CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentate il 4 marzo 2020(1)
Cause riunite C‑807/18 e C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
contro
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria)]
«Rinvio pregiudiziale – Telecomunicazioni – Regolamento (UE) 2015/2120 – Articolo 3 – Diritti degli utenti finali – Accesso a un’Internet aperta – Neutralità – Accordi o pratiche commerciali che limitano l’esercizio di tali diritti – Tariffa zero – Trattamento privilegiato di determinate applicazioni – Blocco o rallentamento del traffico»
1. Con il regolamento (UE) 2015/2120 (2) il legislatore dell’Unione ha assunto la decisione politica di introdurre norme comuni che garantiscano l’«apertura di Internet» (3) in tutti gli Stati membri evitando, tra l’altro, che gli utenti finali «riscontr[ino] blocchi o rallentamenti di applicazioni o servizi specifici dovuti alle pratiche di gestione del traffico» (4).
2. In Ungheria, un fornitore di servizi di accesso a Internet offre ai clienti pacchetti di accesso preferenziale (cosiddetti a «tariffa zero»), la cui particolarità consiste nel fatto che lo scaricamento dei dati di taluni servizi e applicazioni non è computato nel consumo di dati contrattato dall’utente finale.
3. L’Amministrazione ungherese ha ritenuto che tale offerta, sui dettagli della quale mi soffermerò più avanti, violasse l’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120. La sua decisione è stata impugnata dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria), il quale sottopone ora alla Corte di giustizia i propri dubbi al riguardo, offrendole la possibilità di pronunciarsi per la prima volta sull’interpretazione del menzionato regolamento.
I. Contesto normativo
A. Regolamento 2015/2120
4. Ai sensi dei considerando 1, 3, 6, 7, 8, 9 e 11:
«(1) Il presente regolamento mira a definire norme comuni per garantire un trattamento equo e non discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e tutelare i relativi diritti degli utenti finali. Esso mira a tutelare gli utenti finali e a garantire al contempo il funzionamento ininterrotto dell’ecosistema di Internet quale volano per l’innovazione. Le riforme nel settore del roaming dovrebbero offrire agli utenti finali la sicurezza di restare connessi quando viaggiano all’interno dell’Unione, favorendo con il tempo la convergenza dei prezzi e di altre condizioni nell’Unione.
(…)
(3) Internet si è sviluppata negli ultimi decenni come una piattaforma aperta di innovazione con poche barriere di accesso per gli utenti finali, i fornitori di contenuti, applicazioni e servizi e i fornitori di servizi di accesso a Internet. Il quadro normativo esistente mira a promuovere la capacità degli utenti finali di accedere a informazioni e distribuirle, o di eseguire applicazioni e servizi di loro scelta. Tuttavia, un numero elevato di utenti finali riscontra blocchi o rallentamenti di applicazioni o servizi specifici dovuti alle pratiche di gestione del traffico. Tali tendenze richiedono norme comuni a livello dell’Unione per far sì che Internet continui a essere una piattaforma aperta ed evitare che le misure adottate dai singoli Stati membri causino la frammentazione del mercato interno.
(…)
(6) Gli utenti finali dovrebbero avere il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi senza discriminazioni, tramite il loro servizio di accesso a Internet. L’esercizio di tale diritto dovrebbe lasciare impregiudicato il diritto dell’Unione o quello nazionale a esso conforme in materia di legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi. Il presente regolamento non cerca di disciplinare la legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi, né cerca di disciplinare le procedure, i requisiti e le garanzie a essi collegati. Tali materie continuano pertanto a essere disciplinate dal diritto dell’Unione o da quello nazionale a ess[o] conforme.
(7) Al fine di esercitare i loro diritti di accedere e distribuire informazioni e contenuti, nonché di utilizzare e di fornire applicazioni e servizi di loro scelta, gli utenti finali dovrebbero essere liberi di concordare con i fornitori di servizi di accesso a Internet le tariffe corrispondenti a volumi di dati e velocità specifici del servizio di accesso a Internet. Tali accordi, unitamente a pratiche commerciali dei fornitori di servizi di accesso a Internet, non dovrebbero limitare l’esercizio di tali diritti ed eludere pertanto le disposizioni del presente regolamento che proteggono l’accesso a un’Internet aperta. Le autorità nazionali di regolamentazione e le altre autorità nazionali competenti dovrebbero essere autorizzate a intervenire contro accordi o pratiche commerciali che, in virtù della loro portata, determinano situazioni in cui la scelta degli utenti finali è significativamente limitata nella pratica. A tal fine, la valutazione di accordi e pratiche commerciali dovrebbe, tra l’altro, tener conto delle rispettive posizioni di mercato di detti fornitori di servizi di accesso a Internet e dei fornitori di contenuti, applicazioni e servizi interessati. Le autorità nazionali di regolamentazione e altre autorità competenti dovrebbero essere tenute, nello svolgimento della loro funzione di monitoraggio e applicazione, a intervenire nel caso in cui accordi o pratiche commerciali potrebbero compromettere l’essenza dei diritti degli utenti finali.
