008,
afsagt følgende
Dom
1 Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har med sit søgsmål nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 56 EF, idet den har indført bestemmelserne i artikel 1, stk. 2, i dekret af 10. juni 2004 fra ministerrådets præsident, der indeholder en definition af kriterierne for udøvelsen af de særlige beføjelser, som følger af artikel 2 i lovdekret nr. 332/1994 af 31. maj 1994, som med visse ændringer er konverteret til lov nr. 474 af 30. juli 1994 (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali, di cui all’art. 2 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474) (GURI nr. 139 af 16.6.2004, s. 26, herefter »dekretet af 2004«).
Retsforskrifter
Lovdekret nr. 332/1994
2 Lovdekret nr. 332/1994 af 31. maj 1994, der indeholder bestemmelser om fremskyndelse af procedurerne for salg af kapitalandele, som staten og offentlige organer ejer i aktieselskaber (decreto-legge n. 332, norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni) (GURI nr. 126 af 1.6.1994, s. 38), er med visse ændringer konverteret til lov nr. 474 af 30. juli 1994 (GURI nr. 177 af 30.7.1994, s. 5). Dette lovdekret er efterfølgende blevet ændret ved lov nr. 350 af 24. december 2003 om bestemmelser vedrørende det årlige og flerårlige statslige budget (finansloven af 2004) (legge n. 350, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)) (det almindelige tillæg til GURI nr. 196 af 27.12.2003, herefter »finanslov nr. 350/2003«). Dette lovdekret (herefter »lovdekret nr. 332/1994«), der er konverteret og ændret, bestemmer, at staten kan udøve særlige beføjelser i visse selskaber (herefter »de særlige beføjelser«).
3 Artikel 2, stk. 1, i lovdekret nr. 332/1994 bestemmer:
»1. Blandt selskaber, der er direkte eller indirekte kontrolleret af staten, og som virker inden for områderne forsvar, transport, telekommunikation, energikilder og andre offentlige serviceydelser, bestemmes det i et dekret udstedt af ministerpræsidenten – vedtaget efter forslag fra økonomi- og finansministeren i samråd med industriministeren samt de inden for de pågældende sektorer kompetente ministre, efter forelæggelse for de kompetente parlamentariske udvalg – i hvilke virksomheders vedtægter, der efter forhandling på en ekstraordinær generalforsamling og før nogen retsakt, der indebærer, at kontrollen mistes, skal indsættes en klausul om, at der skal tillægges økonomi- og finansministeren nogle eller en række af nedennævnte særlige beføjelser, som udøves efter aftale med erhvervsministeren […]«
4 Disse i artikel 2, stk. 1, litra a-d), omhandlede særlige beføjelser er følgende:
a) Staten kan modsætte sig, at investorer erhverver større aktieandele i de nævnte selskaber, som repræsenterer mindst 5% eller den lavere procentsats, som økonomi- og finansministeren fastsætter ved dekret, af stemmerettighederne. Myndighederne råder over en frist til at gøre indsigelser på 10 dage fra datoen for underretningen, som skal afgives af de omhandlede selskabers bestyrelser på tidspunktet for ansøgningen om optagelse i aktionærfortegnelsen, mens erhververen råder over 60 dage til at anfægte myndighedernes afgørelse ved den kompetente ret.
b) Staten kan modsætte sig overenskomster eller aftaler mellem aktionærer, der repræsenterer mindst 5% eller en lavere procentsats, som økonomi- og finansministeren fastsætter ved dekret, af stemmerettighederne. De i litra a) anførte frister på 10 og 60 dage finder anvendelse ved henholdsvis myndighedernes indsigelse og de søgsmål, der er anlægges af de aktionærer, der har indgået overenskomster eller aftaler.
c) Staten kan nedlægge veto mod beslutninger om opløsning af selskabet, overdragelse af virksomheden, fusion, spaltning, flytning af hjemstedet til udlandet, ændring af formål samt vedtægtsændringer, som ophæver eller ændrer de særlige beføjelser. Der er fastsat en frist på 60 dage til anfægtelse af en beslutning om at nedlægge veto.
d) Staten kan udpege et bestyrelsesmedlem uden stemmeret.
5 Det fremgår af stævningen, at der bl.a. blev indført en klausul om udøvelsen af særlige beføjelser i vedtægterne for de italienske selskaber ENI, Telecom Italia, Enel og Finmeccanica, der henholdsvis virker inden for områderne petrokemi og energi, telekommunikation, elektricitet og forsvar.
6 Det bestemmes i artikel 4, stk. 230, i finanslov nr. 350/2003, at der ved bekendtgørelse udstedt af ministerpræsidenten, vedtaget efter forslag fra økonomi- og finansministeren samt industriministeren, senest 90 dage efter lovens ikrafttrædelse kan fastsættes kriterier for udøvelsen af de særlige beføjelser, idet udøvelsen heraf begrænses til foranstaltninger til beskyttelse af medlemsstatens vitale interesser.
