ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)

1 juli 2009 (*)

„Staatssteun – Door Nederlandse autoriteiten aan KG Holding NV toegekende herstructureringssteun – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering ervan wordt gelast – Beroep tot nietigverklaring – Gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid – Terugvordering van steun bij failliet verklaarde begunstigde ondernemingen – Communautaire richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden”

In de gevoegde zaken T‑81/07, T‑82/07 en T‑83/07,

Jan Rudolf Maas, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KG Holding NV, wonende te Rotterdam (Nederland), vertegenwoordigd door G. van der Wal en T. Boesman, advocaten,

verzoeker in zaak T‑81/07,

Jan Rudolf Maas en Cornelis van den Bergh, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Kliq BV, wonende te Rotterdam, vertegenwoordigd door G. van der Wal en T. Boesman, advocaten,

verzoekers in zaak T‑82/07,

en

Jean Leon Marcel Groenewegen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kliq Reïntegratie, wonende te Utrecht (Nederland), vertegenwoordigd door G. van der Wal en T. Boesman, advocaten,

verzoeker in zaak T‑83/07,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. van Vliet als gemachtigde,

verweerster,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 2006/939/EG van de Commissie van 19 juli 2006 betreffende de door Nederland aangemelde steunmaatregel ten gunste van KG Holding NV (PB L 366, blz. 40),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: S. Papasavvas, waarnemend voor de president van de Achtste kamer, N. Wahl en A. Dittrich (rapporteur), rechters,

griffier: J. Plingers, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 10 december 2008,

het navolgende

Arrest

 Voorgeschiedenis van het geding

1.     Algemeen kader

1        KG Holding NV, waarvan de Nederlandse Staat enig aandeelhouder was, is op 1 januari 2002 opgericht in het kader van de verzelfstandiging van de re-integratiediensten van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

2        Op 18 mei 2002 werden door middel van een juridische splitsing van KG Holding, Kliq Reïntegratie BV (1 450 werknemers) en Kliq Employability BV (200 werknemers) gevormd. KG Holding was enig aandeelhouder van beide vennootschappen. Daarnaast bestond een beperkt aantal overige kleine dochtervennootschappen. De belangrijkste activiteiten van de twee grootste dochtervennootschappen bestonden in dienstverlening op het gebied van arbeidsplaatsing van werkzoekenden, de integratie van werknemers met een handicap, invulling van vacatures ten behoeve van werkgevers en personeelsvoorzieningen in het algemeen.

3        Na financiële problemen werd in het kader van een herstructurering van Kliq Reïntegratie, op 31 juli 2003 Kliq BV opgericht. Kliq heeft vervolgens, met ingang van 1 oktober 2003, een deel van de contracten van Kliq Reïntegratie overgenomen.

4        Op 30 september 2003 heeft KG Holding, als enig aandeelhouder van Kliq, besloten tot uitgifte van 150 000 aandelen in Kliq, met elk een nominale waarde van 100 EUR, voor een totaalbedrag van 15 miljoen EUR, op voorwaarde dat 75 % van dat bedrag, dus 11,25 miljoen EUR, pas zou worden volgestort nadat Kliq daarom zou hebben gevraagd.

5        Op 12 november 2003 heeft Nederland de Commissie verzocht om toestemming voor de verlening van reddingssteun in de vorm van een lening van 45 miljoen EUR aan KG Holding voor de duur van zes maanden, waarvan 9,25 miljoen EUR zou worden geleend aan Kliq en 35,75 miljoen EUR zou worden bestemd voor Kliq Reïntegratie ter nakoming van lopende contractuele verplichtingen en ter dekking van de kosten van een sociaal plan.

6        Bij beschikking van 16 december 2003 (PB 2004, C 33, blz. 8) heeft de Commissie geconcludeerd dat de staatssteun die Nederland aan KG Holding wilde toekennen in de vorm van een lening van 45 miljoen EUR voor een periode van zes maanden, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden geacht.

7        Op 23 december 2003 werd een leenovereenkomst gesloten tussen KG Holding en Kliq voor een bedrag van 9,25 miljoen EUR. Daarin was voor Kliq een verrekeningsverbod opgenomen, terwijl KG Holding de bedragen uit hoofde van de lening mocht verrekenen met een eventuele vordering van Kliq.

8        Op 24 januari 2004 heeft de minister van Financiën besloten de lening van 45 miljoen EUR aan KG Holding om te zetten in herstructureringssteun ten voordele van diezelfde onderneming. Deze omzetting zou haar beslag krijgen door de reddingslening van Nederland aan KG Holding om te zetten in aandelenkapitaal van KG Holding en door een bedrag van 9,25 miljoen EUR van die lening aan Kliq toe te wijzen en een bedrag van 35,75 miljoen EUR van die lening aan Kliq Reïntegratie. In zijn melding van 26 januari 2004 aan de Commissie heeft Nederland gevraagd om goedkeuring van deze herstructureringssteun. De Commissie heeft in april, augustus en november 2004 om aanvullende inlichtingen verzocht.

9        Op 8 februari 2005 heeft de Rechtbank Rotterdam het faillissement van KG Holding uitgesproken met aanstelling van J. R. Maas tot curator. Op 9 februari 2005 heeft de Rechtbank Utrecht het faillissement van Kliq Reïntegratie uitgesproken met aanstelling van J. L. M. Groenewegen tot curator.

10      De Commissie heeft op 23 maart 2005 een vergadering belegd met vertegenwoordigers van het ministerie van Financiën en de betrokken ondernemingen over het verzoek om goedkeuring van de herstructureringssteun.

11      Volgend op het faillissement van KG Holding en financiële moeilijkheden bij Kliq, heeft deze laatste begin 2005 een plan uitgewerkt ter verzekering van de voortzetting van haar activiteiten. Het doel van dit plan was om KG Holding in staat te stellen de aandelen die zij in Kliq hield, te verkopen. Daartoe heeft Kliq een stappenplan gevolgd, te weten eerst de uitvoering door KG Holding van haar verplichting om de aandelen vol te storten door verrekening van de volstortingsplicht met de lening ten bedrage van 9,25 miljoen EUR en vervolgens de verkoop van de door KG Holding gehouden aandelen.

12      Kliq heeft de curator van KG Holding op 16 juni 2005 verzocht om volstorting van het nog niet volgestorte kapitaal. De curator van KG Holding heeft zich verzet tegen het verzoek van Kliq om volstorting van de aandelen door verrekening van die verplichting met de schuld van Kliq uit hoofde van de lening ten bedrage van 9,25 miljoen EUR. Kliq heeft vervolgens op 21 juni 2005 de rechter-commissaris, die de bevoegde nationale rechter is, verzocht de curator van KG Holding te gelasten om medewerking te verlenen aan de uitvoering van het stappenplan, de realisering van de omzetting en vervolgens de verkoop van de aandelen in Kliq door middel van een aanbestedingsprocedure. Op 22 juni 2005 heeft ook Nederland een beroep ingesteld waarbij het de rechter-commissaris verzocht de curator te gelasten zich met alle mogelijke middelen te verzetten tegen de verrekening, door Kliq, van haar vordering op KG Holding (verplichting tot volstorting van de aandelen) met die van KG Holding op Kliq (lening ten bedrage van 9,25 miljoen EUR). De rechter-commissaris heeft op 22 augustus 2005 het verzoek van Kliq ingewilligd. Deze was van oordeel dat de verrekening en de volstorting van de aandelen ten goede zouden komen aan alle schuldeisers van KG Holding. Het verzoek van Nederland werd afgewezen en de curator van KG Holding werd gesommeerd medewerking te verlenen aan de uitvoering van het door Kliq uitgewerkte stappenplan. Geen van beide partijen is tegen deze beslissing in beroep gegaan.

13      Op 14 december 2005 is het faillissement van Kliq uitgesproken met aanstelling van J. R. Maas en C. van den Bergh tot curatoren. Deze curatoren hebben op 21 december 2005 de activa van Kliq aan een marktdeelnemer verkocht voor een bedrag van 5,5 miljoen EUR.

2.     Administratieve procedure

14      De Commissie heeft op 5 augustus 2005 naar aanleiding van de aanmelding van Nederland van 26 januari 2004 de procedure van artikel 88, lid 2, EG ingeleid (PB C 280, blz. 2). In deze beschikking kwam de Commissie tot het voorlopige oordeel dat de herstructureringssteun die Nederland aan KG Holding wilde verlenen door omzetting van de lening van 45 miljoen EUR en de daarover verschuldigde rente in aandelenkapitaal van KG Holding, niet voldeed aan de vereisten van haar mededeling inzake communautaire richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 1999, C 288, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”) die ten tijde van de toekenning van de reddingssteun van toepassing was. De Commissie twijfelde of de voorgenomen herstructureringssteun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden beschouwd.

15      Nederland heeft de Commissie zijn reactie op de beschikking doen toekomen, evenals de aanvullende gegevens waarom bij brieven van 29 september 2005 en 13 januari en 17 februari 2006 was verzocht.

3.     Bestreden beschikking

16      De Commissie heeft op 19 juli 2006 beschikking 2006/939/EG betreffende de door Nederland aangemelde steunmaatregel ten gunste van KG Holding (PB L 366, blz. 40; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld.

17      De Commissie stelt in de bestreden beschikking allereerst vast dat sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

18      Vervolgens beoordeelt de Commissie de verenigbaarheid van de herstructureringssteun met de gemeenschappelijke markt. In punt 34 van de bestreden beschikking preciseert de Commissie dat KG Holding voldoet aan de voorwaarden om conform de richtsnoeren te worden beschouwd als een onderneming in moeilijkheden en dat zij dus voor herstructureringssteun in aanmerking kwam. De Commissie heeft vervolgens vastgesteld dat de toekenning van de steun afhankelijk was gesteld van de tenuitvoerlegging van een door haar goed te keuren herstructureringsplan (punt 35 van de bestreden beschikking). In punt 36 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet dat het door de Nederlandse autoriteiten aangemelde herstructureringsplan onvolledig was. Volgens de Commissie trof het herstructureringsplan geen doel en kon het niet de vereiste ommekeer teweegbrengen wegens de ontoereikende interne rentabiliteit in vergelijking met de verwachte kapitaalopbrengst (punten 37 en 38 van de bestreden beschikking).

