URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer)
16. Dezember 2008(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke DEITECH – Ältere nationale und ältere internationale Bildmarke DEI‑tex – Relatives Eintragungshindernis – Ernsthafte Benutzung der älteren Marke – Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94“
In der Rechtssache T‑86/07
Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG mit Sitz in Essen (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwalt O. Rauscher, dann Rechtsanwälte O. Rauscher und A. Schulz,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch R. Pethke als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM:
Design For Woman SA mit Sitz in Bogotá (Kolumbien),
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 22. Januar 2007 (Sache R 791/2006‑2) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG und der Design For Woman SA
erlässt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Erste Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin V. Tiili, des Richters F. Dehousse (Berichterstatter) und der Richterin I. Wiszniewska‑Białecka,
Kanzler: K. Andová, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 21. März 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 5. Juli 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2008
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 2. Oktober 2003 meldete die Design For Woman SA gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der Marke, deren Eintragung beantragt wurde, handelt es sich um die folgende Bildmarke:
3 Die Marke wurde für folgende Waren in den Klassen 18 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– Klasse 18: „Waren aus Leder und Lederimitationen; Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren“;
– Klasse 25: „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“.
4 Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde am 28. Juni 2004 im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 26/2004 veröffentlicht.
5 Am 12. Juli 2004 erhob die Klägerin, die Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG, gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 Widerspruch gegen die Anmeldung der Marke hinsichtlich der Waren der Klasse 25.
6 Zur Begründung ihres Widerspruchs machte die Klägerin geltend, es bestehe Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zwischen der angemeldeten Marke und der im Folgenden wiedergegebenen nationalen und internationalen Bildmarke DEI‑tex:
7 Die Marken DEI‑tex sind für die Waren „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ in Klasse 25 eingetragen, und zwar sind sie Gegenstand der deutschen Eintragung Nr. 397 22 945 vom 15. Juli 1997 sowie der internationalen Registrierung Nr. 684 387 vom 18. Oktober 1997 mit Schutzwirkung für Österreich, das Vereinigte Königreich und die Benelux-Staaten.
8 Auf Antrag der Anmelderin der Gemeinschaftsmarke vom 12. April 2005 wurde die Klägerin am 18. April 2005 vom HABM aufgefordert, in einer Frist bis zum 19. Juni 2005 die ernsthafte Benutzung der älteren Marken im Sinne von Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 nachzuweisen.
9 In einem Schriftsatz vom 8. Juni 2005 wies die Klägerin u. a. darauf hin, dass sie eines der führenden Einzelhandelsunternehmen für Schuhwaren und damit im Zusammenhang stehende Produkte sei, das seine Waren ausschließlich selbst über eigene Geschäfte und über das Internet vertreibe. Sie legte ferner eine Auswahl von sechs Werbeprospekten (drei deutsche Prospekte von Oktober 2000, November 2001 und Oktober 2003 und drei österreichische Prospekte von November 1999, Oktober 2000 und November 2003) sowie zwei eidesstattliche Versicherungen der in Deutschland und Österreich für den Verkauf zuständigen Mitarbeiter vor, in denen die Benutzung der Marke DEI‑tex in diesen beiden Ländern bestätigt und die Verkaufszahlen der mit der Marke gekennzeichneten Schuhe im Zeitraum von 2000 bis 2004 sowie die erzielten Jahresumsätze in den Jahren 2001 bis 2005 angegeben wurden.
10 Mit Entscheidung vom 23. Mai 2006 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zurück. Sie stellte zunächst fest, dass die Existenz der deutschen Eintragung nicht nachgewiesen worden sei, und prüfte den Widerspruch daher allein im Hinblick auf die internationale Eintragung. Insoweit stellte sie fest, dass die Nachweise für die Benutzung der Marke in Österreich nicht ausreichten und dass für eine Benutzung der Marke im Vereinigten Königreich und in den Benelux‑Staaten kein Nachweis vorgelegt worden sei. Schließlich führte sie aus, dass der Widerspruch selbst dann zurückzuweisen wäre, wenn der Nachweis für eine ernsthafte Benutzung erbracht worden wäre, da keine Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 vorliege.
