FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 15 maj 20081(1)
Mål C-298/07
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände
mot
deutsche internet versicherung AG
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))
”Direktiv 2000/31/EG – Elektronisk handel – Tjänsteleverantör via Internet – E‑post”
I – Inledning
1. Tvistemålsavdelningen vid Bundesgerichtshof (federal domstol i Tyskland) har ställt en fråga om tolkningen av artikel 5.1 c i direktiv 2000/31/EG(2) till domstolen. Den nationella domstolen vill veta om gemenskapsbestämmelsen i fråga innebär att ett försäkringsbolag, som enbart verkar över Internet, är skyldigt att ange ett telefonnummer på sin webbplats för att potentiella kunder utan svårighet ska kunna nå företagets personal. Vidare vill den nationella domstolen få klarhet i om det räcker att ange en e-postadress eller om det är nödvändigt att erbjuda ytterligare ett kommunikationsmedel och om det i så fall är tillåtet att använda sig ett frågeformulär online.
2. Tveksamheten förklaras av att det i nämnda bestämmelse föreskrivs en skyldighet för tjänsteleverantören att lämna uppgifter som gör det möjligt för honom att snabbt bli kontaktad och nådd på ett direkt och effektivt sätt, varvid det enbart hänvisas till en e-postadress.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3. De ställda tolkningsfrågorna rör alltså artikel 5.1 c i nämnda direktiv om elektronisk handel.
4. Direktivet har enligt skälen 3–6 däri till syfte att få till stånd ett verkligt område utan inre gränser för informationssamhällets tjänster och att avlägsna de rättsliga hinder som hämmar utvecklingen av marknaden och hindrar den från att fungera väl, vilket gör det mindre lockande att utöva etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.
5. I skäl 9 anges vidare att direktiv på området ska garantera att denna verksamhet kan utövas fritt mot bakgrund av yttrandefriheten såsom den fastställs i artikel 10.1 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Därtill anges i skäl 10 att de åtgärder som föreskrivs i detta direktiv begränsas, i enlighet med proportionalitetsprincipen, till vad som är strikt nödvändigt för att den inre marknaden ska fungera väl, och i skäl 11 anges att direktivet inte påverkar skyddsnivån i direktiv 97/7/EG.(3)
6. I nämnda artikel 5.1 regleras de uppgifter som en leverantör av informationssamhällets tjänster ska tillhandahålla användarna och de behöriga myndigheterna, bland vilka uppgifter om tjänsteleverantören, ”inbegripet hans e-postadress”, vilket gör det möjligt för honom att omedelbart bli kontaktad (c), omnämns.
B – De tyska bestämmelserna
7. 5 § 1 punkterna 1 och 2 i den tyska lagen av den 26 februari 2007 om telekommunikationstjänster (Telemediengesetz) (nedan kallad TMG) återger praktiskt taget ordagrant direktivets formulering genom att leverantörer av sådana tjänster åläggs att lämna uppgifter, inbegripet e-postadress, som gör dem tillgängliga på ett enkelt, direkt och stadigvarande sätt.
III – Tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
8. Deutsche internet versicherung (nedan kallat DIV) är ett företag som säljer fordonsförsäkringar uteslutande på nätet. Företaget anger, på sin webbplats, postadress och e-postadress, men inget telefonnummer, en uppgift som endast uppges för kunder med vilka företaget ingår avtal. Intresserade kan emellertid ställa frågor med hjälp av ett formulär online som besvaras via e-post.
9. Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände (en konsumentorganisation, nedan kallad Bundesverband) väckte talan mot DIV vid Landgericht i Dortmund (regional domstol), i syfte att fastställa att DIV måste uppge ett telefonnummer på sin webbplats i syfte att möjliggöra en direkt kommunikation med potentiella kunder. Bundesverband yrkade kort sagt att bolaget skulle förpliktas att upphöra med sin huvudverksamhet, vilket yrkande Landgericht biföll.
10. Avgörandet överklagades till Oberlandesgericht i Hamm (appellationsdomstol), som biföll överklagandet på den grunden att företaget ansågs ha fått till stånd en sådan direkt kommunikation med tjänsteleverantören som föreskrivs med hjälp av de elektroniska medel som DIV använder, utan att uppge något telefonnummer. Det erinrades om att företaget behandlade frågor utan inblandning av tredje man och att svaret snabbt skickades till kundens e‑postadress (mellan trettio och sextio minuter senare enligt sakkunnigas utlåtanden).