19      In punt 39 van de bestreden beschikking schrijft de Commissie:

„Aangezien niet is voldaan aan de in de richtsnoeren genoemde kernvoorwaarden voor het verlenen van herstructureringssteun, kan de Commissie het herstructureringsplan niet goedkeuren en kan de herstructureringssteun derhalve niet worden goedgekeurd. Om die reden kan de aangemelde maatregel ook niet als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, [sub] c, [EG] worden beschouwd.”

20      In punt 6.2.3 van de bestreden beschikking zet de Commissie aanvullende overwegingen uiteen over de omzetting van de aan Kliq overgedragen reddingssteun van 9,25 miljoen EUR in aandelenkapitaal, de aan Kliq Reïntegratie overgedragen reddingssteun van 35,75 miljoen EUR en de bij oprichting aan KG Holding toegekende oude leningen.

21      Aangaande de omzetting van de aan Kliq overgedragen reddingssteun van 9,25 miljoen EUR in aandelenkapitaal zet de Commissie in de punten 43 tot en met 45 van de bestreden beschikking het volgende uiteen:

„(43) De Nederlandse autoriteiten stelden de Commissie ervan in kennis dat de bevoegde Nederlandse rechtbank hen op grond van de artikelen 53 en 69 van de Nederlandse Faillissementswet had gelast de lening van 9,25 miljoen EUR om te zetten in aandelenkapitaal. De omzetting vond plaats op 22 augustus 2005. De omzetting kan derhalve worden aangemerkt als een gedeeltelijke uitvoering van de aangemelde maatregel.

(44) De Commissie herinnert de Nederlandse autoriteiten eraan dat overeenkomstig het beginsel dat gemeenschapsrecht voorrang heeft boven nationaal recht, de uitvoering van de in overweging 43 genoemde beslissing van de nationale rechtbank in strijd is met het verbod om uitvoering te geven aan een staatssteunmaatregel voordat deze door de Commissie is goedgekeurd overeenkomstig artikel 88, lid 3, [EG]. De omzetting van de reddingslening in aandelenkapitaal ten behoeve van de herstructurering geldt als onwettige herstructureringssteun. Daar de aangemelde steun bovendien niet aan de voorwaarden van de richtsnoeren voldoet, is een maatregel die een gedeeltelijke uitvoering daarvan inhoudt, eveneens onverenigbaar. De omstandigheid dat die maatregel op last van een nationale rechter werd uitgevoerd, is in dit verband niet relevant, omdat nationale rechters, evenals andere staatsorganen, verplicht zijn de bepalingen van het Verdrag in acht te nemen.

(45) Bijgevolg moet de omzetting van de aan [Kliq] overgedragen reddingslening van 9,25 miljoen EUR ingevolge de uitspraak van de nationale rechter worden geacht neer te komen op de verlening van onrechtmatige en onverenigbare herstructureringssteun aan [Kliq]. Aangezien deze herstructureringssteun niet kan worden goedgekeurd, is hij onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.”

22      Aangaande de aan Kliq Reïntegratie overgedragen reddingssteun van 35,75 miljoen EUR heeft de Commissie vastgesteld dat deze niet in aandelenkapitaal was omgezet zodat de betrokken steun nog steeds als reddingssteun gold. In punt 50 van de bestreden beschikking hecht de Commissie goedkeuring aan het liquidatieplan van KG Holding en Kliq Reïntegratie, beide in staat van faillissement, mits aan de volgende twee voorwaarden was voldaan:

–        „Nederland registreert zijn vordering op [KG Holding] en/of [Kliq Reïntegratie] ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in die faillissementsprocedure bij de curator;

–        Nederland zorgt ervoor dat de vennootschap op zodanige wijze wordt geliquideerd dat een einde wordt gemaakt aan de concurrentievervalsing, hetgeen inhoudt dat de activiteiten van de betrokken ondernemingen moeten worden gestaakt en dat hun activa zo spoedig mogelijk onder marktvoorwaarden moeten worden verkocht. In zijn algemeenheid geldt dat de verkoop van een onderneming in zijn geheel het risico inhoudt dat de verleende steun overgaat op degene die de onderneming verwerft. Dat risico wordt verminderd als slechts de activa van de onderneming worden verkocht.”

23      Aangaande de bij haar oprichting aan KG Holding toegekende leningen heeft de Commissie aangegeven dat deze buiten het bestek van de herstructureringssteunpakket en deze procedure vielen (punt 51 van de bestreden beschikking). De Commissie benadrukt niettemin dat zij haar standpunt kenbaar wil maken om nog verdere tegenstrijdigheden tussen de communautaire staatssteunregels en de toepassing van nationale wetgeving door de bevoegde nationale rechters te voorkomen, meer bepaald betreffende de bij de Nederlandse rechter aanhangige gerechtelijke procedure, zoals uiteengezet in de punten 52 tot en met 55 van de bestreden beschikking.

24      De punten 52 tot en met 55 van de bestreden beschikking luiden:

„(52) In het kader van het aangemelde herstructureringsplan moest [KG Holding] vóór 2016 oude leningen ten belope van 41 miljoen EUR volledig terugbetalen, met inbegrip van een voorwaardelijke rekening-courant-kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR [...], die in 2002 na de oprichting van [KG Holding] door de staat onder marktvoorwaarden was verleend en buiten het bestek van het herstructureringssteunpakket valt.

(53) Bij brief van februari 2006 liet Nederland de Commissie weten dat de curatoren in het kader van de faillissementsprocedures van [KG Holding] en [Kliq Reïntegratie] de bevoegde nationale rechtbanken hadden verzocht de staat te gelasten tot volledige betaling van de kredietfaciliteit over te gaan, welke na de surseance in afwachting van het faillissement van [KG Holding] en [Kliq Reïntegratie] in februari 2005 door de staat waren bevroren.

(54) De Commissie beseft dat die zaak onder de rechtsmacht van de bevoegde nationale rechtbank valt, welke zal moeten vaststellen of de beslissing van de staat in overeenstemming was met de overeenkomst tot beëindiging van de kredietfaciliteit.

(55) De Commissie stelt zich op het standpunt dat indien de beslissing van de staat in overeenstemming was met de overeenkomst, de bevoegde rechtbank de beslissing van de staat moet bevestigen en de vordering van de curatoren moet afwijzen. Mocht de rechtbank echter bepalen dat, ondanks het feit dat de staat zijn contractuele rechten en verplichtingen in acht heeft genomen, deze in het kader van de faillissementsprocedure toch het volledige bedrag van de kredietfaciliteit aan de curatoren moet betalen, dan kan die uitspraak worden geacht neer te komen op het verlenen van nieuwe staatssteun ten gunste van de schuldeisers van [KG Holding], en zou hij bij de Commissie moeten worden aangemeld in overeenstemming met artikel 88, lid 3, [EG].”

25      Gelet op een en ander stelt de Commissie in de bestreden beschikking het volgende dispositief vast:

„Artikel 1

De steunmaatregel van Nederland in de vorm van herstructureringssteun ten gunste van [KG Holding] ten bedrage van 45 miljoen EUR voldoet niet aan de vereisten van de [richtsnoeren] en is derhalve onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

1. Nederland neemt alle nodige maatregelen om dat gedeelte van de in artikel 1 bedoelde steun dat als reddingslening van 9,25 miljoen EUR door [KG Holding] en [Kliq] is overgedragen en is omgezet in aandelenkapitaal, van [KG Holding] en [Kliq] terug te vorderen, met inbegrip van de over die lening verschuldigde rente.

2. De terugvordering geschiedt onverwijld en in overeenstemming met de nationaal-rechtelijke procedures voor zover deze procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de [bestreden beschikking] toelaten.

3. Het terug te vorderen bedrag omvat rente vanaf de datum waarop de afzonderlijke delen daarvan aan de begunstigden ter beschikking zijn gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.

4. De in lid 3 bedoelde rente wordt berekend overeenkomstig de artikelen 9 en 11 van verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie.

Artikel 3

Nederland registreert zijn vordering op [KG Holding] en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator. Nederland zorgt ervoor dat de ondernemingen op zodanige wijze worden vereffend dat een einde wordt gemaakt aan de concurrentievervalsing, hetgeen inhoudt dat de activiteiten van de betrokken ondernemingen worden gestaakt en dat hun activa zo spoedig mogelijk onder marktvoorwaarden worden verkocht.”

 Procesverloop en conclusies van partijen

26      Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 maart 2007, hebben Maas, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KG Holding (hierna: „verzoeker 1”), Maas en Van den Bergh, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Kliq BV (hierna: „verzoeker 2”), en Groenewegen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kliq Reïntegratie („verzoeker 3”), drie beroepen ingesteld.

27      Bij beschikking van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 3 november 2008 zijn de zaken T‑81/07, T‑82/07 en T‑83/07 overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

28      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 november 2008, heeft de Commissie haar aan de Nederlandse autoriteiten gerichte brief van 31 oktober 2008 betreffende de zaken T‑81/07 en T‑82/07 overgelegd. Verzoekers 1 en 2 hebben hun opmerkingen over deze brief ingediend bij op 25 november 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte.

29      Partijen zijn in hun pleidooien en antwoorden op vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 10 december 2008.

30      Verzoekers concluderen dat het het Gerecht behage:

–        de bestreden beschikking nietig te verklaren;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

31      De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

–        de beroepen te verwerpen;

–        verzoekers te verwijzen in de kosten.

 In rechte

32      Ter ondersteuning van hun beroepen wijzen verzoekers in wezen op dwalingen ten aanzien van de feiten en het recht, ontoereikende motivering van de bestreden beschikking, schending van de rechten van de verdediging en het recht om te worden gehoord en van de algemene rechtsbeginselen en verscheidene schendingen van de artikelen 87 EG en 88 EG.

33      Voor het onderzoek van de onderhavige beroepen, moeten de verschillende betwiste onderdelen van de bestreden beschikking worden onderscheiden:

–        de kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR die door Nederland aan KG Holding is toegekend, genoemd in de punten 51 tot en met 55 van de bestreden beschikking;

–        de aangemelde herstructureringssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR, die in artikel 1 van de bestreden beschikking onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard;

–        de terugvordering bij KG Holding en bij Kliq van de reddingssteun ten bedrage van 9,25 miljoen EUR omgezet in aandelenkapitaal, vermeerderd met rente tot de datum van terugbetaling, zoals voorzien in artikel 2 van de bestreden beschikking;

–        de registratie van de vordering van Nederland op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator teneinde het gedeelte van de aan Kliq Reïntegratie overgedragen reddingssteun terug te halen, zoals voorzien in artikel 3 van de bestreden beschikking.

