ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. JÄÄSKINEN
представено на 27 февруари 2014 година(1)
Дело C‑173/13
Maurice Leone
Blandine Leone
срещу
Garde des Sceaux, Ministre de la Justice
Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales
(Преюдициално запитване, отправено от Сour administrative d’appel de Lyon (Франция)
„Социална политика — Член 141 ЕО — Равно заплащане на работещите мъже и жени — Ранно пенсиониране с незабавно изплащане на пенсията —Бонификация за прослужено време — Придобивки, предоставени без оглед на пола, под условие за прекъсване на професионалната дейност за отглеждане на деца — Липса на правна уредба, позволяваща на държавните служители мъже да ползват отпуск, еквивалентен на отпуска по майчинство, с който разполагат държавните служителки — Непряка дискриминация — Евентуална обосновка — Mерки за позитивно действие“
I – Въведение
1. Преюдициалното запитване, представено от Cour administrative d’appel de Lyon [Апелативен административен съд — Лион] (Франция), се отнася до принципа на равно заплащане на работещите мъже и жени. С оглед на момента на настъпване на обстоятелствата, предмет на спора по главното производство, исканото тълкуване следва да се разбира като отнасящо се до член 141 ЕО, а не до посочения от запитващата юрисдикция член 157 ДФЕС, който се прилага едва от 1 декември 2009 г., макар съдържанието на тези разпоредби да е почти идентично.
2. Запитването е отправено в рамките на иск за отговорност за вреди, предявен от съпрузите Leone срещу френската държава на основание твърдяно нарушение на правото на Съюза. Искът им е по повод отказа на Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales [Национална пенсионна каса за служителите в местните органи] (наричана по-нататък „CNRACL“) да приложи в полза на г‑н Leone разпоредби на френското право, които предоставят придобивки в областта на пенсионирането, тъй като в разрез с изискванията същият не е прекъсвал трудовата си дейност с цел отглеждане на деца. Те твърдят по-специално, че г‑н Leone е жертва на непряка дискриминация, тъй като според тях условията за достъп до тези придобивки са по-благоприятни за държавните служителки въпреки видимата им неутралност.
3. За ползването на двата вида придобивки, разглеждани в настоящото преюдициално запитване, а именно възможността за ранно пенсиониране с незабавно изплащане на пенсията, която е предмет на първия въпрос, и правото на бонификация за прослужено време при пенсиониране, което е предмет на втория въпрос, са въведени сходни условия. И в двата случая се изисква титулярят на правото на пенсия да е прекъсвал професионалната си дейност поне два последователни месеца и в рамките на един от видовете отпуски, свързани с отглеждането на деца, посочени в разглежданите национални разпоредби. Основният въпрос е дали подобни разпоредби, които се прилагат без оглед на пола, все пак са непряко дискриминационни в ущърб на работещите мъже, тъй като предвиждат условие за отделяне от работа, чиято продължителност съвпада със задължителния отпуск по майчинство.
4. Неотдавна до Съда вече бе отправен сходен въпрос. Всъщност аналогична на визираната в настоящия втори въпрос разпоредба за бонификация на пенсията става повод за преюдициално запитване по делото Amédée, по което представих заключение(2), но впоследствие делото бе заличено от регистъра(3). Становищата и доводите, които представих по това дело, според мен ще бъдат релевантни mutatis mutandis при разглеждането на настоящото дело. Поради тази причина според мен е целесъобразно, от една страна, най-напред да се спра на този въпрос и от друга страна, да приканя читателя предварително да се запознае със съдържанието на другото заключение.
5. Третият въпрос е поставен само при условията на евентуалност, ако непряката дискриминация, очертана в предходните два въпроса, бъде потвърдена. По същество Съдът е запитан дали такива дискриминационни фактори биха могли да се обосноват на основание член 141, параграф 4 ЕО(4) в качеството си на мерки, предназначени да компенсират неблагоприятните последици в професионалната кариера на жените.
II – Френската правна уредба
А – Релевантни разпоредби относно ранното пенсиониране
6. От Code des pensions civiles et militaires [Кодекс за гражданските и военните пенсии] (наричан по-нататък „Пенсионният кодекс“) следва, че държавните служители могат да ползват ранно пенсиониране с право на незабавно получаване на пенсия, без да са навършили изискваната по закон възраст за пенсиониране, ако отговарят на определени условия.