11 Am 9. Juni 2006 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung beim HABM nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 Beschwerde ein.
12 Mit Entscheidung vom 22. Januar 2007 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück.
13 Sie entschied, dass der Nachweis für die deutsche Eintragung erbracht worden sei, und hob die Entscheidung der Widerspruchsabteilung in diesem Punkt auf.
14 Des Weiteren stellte die Beschwerdekammer im Wesentlichen fest, dass die vorgelegten Beweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der älteren Marken zu belegen. Für die Benutzung der internationalen Marke im Vereinigten Königreich und in den Benelux-Staaten sei kein Nachweis vorgelegt worden. Was die deutsche Marke und die internationale Marke mit Schutzwirkung in Österreich angehe, so müsse der Inhalt schriftlicher – selbst eidesstattlicher oder förmlich ausgefertigter – Erklärungen durch Rechnungen oder andere unabhängige, nicht aus dem Einflussbereich der interessierten Partei stammende Nachweise bestätigt werden. Die im vorliegenden Fall vorgelegten Prospekte könnten nicht als solche Nachweise betrachtet werden. Sie ließen die Vermarktung oder jedenfalls das Verkaufsangebot der von den älteren Marken geschützten Waren in den maßgeblichen Schutzgebieten zwar als wahrscheinlich oder glaubhaft erscheinen, lieferten jedoch weder einen Beweis für ihren Absatz an eine potenzielle Kundschaft in Deutschland oder Österreich noch für den Umfang des Absatzes, noch für die Verkaufszahlen der mit der Marke gekennzeichneten Waren.
Anträge der Parteien
15 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– die Anmeldung der Marke DEITECH hinsichtlich aller Waren der Klasse 25 zurückzuweisen;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
16 Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zur Zulässigkeit des zweiten Antrags der Klägerin
17 Mit ihrem zweiten Antrag begehrt die Klägerin die Zurückweisung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke DEITECH für alle Waren in Klasse 25.
18 Da dieser Antrag dahin auszulegen ist, dass die Klägerin beantragt, das HABM anzuweisen, die Anmeldung der Marke zurückzuweisen, ist daran zu erinnern, dass das HABM nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Gemeinschaftsrichters ergeben. Das Gericht kann dem HABM somit keine Anordnung erteilen. Dieses hat die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des Urteils des Gerichts zu ziehen (Urteile des Gerichts vom 31. Januar 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI [Giroform], T‑331/99, Slg. 2001, II‑433, Randnr. 33, und vom 21. April 2005, Ampafrance/HABM – Johnson & Johnson [monBeBé], T‑164/03, Slg. 2005, II‑1401, Randnr. 24).
19 Daraus folgt, dass dieser Antrag unzulässig ist.
Zur Begründetheit
20 Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe. Erstens macht sie geltend, sie habe den Nachweis für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 erbracht. Zweitens bestehe zwischen der angemeldeten Marke und den älteren Marken eine Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94.
Vorbringen der Parteien
21 Zur Stützung ihres ersten Klagegrundes umreißt die Klägerin zunächst die in diesem Bereich anwendbaren Grundsätze und trägt sodann vor, dass sie eine ernsthafte, tatsächliche Benutzung der Marke DEI‑tex auf dem deutschen und österreichischen Markt nachgewiesen habe.
22 Hinsichtlich der eidesstattlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiter hebt die Klägerin hervor, dass sie Beweiskraft hätten, auch wenn diese verringert sei.
23 Bei den hier vorgelegten Prospekten handele es sich um Beweismittel, die die eidesstattlichen Versicherungen untermauerten.