1.     Voorafgaande opmerkingen

34      Het Gerecht heeft partijen vóór de terechtzitting ter voorbereiding daarvan het rapport ter terechtzitting doen toekomen en partijen uitgenodigd om eventuele opmerkingen over dit rapport te maken, hetzij mondeling ter terechtzitting, hetzij schriftelijk tijdig vóór de terechtzitting. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 december 2008, hebben verzoekers 1 en 2 enkele schriftelijke opmerkingen over het rapport ter terechtzitting gemaakt. Ter terechtzitting van 10 december 2008 heeft de Commissie het Gerecht in wezen verzocht met deze opmerkingen geen rekening te houden.

35      Overeenkomstig artikel 47, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering kunnen het verzoekschrift en het verweerschrift worden aangevuld met een repliek van de verzoeker en een dupliek van de verweerder. Daar verzoekers 1 en 2 hun verzoekschrift en repliek en de Commissie haar verweerschrift en dupliek in de zaken T‑81/07 en T‑82/07 hebben neergelegd, is de schriftelijke procedure sinds 14 januari 2008 afgesloten. Het Gerecht is van oordeel dat de memorie van verzoekers 1 en 2 van 8 december 2008 gedeeltelijk buiten het kader van de opmerkingen over het rapport ter terechtzitting valt. Aangezien het partijen niet is toegestaan om het dossier na de sluiting van de schriftelijke procedure aan te vullen, heeft het Gerecht geen rekening gehouden met de opmerkingen van verzoekers 1 en 2 in hun memorie van 8 december 2008 voor zover deze buiten het kader van de opmerkingen over het rapport ter terechtzitting vielen.

2.     Ontvankelijkheid van de beroepen in de zaken T‑81/07 en T‑83/07 wat de door Nederland aan KG Holding toegekende kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR betreft

 Argumenten van partijen

36      De Commissie beroept zich op niet-ontvankelijkheid van de grieven betreffende de kredietfacilititeit met het betoog dat de in de overwegingen van de bestreden beschikking vervatte beoordelingen niet vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring.

37      Verzoekers 1 en 3 geven te kennen dat de Commissie in de punten 51 tot en met 55 van de bestreden beschikking rechtens onjuist heeft geoordeeld over een rekening-courant-kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR die reeds bij de oprichting door Nederland aan KG Holding is toegekend en die geen onderdeel van de beschikking tot inleiding van de procedure vormde. De Commissie heeft daarmee misbruik van haar bevoegdheid gemaakt en gehandeld in strijd met het recht van verweer en het recht om te worden gehoord en met de algemene rechtsbeginselen, waaronder het recht op behoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 41 van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2000, C 364, blz. 1), het transparantiebeginsel en de zorgvuldigheidsplicht.

38      De Commissie heeft in de punten 51 tot en met 55 van de bestreden beschikking een in 2002 door de Staat aan KG Holding toegekend overheidskrediet onderzocht. Het gaat daarbij om een rekening-courant-kredietfaciliteit bij een bank voor een bedrag van 17 miljoen EUR met een overheidsgarantie die in 2002 door de Nederlandse Staat onder marktconforme voorwaarden is verleend, waarvan verzoeker 1 en verzoeker 3 nakoming vorderen in een civiele procedure bij de Rechtbank ’s‑Gravenhage. Zonder nadere motivering oordeelt de Commissie in de bestreden beschikking dat een beslissing van de nationale rechter dat de Staat gehouden is deze overeenkomst uit 2002 na te komen, neer zal komen op het verlenen van nieuwe staatssteun ten gunste van de schuldeisers van KG Holding.

39      Verzoekers 1 en 3 benadrukken dat de Commissie misbruik van haar bevoegdheid maakt door te oordelen over een maatregel waarover een geschil aanhangig is bij de nationale rechter.

40      Bovendien is het standpunt van de Commissie ontoereikend gemotiveerd in de zin van artikel 253 EG. De Commissie heeft in punt 52 van de bestreden beschikking vastgesteld dat de kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR van de Nederlandse Staat onder marktconforme voorwaarden is verstrekt en niet als staatssteun kon worden beschouwd. Indien de toekenning van de lening aan een onderneming door de Staat geen staatssteun vormt, dan kan een op het nationale recht gebaseerde beslissing van de bevoegde rechter waarin de Staat wordt veroordeeld tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst die ten tijde van de totstandkoming ervan geen staatssteun vormde en op grond waarvan de kredietfaciliteit dient te worden uitgekeerd, evenmin worden geacht neer te komen op een beslissing nieuwe staatssteun toe te kennen. Een commerciële onderneming zou in de plaats van de Nederlandse Staat in een dergelijke situatie ook verplicht zijn de overeengekomen kredietfaciliteit gestand te doen.

41      De kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR is bovendien geen onderdeel van de door Nederland uit hoofde van artikel 88, lid 3, EG gemelde wijziging van de reddingslening in herstructureringssteun aan KG Holding.

42      Zelfs indien Nederland op enig moment de aanmelding zou hebben aangevuld met deze kredietfaciliteit, waarover verzoekers 1 en 3 niets bekend is, dan nog vormde dit geen onderdeel van het onderzoek en de procedure uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG. In de beschikking van 5 augustus 2005 wordt er in ieder geval geen melding van gemaakt.

43      Het beginsel van behoorlijke administratie, het transparantiebeginsel en de zorgvuldigheid vereisen dat het voor potentiële belanghebbenden op grond van de beschikking tot inleiding van de procedure duidelijk is wat de aard en omvang van een aan nader onderzoek onderworpen maatregel is. Het is met deze beginselen onverenigbaar dat de Commissie een oordeel velt, zelfs als dat vrijblijvend zou zijn, over een maatregel, ongeacht of die verband houdt met het onderwerp van de beschikking tot inleiding van de procedure, die in die beschikking niet wordt genoemd.

44      Anders dan de Commissie beweert, valt de kredietfaciliteit niet onder punt 5 van de bijlage bij de beschikking tot inleiding van de procedure.

 Beoordeling door het Gerecht

45      Verzoekers 1 en 3 betogen in wezen dat de Commissie in de punten 51 tot en met 55 van de bestreden beschikking rechtens onjuist heeft geoordeeld over de kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR en dat zij deze kredietfaciliteit ten onrechte heeft gekwalificeerd als nieuwe steun die moet worden aangemeld indien de Staat deze geheel aan de curatoren moet uitkeren. Deze beoordeling van de Commissie zou in strijd zijn met het recht van verweer en het recht om te worden gehoord, de zorgvuldigheidsplicht en de beginselen van behoorlijk bestuur en transparantie.

46      Het Gerecht merkt op dat het niet aan de Commissie is zich in de motivering van een beschikking uit te spreken over maatregelen die buiten het kader van het dispositief ervan vallen. Niettemin kan in de onderhavige zaak wordt vastgesteld dat, op welke overwegingen de bestreden beschikking ook moge berusten, alleen het dispositief ervan rechtsgevolgen kan hebben en derhalve bezwarend kan zijn. Daarentegen zijn de in de motivering van een beschikking geformuleerde beoordelingen als zodanig niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring. De gemeenschapsrechter kan de rechtmatigheid ervan enkel toetsen wanneer zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling (beschikking Hof van 28 januari 2004, Nederland/Commissie, C‑164/02, Jurispr. blz. I‑1177, punt 21), of wanneer deze overwegingen op zijn minst de kern van hetgeen in het dispositief van de betrokken handeling is beslist, kunnen wijzigen (zie in die zin arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, Jurispr. blz. II‑4825, punt 68; beschikking Gerecht van 30 april 2007, EnBW/Commissie, T‑387/04, Jurispr. blz. II‑1195, punt 127).

47      In casu vormen de betwiste beoordelingen van de Commissie, over de kredietfaciliteit, niet de noodzakelijke ondersteuning voor het dispositief van de bestreden beschikking. Zij kunnen evenmin de kern van dat dispositief wijzigen. Nu de Commissie in dit dispositief immers enkel heeft vastgesteld dat de steunmaatregel van Nederland in de vorm van herstructureringssteun ten gunste van KG Holding ten bedrage van 45 miljoen EUR onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en dat Nederland alle nodige maatregelen moest nemen om van KG Holding en Kliq het gedeelte van de steun ter waarde van 9,25 miljoen EUR terug te vorderen en haar vordering op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR te registreren, moet worden opgemerkt dat bedoeld dispositief geen standpuntbepaling van de Commissie ten aanzien van de kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR bevat.

48      Bijgevolg zijn de beroepen in de zaken T‑81/07 en T‑83/07 niet-ontvankelijk voor zover zij tegen de overwegingen in de bestreden beschikking over de kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR zijn gericht.

3.     Ten gronde

49      Onderzocht moeten worden de grieven over de onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de aangemelde herstructureringssteun voor een bedrag van 45 miljoen EUR (artikel 1 van de bestreden beschikking), de terugvordering van KG Holding en van Kliq van de reddingslening van 9,25 miljoen EUR die in aandelenkapitaal is omgezet, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente tot de datum van terugbetaling ervan (artikel 2 van de bestreden beschikking), de registratie van de vordering van Nederland op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator (artikel 3 van de bestreden beschikking) en de gevolgen van het faillissement voor de terugvordering van de staatssteun (artikelen 2 en 3 van de bestreden beschikking).

 Onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de aangemelde herstructureringssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR (artikel 1 van de bestreden beschikking)

 Argumenten van partijen

50      Verzoekers betogen dat de Commissie, in strijd met de artikelen 87 EG en 88 EG, heeft nagelaten vast te stellen dat de voorgenomen steun de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig zou beïnvloeden. In elk geval zijn de overwegingen van de Commissie dienaangaande, in punt 23 van de bestreden beschikking, ontoereikend gemotiveerd en dus in strijd met artikel 253 EG.

51      Aangaande de overwegingen in punt 23 van de bestreden beschikking, is volgens verzoekers de eerste volzin van dat punt, namelijk dat het feit dat KG Holding enkel op de Nederlandse markt opereerde niet uitsluit dat het haar verlenen van een voordeel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen of het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kon beïnvloeden, enkel een stelling.