11. Bundesverband överklagade till Bundesgerichtshof, som, eftersom den anser att lösningen på tvisten beror på hur direktivet om elektronisk andel ska tolkas, med stöd av artikel 234 EG har ställt tolkningsfrågor till domstolen enligt följande:
”1. Är en tjänsteleverantör enligt artikel 5.1 c i direktivet skyldig att ange ett telefonnummer innan avtal tecknas med en tjänstemottagare, för att möjliggöra snabb kontakt och direkt och effektiv kommunikation?
2. Om fråga 1 besvaras nekande:
a) Måste en tjänsteleverantör, utöver att ange sin e-postadress, innan avtal tecknas med en tjänstemottagare öppna en andra kommunikationsväg enligt artikel 5.1 c i direktivet?
b) Om frågan besvaras jakande: Har en andra kommunikationsväg öppnats när tjänsteleverantören inrättar en förfrågningstjänst genom vilken mottagaren kan vända sig till tjänsteleverantören via Internet och när tjänsteleverantören besvarar mottagarens fråga via e-post?”
IV – Förfarandet i domstolen
12. Begäran om förhandsavgörande inkom till förstainstansrättens kansli den 22 juni 2007.
13. Parterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen, kommissionen, den polska, den svenska och den italienska regeringen har avgett skriftliga yttranden.
14. Då begäran om muntlig förhandling inte har framställts, var målet efter det allmänna sammanträdet den 1 april 2008 färdigt för detta förslag till avgörande.
V – Prövning av tolkningsfrågorna
15. Bundesgerichtshof vill att domstolen ska klargöra räckvidden av artikel 5.1 c i direktivet om elektronisk handel.
16. Det handlar om att avgöra huruvida ett tyskt företags webbplats där endast en e-postadress och ett frågeformulär som besvaras via e-post anges, men inget telefonnummer, uppfyller villkoren i denna bestämmelse och i den nationella lagstiftningen.
17. Enligt gemenskapsbestämmelsen ska en tjänsteleverantör direkt och stadigvarande lämna uppgifter, inbegripet e-postadress, till användarna som gör det möjligt för dem att kontakta och nå honom på ett direkt och effektivt sätt.
18. En strikt bokstavstolkning ger inte något tillfredsställande och klart svar på de ställda frågorna, i synnerhet när bestämmelsens olika språkversioner jämförs. Det förefaller därför nödvändigt att även göra en teleologisk och en systematisk tolkning, då endast en samlad bedömning av alla dessa tolkningskriterier (direktivets ordalydelse, syften och sammanhang) kan bidra till att skingra de oklarheter som råder i förevarande mål.
A – Den bokstavliga betydelsen av artikel 5.1 c i direktivet
19. Bestämmelsens syntaktiska uppbyggnad ger vid ett första påseende upphov till vissa tveksamheter till följd av användningen av begreppen ”inclyendo” (inbegripet) och ”señas” (uppgifter).
20. Användningen av gerundium ”incluyendo” före det särskilda omnämnandet av e-post (”y compris” i den franska versionen, ”including” i den engelska och ”einschließlich” i den tyska) förefaller ge en vink om att företaget måste erbjuda någon annan kontaktmöjlighet utöver e-post, som i sig inte räcker för att uppfylla kraven i direktivet. Enligt denna tolkning ska tjänsteleverantören tillförsäkra användarna åtminstone två kommunikationsvägar, däribland en e‑postadress. Denna tolkning är, enligt vad som framgår av begäran om förhandsavgörande, den som österrikiska Oberster Gerichtshof (högsta domstol) har förespråkat med avseende på den nationella bestämmelsen om införlivande, nämligen 5 § 1 punkt 3 lagen om elektronisk handel (E-Commerce-Gesetz).
21. Av direktivets ordalydelse framgår emellertid inte vilka ytterligare kontaktuppgifter som användarna ska tillhandahållas. En granskning av ett par versioner av artikeln leder faktiskt till olika slutsatser. Med ordet ”señas” i den spanska versionen avses i dagligt tal en persons adress,(4) medan ordet ”coordonnées” på franska även inkluderar telefonnummer.(5) Uttrycken på engelska och tyska är i stället mycket mer neutrala och allmänt hållna (med ”details” respektive ”angaben” som avser vilka uppgifter som helst).