7. Член L. 24 от този кодекс в редакцията му след изменението с член 136 от Закон № 2004‑1485 от 30 септември 2004 г.(5) (наричан по-нататък „Закон № 2004‑1485“) гласи:
„I Изплащането на пенсията започва: […]
3.°Когато държавният служител е родител на три деца, живи или починали при война, или на едно живо дете на възраст повече от една година, страдащо от инвалидност равна на или надвишаваща 80 %, при условие че за всяко дете е прекъсвал дейността си при условията, определени в декрет на Conseil d'Etat.
На прекъсване на дейността по предходната алинея се приравняват периодите, за които не са правени задължителни вноски по основната пенсионна схема при условията, определени с декрет на Conseil d’État.
На деца съгласно първата алинея се приравняват децата, посочени в член L. 18, параграф II, които заинтересованото лице е отгледало при условията, предвидени в параграф III от същия член; […]“.
8. Член L. 18, параграф II от посочения кодекс, изменен със Закон № 97‑715 от 26 юли 1991 г.(6), определя категориите деца, които дават право на тази придобивка, сред които по-специално са „[р]одените в брак деца, децата, родени извън брак, но с установен произход, и децата, осиновени от титуляря на правото на пенсия“. Параграф III от същия член добавя по-специално, че „с изключение на починалите при война деца, децата трябва да са били отглеждани в продължение на най-малко девет години, преди да навършат шестнадесетгодишна възраст или преди да са навършили възрастта, на която престават да са на издръжка по смисъла на членове L. 512‑3 и R. 512‑2—R. 512‑3 от Code de la sécurité sociale [Кодекс за социалното осигуряване]“.
9. Член R. 37 от Пенсионния кодекс в редакцията му след изменението с Декрет № 2005‑449 от 10 май 2005 г.(7) (наричан по-нататък „Декрет № 2005‑449“) предвижда:
„I Прекъсването на дейността, предвидено в първа алинея на точка 3 от параграф I на член L. 24, трябва да е продължило непрекъснато поне два месеца и да е настъпило в момент, в който държавният служител се е осигурявал по схема за задължително пенсионно осигуряване. […]
Преустановяването на дейността трябва да е настъпило в периода между първия ден на четвъртата седмица преди раждането или осиновяването, и последния ден на шестнадесетата седмица след раждането или осиновяването.
[…][(8)]
II За изчисляване на продължителността на прекъсването на дейността се вземат предвид периодите, съответстващи на спиране на изпълнението на задълженията по трудовия договор или на действително прекъсване на изпълнението на служебните задължения в рамките на:
a) отпуск по майчинство […];
b) отпуск по бащинство […];
c) отпуск при осиновяване […];
d) родителски отпуск […];
e) отпуск за гледане на болно дете […];
f) период на неактивна заетост за отглеждане на дете до осемгодишна възраст […].
III Периодите, посочени във втората алинея на точка 3 от параграф I на член L. 24, са тези, през които заинтересованото лице не е заплащало осигурителни вноски и не е упражнявало никаква професионална дейност“.
Б – Релевантни разпоредби относно бонификацията за прослужено време
10. Съгласно член 15 от Декрет № 2003‑1306 от 26 декември 2003 г. относно пенсионната схема за държавните служители, осигурявани към Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales(9) (наричан по-нататък „Декрета за държавните служители в местните органи“):
„I Към действително прослуженото време при условията, предвидени за държавните служители, се прибавят следните бонификации: […]
2.°Бонификация, която се състои в зачитане за осигурителен стаж за пенсия на период от четири тримесечия, при условие че служителите са прекъснали дейността си за всяко тяхно брачно и извънбрачно дете, родено преди 1 януари 2004 г., за всяко от децата им, осиновени преди 1 януари 2004 г., и при условие че те са отглеждани в продължение на поне девет години, преди да навършат двадесет и една годишна възраст, за всяко от останалите деца, изброени в параграф II на член 24, чието отглеждане е започнало преди 1 януари 2004 г.
Това прекъсване на дейността трябва да бъде с продължителност най-малко равна на два месеца и да настъпи в рамките на отпуск по майчинство, отпуск при осиновяване, родителски отпуск или отпуск за гледане на болно дете […], или период на неактивна заетост за отглеждане на дете до осемгодишна възраст […];
Разпоредбите на точка 2 се прилагат за пенсиите, чието изплащане е започнало, считано от 28 май 2003 г.;
3.°Бонификацията, предвидена в точка 2, се предоставя на държавните служителки, родили по време на следване преди 1 януари 2004 г. и преди да бъдат наети на държавна служба, когато наемането им на работа се осъществи в срок от две години след получаване на дипломата, необходима за участие в конкурс, без да може да им се противопоставя условие за прекъсване на дейността; […]“.