52      De Commissie laat in de tweede volzin van punt 23 van de bestreden beschikking na te preciseren welke kleinere internationale ondernemingen op de Nederlandse markt actief waren. Zij legt evenmin uit in hoeverre de aanwezigheid van dochterondernemingen van dergelijke ondernemingen op de Nederlandse markt relevant is voor de beoordeling of de mededinging merkbaar is vervalst en welke gevolgen dit voor de handel tussen de lidstaten heeft. Ter terechtzitting hebben verzoekers betwist dat deze ondernemingen, wat de gemeenschappelijke markt betreft, internationaal waren.

53      In de derde volzin van punt 23 van de bestreden beschikking geeft de Commissie aan dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 87, lid 1, EG leken te zijn vervuld. De Commissie had moeten vaststellen dat aan die voorwaarden daadwerkelijk was voldaan en kon niet volstaan met de overweging dat dit het geval leek te zijn.

54      Bij de beoordeling van de gevolgen van de omzetting van de reddingslening aan KG Holding in herstructureringssteun, had de Commissie de aard van de reddingslening en de herstructureringssteun in kwestie in aanmerking moeten nemen.

55      Volgens verzoekers 1 en 3 was de goedgekeurde reddingslening ten bedrage van 45 miljoen EUR in de eerste plaats bestemd voor de liquidatie van Kliq Reïntegratie: 35,75 miljoen EUR zou door KG Holding aan Kliq Reïntegratie ter beschikking zijn gesteld voor de afvloeiingsregeling van bijna 1 000 werknemers en andere uitgaven in verband met de liquidatie van Kliq Reïntegratie. Dit bedrag zou niet zijn terugbetaald en kon dus niet de nationale mededinging beïnvloeden of merkbare gevolgen voor het handelsverkeer tussen lidstaten hebben.

56      Volgens verzoeker 2 geeft de Commissie wat Kliq betreft niet aan hoe de schuldvergelijking merkbare gevolgen zou kunnen hebben voor de mededinging en voor het handelsverkeer tussen de lidstaten. Deze schuldvergelijking hield immers in vergelijking met de situatie zonder compensatie alleen voor de boedel van KG Holding en niet voor Kliq een voordeel in.

57      Verzoekers benadrukken in hun replieken dat de motivering van de bestreden beschikking ook onverenigbaar is met hetgeen de Commissie in haar beschikking van 16 december 2003 heeft aangegeven. In punt 3.2.2 van die beschikking heeft de Commissie overwogen dat er geen of nauwelijks gevolgen voor de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten waren. Door bovendien te verwijzen naar de beschikking tot inleiding van de procedure heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat de motiveringsplicht die op haar rust in het kader van de beschikking tot inleiding van de procedure sterk verschilt van die welke in het kader van de bestreden beschikking op haar rust.

58      Verzoekers geven te kennen dat de Commissie de motivering van de bestreden beschikking niet achteraf kan aanvullen. Onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie van 23 november 2005 betreffende steunmaatregel N 465/2005 (PB 2006, C 9, blz. 5), menen verzoekers dat de door de Commissie in haar verweerschrift ingeroepen factoren niet relevant zijn voor de vraag of de aangemelde maatregel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

59      De Commissie betwist de door verzoekers aangevoerde argumenten.

 Beoordeling door het Gerecht

60      Aangaande artikel 1 van de bestreden beschikking stellen verzoekers in de eerste plaats ter discussie de beweerdelijk ontoereikende motivering op het punt van de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten en in de tweede plaats de door de Commissie gemaakte analyse van die twee voorwaarden.

61      Het Gerecht merkt ten aanzien van de motiveringsplicht op dat de door artikel 253 EG vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63, en 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C‑17/99, Jurispr. blz. I‑2481, punt 35).

62      Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante elementen feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Hof van 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie, C‑350/88, Jurispr. blz. I‑395, punt 16, en arrest Frankrijk/Commissie, punt 62 supra, punt 36).

63      In het bijzonder met betrekking tot beschikkingen ter zake van staatssteun heeft het Hof geoordeeld dat, al kan in sommige gevallen reeds uit de omstandigheden waaronder de steun werd verleend, duidelijk zijn dat die steun het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig zal beïnvloeden en de mededinging zal vervalsen of dreigen te vervalsen, van de Commissie toch op zijn minst mag worden verwacht dat zij die omstandigheden in de motivering van haar beschikking aangeeft (arresten Hof van 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 24; 19 oktober 2000, Italië en Sardegna Lines/Commissie, C‑15/98 en C‑105/99, Jurispr. blz. I‑8855, punt 66, en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, Jurispr. blz. I‑1139, punt 59).

64      De Commissie hoeft niet vast te stellen of de steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst. Zij hoeft enkel te onderzoeken of de steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen (arrest Hof van 29 april 2004, Italië/Commissie, C‑372/97, Jurispr. blz. I‑3679, punt 44). In dat verband zij opgemerkt dat het begrip „ongunstige beïnvloeding” van de tussenstaatse handel ook de mogelijkheid van een dergelijk effect omvat (arrest Hof van 15 december 2005, Italië/Commissie, C‑66/02, Jurispr. blz. I‑10901, punt 112).

65      In casu heeft de Commissie in de bestreden beschikking onder meer het feit genoemd dat de litigieuze maatregel de omzetting in aandelenkapitaal van de door Nederland aan KG Holding toegekende reddingssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR betreft (punten 8 en 22). Zij heeft bovendien aangegeven dat de aan KG Holding toegekende reddingssteun en de omzetting ervan in aandelenkapitaal, een voordeel inhield dat een onderneming die in dergelijke moeilijkheden verkeert en op de rand van faillissement staat, niet op de financiële markt zou hebben verkregen (punt 22). De Commissie heeft daarnaast beklemtoond dat kleinere internationale ondernemingen, zoals TMP en Creyff’s (dochteronderneming van Solvus, België), op de Nederlandse markt actief waren, op welke markt ook KG Holding actief was (punt 23). Zij heeft vervolgens geconcludeerd dat het betreffende voordeel een onderneming ten opzichte van haar concurrenten leek te bevoordelen, hetgeen de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedde (punt 23). Ten aanzien van de omvang van KG Holding en Kliq Reïntegratie heeft de Commissie aangegeven dat deze ondernemingen ongeveer 2 000 werknemers in dienst hadden (punten 9 en 10) en dat het maatschappelijk kapitaal van KG Holding op 1 januari 2002 ongeveer 73 miljoen EUR bedroeg (punt 32).

66      Al doende heeft de Commissie voldoende duidelijk de feiten en overwegingen rechtens uiteengezet die in dat verband van essentieel belang waren voor de opzet van de bestreden beschikking. Door op deze factoren te wijzen heeft de Commissie voldoende elementen aangedragen om vast te stellen dat de betrokken steun het handelsverkeer en de mededinging ongunstig kon beïnvloeden.

67      Aan de hand van die motivering kunnen verzoekers en het Gerecht de redenen kennen waarom de Commissie heeft overwogen dat niet kon worden uitgesloten dat de litigieuze operatie zou leiden tot vervalsing van de mededinging en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.

68      Aangaande verzoekers’ argument dat de motivering van de bestreden beschikking in dat opzicht onverenigbaar is met punt 3.2.2 van de beschikking van de Commissie van 16 december 2003, moet worden benadrukt dat deze laatste beschikking niet handelde over herstructureringssteun, maar over reddingssteun. Aangaande de beschikking van de Commissie van 23 november 2005 betreffende steunmaatregel N 465/2005 over schoolbegeleidingsdiensten, reeds aangehaald, geven verzoekers niet aan in welke zin deze beschikking relevant is voor de onderhavige zaak. Hoe dan ook kan deze beschikking geen afbreuk doen aan de toereikendheid van de motivering van de bestreden beschikking.

69      Bijgevolg moet het argument inzake een beweerd motiveringsgebrek worden verworpen.

70      Wat in de tweede plaats de gegrondheid van de beoordeling van de Commissie in de bestreden beschikking op het punt van de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer betreft, moet worden onderzocht of de betrokken steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden of zij de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

71      Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat elke vorm van steunverlening aan een onderneming die op de communautaire markt actief is, de mededinging kan verstoren en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (zie arrest Gerecht van 6 maart 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, T‑92/00 en T‑103/00, Jurispr. blz. II‑1385, punt 72, en aangehaalde rechtspraak).

72      Wat in de eerste plaats de vervalsing van de mededinging betreft, staat vast dat de reddingssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR is toegekend in de vorm van een lening van de Nederlandse Staat aan KG Holding, waarvan 9,25 miljoen EUR is doorgeleend aan Kliq, terwijl 35,75 miljoen EUR bestemd was voor Kliq Reïntegratie ter eerbiediging van lopende contractuele verbintenissen en ter dekking van de kosten van een sociaal plan.

73      Volgens het herstructureringsplan zou de aan KG Holding toegekende lening van 45 miljoen EUR worden omgezet in herstructureringssteun ten gunste van diezelfde onderneming. Deze omzetting zou zijn beslag krijgen in de omzetting van de door Nederland aan KG Holding toegekende lening in aandelenkapitaal van KG Holding alsook de toewijzing van een bedrag van 9,25 miljoen EUR van die lening aan Kliq en een bedrag van 35,75 miljoen EUR van die lening aan Kliq Reïntegratie.

74      Het met de herstructureringssteun beoogde effect was de bevrijding van KG Holding van de aanzienlijke schuld – vergeleken met het maatschappelijk kapitaal van ongeveer 73 miljoen EUR op 1 januari 2002 – van 45 miljoen EUR. Wat Kliq betreft, zou die bevrijding tot gevolg hebben dat de lening van 9,25 miljoen EUR zou worden omgezet in aandelenkapitaal. De betrokken steun zou de mogelijkheden tot handelen van KG Holding en Kliq verbeteren en derhalve ook de concurrentiepositie van die ondernemingen.

75      Wat Kliq Reïntegratie betreft, is het vaste rechtspraak dat steun waardoor een onderneming wordt bevrijd van kosten die zij in het kader van haar gewone bedrijfsvoering of van haar normale werkzaamheden normaliter zelf zou moeten dragen, in beginsel de mededingingsvoorwaarden vervalst (zie in die zin arresten Gerecht van 8 juni 1995, Siemens/Commissie, T‑459/93, Jurispr. blz. II‑1675, punten 48 en 77; 30 april 1998, Vlaams Gewest/Commissie, T‑214/95, Jurispr. blz. II‑717, punt 43, en 23 november 2006, Ter Lembeek/Commissie, T‑217/02, Jurispr. blz. II‑4483, punt 177). De voorgenomen herstructureringssteun had deze laatste moeten bevrijden van een schuld van 35,75 miljoen EUR. Aangaande verzoekers’ argument dat het bedrag van 35,75 miljoen EUR bestemd was voor de liquidatie van Kliq Reïntegratie, moet worden vastgesteld dat uit de beschikking van de Commissie van 16 december 2003 volgt dat dit bedrag bestemd was voor de eerbiediging van contractuele verplichtingen en de dekking van de kosten van een sociaal plan. Kliq Reïntegratie diende dus te worden bevrijd van kosten die zij normalerwijze had moeten dragen.