(8) Quando forniscono servizi di accesso a Internet, i fornitori di tali servizi dovrebbero trattare tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, a prescindere dalla fonte o dalla destinazione, dai contenuti, dalle applicazioni o dai servizi, o dalle apparecchiature terminali. In base ai principi generali del diritto dell’Unione e alla giurisprudenza costante, situazioni paragonabili non dovrebbero essere trattate in maniera diversa e situazioni diverse non dovrebbero essere trattate in maniera uguale, salvo che ciò non risulti obiettivamente giustificato.
(9) L’obiettivo di una gestione ragionevole del traffico è contribuire a un uso efficiente delle risorse di rete e a un’ottimizzazione della qualità complessiva della trasmissione che risponda ai requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico e, pertanto, dei contenuti, delle applicazioni e dei servizi trasmessi. Le misure di gestione ragionevole del traffico applicate dai fornitori di servizi di accesso a Internet dovrebbero essere trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non dovrebbero fondarsi su considerazioni di ordine commerciale. Il requisito relativo al carattere non discriminatorio delle misure di gestione del traffico non preclude ai fornitori di servizi di accesso a Internet la possibilità di attuare misure di gestione del traffico che distinguono tra categorie di traffico obiettivamente distinte al fine di ottimizzare la qualità complessiva della trasmissione. Al fine di ottimizzare la qualità complessiva e l’esperienza degli utenti, qualsiasi eventuale distinzione di questo tipo dovrebbe essere autorizzata solo sulla base dei requisiti obiettivamente distinti di qualità tecnica del servizio (ad esempio, in termini di latenza, jitter, perdita di pacchetti e larghezza di banda) delle specifiche categorie di traffico e non sulla base di considerazioni di ordine commerciale. Tali misure distintive dovrebbero essere proporzionate rispetto all’obiettivo di ottimizzare la qualità complessiva e dovrebbero trattare allo stesso modo tipologie di traffico equivalenti. Dette misure dovrebbero essere mantenute per il tempo strettamente necessario.
(…)
(11) Qualsiasi pratica di gestione del traffico che ecceda le suddette misure di gestione ragionevole del traffico bloccando, rallentando, alterando, limitando, interferendo con, degradando o discriminando tra specifici contenuti, applicazioni o servizi o loro specifiche categorie dovrebbe essere vietata, fatte salve le eccezioni giustificate e definite di cui al presente regolamento. Tali eccezioni dovrebbero essere soggette a un’interpretazione rigorosa e a requisiti di proporzionalità. Dato l’impatto negativo che hanno sulla scelta dell’utente finale e sull’innovazione le misure di blocco o altre misure restrittive non rientranti nel novero delle eccezioni giustificate, è opportuno proteggere specifici contenuti, applicazioni e servizi e loro specifiche categorie. Le norme avverso l’alterazione di contenuti, applicazioni o servizi fanno riferimento a una modifica dei contenuti della comunicazione, ma non vietano le tecniche di compressione dei dati non discriminatorie che riducono le dimensioni di un file di dati senza alcuna modifica dei contenuti. Tale compressione consente un uso più efficiente di risorse limitate e serve gli interessi degli utenti finali riducendo i volumi di dati, aumentando la velocità e migliorando l’esperienza nell’utilizzo dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi interessati».
5. A tenore dell’articolo 1 («Oggetto e ambito di applicazione»), paragrafo 1:
«Il presente regolamento definisce norme comuni per garantire un trattamento equo e non discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e i relativi diritti degli utenti finali».
6. Conformemente all’articolo 2 («Definizioni»), «[a]i fini del presente regolamento si applicano le definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2002/21/CE [(5)]».
7. L’articolo 3 («Salvaguardia dell’acceso a un’Internet aperta») così dispone:
«1. Gli utenti finali hanno il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi, e utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta, indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio, tramite il servizio di accesso a Internet.
Il presente paragrafo non pregiudica il diritto dell’Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto dell’Unione, relativo alla legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi.
2. Gli accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet quali prezzo, volumi di dati o velocità, e le pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet non limitano l’esercizio dei diritti degli utenti finali di cui al paragrafo 1.
3. I fornitori di servizi di accesso a Internet, nel fornire tali servizi, trattano tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate.