Dekretet af 2004
7 Artikel 1, stk. 1 og 2, i dekretet af 2004 bestemmer:
»1. De særlige beføjelser, som følger af artikel 2 i lovdekret nr. [332/1994], udøves kun, når der indtræder afgørende og tvingende grunde af almen interesse vedrørende navnlig den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed og forsvaret, og på en måde, der er hensigtsmæssig og forholdsmæssig i forhold til de nævnte interesser, herunder inden for passende tidsfrister og under overholdelse af principperne i national lovgivning og i fællesskabsretten og i første række princippet om forbud mod forskelsbehandling.«
2. Med forbehold af de formål, der er anført i stk. 1, udøves de særlige beføjelser, som artikel 2, stk. 1, litra a), b) og c), i lovdekret nr. [332/1994] henviser til, når følgende omstændigheder indtræder:
a) en alvorlig og reel risiko for manglende forsyninger af landet med mineralolieprodukter og energi, såvel som levering af tilknyttede og afledede ydelser og, på generelt plan, forsyningen med råstoffer og varer af væsentlig samfundsmæssig betydning eller med et minimum af telekommunikations- og transportydelser
b) en alvorlig og reel risiko for en offentlig virksomheds forsatte opfyldelse af sine samfundsmæssige forpligtelser såvel som opfyldelsen af de opgaver af almen interesse, som er betroet selskabet
c) en alvorlig og reel risiko for væsentlige offentlige forsyningsvirksomheders installationer og net
d) en alvorlig og reel risiko for det nationale forsvar, den militære sikkerhed, den offentlige orden og den offentlige sikkerhed
e) sundhedsmæssige nødsituationer.«
Den administrative procedure
8 Ved åbningsskrivelse af 6. februar 2003 til Den Italienske Republik indledte Kommissionen en traktatbrudsprocedure vedrørende tilsidesættelse af artikel 43 EF og 56 EF som følge af betingelserne for udøvelse af de særlige beføjelser. Den Italienske Republik ændrede følgelig lovgivningen ved vedtagelse af finanslov nr. 250/2003 og dekretet af 2004. Kommissionen var imidlertid af den opfattelse, at de indførte ændringer var utilstrækkelige, hvorfor den sendte en supplerende åbningsskrivelse til Den Italienske Republik den 22. december 2004.
9 Efter at have modtaget den italienske regerings svar den 20. maj 2005, og idet Kommissionen ikke kunne godtage de heri omhandlede argumenter, sendte den en begrundet udtalelse til Den Italienske Republik den 18. oktober 2005, der udelukkende vedrørte kriterierne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004, og hvori den opfordrede Den Italienske Republik til at efterkomme udtalelsen inden to måneder regnet fra dens meddelelse. Som svar herpå sendte Den Italienske Republik Kommissionen en skrivelse, hvori den bestred Kommissionens analyse.
10 Da Kommissionen stadig fandt situationen utilfredsstillende, besluttede den at iværksætte dette søgsmål.
Om søgsmålet
Parternes argumenter
11 Ifølge Kommissionen har Den Italienske Republik tilsidesat artikel 43 EF og 56 EF, idet den i dekretet af 2004 ikke i tilstrækkelig grad har præciseret kriterierne for udøvelsen af de særlige beføjelser. Ifølge Kommissionen er det umuligt for investorerne at få kendskab til de situationer, hvor de særlige beføjelser vil blive udøvet ifølge disse kriterier.
12 Kommissionen har således gjort gældende, at der potentielt set er tale om mange uspecificerede og uspecificerbare situationer, der kan være omfattet af begrebet »alvorlig og reel risiko« i artikel 1, stk. 2, litra a)-d), i dekretet af 2004. Denne manglende præcision af de specifikke og objektive omstændigheder, hvorunder medlemsstaten kan udøve de særlige beføjelser, tillægger disse beføjelser en skønsmæssig karakter, henset til den margin for bedømmelsen, som de italienske myndigheder råder over. Dette vil generelt set kunne demotivere investorer, navnlig sådanne, der har til hensigt at etablere sig i Italien med henblik på at øve indflydelse på ledelsen af de i lovgivningen omhandlede virksomheder.
13 Kommissionen har bemærket, at eftersom artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004 vedrører udøvelsen af de i lovdekret nr. 332/1994 omhandlede særlige beføjelser, skal proportionalitetsanalysen af dette dekret også omfatte en vurdering af, om beføjelserne er lovlige i visse konkrete situationer.
14 Kommissionen har anerkendt, at etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser kan begrænses af nationale foranstaltninger, som er begrundet i de hensyn, der er nævnt i artikel 46 EF og 58 EF, eller i tvingende almene hensyn, forudsat at der ikke findes nogen fællesskabsretlig harmoniseringslovgivning, som indeholder de nødvendige foranstaltninger til beskyttelse af statens grundlæggende interesser.