III – Спорът по главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
11. Г‑н Leone работи като болногледач в Hospices civils de Lyon в качеството на служител в общественото здравеопазване от 1984 г.
12. На 4 април 2005 г. той подава молба да му бъде разрешено ранно пенсиониране с незабавно изплащане на пенсията на основание член L. 24 от Пенсионния кодекс в качеството му на баща на три деца, родени съответно на 8 октомври 1990 г., 31 август 1993 г. и 27 ноември 1996 г.
13. С решение от 18 април 2005 г. CNRACL отхвърля молбата му поради това, че г‑н Leone не е прекъсвал професионалната си дейност за всяко от трите си деца съгласно параграф I, точка 3 от посочения член. Жалбата на г‑н Leone срещу това решение е отхвърлена като недопустима с определение на Tribunal administratif de Lyon [Административен съд — Лион] от 18 май 2006 г.
14. На 31 декември 2008 г. г‑н Leone и съпругата му(10) предявяват иск главно за присъждането на обезщетение за вредите(11), произтекли от непряката дискриминация, на която г‑н Leone бил жертва поради това, че по отношение на него била приложена новата редакция на разпоредбите на член L. 24 във връзка с член R. 37 от Пенсионния кодекс, отнасящи се до ранното пенсиониране, както и на член L. 12 във връзка с член R. 13 от същия, отнасящи се до бонификацията за прослужено време(12).
15. Съпрузите Leone твърдят, че условията, определени в посочените разпоредби за получаване на предвидените в тях придобивки за отглеждане на деца, противоречат на принципа на равно заплащане съгласно член 141 ЕО. Те по-специално посочват по същество, че държавните служителки последователно отговарят на условието за прекъсване на дейността, предвидено в тези разпоредби, поради автоматичния и задължителен характер на отпуска по майчинство, докато на практика по-голямата част от държавните служители мъже не ползват придобивките, предвидени в тези разпоредби, поради липсата на правен инструментариум, който да им позволява да ползват платен отпуск, еквивалентен на отпуска по майчинство.
16. Тъй като искът им е отхвърлен от Tribunal administratif de Lyon, на 17 юли 2012 г. съпрузите Leone подават пред Cour administrative d’appel de Lyon въззивна жалба срещу това решение.
17. С акт от 3 април 2013 г., внесен на 9 април 2013 г., Cour administrative d’appel de Lyon решава да спре производството по делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Може ли да се счита, че разпоредбите на член L. 24 във връзка с член R. 37 от [Пенсионния кодекс], в редакцията им след изменението със Закон № 2004‑1485 […] и с Декрет № 2005‑449 […], водят до непряка дискриминация между мъжете и жените по смисъла на член 157 [ДФЕС]?
2) Може ли да се счита, че разпоредбите на член 15 от Декрет[а за държавните служители в местните органи] водят до непряка дискриминация между мъжете и жените по смисъла на член 157 [ДФЕС]?
3) При утвърдителен отговор на някой от първите два въпроса, може ли подобна непряка дискриминация да се обоснове с разпоредбите на член 157, параграф 4 [ДФЕС]?“.
18. Писмени становища пред Съда представят съпрузите Leone, CNRACL(13), френското правителство и Европейската комисия. Съдебно заседание не е проведено.
IV – Анализ
А – По допустимостта на преюдициалното запитване
19. Френското правителство повдига възражение за недопустимост на преюдициалното запитване и поради това иска главно неговото отхвърляне. То твърди, че запитващата юрисдикция не е посочила съображенията, поради които има съмнение относно съвместимостта на спорните национални разпоредби с правото на Съюза, нито е описала връзката, която установява между тяхното съдържание и член 157 ДФЕС, чието тълкуване иска(14). То добавя, че Cour administrative d’appel de Lyon е трябвало да посочи защо счита за необходимо да отправи запитване до Съда, въпреки че Conseil d’État, върховната административна юрисдикция във Франция, неколкократно се е произнасяла в смисъла, че такава дискриминация няма, без да отправя преюдициално запитване(15). Липсата на подобни разяснения правела невъзможно представянето на напълно информирани становища от заинтересованите лица(16) и даването на полезен за разрешаването на спора в главното производство отговор от страна на Съда.
20. В това отношение отбелязвам, че действително мотивите на акта за преюдициално запитване са донякъде енигматични. По-специално Cour administrative d’appel de Lyon не уточнява дали според него, и евентуално до каква степен, обективно би било по-трудно за държавните служители мъже в сравнение с държавните служителки да изпълнят установените с двете групи спорни разпоредби условия, евентуално при отчитане на статистически данни.