24 So sei erstens der Ort der Benutzung aus der weiten Verbreitung der Geschäfte der Klägerin (über 1000 Filialen in Deutschland) und aus der Tatsache ersichtlich, dass die Werbeprospekte für den gesamten nationalen Markt bestimmt gewesen seien. Was Österreich angehe, so seien auf der letzten Seite der Prospekte aus den Jahren 2000 und 2003 bestimmte Filialen aufgeführt, und für die Neueröffnung zweier Wiener Filialen werde auf der ersten Seite des Prospekts von 2003 geworben. Die in den Prospekten verwendete deutsche Sprache sowie die Preisangaben in Deutscher Mark und Österreichischem Schilling wiesen außerdem in allgemeiner Weise auf den deutschen und österreichischen Raum hin.
25 Zweitens ergebe sich aus den eidesstattlichen Versicherungen sowie den auf den Prospekten abgedruckten Erscheinungsdaten, die innerhalb des relevanten Fünfjahreszeitraums lägen, die Dauer der Benutzung. Eine kontinuierliche Benutzung sei dabei nicht erforderlich.
26 Drittens sei aus den in den Prospekten abgebildeten und mit der Marke DEI‑tex gekennzeichneten Schuhen sowie aus der Abbildung auch der Marke im Prospekt die Art der Benutzung ersichtlich.
27 Viertens ergebe sich aus den Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen zu den Verkaufs- und Umsatzzahlen der Umfang der Benutzung. Diese Angaben würden untermauert durch die Vielfalt der in den Prospekten mit der Marke DEI‑tex gekennzeichneten Schuhmodelle, die überdurchschnittliche Anzahl von Verkaufsstätten – u. a. 15 Filialen in Wien –, den Vertrieb der Werbeprospekte im gesamten deutschen Bundesgebiet während mindestens dreier Jahre und die Möglichkeit der Online-Bestellung.
28 Die Klägerin weist schließlich darauf hin, dass sie über keine anderen beweiskräftigen und zulässigen Beweismittel verfüge, da die mit ihren Marken gekennzeichneten Waren von ihrer Unternehmensgruppe ausschließlich in eigenen Geschäften direkt an den Endverbraucher vertrieben würden. Sie trete nicht als ,,normaler“ Hersteller auf, der den Groß- und Einzelhandel beliefere und Rechnungen sowie Lieferscheine ausstelle, sondern als Hersteller und Einzelhändler zugleich. Aufgrund dieser Unternehmensstruktur sei es ihr nicht möglich, Beweismittel wie Rechnungen an Einzelhändler vorzulegen, die sich auf größere Mengen von mit der Marke DEI‑tex gekennzeichneten Schuhen bezögen. Von ihr die Vorlage von Kassenzetteln zu verlangen, auf denen im Übrigen nicht die Marke der Waren vermerkt sei, überspanne die Beweisanforderungen in diesem Bereich erheblich.
29 Das HABM macht geltend, dass der Nachweis für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken im vorliegenden Fall nicht erbracht worden sei.
30 Eidesstattliche Erklärungen stellten zwar zulässige Beweiselemente dar, selbst wenn sie von Mitarbeitern der interessierten Partei angefertigt worden seien. In der mündlichen Verhandlung hat das HABM auch anerkannt, dass die vorgelegten Umsatzzahlen genügt hätten, um den Umfang der Benutzung nachzuweisen, wenn sie ausreichend untermauert worden wären. Stamme die eidesstattliche Versicherung über die vermarkteten Artikel von der Klägerin selbst, sei jedoch für die Beurteilung des Beweiswerts die Wahrscheinlichkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen. Die Angaben in eidesstattlichen Versicherungen einer interessierten Partei müssten durch ergänzende Unterlagen, die die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung bestätigen könnten, untermauert werden.