15 Hvad angår de lovregulerede sektorer, såsom energi, naturgas og telekommunikation, finder Kommissionen, at de tilsigtede mål, nemlig beskyttelse af medlemsstatens grundlæggende interesser, kan opnås gennem vedtagelse af mindre restriktive foranstaltninger, såsom de af fællesskabslovgiver vedtagne foranstaltninger. Kommissionen har navnlig angivet Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF (EUT L 176, s. 37), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF (EUT L 176, s. 57) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (EFT L 108, s. 33). Kommissionen har understreget, at formålet med direktiverne er gennemførelse af foranstaltninger til sikring af et vist minimum af forsyninger på nationalt plan inden for disse sektorer. Den har anført, at Den Italienske Republik ikke har angivet, hvorfor sikring af et vist minimum af forsyninger på nationalt plan inden for disse lovregulerede erhvervssektorer ikke kan sikres på grundlag af de nævnte direktiver.
16 Hvad angår de ikke-lovregulerede sektorer har Kommissionen gjort gældende, at Den Italienske Republik ikke har angivet nogen begrundelse for anvendelsen af de omtvistede kriterier.
17 Kommissionen har desuden påpeget, at der ikke er nogen årsagsforbindelse mellem på den ene side den nødvendige energiforsyningssikkerhed og leveringen af offentlige serviceydelser og på den anden side kontrollen med aktionærerne og driften af en virksomhed.
18 Ifølge Kommissionen udgør dekretet af 2004 dermed en foranstaltning, der går ud over, hvad der er nødvendigt for at forsvare de offentlige interesser, som det henviser til.
19 Den Italienske Republik har for det første anført, at Kommissionens analyse hovedsageligt vedrører den påståede ulovlighed af den i lovdekret nr. 332/1994 fastsatte ordning om særlige beføjelser. Traktatbrudssøgsmålet som omhandlet i forbindelse med sagsanlægget og den begrundede udtalelse vedrører imidlertid udelukkende dekretet af 2004 og ikke lovdekret nr. 332/1994. Den påståede ulovlighed af den i lovdekretet omhandlede ordning om særlige beføjelser er dermed ikke omfattet af dette traktatbrudssøgsmål.
20 Ifølge denne medlemsstat kan hovedparten af de af Kommissionen i søgsmålet fremsatte klagepunkter som følge heraf ikke tages til følge. Det samme gør sig gældende hvad angår klagepunkterne vedrørende de begrænsninger, der er indført af Den Italienske Republik for erhvervelsen af aktier i de omhandlede selskaber, og som drejer sig om ejendomsretten til aktierne, dvs. selskabsstrukturen. Kommissionen kritiserer nemlig først og fremmest Den Italienske Republik for at have indført kontrolforanstaltninger vedrørende strukturen og ikke foranstaltninger vedrørende kontrollen af konkrete driftsmæssige beslutninger. Derfor vedrører klagepunkterne lovdekret nr. 332/1994 og ikke dekretet af 2004.
21 Den Italienske Republik har derfor nedlagt påstand om, at klagepunkterne om uforholdsmæssigheden af de omhandlede bestemmelser om særlige beføjelser skal forkastes, eftersom denne del af søgsmålet reelt vedrører lovdekret nr. 332/1994.
22 Den Italienske Republik har for det andet bestridt Kommissionens analyse med henvisning til, at dennes klagepunkter hovedsageligt støttes på en påstået tilsidesættelse af artikel 56 EF om de frie kapitalbevægelser, samtidig med, at den har tilføjet, at klagepunkterne lige så vel kan baseres på en tilsidesættelse af artikel 43 EF om etableringsfriheden. Ifølge Den Italienske Republik fremgår det af Domstolens praksis, navnlig dom af 12. september 2006, Cadbury Schwepes og Cadbury Schweppes Overseas (sag C-196/04, Sml. I, s. 7995), at såfremt et spørgsmål kan behandles i lyset af etableringsfriheden, kan det ikke samtidig være omfattet af de frie kapitalbevægelser. Eftersom de anfægtede foranstaltninger har til formål at øve en afgørende indflydelse på driften af de omhandlede virksomheder, er artikel 43 EF, 45 EF og 46 EF relevante. Dette punkt er vigtigt, fordi disse artikler indeholder mindre indgribende bestemmelser end bestemmelserne i artikel 56 EF og 58 EF.
23 For det tredje har Den Italienske Republik bestridt klagepunktet vedrørende den skønsmæssige karakter af de særlige beføjelser, som de nationale myndigheder er tillagt i henhold til bestemmelserne i dekretet af 2004.
24 Den Italienske Republik har for det fjerde bestridt Kommissionens argumentation om direktiverne, der finder anvendelse på de lovregulerede sektorer. Direktiverne ville nemlig kun være relevante, såfremt nærværende søgsmål vedrørte lovdekret nr. 332/1994 om strukturelle foranstaltninger. Der er derimod ikke indført sådanne foranstaltninger med dekretet af 2004, idet det blot præciserer de tilfælde og de omstændigheder, hvor de i lovdekretet omhandlede foranstaltninger kan vedtages. Den Italienske Republik har gjort gældende, at der under alle omstændigheder ikke er noget, der forhindrer medlemsstaterne i inden for disse vitale sektorer at vedtage foranstaltninger, der fastsætter beføjelser til at foretage indgreb, der endog går videre end bestemmelserne i de omhandlede direktiver.