21. Въпреки това според мен този акт съдържа достатъчно фактически и правни обстоятелства, които очертават основните спорни моменти по делото и позволяват на Съда да се произнесе по отправените въпроси в съответствие с изискванията на член 94 от процедурния си правилник и своята практика(17).
22. Всъщност запитващата юрисдикция е представила предмета на спора, изложила е релевантните факти, посочила е съдържанието на националните разпоредби, които могат да намерят приложение в случая, описала е съображенията — свързани с основанията на страните по главното производство, които са възпроизведени — поради които си задава въпроси относно тълкуването на визираните разпоредби от правото на Съюза, а също така е установила връзка, макар и накратко, между тях и посочените национални разпоредби. Накрая, според мен е безспорно, че отговорът на поставените въпроси ще бъде полезен за разрешаването на спора, с който е сезирана запитващата юрисдикция. Поради това считам, че настоящото преюдициално запитване е допустимо.
Б – Предварителни бележки
23. В самото начало уточнявам, че разглежданите национални мерки действително попадат в приложното поле ratione materiae на член 141 ЕО. Всъщност той обхваща пенсиите, изплащани в рамките на схема като френската пенсионна схема за държавни служители, които пенсии в съответствие с практиката на Съда действително са функция на заплащането в рамките на трудово правоотношение(18), като се има предвид, че единствено този критерий е определящ(19).
24. Накрая, напомням, че правото на Съюза(20) не допуска непряко основаната на пола дискриминация, която произтича от разпоредба, критерий или практика с национален произход, които са видимо неутрални, тъй като се прилагат без разграничение между мъжете и жените, за разлика от случаите на пряка дискриминация, но които на практика поставят едната от тези категории лица в неблагоприятно положение в сравнение с другата. Подобна разлика в третирането между работещите мъже и жени е в разрез с член 141 ЕО, освен в случаите, когато двете категории лица не се намират в сходно положение или споменатата разлика може да се обоснове от законосъобразна цел и средствата, използвани за нейното постигане, са подходящи и съразмерни с преследваната цел(21).
25. От концептуална гледна точка според мен е налице разлика между последната обосновка, която важи в контекста на непряката дискриминация, дължаща се по-специално на поведението на работодателя, и мерките за позитивно действие, които правото на Съюза, и в частност член 141, параграф 4 ЕО(22), изрично допуска да бъдат запазени в сила или приемани от държавите членки.
В – По разпоредбите за бонификацията за прослужено време при отглеждането на деца
26. По същество вторият въпрос се отнася до това дали принципът на равно заплащане на работещите жени и мъже, закрепен в член 141 ЕО, трябва да се тълкува в смисъл, че разпоредба като член 15 от Декрета за държавните служители в местните органи води до непряка дискриминация в нарушение на посочения принцип заради условията — свързани по-специално с прекъсване на дейността поне два последователни месеца в рамките на един от петте изброени вида отпуски — които тази разпоредба поставя за получаване на право на бонификация за прослужено време от четири тримесечия при отглеждането на едно или на няколко деца.
27. Според съпрузите Leone и Комисията отговорът на този въпрос би следвало да е утвърдителен. В подкрепа на твърдението, че правото на Съюза би следвало да не допуска прилагането на разпоредба като разглежданата те сочат, че липсата на правна уредба, позволяваща на държавните служители мъже да ползват платен отпуск в продължение на два месеца при раждане на дете, еквивалентен на отпуска по майчинство, предоставян на държавните служителки, води до непряка дискриминация. Френското правителство застъпва обратното становище.
28. От своя страна държа да подчертая, че ако тезата, защитавана от съпрузите Leone и подкрепяна от Комисията, бъде възприета от Съда, на практика това би означавало, че би било достатъчно държавният служител да посочи, че е баща, за да може да ползва бонификацията, предвидена в спорната разпоредба, както твърди, че има право да го стори г‑н Leone.
29. Този подход обаче ми се струва несъвместим с позицията на Съда в Решение по дело Griesmar, посочено по-горе. Съображенията на Съда са, че предоставянето на бонификация за прослужено време, свързана с отглеждането на деца, аналогична на бонификацията, разглеждана по настоящото дело, в зависимост от полагането на конкретни грижи от засегнатия държавен служител за отглеждането на неговите деца, а не просто поради качеството му на техен родител, е съвместимо с принципа на равно заплащане. Всъщност Съдът приема, че е налице пряка дискриминация само доколкото разглежданата разпоредба предвижда бонификацията да се ползва единствено от държавни служителки, които са майки, и така изключва всички държавни служители мъже, включително онези, които могат да докажат, че действително са прекъснали своята професионална дейност, за да поемат отглеждането на децата си, и поради това са се оказали в неблагоприятно за кариерата си положение(23).