Il primo comma non impedisce ai fornitori di servizi di accesso a Internet di attuare misure di gestione ragionevole del traffico. Per essere considerate ragionevoli, tali misure devono essere trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non devono essere basate su considerazioni di ordine commerciale ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico. Tali misure non controllano i contenuti specifici e sono mantenute per il tempo strettamente necessario.
I fornitori di servizi di accesso a Internet non adottano misure di gestione del traffico che vanno oltre quelle di cui al secondo comma e, in particolare, non bloccano, rallentano, alterano, limitano, interferiscono con, degradano o discriminano tra specifici contenuti, applicazioni o servizi, o loro specifiche categorie, salvo ove necessario e solo per il tempo necessario a:
a) conformarsi ad atti legislativi dell’Unione o alla normativa nazionale conforme al diritto dell’Unione, cui il fornitore di servizi di accesso a Internet è soggetto, o alle misure conformi al diritto dell’Unione che danno attuazione a tali atti legislativi dell’Unione o a tale normativa nazionale, compreso ai provvedimenti giudiziari o di autorità pubbliche investite di poteri pertinenti;
b) preservare l’integrità e la sicurezza della rete, dei servizi prestati tramite tale rete e delle apparecchiature terminali degli utenti finali;
c) prevenire un’imminente congestione della rete o mitigare gli effetti di una congestione della rete eccezionale o temporanea, purché categorie di traffico equivalenti siano trattate allo stesso modo.
(…)
5. I fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, compresi i fornitori di servizi di accesso a Internet, e i fornitori di contenuti, applicazioni e servizi sono liberi di offrire servizi diversi dai servizi di accesso a Internet ottimizzati per specifici contenuti, applicazioni o servizi o loro combinazioni, nei casi in cui l’ottimizzazione sia necessaria per soddisfare i requisiti relativi a contenuti, applicazioni o servizi per un livello specifico di qualità.
I fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, compresi i fornitori di servizi di accesso a Internet, possono offrire o facilitare tali servizi solo se la capacità della rete è sufficiente a fornirli in aggiunta a tutti i servizi di accesso a Internet prestati. Tali servizi non sono utilizzabili o offerti in sostituzione ai servizi di accesso a Internet e non devono andare a scapito della disponibilità o della qualità generale dei servizi di accesso a Internet per gli utenti finali».
8. L’articolo 5 («Vigilanza e applicazione»), paragrafo 1, primo comma, enuncia quanto segue:
«Le autorità nazionali di regolamentazione sottopongono a stretto monitoraggio e assicurano il rispetto degli articoli 3 e 4 e promuovono la costante disponibilità dell’accesso non discriminatorio a Internet a livelli qualitativi che siano al passo con il progresso tecnologico. A tal fine le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre requisiti concernenti le caratteristiche tecniche, i requisiti minimi di qualità del servizio e altre misure adeguate e necessarie a uno o più fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, incluso ai fornitori di servizi di accesso a Internet».
B. Direttiva 2002/21
9. L’articolo 2 contiene le seguenti definizioni:
«h) “utente”: la persona fisica o giuridica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico;
i) “consumatore”, la persona fisica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico per scopi non riferibili all’attività lavorativa, commerciale o professionale svolta;
(…)
n) “utente finale”: un utente che non fornisce reti pubbliche di comunicazione o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
(…)».
II. Fatti e questioni pregiudiziali
A. Causa C‑807/18
10. La Telenor Magyarország Zrt. (in prosieguo: la «Telenor») è uno dei fornitori di servizi di telecomunicazioni dell’Ungheria. Essa offre, tra l’altro, il pacchetto di servizi MyChat, nel cui ambito:
– l’abbonato può consumare, a pagamento, 1 Gb di dati utilizzabili a suo piacimento. Una volta esaurito questo volume di dati, l’accesso a Internet è fortemente rallentato (6);
– l’abbonato può tuttavia accedere in qualunque momento, illimitatamente e senza restrizioni di velocità, ad alcune delle principali applicazioni di reti sociali o di messaggeria (7), senza che tale traffico di dati sia computato nel limite di 1 Gb.
11. Pertanto, con il pacchetto MyChat, dopo che l’abbonato ha consumato 1 Gb di dati, l’accesso all’ulteriore traffico di dati corrispondenti alle applicazioni non privilegiate è limitato e fortemente rallentato, diversamente da quanto avviene con le applicazioni privilegiate (quelle relative alle suddette reti sociali).
12. La Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Ufficio nazionale dei media e delle comunicazioni, Ungheria; in prosieguo: l’«Ufficio») (8) ha ritenuto che il pacchetto MyChat potesse essere considerato una misura di gestione del traffico, sotto forma di prassi commerciale, che offre agli abbonati un utilizzo illimitato e di qualità uniforme di applicazioni selezionate, mentre rallenta l’accesso agli altri contenuti di Internet.