25 Den Italienske Republik har tilføjet, at subsidiaritetsprincippet finder anvendelse. Den nationale lovgivning er nemlig bedre egnet end fællesskabslovgivningen til at regulere de situationer, der udgør en risiko for en stats vitale interesser, og som det kun er staten selv, der rettidigt og korrekt kan vurdere.
26 Inden for de andre offentlige tjenesteydelsessektorer, der endnu ikke har været genstand for nogen harmonisering, som f.eks. forsvarsområdet, kan en medlemsstat vedtage foranstaltninger med henblik på at gribe ind i situationer, der kan være alvorligt til skade for de nationale interesser.
27 Ifølge Den Italienske Republik er argumentet om den påstående manglende forudsigelighed af de konkrete situationer, hvorunder det er muligt at anvende bestemmelserne i lovdekret nr. 332/1994, det eneste argument, der skal tages i betragtning. Medlemsstaten har imidlertid gjort gældende, at det kun er i situationer, hvor der optræder en investor, at samtlige konkrete omstændigheder kan udpeges og vurderes. Den konkluderer, at betingelserne for udøvelsen af de særlige beføjelser ikke kan fastsættes mere præcist, end de er i dekretet af 2004.
Domstolens bemærkninger
Søgsmålets genstand
28 Ifølge Den Italienske Republik bestrider Kommissionen med de fleste af dens argumenter ikke kriterierne i dekretet af 2004, men derimod de særlige beføjelser, der er indført med lovdekret nr. 332/1994, med det formål at få fastslået, at disse beføjelser ikke er i overensstemmelse med fællesskabsretten. Herved udvider Kommissionen tvistens genstand, og derfor kan disse argumenter ikke antages til realitetsbehandling.
29 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at genstanden for et traktatbrudssøgsmål fastlægges i den begrundede udtalelse og stævningen (jf. i denne retning bl.a. dom af 24.6.2004, sag C-350/02, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 6213, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis). Eftersom disse to dokumenter i den foreliggende sag udelukkende vedrører kriterierne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004, må det konstateres, at Kommissionen ikke har udvidet sagens genstand, hvilket indebærer, at sagen kan antages til realitetsbehandling.
30 Kommissionen har fremført kritiske argumenter vedrørende de særlige beføjelser, der er indført ved lovdekret nr. 332/1994, men den anfægter dem ikke, idet den alene har rejst tvivl om kriterierne for deres anvendelse.
31 Eftersom det påståede traktatbrud udelukkende vedrører kriterierne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004, skal der kun tages stilling til denne bestemmelses overensstemmelse med fællesskabsretten.
Om anvendelsen af artikel 43 EF og 56 EF
32 Kommissionen mener, at det påståede traktatbrud skal undersøges i henhold til artikel 43 EF om etableringsfriheden og artikel 56 EF om de frie kapitalbevægelser.
33 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en national lovgivning henhører under den ene eller den anden af disse bestemmelser om fri bevægelighed, følger det af fast retspraksis, at det er nødvendigt at inddrage formålet med den pågældende lovgivning (jf. dom af 24.5.2007, sag C-157/05, Holböck, Sml. I, s. 4051, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
34 Nationale bestemmelser, der finder anvendelse på det forhold, at en statsborger i en medlemsstat ejer en andel af kapitalen i et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat, der giver ham mulighed for at udøve en vis indflydelse på beslutningerne i dette selskab og for at træffe afgørelse om selskabets drift, er omfattet af det materielle anvendelsesområde for EF-traktatens bestemmelser om etableringsfriheden (jf. i denne retning bl.a. dom af 13.4.2000, sag C-251/98, Baars, Sml. I, s. 2787, præmis 22, og af 23.10.2007, sag C-112/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 8995, præmis 13).
35 Det er navnlig direkte investeringer, dvs. investeringer af enhver art foretaget af fysiske eller juridiske personer, som har til formål at etablere eller opretholde varige og direkte forbindelser mellem investoren og den virksomhed, for hvilken disse midler er bestemt med henblik på udøvelse af erhvervsvirksomhed, der er omfattet af bestemmelserne i artikel 56 EF om de frie kapitalbevægelser. Dette formål forudsætter, at de aktier, der indehaves af aktionæren, giver denne mulighed for faktisk deltagelse i selskabets drift eller i kontrollen hermed (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis).
36 En national lovgivning, der ikke kun finder anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift, men som ligeledes finder anvendelse, uanset, hvor stor en andel aktionæren besidder af kapitalen i et selskab, henhører såvel under artikel 43 EF som under artikel 56 EF (jf. i denne retning Holböck-dommen, præmis 23 og 24). I modsætning til det af Den Italienske Republik anførte, giver dommen i sagen Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas ikke grundlag for at antage, at det i et sådant tilfælde kun er artikel 43 EF, der er relevant. Som det fremgår af denne doms præmis 32, vedrører den nemlig udelukkende en situation, hvor et selskab besidder kapitalandele, som giver det kontrol over andre selskaber (jf. dom af 17.7.2008, sag C-207/07, Kommissionen mod Spanien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 36).