30. След това съдебно решение френският законодател изменя спорните разпоредби, а именно член L. 12 от Пенсионния кодекс(24), както и други разпоредби, които по същия начин ограничават правото на бонификация за прослужено време. По тази причина по същото време(25) и до голяма степен с идентично съдържание е приет член 15 от Декрета за държавните служители в местните органи, който е предмет на разглеждане по настоящото дело. Очевидно са налице нормативни връзки между разпоредбите за бонификацията, установени с така изменения Пенсионен кодекс, и разпоредбите, посочени във втория преюдициален въпрос(26), а в резултат от изменения, внесени след възникването на спора по главното производство, тези връзки се засилват(27).
31. Освен тези връзки подчертавам съществената близост, която е налице между бонификацията за прослужено време, предвидена в членове L. 12 и R. 13 от Пенсионния кодекс в редакцията им, която е предмет на разглеждане по посоченото по-горе дело Amédée, и установената с член 15 от споменатия декрет бонификация, разглеждана в настоящия случай. Действително, въпреки че придобивките, закрепени съответно в тези две групи разпоредби, се различават по отношение на последиците от тях, условията за достъп до тях са идентични, по-специално що се отнася до изискваната продължителност на прекъсването на дейността и до списъка с видове отпуски, даващи право на съответната бонификация.
32. Ето защо предвид факта, че предмет на разглеждане по настоящото дело са единствено тези условия, и предвид сходството в това отношение между член 15 от Декрета за държавните служители в местните органи и разпоредбите, разгледани в посоченото дело Amédée, поддържам mutatis mutandis становището, което изложих в моето заключение по това заличено от регистъра дело.
33. В това отношение напомням, че в съответствие с постоянната практика на Съда(28), за да е налице непряка дискриминация съгласно правото на Съюза, от основно значение е съответното положение на съпоставяните групи да е сравнимо. Единствено в случай че положението на работещите жени е сравнимо с това на работещите мъже, член 141 ЕО не допуска, според Съда, национална мярка, която, макар да е формулирана неутрално, както разглежданата в случая, фактически би поставила в по-неблагоприятно положение от гледна точка на кариерата много по-висок процент лица от единия от двата пола в сравнение с лицата от другия пол, без произтичащата от това разлика в третирането да се дължи на обективно обусловени фактори(29).
34. По изложените по делото Amédée(30) съображения продължавам да считам, че положението на държавните служителки, които са поели отглеждането на своите деца в рамките на задължителен отпуск по майчинство, и положението на държавните служители мъже, които като г‑н Leone не доказват, че са поели това отглеждане, не са сравними с оглед на условията за достъп до схемата за бонификация за прослужено време, предвидени с разглежданата разпоредба. Същата липса на сравнимост в положението е налице между, от една страна, бащата или майката, които са прекъснали дейността си, и от друга страна, бащата или майката, които не са я прекъснали. Несъмнено не може да се отрече, че е възможно бащата да се е посветил на децата си както в икономически, така и в емоционален план също като майката. Не това е въпросът обаче, тъй като основният критерий, както Съдът многократно е постановявал, е жертвата, направена за сметка на кариерата в полза на тяхното отглеждане, която прави законосъобразно компенсирането при пенсиониране(31). Поради несравнимост на положенията член 15 от Декрета за държавните служители в местните власти не би могъл да доведе до различно третиране в ущърб на държавните служители мъже и следователно до непряка дискриминация, които да противоречат на член 141 ЕО.
35. Добавям, че от различни статистически данни, както цитираните в становището на съпрузите Leone(32), така и съдържащи се в неотдавна оповестен официален източник(33), е видно, че във Франция работещите жени много по-често прекъсват професионалната си дейност или ползват само намалено работно време, за да се посветят на отглеждането на децата си, независимо че това може да им навреди, и независимо дали получават финансови облаги като насрещна престация. При това положение е неизбежно от национална мярка, произтичаща от изискването да се ползват подобни видове отпуск по семейни причини, каквато е разглежданата в случая, да се ползват по-често жените, отколкото мъжете(34). Така дори в хипотезата, че отпускът по майчинство не е сред категориите отпуск, даващи право на спорната бонификация, като освен това останалите условия се запазят без промяна, от тази мярка биха се ползвали почти изключително държавните служителки, тъй като на практика се оказва все още рядкост държавните служители мъже да изберат да се посветят на отглеждането на децата си съобразно изискванията.