13. Secondo l’Ufficio, tale misura sarebbe contraria agli obblighi di trattamento equo e non discriminatorio risultanti dall’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120 e non potrebbe beneficiare di nessuna delle deroghe previste dalla medesima disposizione. Di conseguenza, esso ha imposto alla Telenor di eliminarla.
14. La Telenor ha impugnato la decisione dell’Ufficio dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria).
B. Causa C‑39/19
15. La Telenor propone inoltre il pacchetto di servizi complementare MyMusic, in regime di prepagamento e di abbonamento mensile. Tale pacchetto si presenta in tre modalità (Start, Nonstop e Deezer) con le quali viene garantito un traffico di dati più favorevole per la ricezione di contenuti musicali e radio.
16. A seconda del canone mensile scelto (9), la Telenor offre a chi sottoscrive tali offerte un consumo di dati limitato (fino a 500 Mb al mese con MyMusic Start) o illimitato (con le altre due formule) per accedere a quattro piattaforme di musica (10) in flusso continuo o streaming e a talune emittenti radio online.
17. Il traffico generato nell’ambito di tali pacchetti non è conteggiato nel volume di dati concordato dagli abbonati. Le applicazioni musicali rimangono accessibili per questi ultimi senza restrizioni di velocità né blocchi della banda larga anche dopo che essi abbiano utilizzato il volume di dati convenuto. Viceversa, gli altri contenuti Internet non inclusi nelle applicazioni privilegiate generano un traffico di dati a pagamento e con limiti di disponibilità.
18. L’Ufficio ha adottato riguardo a tali pacchetti una decisione analoga a quella assunta in relazione all’offerta MyChat (causa C‑807/19). La Telenor l’ha impugnata dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale).
19. Detto giudice ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali, identiche nei due procedimenti:
«1) Se debba essere interpretato alla luce del paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento [2015/2120] l’accordo commerciale tra un fornitore di servizi di accesso a Internet e un utente finale nell’ambito del quale il fornitore di servizi pratica all’utente finale una tariffa a costo zero per determinate applicazioni (ossia, il traffico generato da una determinata applicazione non è computato nel consumo di dati né rallenta la propria velocità una volta esaurito il volume di dati concordato) e attua una discriminazione limitatamente alle condizioni dell’accordo commerciale stipulato con [l’utente] finale e unicamente nei confronti dell’utente finale che è parte di detto accordo, e non nei confronti di un utente finale terzo.
2) In caso di risposta negativa alla prima questione pregiudiziale, se il paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 debba essere interpretato nel senso che, per accertare un’infrazione – tenuto conto anche del considerando 7 del medesimo regolamento –, è necessaria una valutazione basata sull’impatto e sul mercato che permetta di determinare se le misure adottate dal fornitore di servizi di accesso a Internet limitino effettivamente – e, se sì, in qual misura – i diritti che l’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento 2015/2120 conferisce all’utente finale.
3) A parte la prima e la seconda questione pregiudiziale, se il paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 debba essere interpretato nel senso che il divieto ivi previsto è di carattere [(11)] generale e oggettivo, di modo che, in sua applicazione, qualsiasi misura di gestione del traffico che operi distinzioni tra specifici contenuti di Internet è vietata, non importa se il fornitore dei servizi di accesso a Internet stabilisca tali distinzioni mediante un accordo, una prassi commerciale o altro tipo di comportamento.
4) In caso di risposta affermativa alla terza questione, se possa essere constatata un’infrazione al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 già solo per il fatto che sussiste una discriminazione, senza dover ulteriormente effettuare una valutazione del mercato e dell’impatto, di modo che una valutazione ai sensi dei paragrafi 1 e 2 del medesimo articolo 3 del regolamento risulta nella specie superflua».
III. Procedimento dinanzi alla Corte
20. Le domande di pronuncia pregiudiziale sono pervenute alla cancelleria della Corte di giustizia il 20 dicembre 2018 (causa C‑807/18) e il 23 gennaio 2019 (causa C‑39/19).
21. Hanno presentato osservazioni scritte la Telenor, l’Ufficio, i governi ungherese, austriaco, ceco, dei Paesi Bassi, finlandese, rumeno, sloveno e tedesco, nonché la Commissione.
22. Il 14 gennaio 2020 si è tenuta un’udienza pubblica alla quale hanno partecipato la Telenor, l’Ufficio, i governi ungherese, dei Paesi Bassi, sloveno e tedesco, nonché la Commissione.