76      Aangaande de voorwaarde inzake ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten, is het vaste rechtspraak dat wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer moet worden geacht door de steun ongunstig te worden beïnvloed (arresten Hof van 17 september 1980, Philip Morris/Commissie, 730/79, Jurispr. blz. 2671, punt 11, en 17 juni 1999, België/Commissie, C‑75/97, Jurispr. blz. I‑3671, punt 47; arrest Ter Lembeek/Commissie, punt 75 supra, punt 181).

77      In casu moet worden vastgesteld dat de voorziene herstructureringssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR de positie van KG Holding en die van haar twee dochterondernemingen, Kliq en Kliq Reïntegratie, versterkt ten opzichte van die van haar concurrenten op de Nederlandse markt, waartoe, zoals aangegeven in punt 23 van de bestreden beschikking, internationale ondernemingen zoals TMP en Creyff’s behoren.

78      Ter terechtzitting hebben verzoekers betwist dat deze ondernemingen, wat de gemeenschappelijke markt betreft, internationale ondernemingen waren door te betogen dat de gevolgen van hun activiteiten binnen Nederland bleven. Vastgesteld moet worden dat verzoekers in dit verband geen enkel bewijs hebben aangedragen. Zij hebben dus niet kunnen aantonen dat de in de bestreden beschikking vervatte conclusie van de Commissie dat de betrokken ondernemingen internationale ondernemingen waren, onjuist was.

79      Aangezien de litigieuze steun de positie van verzoekers versterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen, meer bepaald internationale ondernemingen die mede in andere lidstaten vergelijkbare diensten leveren, moet worden overwogen dat het intracommunautaire handelsverkeer door de steun wordt beïnvloed.

80      Bijgevolg moet in het licht van de aangehaalde rechtspraak worden geconcludeerd dat de Commissie terecht heeft geconstateerd dat de litigieuze steun de mededinging kon vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden.

81      Uit een en ander volgt dat verzoekers’ betoog over de onverenigbaarheid van de litigieuze steun met de gemeenschappelijke markt moet worden verworpen. Bijgevolg is het verzoek om nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking ongegrond.

 De terugvordering bij KG Holding en Kliq van de reddingssteun van 9,25 miljoen EUR, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente tot de datum van terugbetaling (artikel 2 van de bestreden beschikking)

 Argumenten van partijen

82      Verzoekers 1 en 2 betogen dat de Commissie zich in de punten 43 tot en met 46 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft uitgelaten over de volstorting van de door KG Holding in Kliq gehouden aandelen door verrekening van de op KG Holding rustende volstortingsplicht met de vordering van deze laatste op Kliq uit hoofde van de leenovereenkomst. Deze vraag is in de beschikking tot inleiding van de procedure van 5 augustus 2005 niet aan de orde gesteld. De Commissie heeft dus misbruik van haar bevoegdheid gemaakt en gehandeld in strijd met het recht van verweer en het recht om te worden gehoord van verzoekers en met de algemene rechtsbeginselen, waaronder het recht op behoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het transparantie‑ en het zorgvuldigheidsbeginsel.

83      De betreffende verrekening was geen onderdeel van de omzetting van de reddingslening in herstructureringssteun ten gunste van KG Holding, die op 26 januari 2004 door Nederland uit hoofde van artikel 88, lid 3, EG is aangemeld.

84      Zelfs indien Nederland zijn aanmelding zou hebben aangevuld met de vermelding van dit voornemen tot schuldvergelijking, waarover verzoekers 1 en 2 niets bekend is, dan nog vormt deze vraag geen onderdeel van het onderzoek en de procedure uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG. In de beschikking tot inleiding van de procedure wordt er geen melding van gemaakt. Anders dan de Commissie beweert, wordt de omzetting in aandelenkapitaal niet genoemd in de bijlage bij de beschikking tot inleiding van de procedure.

85      Het beginsel van behoorlijk bestuur, het transparantiebeginsel en de zorgvuldigheidsplicht vereisen dat het voor potentiële belanghebbenden op grond van de beschikking tot inleiding van de procedure duidelijk is wat de aard en de omvang van de aan een nader onderzoek onderworpen maatregel is. Het is met deze beginselen niet verenigbaar dat de Commissie een oordeel velt, zelfs als dit vrijblijvend is, over een maatregel, ongeacht of die verband houdt met het onderwerp van de beschikking tot inleiding van de procedure, die daarin niet wordt genoemd.

86      In repliek betogen verzoekers 1 en 2 dat, anders dan de Commissie stelt, er geen sprake is van wijziging van de aangemelde steunmaatregel na de inleiding van de procedure uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG. Doordat KG Holding na de aanmelding van 26 januari 2004 op 8 februari 2005 failliet werd verklaard, heeft de Nederlandse Staat iedere zeggenschap over KG Holding en haar dochterondernemingen, waaronder Kliq Reïntegratie en Kliq, verloren. De Nederlandse Staat werd concurrent schuldeiser, zonder zeggenschapsrechten. Deze eenzijdige verrekening door Kliq kan niet worden beschouwd als een handeling van de lidstaat Nederland of als een onderdeel van de uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG ingeleide procedure.

87      Verzoeker 2 geeft daarnaast te kennen dat de Commissie in de punten 43 tot en met 46 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat Kliq als de begunstigde van staatssteun ten bedrage van 9,25 miljoen EUR moet worden beschouwd. De Commissie had rekening moeten houden met het feit dat de omzetting van de reddingslening in aandelenkapitaal niet aan de lidstaat Nederland kon worden toegerekend en derhalve niet als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG kon worden gekwalificeerd. De bestreden beschikking is, in strijd met de artikelen 87 EG en/of 253 EG, rechtens en/of feitelijk onjuist en ontoereikend gemotiveerd.

88      Volgens verzoeker 2 heeft de Commissie het bestaan van staatssteun onderzocht onder „Verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt” en niet onder „Bestaan van steun”.

89      Bij de beoordeling van de maatregel is de Commissie uitgegaan van onjuiste feitelijke gegevens, zoals onder meer volgt uit punt 43 van de bestreden beschikking. Anders dan zij beweert, is de uitspraak van de rechter-commissaris niet gericht tot de Nederlandse Staat, maar uitsluitend tot de curator van KG Holding, die niet met de Staat kan worden vergeleken of gelijkgesteld. Bovendien stelt de Commissie ten onrechte dat de rechter de Nederlandse autoriteiten heeft gelast om de lening om te zetten in aandelenkapitaal, terwijl hij enkel de curator van KG Holding heeft gelast de verrekening door Kliq te gedogen.

90      Door het faillissement van KG Holding per 8 februari 2005 is een andere situatie ontstaan. De handelingen van de curator van KG Holding, ongeacht of hij op last of na machtiging van de rechter-commissaris handelt, kunnen niet aan de Staat worden toegerekend. De curator van KG Holding is geen staatsorgaan, hij treedt niet op namens de aandeelhouder (de Staat), en de Staat heeft op geen enkele wijze zeggenschap of controle over de curator van KG Holding of de rechter-commissaris. De positie van de curator in faillissement wordt geregeld door de Faillissementswet. Artikel 87, lid 1, EG is derhalve niet van toepassing op de handelingen en beslissingen van de curator.

91      De rechter-commissaris in faillissement is een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG.

92      Het enkele feit dat een openbare onderneming onder controle staat van de Staat, volstaat niet om financiële steunmaatregelen aan de Staat toe te rekenen. Nagegaan moet nog worden of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken. Als gevolg van het faillissement en de aanstelling van de curator zijn de financiële middelen van KG Holding en Kliq sinds 8 februari 2005 niet meer constant onder controle van de Staat en dus niet meer ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten. Uit punt 36 van de bestreden beschikking volgt dat de Nederlandse autoriteiten op geen enkel ogenblik in staat bleken alle vereiste informatie te verschaffen.

93      De door de Commissie in punt 44 van de bestreden beschikking genoemde voorrang van gemeenschapsrecht, alsook artikel 88, lid 3, EG, scheppen in casu geen enkele verplichting voor de curator van KG Holding. Volgens verzoeker 2 was de verrekening in het belang van de boedel van KG Holding. Dit is de reden waarom de rechter-commissaris, zonder in strijd te komen met het gemeenschapsrecht, de gevraagde beslissing kon geven, die als zodanig ook met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is.

94      Verzoeker 2 benadrukt in repliek dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de eenzijdige verrekening door Kliq een andere maatregel is dan de door Nederland aangemelde maatregel. De aangemelde maatregel bestond uit het voorgenomen besluit van de Nederlandse autoriteiten om aan KG Holding herstructureringssteun te verlenen door de goedgekeurde reddingslening van 45 miljoen EUR en de daarover verschuldigde rente om te zetten in aandelenkapitaal. De maatregel die door de Commissie in de bestreden beschikking is beoordeeld, is de beschikking van de rechter-commissaris waarbij hij de curator van KG Holding sommeert zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van het door Kliq voorgestelde plan. Beide maatregelen hadden afzonderlijk aan artikel 87, lid 1, EG moeten worden getoetst.

95      Bovendien is de stelling van de Commissie dat de rechter-commissaris de controle over dit geld had, onjuist. Het staat elke belanghebbende op het grond van het nationale faillissementsrecht vrij tegen een handeling van de curator op te komen bij de rechter-commissaris. Dit impliceert echter nog niet dat de vordering de rechter-commissaris ter beschikking staat of dat hij daarover de controle heeft. Elke andere uitlegging zou tot de onaanvaardbare situatie leiden dat iedere maatregel van een onderneming op last van een rechterlijke uitspraak daardoor als met staatsmiddelen bekostigd en dus als toerekenbaar aan de Staat is te beschouwen.