36. С други думи, за да се приеме, че в подобна хипотеза не е налице непряка дискриминация, би трябвало да се премахне изискването да се докаже полагането на конкретни грижи от титуляря на правото на пенсия за отглеждането на децата му, което изискване произтича от посоченото по-горе Решение по дело Griesmar, въпреки че Съдът не е имал никакво намерение да постанови, че всеки баща би трябвало да се ползва от придобивка като разглежданата в случая. При съпоставка с фактите от реалността, която показва, че разликата в участието между жените и мъжете фактически продължава да е налице във Франция, както и в други държави членки(35), според мен е невъзможно да се приеме, че въведените от законодателя условия за получаване на спорната бонификация са дискриминационни, без същевременно да се признае, че изискването, формулирано по този начин в споменатото решение, само по себе си поражда непряка дискриминация в ущърб на държавните служители мъже.
37. Поради това предлагам на втория въпрос да се отговори, че принципът на равно заплащане между работещите мъже и работещите жени, закрепен в член 141, параграф 1 ЕО, не се нарушава от национални мерки, с които се установява бонификация за прослужено време за отглеждане на дете при условия като предвидените в член 15 от Декрета за държавните служители в местните органи.
Г – По разпоредбите за ранно пенсиониране с право на незабавно изплащане на пенсията при отглеждането на деца
38. По същество първият въпрос се отнася до това дали член 141 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че разпоредби като членове L. 24 и R. 37 от Пенсионния кодекс пораждат непряка дискриминация, която е в противоречие с принципа на равно заплащане между работещите жени и работещите мъже, закрепен в този член, поради условията, които те въвеждат относно правото на титуляря на пенсия, отгледал поне три деца, на ранно пенсиониране с право на незабавно ползване на пенсия, без да се поставя условие за навършването на определена възраст.
39. Съпрузите Leone и Комисията считат, че този въпрос следва да получи утвърдителен отговор, докато френското правителство, което предлага първите два въпроса да се разгледат заедно, счита, че споменатите членове от Пенсионния кодекс не провеждат непряка дискриминация.
40. Аз също споделям последното становище по съображения, аналогични с изложените по повод на разпоредбата, предмет на втория въпрос, независимо че тя има известни различия с уредбата, предвидена в членове L. 24 и R. 37 от Пенсионния кодекс(36). Всъщност считам, че тези различия не са определящи, тъй като се отнасят без разлика за работещите жени и работещите мъже.
41. Действително Съдът вече се е произнесъл в посоченото по-горе Решение по дело Mouflin по въпроса дали принципът на равно заплащане, установен в член 119 ЕО (впоследствие член 141 ЕО без значителни промени), не допуска условията за достъп до ранно пенсиониране, предвидени в член L. 24, параграф I, точка 3° от Пенсионния кодекс. Това решение обаче не е особено полезно за разрешаването на настоящото дело, тъй като, от една страна, то се отнася за действащата към момента на възникване на спора по главното производство редакция, тоест редакцията преди промените, внесени в резултат от това решение, с които именно се приемат приложимите в настоящия случай разпоредби, и от друга страна, разглежда критерий, който е напълно различен от условията, свързани с отглеждането на деца, предмет на настоящия спор(37).
42. Съпрузите Leone и Комисията поддържат, че по настоящото дело е налице непряка дискриминация поради задължението на всяко заинтересовано лице да е прекъсвало дейността си за поне два последователни месеца през период, намиращ се в близост до раждането на всяко от децата(38), и в рамките на един от шестте допустими вида отпуск(39). Те твърдят, че изпълнението на тези условия се осигурява последователно от работещите жени, които по закон трябва да ползват платен отпуск по майчинство, докато удовлетворяването им е подчертано по-обременително за работещите мъже, които могат да решат да не прекъсват дейността си, а ако го направят, невинаги получават заплащане.
43. От своя страна считам, че членове L. 24 и R. 37 от Пенсионния кодекс не провеждат забранена по силата на член 141 ЕО дискриминация поради две основни причини, които са в съзвучие с мотивите, които изложих в заключението по посоченото по-горе дело Amédée.