IV. Analisi
A. Osservazioni preliminari
23. Le tariffe controverse nei due procedimenti pregiudiziali in esame consentono ai clienti che le sottoscrivono di accedere a talune applicazioni senza che il traffico di dati generato dal loro utilizzo sia detratto dal volume di dati concordato, cui sono imputati soltanto i dati corrispondenti all’utilizzo delle altre applicazioni.
24. La «tariffa zero» comporta la riduzione della velocità di scaricamento dei servizi e delle applicazioni non compresi nell’offerta una volta esaurito il volume concordato alla tariffa generale. Mentre l’esaurimento dei dati concordati non influisce sull’accesso alle applicazioni privilegiate né sulla velocità del loro utilizzo, le altre applicazioni vengono bloccate o rallentate a partire da tale momento.
25. Secondo l’Ufficio, dette offerte comportano misure di gestione del traffico contrarie all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120. Chiamato a riesaminare tale valutazione, il giudice del rinvio solleva quattro questioni pregiudiziali che possono essere raggruppate in due sole:
– da un lato, stabilire alla luce di quale paragrafo (il 2 o il 3) dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 debbano essere esaminate le tariffe (questioni prima e seconda);
– dall’altro, nell’ipotesi in cui fosse applicabile l’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120, se tale disposizione imponga un divieto di carattere generale, oggettivo e incondizionato (terza questione), così che non occorra una valutazione circostanziata per stabilire se siano stati violati i diritti degli utenti finali (questioni seconda e quarta).
1. Obiettivi del regolamento 2015/2120
26. Per affrontare tali questioni occorre tenere conto degli obiettivi del regolamento 2015/2120 e, in particolare, prendere in considerazione la struttura del suo articolo 3.
27. Il regolamento 2015/2120 risponde al duplice obiettivo di garantire l’accesso a un’Internet aperta e di tutelare gli utenti finali. A mio avviso, tali obiettivi non hanno il medesimo peso specifico nell’economia del regolamento, dalle cui disposizioni si evince che il primo (la garanzia di un’Internet aperta) è prioritario.
28. Il suo stesso titolo assegna al regolamento 2015/2120 anzitutto l’obiettivo di introdurre «misure riguardanti l’accesso a un’Internet aperta» e, solo dopo, quello di modificare la direttiva 2002/22 «relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica» (12).
29. Nella stessa linea si inseriscono il considerando 1 e l’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento 2015/2120, ai cui termini quest’ultimo «definisce norme comuni per garantire un trattamento equo e non discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e i relativi diritti degli utenti finali» (13).
30. Gli altri articoli del regolamento 2015/2120 attestano il carattere principale del compito di assicurare l’accesso a un’Internet aperta (14). Ciò vale, in particolare, per l’articolo 3, sulla cui interpretazione verte la domanda di pronuncia pregiudiziale e che ha ad oggetto, secondo il suo eloquente titolo, la «[s]alvaguardia dell’accesso a un’Internet aperta». A questo medesimo accesso si riferiscono altre disposizioni del regolamento (15).
2. Diritti degli utenti finali
31. Sotto tale titolo, il paragrafo 1 dell’articolo 3 elenca i diritti degli «utenti finali». Per stabilire chi siano detti «utenti finali» occorre fare riferimento, per espresso rinvio dell’articolo 2 del regolamento 2015/2120, alle «definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2002/21».
32. L’articolo 2, lettera n), della direttiva 2002/21 definisce l’«utente finale» come «un utente che non fornisce reti pubbliche di comunicazione o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico».
33. L’«utente finale», pertanto, non è unicamente l’«utente» [definito all’articolo 2, lettera h), della direttiva 2002/21 come «la persona fisica o giuridica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico»] né il «consumatore» [che l’articolo 2, lettera i), della medesima direttiva definisce come «la persona fisica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico per scopi non riferibili all’attività lavorativa, commerciale o professionale svolta»], bensì, per intenderci, sia il consumatore che accede a Internet sia il fornitore di contenuti e applicazioni.
34. Sebbene la terminologia possa sembrare fuorviante (16), la persona che si collega a Internet mediante i propri dispositivi, fissi o mobili, e chi fornisce i contenuti e le applicazioni sono «utenti finali» ai sensi della direttiva 2002/21 (e, per derivazione, del regolamento 2015/2120), in quanto accedono a Internet allo stesso modo: vuoi per procurarsi informazioni e contenuti di determinati fornitori, vuoi, nel caso di questi ultimi, affinché le loro applicazioni nonché i loro servizi e contenuti siano accessibili al pubblico.