96      Aangaande de terugvordering van rente betogen verzoekers 1 en 2 dat de Commissie in artikel 2, lid 3, van de bestreden beschikking ten onrechte heeft beslist dat Nederland alle maatregelen dient te nemen om de steun van 9,25 miljoen EUR van KG Holding en Kliq terug te vorderen, met inbegrip van de rente vanaf de datum waarop de afzonderlijke delen van dat bedrag aan de begunstigden ter beschikking zijn gesteld tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling ervan.

97      Volgens hen bepaalt het Nederlandse faillissementsrecht dat de rente na de datum van faillietverklaring niet als schuld wordt erkend. Zij voegen daaraan toe dat onrechtmatige steun volgens de procedureregels van het nationale recht moet worden teruggevorderd, voor zover de nationale regels de terugvordering van de steun niet praktisch onmogelijk maken.

98      Een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat schulden van ondernemingen die failliet zijn verklaard met ingang van de datum van faillietverklaring geen rente meer opbrengen, kan niet als een regeling wordt aangemerkt die de door het gemeenschapsrecht verlangde terugvordering in de praktijk onmogelijk maakt.

99      Volgens deze verzoekers loopt de rente als bedoeld in artikel 2, lid 3, van de bestreden beschikking derhalve tot de datum waarop KG Holding respectievelijk Kliq in staat van faillissement werden verklaard en niet tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling.

100    Verzoekers 1 en 2 benadrukken in repliek dat zij vóór de bestreden beschikking onmogelijk konden weten dat de Commissie Nederland een verplichting zou opleggen die in strijd is met een nationale rechtsregel. Zij hebben niet aan hun zorgvuldigheidsplicht verzaakt door de Commissie niet te informeren over het bestaan van een nationale rechtsregel. Het overleg van de Commissie met de lidstaat op de voet van artikel 10 EG over de modaliteiten van de terugvordering volstaat niet. Zij preciseren dat zolang de bestreden beschikking op dit punt niet is vernietigd of gewijzigd, op Nederland de verplichting rust om ook de rente tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling te vorderen.

101    De Commissie benadrukt dat zij niet buiten het kader van de beschikking tot inleiding van de procedure is getreden. De geviseerde ondernemingen, te weten die van de Kliq-groep, en het type door de Commissie onderzochte steun, namelijk reddings‑ en herstructureringssteun, zijn gedurende de gehele procedure dezelfde gebleven. Bovendien was in het geval van Kliq de voorgenomen omzetting van de schuld van 9,25 miljoen EUR in aandelenkapitaal vermeld in punt 3 van de bijlage bij de beschikking tot inleiding van de procedure.

102    Het specifieke feit dat die maatregel door de rechter-commissaris was bevolen kon niet in de beschikking tot inleiding van de procedure worden genoemd, omdat dit feit van latere datum is.

103    De Commissie beklemtoont dat de steun onrechtmatig was. Zij voegt toe dat wanneer steun onrechtmatig is en zij de procedure van artikel 88, lid 2, EG heeft ingeleid tegen een reeds toegepaste steunregeling, zij niet verplicht is deze procedure uit te breiden ingeval de betrokken lidstaat die regeling wijzigt. Indien dit anders zou zijn, zou de Staat immers de maatregel naar eigen goeddunken kunnen verlengen en zo de vaststelling van een definitieve beschikking kunnen vertragen.

104    Verder hebben noch verzoekers 1 en 2, noch de vennootschappen waarvan zij curator zijn ooit opmerkingen in het kader van de procedure van artikel 88, lid 2, EG ingediend, hoewel zijzelf of vertegenwoordigers van die vennootschappen de vergadering met de Commissie van 23 maart 2005 hebben bijgewoond.

105    De Commissie benadrukt dat de „debt-for-equity-swap” (schuld-voor-aandelen-ruil) afhing van de overeenkomst betreffende de lening van 9,25 miljoen EUR door KG Holding aan Kliq. Het ging niet om een eenzijdige handeling van Kliq. De Nederlandse Staat heeft zich tegen het door Kliq gedane verzoek verzet en de rechter-commissaris erop gewezen dat voor omzetting van de reddingslening in aandelenkapitaal de toestemming van de Commissie nodig was. De rechter-commissaris heeft dit betoog genegeerd. Volgens hem was in casu, in het geval van verrekening en volstorting van de aandelen, uitsluitend sprake van afwikkeling conform het nationale recht van goedgekeurde reddingssteun.

106    De door de curator gelaste omzetting van de reddingslening van 9,25 miljoen EUR in aandelenkapitaal is in strijd met punt 3.1 van de richtsnoeren, volgens welk de reddingssteun de vorm moest aannemen van leninggaranties of leningen en de reddingsleningen binnen twaalf maanden na de laatste storting aan de onderneming dienden te worden terugbetaald. De rechter-commissaris heeft de bepalingen van nationaal recht niet conform het gemeenschapsrecht uitgelegd, hoewel hij over een ruime discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het verzoek van Kliq beschikte.

107    Volgens de Commissie zou aanvaarding van de door verzoekers 1 en 2 verdedigde stellingen tot gevolg hebben dat indien een lidstaat een voornemen tot herstructureringssteun aanmeldt en de Commissie de formele onderzoeksprocedure inleidt, het enkele feit dat daarna een rechter, zonder haar goedkeuring, beveelt om die herstructureringssteun te verlenen, haar zou dwingen een tweede formele onderzoeksprocedure in te leiden.

108    Onder betwisting van de argumenten van verzoeker 2 benadrukt de Commissie dat zij in punt 6.2.3.1 van de bestreden beschikking niet de handelingen van de Nederlandse uitvoerende macht analyseert, maar de beschikking van de rechter-commissaris van 22 augustus 2005. De handelingen van de curator op basis van die beschikking kunnen aan de Nederlandse Staat worden toegerekend, omdat zij plaatsvonden op bevel van een onderdeel van de Nederlandse rechterlijke macht.

109    De Commissie geeft aan dat het om staatsmiddelen gaat, die in het bijzonder afkomstig waren van de uitvoerende macht van de Nederlandse Staat, in de vorm van een reddingslening die in beginsel weer terugbetaald diende te worden aan de Staat. De Nederlandse Staat, maar nu de rechterlijke macht, had de controle over dat geld. Die heeft immers bevolen om de lening om te zetten in aandelenkapitaal.

110    Volgens de Commissie is de beschikking van de rechter-commissaris niet met de gemeenschappelijke markt verenigbaar. Een schuldeiser zou zijn lening aan een onderneming die in moeilijkheden verkeert niet in aandelenkapitaal omzetten. Zijn kans om bij een faillissement nog een deel van zijn geld terug te krijgen, verkleint dan immers sterk. De Commissie geeft ook te kennen dat de leningsovereenkomst tussen KG Holding en Kliq een verrekenverbod bevatte. Indien de rechter-commissaris niet zijn beschikking had gegeven, was er voor Kliq dus geen mogelijkheid geweest om KG Holding te dwingen tot omzetting van de lening in aandelenkapitaal.

111    De rechtspraak heeft ook meermalen bevestigd dat handelingen van rechters staatssteun kunnen opleveren.

112     Zelfs als de beschikking van de rechter-commissaris van 22 augustus 2005 geen aan de Staat toerekenbare handeling vormt, en dus geen staatssteun, brengt dit geen verandering in haar conclusie dat de lening van 9,25 miljoen EUR moest worden teruggevorderd. In dat geval zou immers sprake zijn geweest van misbruik van steun in de zin van de artikelen 14 en 16 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] EG (PB L 83, blz. 1). De Commissie had slechts haar goedkeuring gehecht aan reddingssteun in de vorm van een op korte termijn terug te betalen lening. Deze lening werd vanaf eind augustus 2005, zonder haar toestemming, omgezet in aandelenkapitaal. Indien deze omzetting niet toe te rekenen was aan de Staat, moet zij dus toerekenbaar zijn geweest aan iemand anders. Als dat zo is, heeft die persoon de steun op een andere wijze gebruikt dan door de Commissie was aanvaard, hetgeen misbruik van staatssteun vormt.

113    De Commissie beklemtoont in dupliek dat het stappenplan inhoudelijk neerkwam op de „debt-for-equity-swap” die zij heeft omschreven in punt 3 van de bijlage bij de beschikking tot inleiding van de procedure. De beschikking van de rechter-commissaris over de omzetting van de reddingssteun in herstructureringssteun is in strijd met het gemeenschapsrecht en toerekenbaar aan de Staat. Het gaat in casu niet om middelen die uit door Kliq zelf gegenereerde winst ter beschikking stonden, maar om middelen afkomstig uit een reddingslening die door de Nederlandse Staat was toegekend.

114    Aangaande de terugvordering van rente geeft de Commissie te kennen dat niemand, met name niet verzoekers 1 en 2, haar over de Nederlandse regelgeving had geïnformeerd voordat zij de bestreden beschikking vaststelde. Bij gebreke van dergelijke specifieke informatie voorafgaand aan de vaststelling van de bestreden beschikking, was het voor haar onmogelijk om in de formulering van haar beschikkingen houdende terugvordering rekening te houden met alle mogelijke nationale regelgeving.

 Beoordeling door het Gerecht

115    Verzoekers 1 en 2 geven in wezen te kennen dat de verrekening tussen de plicht tot volstorting van de aandelen en de lening voor een bedrag van 9,25 miljoen EUR geen onderdeel was van de beschikking tot inleiding van de procedure. Volgens de Commissie moet deze verrekening worden beschouwd als een gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de door Nederland aangemelde herstructureringssteun. Volgens verzoekers 1 en 2 heeft de Commissie ten onrechte ten aanzien van de te vorderen rente besloten dat deze liep tot de datum van terugbetaling.

116    Eerst moet worden onderzocht of de verrekening van de verplichting tot volstorting van de aandelen en de vordering ten belope van 9,25 miljoen EUR die na de beschikking van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, onderdeel was van de beschikking tot inleiding van de procedure.

117    Dienaangaande volgt uit artikel 6 van verordening nr. 659/1999 dat de beschikking tot inleiding van de procedure de belanghebbenden in staat moet stellen doeltreffend deel te nemen aan de formele onderzoeksprocedure, waarin zij hun argumenten kunnen aanvoeren (arrest Gerecht van 30 april 2002, Government of Gibraltar/Commissie, T‑195/01 en T‑207/01, Jurispr. blz. II‑2309, punt 138). De in artikel 88, lid 2, EG voorziene procedure heeft enkel tot doel de Commissie te verplichten, ervoor te zorgen dat alle potentiële belanghebbenden op de hoogte worden gebracht en in de gelegenheid worden gesteld hun argumenten te doen gelden (arrest Hof van 14 november 1984, Intermills/Commissie, 323/82, Jurispr. blz. 3809, punt 17).