37 I den foreliggende sag skal der foretages en sondring mellem, om kriterierne finder anvendelse på medlemsstatens ret til at gøre indsigelse mod erhvervelsen af aktieandele og indgåelse af overenskomster mellem aktionærer, der besidder en bestemt procentsats af stemmerettighederne, eller på dens ret til at nedlægge veto mod visse af beslutningerne i selskabet.
38 Hvad for det første angår indsigelsesrettighederne i artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i lovdekret nr. 332/1994 fremgår det af sagsakterne, at procentsatsen på 5% af stemmerettighederne, eller i givet fald en af den kompetente minister fastsat lavere procentsats, skal gøre de berørte i stand til på effektiv vis at kunne deltage i selskabets drift, hvilket er omfattet af bestemmelserne i artikel 56 EF. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at indehaverne af kapitalandele i selskaber, hvor der er en generel stor spredning i aktionærkredsen, med aktieposter svarende til disse procentsatser har magten til at udøve en utvivlsom indflydelse på driften af et sådant selskab og bestemme dets aktiviteter, hvilket er omfattet af bestemmelserne i artikel 43 EF, således som anført af Den Italienske Republik. Hertil kommer, at eftersom der med lovdekret nr. 332/1994 desuden er indført en minimumsprocentsats, har den omhandlede lovgivning ligeledes til formål at finde anvendelse på de aktieandele, der overstiger denne sats, og som giver en åbenbar mulighed for kontrol. I det følgende skal kriterierne for udøvelsen af disse indsigelsesrettigheder således vurderes i lyset af begge disse traktatbestemmelser.
39 Hvad for det andet angår vetoretten i artikel 2, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 332/1994 skal det konstateres, at denne ret vedrører beslutninger om driften af selskabet og dermed udelukkende de aktionærer, der kan udøve en bestemmende indflydelse på de omhandlede selskaber, således at kriterierne for udøvelse af denne ret skal vurderes i henhold til artikel 43 EF. Selv om det således antages, at disse kriterier har restriktive virkninger for de frie kapitalbevægelser, er sådanne virkninger uundgåelige konsekvenser af en eventuel hindring for etableringsfriheden og kan ikke begrunde en selvstændig undersøgelse af den nævnte lovgivning i henhold til artikel 56 EF (jf. dommen i sagen Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 33). Derfor skal vurderingen af kriterierne for vetoretten udelukkende foretages i henhold til artikel 43 EF.
Om kriterierne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004 for så vidt som de angår udøvelsen af indsigelsesrettighederne
– Om tilsidesættelsen af forpligtelserne i artikel 56 EF
40 Det skal indledningsvis bemærkes, at de kriterier, der undersøges i den foreliggende sag, fastsætter de omstændigheder, hvorunder statens beføjelser til at modsætte sig erhvervelsen af bestemte aktieandele eller indgåelsen af bestemte aktionæroverenskomster i de omhandlede selskaber kan udøves. Det fremgår af Domstolens praksis, at udøvelsen af disse beføjelser kan være i strid med de frie kapitalbevægelser, som er sikret ved artikel 56 EF (jf. bl.a. dom af 13.5.2003, sag C-98/01, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 4641, præmis 50, og dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 58). I det foreliggende søgsmål er det omtvistet, om betingelserne for, at udøvelsen af disse beføjelser er berettiget, fastlægges i de omhandlede kriterier.
41 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de frie kapitalbevægelser kan begrænses af nationale foranstaltninger, som er begrundet i de hensyn, der er nævnt i artikel 58 EF, eller i tvingende almene hensyn, forudsat at der ikke findes nogen fællesskabsretlig harmoniseringslovgivning, som indeholder de nødvendige foranstaltninger til beskyttelse af disse interesser (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 72 og den deri omhandlede retspraksis).
42 I mangel af en sådan fællesskabsretlig harmonisering tilkommer det i princippet medlemsstaterne at fastlægge beskyttelsesniveauet for sådanne legitime interesser samt måden, hvorpå dette beskyttelsesniveau skal opnås. De kan imidlertid kun gøre dette inden for de ved traktaten fastlagte grænser og særligt under overholdelse af proportionalitetsprincippet, som kræver, at de vedtagne foranstaltninger er egnede til at virkeliggøre det formål, som de forfølger, og ikke går videre end nødvendigt med henblik på at virkeliggøre dette formål (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis).
43 I øvrigt bemærkes, at selv inden for de områder, der har været genstand for en harmonisering, finder proportionalitetsprincippet anvendelse i tilfælde, hvor fællesskabslovgiver har overladt medlemsstaterne en skønsmargen.
44 I det foreliggende søgsmål adskiller Den Italienske Republiks synspunkter sig fra Kommissionens for så vidt angår spørgsmålet, om kriterierne for udøvelsen af retten til at modsætte sig, at der erhverves aktieandele, eller at aktionærer, der besidder mindst 5% af stemmerettighederne – i visse tilfælde en lavere procentsats – indgår overenskomster, står i rimeligt forhold til de mål, som forfølges, og dermed er i overensstemmelse med den i artikel 56 EF sikrede frihed.