31 Die Beschwerdekammer sei demgemäß zu Recht zu dem Schluss gekommen, dass die eidesstattliche Versicherung allein nicht ausreichend gewesen sei, die ernsthafte Benutzung der älteren Rechte nachzuweisen. Die Beschwerdekammer habe die Werbeprospekte für eine Untermauerung der Erklärung für nicht ausreichend gehalten, weil sie nicht unabhängig von der interessierten Partei entstanden seien und weder einen Beweis dafür lieferten, dass oder in welcher Größenordnung sie tatsächlich in Deutschland oder Österreich an die Verkehrskreise verteilt worden seien, noch dafür, in welcher Höhe Verkäufe getätigt worden seien. Die Existenz der Prospekte erlaube lediglich die Schlussfolgerung, dass ein Verkauf oder jedenfalls das Angebot solcher Waren wahrscheinlich und glaubhaft sei.
32 Die Beschwerdekammer habe damit zu Recht festgestellt, dass die Prospekte nicht geeignet gewesen seien, die Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen im Hinblick auf Umsatzzahlen oder die Zahl der unternehmenseigenen Vertriebstätten zu erhärten. Der Kammer sei daher kein Rechtsfehler unterlaufen.
Würdigung durch das Gericht
33 Aus der neunten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 40/94 ergibt sich, dass der Schutz älterer Marken nach Auffassung des Verordnungsgebers nur berechtigt ist, soweit diese Marken tatsächlich benutzt werden. Im Einklang mit dieser Begründungserwägung sieht Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 vor, dass der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke den Nachweis verlangen kann, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke, gegen die Widerspruch erhoben wurde, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt wurde (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg. 2002, II‑5233, Randnr. 34, und vom 30. April 2008, Rykiel création et diffusion de modèles/HABM – Cuadrado [SONIA SONIA RYKIEL], T‑131/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 35).
34 Nach Regel 22 Abs. 2 (jetzt Abs. 3) der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) muss der Nachweis der Benutzung sich auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke beziehen.
35 Bei der Auslegung des Begriffs der ernsthaften Benutzung ist zu berücksichtigen, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt (Urteil des Gerichts vom 12. März 2003, Goulbourn/HABM – Redcats [Silk Cocoon], T‑174/01, Slg. 2003, II‑789, Randnr. 38). Dagegen zielt diese Bestimmung weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolges noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, Slg. 2004, II‑2787, Randnr. 32).
36 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird eine Marke dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, d. h. der Garantierung der Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 13. September 2007, Il Ponte Finanziaria/HABM, C‑234/06 P, Slg. 2007, I‑7333, Randnr. 72 und die dort angeführte Rechtsprechung). In diesem Zusammenhang wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil Silk Cocoon, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 39).
37 Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die tatsächliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. Urteile Il Ponte Finanziaria/HABM, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 72, HIPOVITON, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 34, und entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg. 2003, I‑2439, Randnr. 43).
38 Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile des Gerichts vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, Slg. 2004, II‑2811, Randnr. 41, vom 8. November 2007, Charlott/HABM – Charlo [Charlott France Entre Luxe et Tradition], T‑169/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36).
39 Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab. Die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen, die Häufigkeit und die Regelmäßigkeit der Benutzung der Marke, die Frage, ob die Marke benutzt wird, um alle identischen Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder nur manche von diesen zu vermarkten, oder auch die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber vorlegen kann, gehören zu den Kriterien, die dabei in Betracht zu ziehen sind (Urteil des Gerichtshofs vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C‑416/04 P, Slg. 2006, I‑4237, Randnr. 71; vgl. entsprechend auch Beschluss des Gerichtshofs vom 27. Januar 2004, La Mer Technology, C‑259/02, Slg. 2004, I‑1159, Randnr. 22).
40 Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen (Urteil HIPOVITON, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 36).
41 Im Übrigen hat das Gericht klargestellt, dass die ernsthafte Benutzung einer Marke sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen lässt, sondern auf konkreten und objektiven Umständen beruhen muss, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteil HIWATT, oben in Randnr. 33 angeführt, Randnr. 47).
42 Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht angenommen hat, dass die ernsthafte Benutzung der älteren Marken im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen wurde.