22. Det påpekas att det följer av fast rättspraxis att det på grund av nödvändigheten av en enhetlig tillämpning och tolkning av gemenskapsrättsliga bestämmelser är ”uteslutet att endast en språkversion av en bestämmelses ordalydelse tas i beaktande i fall där det råder osäkerhet”. Det krävs tvärtom att den aktuella bestämmelsens ordalydelse tolkas och tillämpas mot bakgrund av de övriga officiella språkversionerna.(6)
23. Om det inte går att dra någon slutsats av denna kortfattade jämförelse, beror det på att gemenskapslagstiftaren har försökt formulera bestämmelsen på ett allmänt sätt genom att acceptera alla godtagbara uppgifter som möjliggör för en direkt och effektiv kontakt med tjänsteleverantören och som nödvändigt kriterium enbart ange kravet på angivande av en e-postadress.
B – Betydelsen av begreppet ”bli kontaktad och nådd på ett direkt och effektivt sätt” mot bakgrund av sammanhanget och de mål som eftersträvas med direktivet
24. Kärnproblemet är följaktligen att avgöra vad som avses med uttrycket ”kontaktad och nådd på ett direkt och effektivt sätt” i nämnda artikel 5.
25. Klaganden i målet vid den nationella domstolen och den italienska regeringen har gjort gällande att en sådan kontakt endast kan uppnås per telefon, eftersom direkt kommunikation förutsätter att den sker ”personligen” och för att vara effektiv kräver ett i stort sett omedelbart svar, varför det inte räcker med en efterhandsbehandling av inkomna uppgifter. De anser även att det framgår av bestämmelsens ordalydelse att det föreligger en skyldighet att utöver e-post erbjuda ytterligare en kommunikationsväg.
26. Denna hållning förefaller dock överdrivet snäv och, vad viktigare är, den verkar inte stämma med vare sig det sammanhang i vilket direktivet tillämpas eller de mål som eftersträvas.
27. En fullständig och övergripande prövning av den omtvistade artikeln måste därför enligt min mening omfatta följande frågor. För det första, huruvida telefonen är det enda medel som möjliggör en ”direkt och effektiv” kommunikation. För det andra, huruvida e-post utgör ett effektivt medel i den mening som avses i direktivet. För det tredje, huruvida det enda krav som ställs, att ange en e-postadress, överensstämmer med de mål som eftersträvas med direktivet. Och slutligen, huruvida konsumenternas rättigheter kränks på något sätt.
1. Telefonen utgör inte det enda medlet för att säkerställa en ”direkt och effektiv” kommunikation
28. Jag delar inte åsikten att direkt kommunikation förutsätter att informationsutbytet sker ”personligen”. Adjektivet ”direkt” säger nämligen ingenting om huruvida kontakten ska vara muntlig eller skriftlig, utan bara att den ska ske utan mellanhänder (i detta fall mellan kunden och en representant för företaget), ett villkor som uppfylls med både telefon och e-post.
29. Inte heller kan jag hålla med om att ett kommunikationsmedel som behandlar inkomna uppgifter i efterhand inte skulle vara effektivt (såsom klaganden har uttryckt det), eftersom det skulle innebära att skriftlig kommunikation måste betraktas som ineffektiv.
30. Förutsatt att det inte dröjer allt för länge innan svar avges är ett skriftligt svar säkrare, eftersom det vanligen är mer genomtänkt. Vidare har det ett oförnekligt bevisvärde, eftersom det är beständigt. Effektivitet förutsätter att kunden snabbt får svar, inte omedelbart, men utan dröjsmål. I den omtvistade bestämmelsen talas om möjligheten att tjänsteleverantören ska kunna ”bli kontaktad och nådd på ett direkt och effektivt sätt”, men även att det ska kunna ske ”snabbt”.
31. Slutligen tror jag det är viktigt att framhålla att en ”effektiv” kommunikation hjälper till att åstadkomma en verklig dialog mellan de inblandade parterna på så sätt att varje fråga får ett snabbt svar, på vilket den berörda kan reagera, vilket inte alltid sker vid telefonservice, eftersom samtalen inte alltid kopplas till en person. I stället konfronteras den berörda med en talsvarsservice, där han från en meny har att välja det ämne som bäst överensstämmer med det han är intresserad av.
32. Av det anförda följer att telefonen inte är det enda medlet för att säkerställa en direkt och effektiv kommunikation mellan tjänsteleverantören och den potentiella kunden. Skriftlig kontakt via Internet(7) uppfyller dessa krav om den kan ske utan mellanhänder och i jämnt tempo. Så förhåller det sig med det svarande bolaget i tvisten i målet vid den nationella domstolen. Enligt det sakkunnigutlåtande som ingetts till den nationella domstolen, bevaras de frågor som intresserade ställt i ett e-postmeddelande mellan trettio och sextio minuter senare.