45 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de omtvistede kriterier vedrører almene interesser, navnlig forsyninger på energiområdet og forsyningen med varer af væsentlig samfundsmæssig betydning, kontinuitet i den offentlige serviceydelse, sikkerhed for væsentlige offentlige forsyningsvirksomheders installationer, det nationale forsvar, den offentlige sikkerhed og sundhed samt de sundhedsmæssige nødsituationer. Bestræbelserne på at nå sådanne mål kan – forudsat at proportionalitetsprincippet overholdes – begrunde visse begrænsninger af de grundlæggende friheder (jf. bl.a. dom af 14.2.2008, sag C-274/06, Kommissionen mod Spanien, præmis 38).
46 Som det imidlertid fremgår af denne doms præmis 42 og 43, kræver overholdelse af proportionalitetsprincippet for det første, at de vedtagne foranstaltninger er egnede til at nå de mål, der forfølges.
47 Anvendelsen af de omtvistede kriterier for så vidt som de vedrører udøvelsen af indsigelsesrettighederne, er imidlertid ikke et egnet middel til at nå de i dette tilfælde forfulgte mål, eftersom der ikke er nogen sammenhæng mellem kriterierne og rettighederne.
48 Domstolen har nemlig tidligere fastslået, at den blotte erhvervelse af en aktieandel, som udgør mere end 10% af selskabskapitalen i et selskab, der driver virksomhed inden for energisektoren, eller enhver anden erhvervelse, som medfører en afgørende indflydelse på et sådant selskab, principielt ikke i sig selv kan anses for at indebære en reel og væsentlige trussel mod den offentlige forsyningssikkerhed (jf. dommen af 17.7.2008 i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 38 og 51).
49 I sine skriftlige indlæg har Den Italienske Republik ikke fremført noget bevis og heller ikke blot et indicium for, at det kan antages, at anvendelsen af de omtvistede kriterier for udøvelsen af indsigelsesrettighederne gør det muligt at nå de opstillede mål. Under retsmødet fremlagde denne medlemsstat ganske vist nogle eksempler. Medlemsstaten nævnte således muligheden for, at en udenlandsk erhvervsdrivende, der er tilknyttet en terrororganisation, forsøger at erhverve betydelige aktieporteføljer i indenlandske selskaber inden for områder af strategisk betydning. Den har ligeledes nævnt muligheden for, at et udenlandsk selskab, der kontrollerer internationale energitransmissionsnet, og som tidligere har udnyttet denne stilling til at volde alvorlige problemer for forsyningerne til nabolandende, erhverver aktier i et indenlandsk selskab. Ifølge Den Italienske Republik kan sådanne fortilfælde begrunde indsigelsen mod sådanne investorers erhvervelse af betydelige aktieporteføljer i de berørte indenlandske selskaber.
50 Det må imidlertid konstateres, at sådanne overvejelser slet ikke er omhandlet i dekretet af 2004, der ikke nævner nogen særlige og objektive omstændigheder.
51 Domstolen har tidligere fastslået, at en medlemsstats beføjelser til at gribe ind, såsom den indsigelsesret, de omhandlede kriterier fastsætter betingelserne for udøvelsen af, og som ikke er underlagt nogen betingelser, med undtagelse af en generel henvisning til beskyttelsen af nationale interesser, der er formuleret uden præcisering af de særlige og konkrete omstændigheder, hvorunder disse beføjelser udøves, udgør et alvorligt indgreb i de frie kapitalbevægelser (jf. i denne retning dom af 4.6.2002, sag C-483/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 4781, præmis 50 og 51).
52 Disse betragtninger kan overføres til den foreliggende sag. Selv om de omhandlede kriterier vedrører almene interesser af forskellige typer, er de nemlig generelt og upræcist formuleret. Den manglende sammenhæng mellem disse kriterier og de særlige beføjelser, som kriterierne finder anvendelse på, forstærker desuden usikkerheden omkring de omstændigheder, hvorunder de omhandlede beføjelser kan udøves, og tillægger dem en skønsmæssig karakter i betragtning af den bedømmelsesmargin, som de nationale myndigheder råder over ved udøvelsen heraf. En sådan bedømmelsesmargin står ikke i et rimeligt forhold til de tilstræbte mål.
53 Den blotte erklæring i artikel 1, stk. 1, i dekretet af 2004 om, at de særlige beføjelser kun må udøves under overholdelse af fællesskabsretten, bevirker ikke, at udøvelsen af disse kriterier er i overensstemmelse med fællesskabsretten. Kriteriernes generelle og abstrakte karakter kan nemlig ikke sikre, at udøvelsen af de særlige beføjelser altid sker i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav (jf. i denne retning dom af 13.5.2003, sag C-463/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 4581, præmis 63 og 64).