35. I diritti conferiti all’utente finale dal paragrafo 1, primo comma, dall’articolo 3 del regolamento 2015/2120 sono:
– il diritto di accedere a informazioni e contenuti disponibili su Internet e di diffonderli;
– il diritto di utilizzare e fornire applicazioni e servizi;
– il diritto di utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta.
36. Tutti i menzionati diritti sono previsti «indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio» (17) e, ai sensi del paragrafo 1, secondo comma, dell’articolo 3, «non pregiudica[no] il diritto dell’Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto dell’Unione, relativo alla legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi».
37. Riassumendo, i diritti di cui al paragrafo 1 garantiscono l’accesso a un’Internet aperta, nel senso che gli utenti finali possono accedere a tutti i contenuti, applicazioni e servizi nonché fornirli e diffonderli senza restrizioni, sempre che siano leciti.
3. Articolo 3, paragrafo 2, del regolamento 2015/2120
38. I dubbi del giudice del rinvio riguardano i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120.
39. Il paragrafo 2 istituisce una garanzia specifica per i diritti di cui al paragrafo 1, sicché il suo oggetto è, come ho già anticipato, la tutela del carattere aperto di Internet. In quest’ottica, il paragrafo 2 indica che l’esercizio di tali diritti non può essere limitato: a) mediante accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle «condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet» né b) mediante «pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet».
40. La differenza tra gli «accordi» e le «pratiche commerciali» risiede, a mio avviso, nel carattere espresso o tacito del consenso degli utenti finali riguardo alle condizioni e alle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso:
– nel caso degli accordi, l’utente finale avrà espressamente accettato tali condizioni, concordandole con il fornitore;
– nel caso delle pratiche commerciali, il consenso risulterà dall’accettazione implicita, ad opera dell’altra parte, delle condizioni stabilite unilateralmente dai fornitori (18).
41. In ogni caso, il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 specifica quali «condizioni e (...) caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet» non possano limitare l’esercizio dei diritti conferiti agli utenti finali dal paragrafo 1: quelle relative a «prezzo, volumi di dati o velocità». Ritengo che tale elenco non sia esaustivo, ma, per quanto qui rileva, questi tre elementi sono i più importanti.
4. Articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120
42. Mentre il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 introduce una garanzia specifica per i diritti di cui al paragrafo 1, intesa quindi a salvaguardare il carattere aperto di Internet, il paragrafo 3 impone ai fornitori di servizi di accesso a Internet un obbligo di gestione del traffico della rete finalizzato ad assicurare il trattamento equo e non discriminatorio del traffico Internet (19).
43. Conformemente al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, i fornitori di servizi di accesso a Internet sono tenuti, nel fornire detti servizi, a trattare «tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate» (20).
44. Tale obbligo, tuttavia, non è assoluto. Il paragrafo 3 consente ai fornitori di servizi di accesso a Internet «di attuare misure di gestione ragionevole del traffico». Dette misure «devono essere trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non devono essere basate su considerazioni di ordine commerciale ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico»; esse «non controllano i contenuti specifici e sono mantenute per il tempo strettamente necessario».
45. È quindi ammesso un trattamento differenziato (ma non discriminatorio) del traffico quando lo richieda la gestione tecnicamente efficace del medesimo.
46. Il delicato equilibrio tra l’obbligo di applicare lo stesso trattamento a tutte le modalità di accesso a Internet, da un lato, e quello di gestire efficacemente il traffico, dall’altro, si traduce nell’elenco di comportamenti, consentiti o vietati, contenuto nel paragrafo 3, terzo comma, dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120.
47. Ai sensi di tale disposizione,
– i fornitori di servizi di accesso a Internet non possono adottare misure di gestione che vanno oltre quelle menzionate al secondo comma e, «in particolare, non bloccano, rallentano, alterano, limitano, interferiscono con, degradano o discriminano tra specifici contenuti, applicazioni o servizi, o loro specifiche categorie (…)»;
– tale divieto, tuttavia, non si applica «ove necessario e solo per il tempo necessario» a determinati scopi, tra i quali interessa evidenziare ora quelli di «(…) preservare l’integrità e la sicurezza della rete, dei servizi prestati tramite tale rete e delle apparecchiature terminali degli utenti finali [e di] prevenire un’imminente congestione della rete o mitigare gli effetti di una congestione della rete eccezionale o temporanea, purché categorie di traffico equivalenti siano trattate allo stesso modo» (21).
48. Mentre il governo finlandese sostiene che le norme del paragrafo 3 dell’articolo 3 formano un «insieme autonomo» rispetto a quelle dei paragrafi 1 e 2 della medesima disposizione (22), condivido piuttosto il parere del governo ungherese e della Commissione, secondo cui anche il paragrafo 3 ha per oggetto, al pari del paragrafo 2, la garanzia dei diritti sanciti dal paragrafo 1 (23).