118    Volgens punt 1 van de beschikking tot inleiding van de procedure betreft deze de aanmelding van 26 januari 2004 waarmee Nederland zijn voornemen kenbaar maakte om aan KG Holding herstructureringssteun te verlenen. Punt 15 van die beschikking preciseert dat de betrokken maatregel beoogt de door de Staat aan KG Holding toegekende reddingssteun, met inbegrip van de daarover verschuldigde rente, om te zetten in aandelenkapitaal. Deze omzetting is onderdeel van het herstructureringsplan zoals uiteengezet in punt 10 van die beschikking. Volgens dit plan bestaat de herstructureringssteun uit de toekenning door KG Holding van de reddingssteun van de Staat ten bedrage van 9,25 miljoen EUR aan Kliq en vervolgens uit de omzetting van die lening in aandelenkapitaal. Deze herstructureringsmaatregel is ook genoemd in punt 3 van de bijlage bij de beschikking tot inleiding van de procedure.

119    De verrekening van de verplichting tot volstorting van de aandelen met de vordering ten belope van 9,25 miljoen EUR wordt in de beschikking tot inleiding van de procedure niet genoemd. De betrokken beschikking van de rechter-commissaris dateert immers van 22 augustus 2005 en dus van na de vaststelling van de beschikking tot inleiding van de procedure van 5 augustus 2005. De Commissie kon deze verrekening in de beschikking tot inleiding van de procedure dus niet vermelden.

120    Deze verrekening, die in vervolge op de beschikking van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, moet worden onderscheiden van de omzetting van de reddingslening in aandelenkapitaal overeenkomstig het door Nederland aan de Commissie gemelde herstructureringsplan.

121    Aangaande deze verrekening volgt uit het dossier, en meer bepaald de beschikking van de rechter-commissaris van 22 augustus 2005, dat deze is voorzien in het door Kliq opgestelde stappenplan. Volgens dit stappenplan diende KG Holding haar verplichting aan Kliq tot volstorting van de door haar in Kliq gehouden aandelen na te komen door middel van deze verrekening en deze aandelen dienden vervolgens te worden verkocht.

122    In casu heeft Kliq de rechter-commissaris krachtens artikel 69 van de Faillissementswet verzocht de curator van KG Holding te gelasten zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van het stappenplan.

123    De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 22 augustus 2005 aan het verzoek van Kliq voldaan. Hij heeft dus de curator van KG Holding impliciet gelast om alle aandelen die KG Holding in Kliq hield vol te storten en dit bedrag te verrekenen met het deel van de reddingssteun ten bedrage van 9,25 miljoen EUR, dat door KG Holding aan Kliq was geleend.

124    Het is juist dat deze verrekening heeft geleid tot omzetting van het deel van de reddingslening van 9,25 miljoen EUR in aandelenkapitaal van Kliq en dus tot het in het herstructureringsplan gewenste effect, zoals omschreven in de beschikking tot inleiding van de procedure.

125    Evenwel moet worden vastgesteld dat de rechter-commissaris niet de uitvoering heeft gelast van het herstructureringsplan zoals door Nederland aan de Commissie gemeld.

126    Om te beginnen betrof deze beschikking ingevolge punt 1.1 ervan, het verzoek van Kliq krachtens artikel 69 van de Faillissementswet, tot medewerking van de curator van KG Holding aan de uitvoering van het stappenplan, te weten allereerst de uitvoering door KG Holding van haar verplichting tegenover Kliq tot volstorting van de aandelen door verrekening tussen de volstortingsplicht en de lening ten belope van 9,25 miljoen EUR en vervolgens de verkoop van de door KG Holding in Kliq gehouden aandelen.

127    Deze beschikking betrof dus niet alleen het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, maar ook de verplichting tot volstorting van de aandelen. De verrekening in kwestie hing immers af van de volstorting van de aandelen. De omzetting van de reddingssteun in aandelenkapitaal, zoals voorzien in het herstructureringsplan, had daarentegen enkel betrekking op de reddingssteun. Het voorwerp van de beschikking onderscheidt zich derhalve duidelijk van het herstructureringsplan.

128    Vervolgens moet worden opgemerkt dat de beschikking van de rechter-commissaris enkel gebaseerd is op het Nederlandse faillissementsrecht, namelijk artikel 69 van de Faillissementswet.

129    Uit de beschikking van de rechter-commissaris volgt dat deze heeft onderzocht of de uitvoering van het stappenplan de gezamenlijke schuldeisers van KG Holding ten voordele zou komen. Hij heeft uiteindelijk overwogen dat de integrale volstorting van de aandelen die KG Holding in Kliq hield en de verrekening van dat bedrag met het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, die door KG Holding aan Kliq was geleend, een dergelijk voordeel opleverde.

130    Bijgevolg heeft de rechter-commissaris niet het herstructureringsplan uitgevoerd, maar de door Kliq verzochte uitvoering van het stappenplan gelast.

131    Bovendien moet worden opgemerkt dat de rechter-commissaris noch bij de opstelling van het herstructureringsplan, noch bij het verzoek om herstructureringssteun betrokken was. De uitvoerende macht was hiervoor verantwoordelijk. Die zou dus bevoegd zijn geweest voor de tenuitvoerlegging van de herstructureringssteun indien deze door de Commissie was goedgekeurd. De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking als onafhankelijke rechterlijke instantie over de activa en passiva van de ondernemingen geoordeeld, waaronder het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, zonder rekening te houden met de door de Nederlandse autoriteiten voorgenomen en aan de Commissie gemelde herstructureringssteun.

132    Er moet ook rekening mee worden gehouden dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend, op het moment waarop de rechter-commissaris zijn beschikking gaf, de Nederlandse autoriteiten niet langer het herstructureringsplan zoals aan de Commissie gemeld wilden uitvoeren.

133    Daarnaast moet worden vastgesteld dat de Nederlandse autoriteiten niet bij de omzetting van het gedeelte van de reddingssteun in aandelenkapitaal betrokken waren. Volgens de beschikking van de rechter-commissaris en anders dan is aangegeven in de punten 19 en 43 van de bestreden beschikking, stond het niet aan de Nederlandse Staat, de lening in aandelenkapitaal om te zetten, maar diende de curator van KG Holding zijn medewerking aan die omzetting te verlenen. Zoals volgt uit haar verweerschrift, was de Commissie zich daar ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking van bewust. Zij legt in die memorie uit dat zij zich op het standpunt stelde dat het betrokken gedeelte van de steun aan de Staat kon worden toegerekend op grond dat de maatregel weliswaar niet door de Nederlandse uitvoerende macht, maar niettemin door de rechter-commissaris was gelast.

134    Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat in casu de omzetting van de reddingslening van 9,25 miljoen EUR door verrekening van de verplichting tot volstorting van de aandelen ten laste van KG Holding met de vordering van deze laatste op Kliq uit hoofde van de leenovereenkomst, gelast door de rechter-commissaris, een andere maatregel is dan die welke door Nederland is aangemeld. De beschikking van de rechter-commissaris betrof de activa en passiva van KG Holding en Kliq, waaronder het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, dat door de Commissie was goedgekeurd, los van de door Nederland gemelde herstructureringssteun. Deze omzetting door middel van verrekening valt dus niet binnen het kader van de beschikking tot inleiding van de procedure.

135    Zoals de Commissie ook benadrukt, volgt stellig uit het arrest van het Hof van 18 juli 2007, Lucchini (C‑119/05, Jurispr. blz. I‑6199, punten 60 en 61), dat de nationale rechter het nationale recht zo veel mogelijk aldus moet uitleggen dat het kan worden toegepast op een wijze die bijdraagt tot de uitvoering van het gemeenschapsrecht. Daarbij moet de nationale rechterlijke instantie waarborgen dat de normen van gemeenschapsrecht hun volle werking ontplooien door indien nodig op eigen gezag iedere strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten. Ook moet de nationale rechter, zoals de Commissie opmerkt, vermijden dat hij een beslissing neemt die enkel tot gevolg zou hebben dat de kring van begunstigden van onrechtmatige steun wordt vergroot (arrest Hof van 5 oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, Jurispr. blz. I‑9957, punt 57).

136    De verplichting van de rechter-commissaris om met betrekking tot de reddingssteun rekening te houden met het gemeenschapsrecht, wijzigt echter geenszins het feit dat hij geen enkele beslissing tot uitvoering van de herstructureringssteun heeft genomen en dat zijn beschikking dus niet binnen het kader van de beschikking tot inleiding van de procedure valt.

137    Aangaande het argument van de Commissie dat de beschikking van de rechter-commissaris aan de Staat kan worden toegerekend, moet worden vastgesteld dat in casu niet de vraag rijst of handelingen van de rechterlijke macht aan de Staat kunnen worden toegerekend (zie voor die vraag arrest Hof van 30 september 2003, Köbler, C‑224/01, Jurispr. blz. I‑10239, punten 31‑33), maar de vraag of, zoals wordt aangegeven in punt 43 van de bestreden beschikking, de nationale rechter de uitvoering van de herstructureringssteun zoals die door Nederland was aangemeld heeft gelast.

138    Aangaande het argument van de Commissie dat zij niet gehouden is de in artikel 88, lid 2, EG voorziene procedure uit te breiden wanneer de betrokken lidstaat de steun in kwestie wijzigt, moet worden opgemerkt dat in casu de beschikking van de rechter-commissaris niet de door Nederland gemelde herstructureringssteun betrof. Het betreft in casu dus niet een wijziging van die steun.

139    Daarnaast moet worden afgewezen het argument dat de Commissie subsidiair inroept voor het geval het Gerecht zou oordelen dat de beschikking van de rechter-commissaris geen staatssteun vormt, te weten dat de goedgekeurde reddingssteun is misbruikt. De Commissie heeft immers een formele procedure ingeleid om een onderzoek in te stellen naar de door Nederland gemelde herstructureringssteun, maar niet naar misbruik van de door haar goedgekeurde reddingssteun. Daarnaast volgt uit de overwegingen van de bestreden beschikking niet dat deze misbruik van staatssteun betrof.

140    Bijgevolg kan het betoog van de Commissie niet worden gevolgd.

141    Uit een en ander volgt dat artikel 2 van de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard zonder dat de overige argumenten die verzoekers 1 en 2 hebben ingeroepen ten aanzien van het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR hoeven te worden onderzocht.