54 Selv om udøvelsen af de særlige beføjelser, som følger af artikel 2, stk. 1, litra a)-c), i lovdekret nr. 332/1994, kan efterprøves af de nationale domstole, hvilket er nødvendigt, henset til beskyttelsen af personer for så vidt angår anvendelsen af reglerne om de frie kapitalbevægelser, bevirker denne omstændighed ikke i sig selv, at uoverensstemmelsen mellem disse regler og kriterierne for udøvelsen af de særlige beføjelser bringes til ophør.
55 Det må herefter fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 56 EF, idet den har indført bestemmelserne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004, for så vidt som disse bestemmelser finder anvendelse på udøvelsen af de særlige beføjelser, som følger af artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i lovdekret nr. 332/1994.
– Om tilsidesættelsen af forpligtelserne i artikel 43 EF
56 For så vidt som udøvelsen af indsigelsesrettighederne ligeledes vedrører aktieandele, som giver indehaverne heraf mulighed for at yde en utvivlsom indflydelse på de omhandlede selskabers ledelse og mulighed for at træffe afgørelser om deres drift, og dermed kan begrænse etableringsfriheden, skal det bemærkes, at disse kriterier tillægger de italienske myndigheder en uforholdsmæssig vid bedømmelsesmargin ved udøvelsen af indsigelsesrettighederne af samme grunde, som er anført ovenfor i forbindelse med undersøgelsen af foreneligheden af kriterierne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004 med artikel 56 EF.
57 Det må følgelig fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet den har indført bestemmelserne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004, for så vidt som disse finder anvendelse på de særlige beføjelser, som følger af artikel 2, stk. 1, litra a og b), i lovdekret nr. 332/1994.
Om kriterierne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004, for så vidt som de vedrører udøvelsen af vetoretten
58 Anvendelsen af kriterierne i artikel 1, stk. 2, i dekret af 2004 på retten til at nedlægge veto mod visse beslutninger, skal, som angivet i denne doms præmis 39, udelukkende undersøges i lyset af artikel 43 EF.
59 Kommissionen har gjort gældende, at for så vidt som kriterierne finder anvendelse på vetoretten, er de uforholdsmæssige i forhold til det forfulgte formål og dermed i strid med artikel 43 EF. Den Italienske Republik har anfægtet denne vurdering.
60 For så vidt angår de omhandlede selskaber skal det bemærkes, at beslutninger om opløsning af selskabet, overdragelse af virksomheden, fusion, spaltning, flytning af hjemstedet til udlandet, ændring af formål samt vedtægtsændringer, som ophæver eller ændrer de særlige beføjelser, er vigtige aspekter af driften af disse selskaber.
61 Det er muligt, at sådanne beslutninger, der endog kan vedrøre selskabernes fortsatte eksistens, bl.a. påvirker kontinuiteten i de offentlige tjenesteydelser eller opretholdelsen af minimumsforsyninger med råstoffer og varer af væsentlig samfundsmæssig betydning, hvilket udgør sådanne almene interesser som omhandlet i dekretet af 2004.
62 Der er således en sammenhæng mellem den særlige vetoret og de i dekretet af 2004 fastsatte kriterier.
63 Det er imidlertid ikke præciseret, under hvilke omstændigheder vetoretten kan udøves.
64 Domstolen har for så vidt angår en beføjelse til at gøre indsigelse mod visse beslutninger om afståelse af eller overdragelse til sikkerhed af aktiver i de selskaber, der driver virksomhed på olieområdet, fastslået, at eftersom udøvelsen af denne beføjelse ikke var underlagt nogen betingelse, der begrænsede den skønsbeføjelse, som vedkommende minister havde med hensyn til kontrollen med identiteten af indehavere af andele i disse selskaber, gik den omhandlede ordning ud over, hvad der var nødvendigt for at nå det påberåbte mål, nemlig præventivt at imødegå en hindring af minimumsforsyningen af olieprodukter i tilfælde af en virkelig trussel. Domstolen har i denne forbindelse tilføjet, at såfremt der ikke foreligger objektive og præcise kriterier i den fastsatte ordning, går den omhandlede lovgivning ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det anførte mål (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 52 og 53).
65 Det skal herefter undersøges, om tilsvarende betragtninger kan finde anvendelse i det foreliggende søgsmål.
66 Dekretet af 2004 indeholder ikke nogen præciseringer af de omstændigheder, hvorunder kriterierne for udøvelsen af vetoretten i artikel 2, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 332/1994 kan finde anvendelse. Selv om denne ret i henhold til dekretets artikel 1, stk. 2, kun kan udøves i situationer, hvor der indtræder en alvorlig og reel risiko eller i sundhedsmæssige nødsituationer og under overholdelse af betingelserne i samme dekrets artikel 1, stk. 1, dvs. når det navnlig er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sundhed eller sikkerhed, er investorerne ikke desto mindre uvidende om, hvornår denne vetoret finder anvendelse på grund af den manglende præcisering af de konkrete omstændigheder, hvorunder den omhandlede ret kan udøves. Det må herefter fastslås, således som Kommissionen har gjort gældende, at der potentielt set er tale om mange uspecificerede og uspecificerbare situationer, hvor vetoretten kan finde anvendelse, hvilket overlader de italienske myndigheder en vid skønsmargen.