49. La garanzia della gestione equa e non discriminatoria del traffico Internet costituisce una condizione necessaria affinché la rete sia realmente aperta per gli utenti finali. Tale apertura implica la possibilità di accedere ai contenuti, alle applicazioni e ai servizi disponibili, nonché di fornirli e diffonderli, senza restrizioni basate su uno qualsiasi degli elementi menzionati al paragrafo 1 dell’articolo 3: la «sede dell’utente finale o del fornitore [e la] localizzazione, [l]’origine o [la] destinazione delle informazioni, [i] contenuti, [le] applicazioni o [il] servizio» accessibili tramite Internet.
50. In definitiva, i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 prevedono garanzie diverse dei diritti sanciti dal paragrafo 1 della medesima disposizione (24).
51. Sulla base di tali premesse esaminerò le questioni sollevate dal giudice del rinvio.
B. Sulla disposizione pertinente per valutare le legittimità della tariffa controversa (questioni pregiudiziali prima e seconda)
52. Il giudice del rinvio chiede se le decisioni sottoposte al suo esame debbano essere valutate alla luce del paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 (prima questione) o se, al contrario, si possa applicare loro il paragrafo 3 della medesima disposizione (seconda questione).
53. Secondo il giudice del rinvio, sussiste un «accordo commerciale tra un fornitore di servizi di accesso a Internet [la Telenor] e un utente finale nell’ambito del quale [la Telenor] pratica all’utente finale una tariffa a costo zero per determinate applicazioni (ossia, il traffico generato da una determinata applicazione non è computato nel consumo di dati né rallenta la propria velocità una volta esaurito il volume di dati concordato) e attua una discriminazione limitatamente alle condizioni dell’accordo commerciale stipulato con [l’utente] finale e unicamente nei confronti dell’utente finale che è parte di detto accordo, e non nei confronti di un utente finale terzo» (25).
54. Come rilevato dal governo tedesco, in base a tale accordo il fornitore di servizi di accesso a Internet applica una misura di gestione del traffico. Dalla decisione di rinvio risulta infatti che la Telenor non nega che scaturiscono gestioni di traffico differenti a seconda che si tratti delle applicazioni selezionate oppure di altri contenuti di Internet. In particolare, dette gestioni si traducono nel rallentamento dell’accesso a questi ultimi contenuti.
55. Se è questa la situazione, i fornitori delle applicazioni non selezionate sono, come «utenti finali», assoggettati a un trattamento discriminatorio rispetto ai fornitori delle applicazioni privilegiate dall’accordo commerciale. Essi sono, in definitiva, quelli lesi più direttamente da tale accordo. Dal canto loro, gli abbonati che concludono l’accordo e sono, pertanto, del pari «utenti finali» non subiscono siffatta discriminazione diretta. Tuttavia, essi subiscono indirettamente le conseguenze del trattamento praticato ai fornitori non privilegiati, dato che, in ultima analisi, vengono compromesse le loro possibilità di accesso ai contenuti disponibili in rete, garantite dal diritto sancito al paragrafo 1 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120.
56. A mio avviso, tale misura di riduzione della velocità di trasmissione, oggettiva e facilmente constatabile, rientra in modo naturale nel paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, che menziona il «rallentamento» come una delle modalità di gestione del traffico vietate in linea di principio (fatti salvi i casi eccezionali indicati più avanti dal legislatore) (26).
57. Il rallentamento dell’accesso ad applicazioni e contenuti diversi da quelli privilegiati è stato pattuito nell’accordo tra la Telenor e i suoi abbonati. Si può quindi prendere in considerazione il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, che vieta gli accordi «sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche» (27).
58. La questione successiva è quale dei due paragrafi dell’articolo 3 debba essere applicato allorché, come nel caso di specie, sia stata introdotta una misura di rallentamento del traffico in un accordo tra un fornitore di servizi di accesso a Internet e i suoi abbonati.
59. Tale questione, in realtà, non è rilevante nella prospettiva degli effetti finali: a prescindere dal paragrafo applicabile, il corollario è il medesimo (vale a dire, il carattere illecito della misura controversa e, pertanto, dell’accordo che la prevede). Tuttavia, può essere utile precisare quale fattispecie derivi dall’illiceità:
– qualora ci si attenga al paragrafo 2 dell’articolo 3, le autorità competenti devono, come previsto dal considerando 7 del regolamento 2015/2120, tenere conto della «portata» dell’accordo, ponderando, «tra l’altro, [le] rispettive posizioni di mercato [dei] fornitori di servizi di accesso a Internet e dei fornitori di contenuti, applicazioni e servizi interessati», e intervenire nel caso in cui l’accordo possa «compromettere l’essenza» del diritto di accesso a un’Internet aperta (28);
– al contrario, qualora ci si attenga al paragrafo 3 dell’articolo 3, si esclude qualsiasi considerazione circostanziale, in quanto l’obbligo di trattamento equo si impone «a prescindere dalla fonte o dalla destinazione, dai contenuti, dalle applicazioni o dai servizi, o dalle apparecchiature terminali» (29).