33. Denna lösning, enligt vilken andra medel än telefonen antas kunna säkerställa en direkt och effektiv kommunikation, förefaller bättre överensstämma med sammanhanget och de mål som eftersträvas med direktivet om elektronisk handel, tolkningskriterier som, enligt fast rättspraxis, kompletterar den strikta bokstavstolkningen av en gemenskapsbestämmelse.(8)
2. E-post som effektivt kommunikationsmedel i den mening som avses i direktivet
34. Direktivet är tillämpligt inom ett väl avgränsat område, nämligen inom området för handelsförbindelser via Internet, genom vilket information erhålls angående de tjänster som erbjuds, de inledande kontakterna tas och själva avtalsslutandet på nätet sker. I artikel 5.1 c nämns uttryckligen endast e-post, såsom det kommunikationsmedel som är bäst anpassat till detta medium.
35. En användare som beslutar sig för att vända sig till en handlare som enbart verkar via telematik lämnar sitt tysta medgivande till att kommunicera med företaget på enbart elektronisk väg, med uteslutande av (åtminstone inledningsvis – före avtalsskrivandet) all personlig kontakt eller telefonkontakt. Dessutom har den som vänder sig till ett företag som endast tillhandahåller sina tjänster via Internet normalt sett en e-postadress (eller kapacitet för att relativt lätt skapa en sådan).
36. Nättransaktioner framkallar viss misstro varför det krävs vissa garantier i fråga om tjänsteleverantörens identitet och tillförlitlighet. I dag är det emellertid inte möjligt att ge dessa garantier med stöd av ett kommunikationsmedel som är främmande för den affärsverksamhet som bedrivs med hänvisning till att den är mer traditionell och välkänd, eller helt enkelt säkrare. Människor har historiskt sett alltid intagit en reserverad hållning och visat sig skeptiska mot nya företag, och telefonen, som i dag uppfattas som självklar och säker, väckte stor misstro när den började användas människor emellan.(9)
37. Internet har genomgått en liknande utveckling. De betänkligheter som till en början fanns (och som, även om det bara ska ses som en anekdot, bidrog till att få ”bubblan att spricka” för ”dot.com-bolagen” i början av seklet(10)) har ersatts av en helt annan bild, som karaktäriseras av en markant ökning av tillgången till Internet och en mycket större tilltro bland användarna av detta medium(11), tack vare att metoderna för kryptering av transaktioner har förbättrats och att säkerheten i fråga om personuppgifter har förstärkts.(12)
38. Sammanfattningsvis visar sig telematisk kommunikation och elektronisk handel vara av samma väsen såsom olösligt sammanbundna, varför det är fullkomligt naturligt att kontakterna mellan ett företag som verkar på nätet och en potentiell kund inleds på det sättet, med uteslutande av alla andra vägar.
3. Att enbart kräva en e-postadress förefaller bättre överensstämma med de mål som eftersträvas med direktivet
39. Att enbart kräva en e-postadress stämmer således bättre överens med såväl de allmänna mål som eftersträvas med direktivet som det mål som eftersträvas med artikel 5 däri.
40. I överensstämmelse med skälen 3, 4, 5, 6 och 8 i direktivet, hänvisas i direktivet till utvecklingen av informationssamhället och utnyttjandet av de möjligheter som den elektroniska handeln på den inre marknaden har att erbjuda.
41. Jag håller följaktligen med den svenska och den polska regeringen om att kravet på en telefonlinje kan utgöra ett betydande hinder för den här typen av handel och i vart fall för att den inre marknaden på detta område ska fungera väl.
42. Ett angivande av ett telefonnummer på webbplatsen utgör ingen garanti för en direkt och effektiv kommunikation, i den mening som avses i direktivet, i det fallet man endast når en ”teletjänstcentral” (”call center” på företagsjargong). Den formen av telefonkontakt med kunder är dyr för företaget,(13) vilket inverkar negativt på priserna och äventyrar livslängden på Internethandeln för små företag, som ofta är de mest nydanande och dynamiska för ekonomin.