44. Първо, що се отнася до титулярите на правото на пенсия, които са биологични родители на децата, действително потенциално има повече жени, отколкото мъже, които могат да изпълнят поставените от тези разпоредби условия, и те донякъде се ползват от презумпция за прекъсване на дейността си по време на отпуска по майчинство(40). Подобна разлика в третирането обаче не би могла да съставлява непряка дискриминация, тъй като се явява само необходима последица от обстоятелството, че с оглед по-конкретно на отпуска по майчинство(41) работещите жени и работещите мъже се намират в различно, а не в сравнимо положение.
45. Всъщност тази разлика се дължи на и се обосновава със законосъобразната цел, впрочем наложена по силата на международни норми(42), да се компенсират неблагоприятните последици в професионален план, които засягат последователно работещата жена, която по силата на закона се оказва отделена от работата си в продължение на 8 последователни седмици, при това в настоящата хипотеза по подразбиране най-малко три пъти, тъй като е биологична майка(43). Обратно, работещият мъж може свободно да вземе решение дали да ползва отпуск по семейни причини и евентуално да се спре на отпуск с по-малка продължителност отколкото този по майчинство. Поради това е законосъобразно да се изисква биологичният баща да докаже, че действително е избрал да прекъсне дейността си, за да се посвети на децата си за същия период от време като биологичните майки, за да се изпълнят изискванията за наличие на професионална вреда от същото естество и на евентуалната необходимост тя да се компенсира по същия начин както при работещите жени.
46. Второ, що се отнася до титулярите на правото на пенсия, които не са биологични родители на децата, изобщо не може да се твърди, че изискванията по членове L. 24 и R. 37 от Пенсионния кодекс в това отношение могат по-лесно да се изпълнят от работещите жени, отколкото от работещите мъже. Всъщност четирите вида семейни отпуски, които са релевантни в този случай(44), са свободно и равно достъпни за държавните служители от двата пола, макар и тази възможност в много по-голям брой случаи все още да се ползва от жени. Освен това, както подчертава френското правителство, всеки от тези отпуски позволява, без да се прави разлика, на мъжа или жената, възползвал(а) се от предоставената му(ѝ) възможност, автоматично да изпълни условието, свързано с минималната продължителност на прекъсването на дейност, изисквана от посочените разпоредби.
47. Следователно според мен на първия въпрос следва да се отговори, че принципът на равно заплащане на работещите мъже и жени, закрепен в член 141, параграф 1 ЕО, не се нарушава от национални мерки, които допускат ранно пенсиониране с незабавно изплащане на пенсията при условия като тези, които произтичат от прилагането на разпоредбите на член L. 24 във връзка с член R. 37 от Пенсионния кодекс.
Д – По обосновката на евентуално възникналата от разглежданите разпоредби непряка дискриминация
48. С оглед на отрицателните отговори, които препоръчвам да бъдат дадени на всеки от първите два въпроса, считам, че не следва да се дава отговор на третия въпрос, на който запитващата юрисдикция изрично придава евентуален характер.
49. С последния въпрос е поискано от Съда да определи дали случаят или случаите на непряка дискриминация, които евентуално биха били установени след разглеждането на първите два въпроса, биха могли да бъдат обосновани съгласно разпоредбите на член 141, параграф 4 ЕО. Съпрузите Leone и Комисията считат, че отговорът на този въпрос следва да е отрицателен.
50. Посоченият параграф 4 дава възможност на държавите членки да се отклонят от принципа на равно заплащане на работещите мъже и жени чрез запазването в действие или приемането на мерки, предвиждащи специфични придобивки с цел компенсиране на неизгодите в професионалната кариера на някои работници(45).
51. Освен това в своята практика(46) Съдът уточнява, че мерките, които могат да обосноват дерогирането на този принцип, трябва не само да преследват неутрална и законосъобразна цел, но и да прилагат пропорционални, тоест както подходящи, така и необходими за постигането на целта средства.
52. В случая въпросът е дали двете групи спорни мерки биха могли поотделно да представляват позитивно действие в полза на държавните служителки с едно или няколко деца, което може да компенсира неблагоприятните последици, претърпени от заинтересованите лица в професионален план поради отделянето им от работа във връзка с раждането или отглеждането на техните деца.