43 Einleitend ist daran zu erinnern, dass die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke am 28. Juni 2004 veröffentlicht wurde und der in Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 genannte Zeitraum von fünf Jahren sich daher vom 28. Juni 1999 bis zum 27. Juni 2004 erstreckte (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum).
44 Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marken legte die Klägerin zwei eidesstattliche Versicherungen ihrer in Deutschland und Österreich für den Verkauf zuständigen Mitarbeiter vor, in denen die Benutzung der Marke DEI‑tex in Deutschland und Österreich bestätigt wurde.
45 Die Klägerin legte ferner sechs Werbeprospekte (drei deutsche Prospekte von Oktober 2000, November 2001 und Oktober 2003 und drei österreichische Prospekte von November 1999, Oktober 2000 und November 2003) in Kopie vor.
46 Was die eidesstattlichen Erklärungen angeht, weist das Gericht darauf hin, dass Regel 22 der Verordnung Nr. 2868/95 bezüglich der Beweismittel, die zum Nachweis der Benutzung der Marke vorgelegt werden können, auf die in Art. 76 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 40/94 genannten schriftlichen Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden, Bezug nimmt. Da eidesstattliche Versicherungen nach dem nationalen Recht Beweiskraft besitzen, stellen sie nach der Rechtsprechung zu diesen Vorschriften grundsätzlich im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zulässige Beweismittel dar (Urteile des Gerichts vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T‑303/03, Slg. 2005, II‑1917, Randnrn. 40 und 41, und vom 14. Dezember 2006, Gagliardi/HABM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb [MANŪ MANU MANU], T‑392/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 88). Im Übrigen hat das HABM der Zulässigkeit der eidesstattlichen Versicherungen als Beweismittel im vorliegenden Fall nicht widersprochen.
47 Sodann ist daran zu erinnern, dass bei der Beurteilung des Beweiswerts von Unterlagen zunächst die Wahrscheinlichkeit und der Wahrheitsgehalt der darin enthaltenen Information zu prüfen ist. Demgemäß sind insbesondere die Herkunft der Unterlagen, die Umstände ihrer Ausarbeitung, ihr Adressat und die Frage zu berücksichtigen, ob sie ihrem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheinen (Urteil des Gerichts vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T‑262/04, Slg. 2005, II‑5959, Randnr. 78).
48 Im vorliegenden Fall wurden die eidesstattlichen Erklärungen von den für den Verkauf in Deutschland und Österreich zuständigen Mitarbeitern der Klägerin abgegeben, um im Verfahren vor dem HABM die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachzuweisen. In den Erklärungen heißt es, dass die Marke DEI‑tex sowohl auf den Schuhen als auch auf den Verpackungen erscheine. Darin werden auch die Verkaufszahlen der mit der Marke DEI‑tex gekennzeichneten Schuhe für die Jahre 2000 bis 2004 (1 950 000 Paar Schuhe in Deutschland und 170 000 Paar in Österreich) und die erzielten Jahresumsätze für die Jahre 2001 bis 2005 bezeugt.
49 Die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen enthalten Angaben zur Benutzung der älteren Marken, die sich auf den Ort (Deutschland und Österreich), die Zeit (Verkaufszahlen für die Jahre 2000 bis 2004 und Umsatzzahlen für die Jahre 2001 bis 2005), die Art der bezeichneten Ware (mit der Marke DEI‑tex gekennzeichnete Schuhe) und den Umfang der Benutzung (Jahresumsätze für die in Rede stehenden Schuhe) beziehen. Sie beziehen sich nicht auf die übrigen von den älteren Marken erfassten Waren („Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen“) und betreffen nur „Schuhe“.
50 Darüber hinaus werden diese Erklärungen, die Indizien darstellen, die durch weitere Unterlagen bestätigt werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile Salvita, oben in Randnr. 46 angeführt, Randnrn. 43 bis 45, und Form eines Steinfeuerzeugs, oben in Randnr. 47 angeführt, Randnr. 79), durch die von der Klägerin vorgelegten Prospekte gestützt, die ebenfalls Angaben zur Benutzung der älteren Marken enthalten.