43. Det är därför otänkbart att direktivet innebär en skyldighet för företag som verkar på nätet att alltid erbjuda intresserade möjlighet till telefonkontakt, vilket inte heller föreskrivs i direktivet om konsumentskydd vid distansavtal eller i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter.(14) Vidare är det enligt dessa två direktiv, vari föreskrivs vilken information som varje användare ska få innan avtal ingås, tillåtet att lämna denna information i någon form som är lämplig för den teknik för distanskommunikation som används (artikel 4.2 i direktiv 97/7 och artikel 3.2 i direktiv 2002/65).
44. Samtidigt kommer proportionalitetsprincipen in i bilden, eftersom det i skäl 10 anges att de åtgärder som föreskrivs i direktivet begränsas till vad som är strikt nödvändigt för att den inre marknaden ska fungera väl. En bokstavstolkning av den omtvistade bestämmelsen hämmar utvecklingen av den elektroniska handeln och går utöver vad som är strikt nödvändigt för att säkerställa såväl en fungerande inre marknad som en ”direkt och effektiv” kommunikation med tjänsteleverantören.
4. Konsumenternas rättigheter kränks inte i förevarande fall
45. Det är ingen idé att hänvisa till någon allmän tanke på konsumentskydd, eftersom det i förevarande fall handlar om att vända sig till ett företag för att få information om de tjänster företaget säljer via Internet. Det existerar ännu inte något avtalsrättsligt band mellan de bägge parterna eller för den delen någon som helst möjlighet att allvarligt skada konsumentens intressen. Företaget har valt att enbart verka på Internet och den potentiella köparen väljer en tjänsteleverantör med dessa karaktärsdrag.
46. Det kommunikationsmedel som tjänsteleverantören använder ingår som en del i dess erbjudande. Om kunden inte vill utforma sina frågor skriftligen eller om vederbörande föredrar en mer personlig kontakt kan densamme alltid vända sig till ett annat företag som säljer per telefon (eller över disk). På så sätt avstår vederbörande från ett erbjudande till fördel för ett annat som bättre överensstämmer med hans krav, precis som när priser och andra säkerhetsvillkor jämförs, eller som när vissa föredrar att inställa sig personligen på sin bank och inte vända sig till ett finansinstitut som saknar kundkontor.
C – Sammanfattning
47. Mot bakgrund av det ovan anförda förefaller bokstavstolkningen av artikel 5.1 c i direktivet om elektronisk handel behöva nyanseras till förmån för ett, med beaktande av det sammanhang i vilket direktivet tillämpas, bättre genomförande av de mål som eftersträvas, varibland det viktigaste är att konsumenten snabbt ska kunna inleda en direkt och effektiv kommunikation med tjänsteleverantören.
48. Bundesgerichtshof första fråga ska därför besvaras på så sätt att det enligt nämnda artikel 5.1 c inte krävs vare sig uttryckligen eller underförstått att ett telefonnummer anges på tjänsteleverantörens webbplats, trots att det uttryckligen föreskrivs att en e-postadress ska anges.
49. Beträffande den andra frågan ansluter jag mig till kommissionen, eftersom en snabb, effektiv och direkt elektronisk kommunikation räcker för att säkerställa den typen av kvalificerad tillgång som krävs enligt direktivet, utan skyldighet att öppna någon ytterligare kommunikationsväg med tjänsteleverantören. Den bestämmelse som är under prövning ska följaktligen förstås så, att webbplatsen åtminstone ska innehålla e-postadress. I överensstämmelse med denna tolkning tillkommer, för det fall e-posten inte kan garantera en sådan kontakt, ytterligare en mekanism, nämligen frågan om telefonen uppfyller kraven i artikel 5.1 c.
50. Med en sådan tolkning av direktivet saknas anledning att pröva den tyska domstolens tredje fråga. Men om domstolen beslutar sig för en bokstavstolkning av direktivet som innebär att det krävs att ytterligare en kommunikationsväg öppnas, ska ett frågeformulär online anses vara ändamålsenligt, trots instrumentets likheter med en enkel hänvisning till en e-postadress.
VI – Förslag till avgörande
51. Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara Bundesgerichtshof frågor enligt följande:
1. En tjänsteleverantör är enligt artikel 5.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, inte skyldig att ange ett telefonnummer för att informera kunder innan avtal tecknas.
2. Tjänsteleverantören är, enligt nämnda bestämmelse, inte heller skyldig att öppna någon ytterligare kommunikationsväg riktad till användare än e‑postadressen, såvida den sistnämnda är tillräcklig för att etablera en snabb kontakt och en direkt och effektiv kommunikation.