60. Sotto tale aspetto concordo con il governo dei Paesi Bassi sul fatto che si debba dare priorità al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120.
61. Infatti, dato che il trattamento equo e non discriminatorio costituisce una condizione preliminare e necessaria per tutelare l’accesso a un’Internet aperta (30), solo quando detto accesso sia già garantito tecnicamente occorre evitare che esso venga limitato in altro modo, per contratto o nell’ambito di pratiche commerciali (31).
62. Ritengo pertanto che il paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 contenga una disposizione generale in base alla quale devono essere analizzati, in via preliminare, tutti gli accordi e tutte le pratiche commerciali. Una volta escluse le misure di gestione del traffico che non risultino conformi alle condizioni previste in detto paragrafo 3, si potrà esaminare, se del caso, la legittimità di tali accordi e pratiche alla luce del paragrafo 2. Fermo restando che, come rilevato dal governo rumeno, non è consentito stabilire per via contrattuale una deroga al divieto di trattamento discriminatorio di cui al paragrafo 3.
63. La separazione tra i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 non riguarda la distinzione tra accordi (paragrafo 2), da un lato, e misure unilaterali (paragrafo 3), dall’altro, come sostenuto dalla Telenor, né la differenza tra condizioni commerciali (paragrafo 2) e condizioni tecniche (paragrafo 3), dato che il paragrafo 2 si riferisce sia alle une che alle altre.
64. A mio avviso, la distinzione rilevante è quella che prende in considerazione la violazione diretta dei diritti degli utenti finali sanciti dal paragrafo 1, da un lato, e la violazione indiretta di tali diritti, mediante misure discriminatorie di gestione del traffico, dall’altro:
– in questa seconda ipotesi, la misura discriminatoria di gestione del traffico sarà illegittima in quanto contraria al paragrafo 3, dato che con essa sarà stato violato l’obbligo di trattamento equo, condizione necessaria per il godimento dei diritti di cui al paragrafo 1;
– nella prima ipotesi, anche nel caso in cui sia rispettato l’obbligo di cui al paragrafo 3, tali diritti potranno risultare lesi qualora, nonostante una gestione equa del traffico, il consumatore sia incentivato in qualche modo ad utilizzare principalmente o esclusivamente determinate applicazioni soltanto(32).
C. Sulla natura del divieto di cui all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120 (questioni seconda, terza e quarta)
65. Con le precedenti argomentazioni si risponde, in sostanza, alle questioni del giudice del rinvio relative al divieto di cui all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120.
66. Ritengo che tale divieto abbia carattere generale, incondizionato e oggettivo, in quanto proibisce qualsiasi misura di gestione del traffico che non sia ragionevole (ai sensi del succitato paragrafo 3) e non contribuisca ad applicare un trattamento equo e non discriminatorio di detto traffico.
67. Concordo con la Commissione sul fatto che, una volta constatata una violazione del paragrafo 3 dell’articolo 3, non occorre accertare se sia stato violato anche il paragrafo 2 del medesimo articolo (il che comporterebbe una valutazione circostanziata del mercato e dell’impatto della misura controversa), sempreché il diritto processuale degli Stati membri non stabilisca diversamente.
V. Conclusione
68. Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria) nei seguenti termini:
«L’articolo 3 del regolamento (UE) 2015/2120 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’Internet aperta e che modifica la direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica e il regolamento (UE) n. 531/2012 relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione, deve essere interpretato nel senso che:
Un accordo commerciale tra un fornitore di servizi di accesso a Internet e un abbonato nell’ambito del quale viene praticata una tariffa a costo zero per determinate applicazioni e viene rallentata la velocità di accesso ad altre, una volta esaurito il volume di dati concordato, comporta una misura di gestione del traffico che viola l’obbligo di trattamento equo e non discriminatorio di cui al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, a meno che possa rientrare tra le eccezioni previste da detto paragrafo, circostanza che deve essere verificata dal giudice del rinvio.
Qualora sia accertata tale violazione, non occorre precisare se sia stato violato anche il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 né procedere ad una valutazione circostanziata del mercato e dell’impatto della misura».