51 Was nämlich erstens den Ort angeht, sind die Prospekte in deutscher Sprache verfasst, die Preise der Schuhe in Deutscher Mark und Österreichischem Schilling angegeben, und in dem für Österreich bestimmten Prospekt sind die Filialen der Klägerin in Wien aufgeführt.
52 Was zweitens die Dauer der Benutzung betrifft, ist daran zu erinnern, dass nur Marken, deren ernsthafte Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt wurde, den in Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen Sanktionen unterliegen. Folglich reicht es aus, dass eine Marke während eines Teils dieses Zeitraums ernsthaft benutzt wurde, um diesen Sanktionen zu entgehen (Urteil Charlott France Entre Luxe et Tradition, oben in Randnr. 38 angeführt, Randnr. 41). Im vorliegenden Fall erstreckt sich der maßgebliche Zeitraum vom 28. Juni 1999 bis zum 27. Juni 2004 (vgl. oben, Randnr. 43). In den für Deutschland bestimmten Prospekten sind die Monate Oktober 2000, November 2001 und Oktober 2003 angegeben und in denen für Österreich die Monate November 1999, Oktober 2000 und November 2003. Die eidesstattlichen Versicherungen ihrerseits bezeugen die Verkaufszahlen der Schuhe für die Jahre 2000 bis 2005. Damit wurde nachgewiesen, dass die älteren Marken während mindestens eines Teils des maßgeblichen Zeitraums benutzt wurden.
53 Was drittens die Art der Ware angeht, enthalten die Kopien der Werbeprospekte u. a. Fotografien der mit der Marke DEI‑tex gekennzeichneten Schuhe.
54 Die Prospekte, die sich nicht auf die übrigen von den älteren Marken erfassten Waren („Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen“) beziehen, stellen daher hinreichend konkrete und objektive Beweismittel dar, die geeignet sind, die hier vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen zu bestätigen, zumindest was den Ort der Benutzung, ihre Dauer und die Art der Ware betrifft, für die die älteren Marken benutzt wurden, d. h. Schuhe.
55 Viertens ist zum Umfang der Benutzung festzustellen, dass die Prospekte die eidesstattlichen Versicherungen nicht in ausreichender Weise bestätigen. Denn die Klägerin weist nicht die Verteilung dieser Prospekte nach, und mit den Angaben zur Anzahl der mit der Marke DEI‑tex gekennzeichneten Schuhmodelle, der Anzahl der Verkaufsstellen oder der Möglichkeit der Online-Bestellung (vgl. oben, Randnr. 27) wird die Vermarktung der Schuhe auf dem deutschen und dem österreichischen Markt nicht nachgewiesen.
56 Das Gericht ist dennoch der Ansicht, dass die eidesstattlichen Versicherungen im vorliegenden Fall in dieser Hinsicht ausreichende Beweiskraft besitzen.
57 Zunächst einmal enthalten die eidesstattlichen Versicherungen genaue Angaben zu den Verkaufszahlen der mit der Marke DEI‑tex versehenen Schuhe und zu den mit diesen Verkäufen erzielten Umsätzen. Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherungen ist darüber hinaus nicht bestritten worden. In der mündlichen Verhandlung hat das HABM erklärt, dass es die darin enthaltenen Angaben anerkenne. Daher besteht keine Veranlassung, den Inhalt der eidesstattlichen Versicherungen der für den Verkauf zuständigen Mitarbeiter der Klägerin in Frage zu stellen.
58 Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke nach der angeführten Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 40) mittels einer umfassenden Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls zu prüfen ist. Zudem hängt die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab. Die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber vorlegen kann, gehören zu den Kriterien, die dabei in Betracht zu ziehen sind (Urteil Sunrider/HABM, oben in Randnr. 39 angeführt, Randnr. 71, vgl. entsprechend auch Beschluss La Mer Technology, oben in Randnr. 39 angeführt, Randnr. 22).