53. Отбелязвам, че член 141, параграф 4 ЕО визира „мерки, предвиждащи специфични придобивки[, предназначени] […] да предотврат[ят] или да компенсира[т] неизгоди“ (курсивът мой). Това положение може да изглежда не напълно съвместимо с хипотезата на мерки, за които съществуват подозрения, както по настоящото дело, че провеждат непряка дискриминация. В подобна хипотеза не следва да се търси волята на законодателя да запази в действие или да приеме позитивни мерки в помощ на поставения в неблагоприятно положение в професионален план пол, тъй като не се изисква елемент на умисъл. Достатъчно е при това положение да се установи наличието на конкретна последица, изразяваща се в накърняване на равното заплащане. Както текстът, така и генезисът на тази разпоредба създават впечатлението, че тя следва да се прилага по-скоро в случай на пряка дискриминация. Доколкото ми е известно обаче, Съдът никога не е изключвал изрично прилагането на посочената разпоредба в случай на непряка дискриминация.
54. В случай че Съдът не се присъедини към моите предложения за отговори на първите два въпроса, напомням, че в заключението си по посоченото по-горе дело Amédée изразих позиция относно разглежданата по това дело уредба на бонификацията за прослужено време, свързана с отглеждането на дете, произтичаща от прилагането на член L. 12, буква b) във връзка с член R. 13 от Пенсионния кодекс(47).
55. В това отношение посочих, че ако Съдът счете за необходимо да отговори на втория поставен по това дело въпрос, по същество аналогичен с третия разглеждан по настоящото дело въпрос, той би следвало да възприеме негативния подход, приложен по посоченото по-горе дело Griesmar(48). С оглед на достатъчните сходства между споменатата уредба в Пенсионния кодекс и разпоредбата на член 15 от Декрета за държавните служители в местните органи(49), която е предмет на настоящото дело, поддържам същото становище и във връзка с последната разпоредба.
56. Според мен същото би следвало да се отнася mutatis mutandis за останалите разглеждани по настоящото дело мерки, а именно свързаните с ранното пенсиониране с право на незабавно ползване на пенсия, предвидени в членове L. 24 и R. 37 от Пенсионния кодекс. Всъщност и тези мерки не могат да отстранят(50) проблемите, с които държавните служителки могат да се сблъскат в професионалната си кариера заради отпуски по семейни причини, както предвижда член 141, параграф 4 ЕО съгласно тълкуването му в посоченото по-горе Решение по дело Griesmar(51).
57. Въпреки това напомням, в съответствие с анализа, който направих по посоченото по-горе дело Amédée(52), че споменатото Решение по дело Griesmar според мен за съжаление пренебрегва обстоятелството, че предоставянето на придобивки под формата на допълнителни права, възникващи в момента на пенсиониране, позволява да се избегне затвърждаването на неравното заплащане, за което е общоизвестно че съществува най-често в ущърб на работещите жени, и по-специално когато те прекъсват кариерата си, за да поемат отглеждането на деца. Добавям, че като се има предвид съставът, постановил посоченото решение, според мен единствено големият състав на Съда би могъл евентуално да промени установената с това решение съдебна практика(53).
58. Накрая, уточнявам, че ако се приеме, че двете категории разглеждани мерки обслужват законосъобразната цел за компенсиране на неизгода заради пола по смисъла на съдебната практика относно непряката дискриминация, считам, че тези мерки са както подходящи, така и пропорционални. В този смисъл отбелязвам, че неблагоприятните последици в професионален план, произтичащи от отглеждането на деца, към настоящия момент се понасят конкретно все още преимуществено от жени(54) и че това положение може да се запази до еволюиране на асиметричното поведение на мъжа и жената във връзка с разпределението на задачите или до въвеждането на друг вид мерки, например на задължителен отпуск за бащинство, на самостоятелен родителски отпуск, който да стимулира двойките да предпочетат прекъсване на работа от бащата, или до прилагането на механизми, целящи да уравновесят разходите, свързани със семейните отпуски, между работодателите, чиято работна сила се състои предимно от жени, и работодателите, чиято работна сила се състои предимно от мъже.
V – Заключение
59. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставените от Cour administrative d’appel de Lyon въпроси:
1) Член 141 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че принципът на равно заплащане на работещите мъже и жени допуска национални мерки като произтичащите от прилагането на разпоредбите на член L. 24 във връзка с член R. 37 от Кодекса за гражданските и военните пенсии.
2) Член 141 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че принципът на равно заплащане на работещите мъже и жени допуска национални мерки като произтичащите от разпоредбите на член 15 от Декрет № 2003‑1306 от 26 декември 2003 г. относно пенсионната схема за държавните служители, осигурявани към Националната пенсионна каса за служителите в местните органи.
3) С оглед на отрицателния отговор на първия и втория преюдициален въпрос не следва да се отговаря на третия преюдициален въпрос.