67 Den Italienske Republik har imidlertid gjort gældende, at subsidiaritetsprincippet finder anvendelse inden for de omhandlede strategiske områder, og at medlemsstaterne bør bevare en vid skønsbeføjelse, eftersom det er dem, der er bedst egnede til at reagere i de nødsituationer, som påvirker medlemsstatens vitale interesser. De direktiver, der er indført på de lovregulerede områder, såsom energiområdet, indeholder udelukkende minimumsregler for opfyldelsen af kravene til offentlige serviceydelser.
68 Selv om disse direktiver overlader medlemsstaterne en skønsmargin til vedtagelse af bl.a. foranstaltninger i nødsituationer, skal de bestemmelser, som medlemsstaterne vedtager, overholde de i traktaten fastsatte grænser, herunder navnlig proportionalitetsprincippet, således som det er anført i denne doms præmis 43.
69 Domstolen har bl.a. antaget, at for så vidt angår enheder, der driver virksomhed inden for olie-, telekommunikations- og elektricitetssektorerne, udgør formålet om at garantere forsyningssikkerheden med disse produkter eller leveringen af disse tjenesteydelser på den pågældende medlemsstats område i en krisesituation et hensyn til den offentlige sikkerhed, der kan berettige en restriktion af en af de grundlæggende friheder (jf. dommen af 13.5.2003 i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 71).
70 Domstolen har imidlertid ligeledes fastslået, at selv om medlemsstaterne i det væsentlige har frihed til i overensstemmelse med deres nationale behov at bestemme, hvad hensynene til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed kræver – dvs. som grunde, der kan berettige en undtagelse fra de grundlæggende frihedsrettigheder – skal disse hensyn imidlertid fortolkes snævert, således at deres rækkevidde ikke ensidigt kan fastlægges af den enkelte medlemsstat uden kontrol fra Den Europæiske Unions institutioner. Den offentlige orden og den offentlige sikkerhed kan således kun påberåbes, når der foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn (jf. bl.a. dom af 9.3.2000, sag C-355/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 1221, præmis 28, og af 14.3.2000, sag C-54/99, Église de scientologie, Sml. I, s. 1335, præmis 17, samt dommen af 17.7.2008 i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 47).
71 Domstolen har anvendt denne analyse på en ordning om vetoret, som fandt anvendelse i Belgien på energiområdet, og som vedrørte visse beslutninger om nationale selskabers strategiske aktiver, navnlig energinettene, samt konkrete beslutninger vedrørende driften af disse selskaber. I disse tilfælde kunne medlemsstaten kun gribe ind i situationer, hvor målsætningerne for energipolitikken var i fare. Domstolen fastslog, at ordningen var baseret på objektive kriterier, der kunne kontrolleres af domstolene, og at Kommissionen ikke havde bevist, at der kunne være truffet mindre indgribende foranstaltninger for at nå det forfulgte mål (jf. dom af 4.6.2002, sag C-503/99, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4809, præmis 50-53).
72 I denne sag indeholder dekretet af 2004 imidlertid ikke nogen præcisering af de konkrete omstændigheder, hvorunder vetoretten kan udøves, og de i dekretet angivne kriterier er således ikke baseret på objektive betingelser, der kan kontrolleres af domstolene, således som det er fastslået i denne doms præmis 66.
73 Som det er anført i denne doms præmis 53 og 54, bevirker angivelsen af, at vetoretten kun må udøves under overholdelse af fællesskabsretten, og den omstændighed, at udøvelsen heraf henhører under de nationale domstoles kontrol, ikke, at dekretet af 2004 er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
74 Det må derfor fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet den har indført bestemmelserne i artikel 1, stk. 2, i dekretet af 2004, for så vidt som disse bestemmelser finder anvendelse på udøvelsen af den særlige ret, som følger af artikel 2, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 332/1994.
Sagens omkostninger
75 I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Den Italienske Republik har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):
1) Idet Den Italienske Republik har indført bestemmelserne i artikel 1, stk. 2, i dekret fra ministerrådets præsident af 10. juni 2004, der indeholder en definition af kriterierne for udøvelsen af de særlige beføjelser, som følger af artikel 2 i lovdekret nr. 332/1994 af 31. maj 1994, som med visse ændringer er konverteret til lov nr. 474 af 30. juli 1994 (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali, di cui all’art. 2 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474),
– har den tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 56 EF, for så vidt som disse bestemmelser finder anvendelse på de særlige beføjelser, som følger af artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i nævnte lovdekret, som ændret ved lov nr. 350 af 24. december 2003 om bestemmelser vedrørende det årlige og flerårlige statslige budget (finansloven af 2004) (legge n. 350, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)
– og i henhold til artikel 43 EF, for så vidt som disse bestemmelser finder anvendelse på den særlige ret, som følger af artikel 2, stk. 1, litra c).
2) Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.
Underskrifter