59 Im vorliegenden Fall beruft sich die Klägerin darauf, dass es ihr unmöglich sei, weitere Beweismittel wie Rechnungen, Lieferscheine an Einzelhändler oder Kassenzettel vorzulegen, auf denen die fragliche Marke vermerkt wäre. Wie sie in ihren Schriftsätzen ausgeführt und in der mündlichen Verhandlung näher erläutert hat, vertreibt die Klägerin die Schuhe über ihre eigenen Filialen an die Verbraucher. Ferner ist die Marke der betreffenden Schuhe weder in den mit ihren Zulieferern noch in den mit Verbrauchern ausgetauschten Vertragsunterlagen genannt. Dies macht die Vorlage von Rechnungen unmöglich, auf denen die fragliche Marke vermerkt wäre.
60 Nach Auffassung des Gerichts sind diese von der Klägerin geltend gemachten Schwierigkeiten, weitere Beweismittel vorzulegen, angesichts ihres besonderen Vertriebssystems plausibel und müssen im vorliegenden Fall berücksichtigt werden.
61 In Anbetracht des Zusammentreffens dieser besonderen Umstände sind die eidesstattlichen Versicherungen daher als geeignete und ausreichende Beweismittel hinsichtlich des Umfangs der Benutzung der älteren Marken anzusehen.
62 Denn angesichts des besonderen Vertriebssystems der Klägerin würde ein anderes Ergebnis dazu führen, diesen eidesstattlichen Versicherungen jegliche Beweiskraft abzusprechen.
63 Daraus folgt, dass der Nachweis des Umfangs der Benutzung der älteren Marken in Anbetracht dieses Zusammenhangs im vorliegenden Fall was die Schuhe betrifft als erbracht anzusehen ist, obwohl er nur auf den von der Klägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen beruht.
64 Insgesamt geht aus den von der Klägerin beigebrachten Beweismittel, die sich auf keine der übrigen von den älteren Marken erfassten Waren („Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen“) beziehen, somit hervor, dass die Benutzung der älteren Marken hier in Übereinstimmung mit der angeführten Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 36) nicht nur symbolischen Charakter aufweist und nicht allein das Ziel verfolgt, die durch die Marken begründeten Rechte zu wahren. Somit hat die Klägerin die Ernsthaftigkeit der Benutzung der älteren Marken bezüglich Schuhen rechtlich hinreichend nachgewiesen.
65 Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht entschieden hat, dass der Nachweis dieser ernsthaften Benutzung hinsichtlich Schuhen nicht erbracht sei.
66 Daher greift der erste Klagegrund durch, und die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben, soweit darin entschieden wurde, dass die ernsthafte Benutzung der älteren Marken hinsichtlich Schuhen nicht nachgewiesen worden sei. Unter diesen Umständen besteht keine Veranlassung, den zweiten Klagegrund zu prüfen, mit dem geltend gemacht wird, es liege Verwechslungsgefahr vor, was zu beurteilen Sache des HABM ist.
Kosten
67 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
68 Da das HABM infolge der teilweisen Aufhebung der Entscheidung der Beschwerdekammer unterlegen ist, ist es entsprechend dem Antrag der Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 22. Januar 2007 (Sache R 791/2006‑2) wird teilweise, und zwar soweit aufgehoben, als darin entschieden wurde, dass die ernsthafte Benutzung der älteren Marken hinsichtlich der von der Gemeinschaftsmarkenanmeldung erfassten Waren „Schuhe“ in Klasse 25 nicht nachgewiesen worden sei.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Das HABM trägt die Kosten.
Tiili | Dehousse | Wiszniewska-Białecka |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Dezember 2008.
Der Kanzler | | Der Präsident |
E. Coulon