 Registratie van de vordering van de Nederlandse Staat op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten bedrage van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator (artikel 3 van de bestreden beschikking)

142    Dit middel betreft de terugvordering van de in laatste instantie door Kliq Reïntegratie ontvangen reddingssteun. Verzoekers 1 en 3 betwisten de motivering van de bestreden beschikking alsook de gegrondheid van de verplichting tot registratie van de vordering op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten bedrage van 35,75 miljoen EUR in de faillissementsprocedure.

 Motivering van de bestreden beschikking

–       Argumenten van partijen

143    Aangaande de registratie van de vordering van de Nederlandse Staat op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator, betogen verzoekers 1 en 3 dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt en dat de bestreden beschikking daardoor, in strijd met artikel 87, lid 1, EG en artikel 253 EG, onbegrijpelijk of op zijn minst ontoereikend is gemotiveerd. De bestreden beschikking zet niet duidelijk uiteen of naar het oordeel van de Commissie sprake is van rechtmatige steun of onrechtmatige steun ten belope van 35,75 miljoen EUR die Nederland moet terugvorderen of dat zij meent dat het reddingssteun betreft die zij uit hoofde van punt 23, sub d, van de richtsnoeren goedkeurt. De eerste uitlegging zou uit de artikelen 1, 2 en 3 van de bestreden beschikking kunnen volgen, terwijl de punten 47 tot en met 50 en artikel 3 van de bestreden beschikking steun bieden voor de tweede uitlegging, die echter weer wordt ontkracht door artikel 1 en de punten 39 en 56 van de bestreden beschikking, volgens welke de gemelde maatregel niet als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd.

144    Volgens verzoekers 1 en 3 is het mogelijk dat de Commissie in artikel 3 van de bestreden beschikking enkel heeft willen bepalen dat Nederland de goedgekeurde reddingslening bij de contractpartij die deze lening heeft ontvangen overeenkomstig het nationale recht dient terug te vorderen, zonder zich uit spreken over de identiteit van deze contractpartij.

145    De Commissie betwist de door verzoekers 1 en 3 aangevoerde argumenten.

–       Beoordeling door het Gerecht

146    Verzoekers 1 en 3 betogen dat de bestreden beschikking wat het bedrag van 35,75 miljoen EUR aangaat, ontoereikend is gemotiveerd.

147    Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de bestreden beschikking, die de materiële rechtmatigheid van de bestreden handeling betreft en aan de in de rechtspraak neergelegde vereisten moet voldoen (zie punten 61 en 62 hierboven).

148    In casu omschrijft de Commissie in de punten 7 en 8 van de bestreden beschikking de context van de door Nederland bij brief van 26 januari 2004 gemelde herstructureringssteun. Zij geeft daar onder meer aan dat zij in december 2003 de reddingssteun voor een bedrag van 45 miljoen EUR ten voordele van KG Holding heeft goedgekeurd, in afwachting van een herstructureringsplan. In punt 14 van de bestreden beschikking vestigt de Commissie er de aandacht op dat volgens het herstructureringsplan de aan KG Holding toegekende reddingssteun, waarvan 35,75 miljoen EUR vervolgens is toegewezen aan Kliq Reïntegratie, is omgezet in herstructureringssteun door reconversie in aandelenkapitaal.

149    In punt 22 van de bestreden beschikking geeft de Commissie aan dat de litigieuze maatregel bestaat in de omzetting van de door Nederland aan KG Holding toegekende reddingssteun, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente, in aandelenkapitaal. Na in de punten 30 tot en met 38 van de bestreden beschikking te hebben onderzocht aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om goedkeuring van de herstructureringssteun te verkrijgen, concludeert de Commissie in punt 39 dat aangezien niet is voldaan aan de in de richtsnoeren genoemde voorwaarden voor het verlenen van herstructureringssteun, zij het herstructureringsplan niet kan goedkeuren en dat de herstructureringssteun derhalve niet kan worden goedgekeurd. Artikel 1 van de bestreden beschikking voorziet dan ook dat de herstructureringssteun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is.

150    De punten 47 tot en met 50 van de bestreden beschikking betreffen het gedeelte van de reddingssteun ten bedrage van 35,75 miljoen EUR. De Commissie geeft daarin de voorwaarden aan voor goedkeuring van een vereffeningsplan, waaronder de verplichting van Nederland tot registratie van zijn vordering op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator. Artikel 3 van de bestreden beschikking vermeldt deze verplichting evenals de verplichting van Nederland ervoor te zorgen dat de betrokken ondernemingen op zodanige wijze worden vereffend dat een einde wordt gemaakt aan de concurrentievervalsing, inzonderheid dat hun activiteiten worden gestaakt en hun activa zo spoedig mogelijk onder marktvoorwaarden worden verkocht.

151    De Commissie onderscheidt in de motivering van de bestreden beschikking dus duidelijk de reddingssteun van de herstructureringssteun. Zij houdt rekening met de context van de herstructureringssteun, die betrekking heeft op hetzelfde bedrag als de reddingssteun. Door Nederland te verplichten tot registratie van haar vordering ten belope van 35,75 miljoen EUR op de ondernemingen „[KG Holding] en/of Kliq Reïntegratie” in de faillissementsprocedure bij de curator, houdt de Commissie rekening met de complexiteit van de zaak, inzonderheid op het punt van de in punt 15 van de bestreden beschikking uiteengezette eigendom van de activa van deze ondernemingen.

152    Voor het overige heeft de Commissie in het kader van de administratieve procedure op 23 maart 2005 een vergadering over het verzoek om goedkeuring van de herstructureringssteun belegd, waaraan vertegenwoordigers van KG Holding en Kliq Reïntegratie hebben deelgenomen. De context van de bestreden beschikking was dus ook deze ondernemingen genoegzaam bekend.

153    Daar de motivering van de bestreden beschikking om te beginnen overwegingen bevat die inhouden dat de voorwaarden voor goedkeuring van de herstructureringssteun niet waren vervuld en vervolgens een uiteenzetting van de gevolgen van die overwegingen voor het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 35,75 miljoen EUR, doet zij duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van de Commissie tot uitdrukking komen en voldoet zij dus aan de vereisten van artikel 253 EG.

 Verplichting tot registratie van de vordering van de Staat op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR in de faillissementsprocedure

–       Argumenten van partijen

154    Verzoekers 1 en 3 benadrukken dat de Commissie ten onrechte heeft besloten dat Nederland zijn vordering op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator moest registreren.

155    De Commissie heeft in haar beschikking van 16 december 2003 erkend dat het bedrag van 35,75 miljoen EUR moest worden bestemd voor de financiering van de afvloeiing van personeelsleden en de afkoop van overbodige contracten van Kliq Reïntegratie, die vervolgens zou worden geliquideerd, hetgeen op gespannen voet staat met de terugvordering van dit bedrag ten laste van KG Holding en/of Kliq Reïntegratie.

156    De Commissie wist dat Kliq Reïntegratie in het kader van de voorgenomen herstructureringsoperatie slechts zou fungeren als een entiteit waarin de niet-rendabele onderdelen van KG Holding zouden worden afgewikkeld en dat Kliq Reïntegratie op haar beurt zou worden geliquideerd na afwikkeling van de diverse schulden en de afvloeiingsregeling. Zoals de Commissie in de punten 2.1 en 2.4 van haar beschikking van 16 december 2003 aangeeft, was het bedrag van 35,75 miljoen EUR bestemd om de nodige middelen voor de nakoming van de lopende contractuele verplichtingen en ter dekking van de kosten van een sociaal plan te verschaffen.

157    Verzoekers 1 en 3 geven in repliek te kennen dat nadere formulering van de verplichtingen van Nederland uit hoofde van de beschikking van 16 december 2003 overbodig is, daar deze beschikking reeds de verplichtingen vermeldt die gelden indien de reddingssteun niet zou worden omgezet in herstructureringssteun of indien de Commissie de herstructureringssteun niet zou goedkeuren. Bovendien had de Commissie zich overeenkomstig de afbakening van het onderzoek in de beschikking tot inleiding van de procedure dienen te beperken tot het onderzoek van het verzoek om goedkeuring van de herstructureringssteun en, overeenkomstig de beschikking van 16 december 2003, moeten volstaan met de vaststelling dat in geval van onthouding van de gevraagde goedkeuring, op Nederland de verplichting rustte aan te tonen dat de reddingssteun is of wordt terugbetaald of wordt afgewikkeld in overeenstemming met het nationale faillissementsrecht. De vraag in hoeverre Nederland aan die verplichting heeft voldaan, behoorde geen onderdeel van de bestreden beschikking te zijn. De beoordeling van de aangemelde herstructureringssteun en de daartoe uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG ingeleide procedure mogen niet worden gebruikt om de nakoming te toetsen van een eerdere beschikking en de daarin aan Nederland opgelegde of daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen.

158    Verzoeker 3 voegt toe dat de Nederlandse Staat op 23 december 2003 met KG Holding een leenovereenkomst heeft gesloten voor een bedrag van 45 miljoen EUR. Deze laatste heeft op haar beurt een leenovereenkomst gesloten met Kliq Reïntegratie voor een bedrag van 35,75 miljoen EUR en met Kliq voor een bedrag van 9,25 miljoen EUR. De Nederlandse Staat heeft noch op grond van de leenovereenkomst, noch op grond van het nationale recht een vordering op Kliq Reïntegratie.

159    Verzoeker 3 geeft te kennen dat Kliq Reïntegratie niet kan worden gekwalificeerd als begunstigde onderneming. De Commissie geeft noch in de bestreden beschikking, noch in de beschikking houdende goedkeuring van de reddingslening van 16 december 2003 aan dat aan Kliq Reïntegratie staatssteun is verleend. In haar beschikking van 16 december 2003 evenals in punt 24 en artikel 1 van de bestreden beschikking, maakt de Commissie enkel gewag van staatssteun ten aanzien van KG Holding.

160    Verzoeker 3 voegt toe dat Kliq Reïntegratie op geen enkele wijze kan worden gekwalificeerd als begunstigde van staatssteun aangezien zij, op het moment waarop de lening ten bedrage van 35,75 miljoen EUR aan haar werd toegekend, geen economische activiteit meer verrichtte en derhalve niet meer aan te merken was als onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, EG. De tussen KG Holding en Kliq Reïntegratie gesloten leenovereenkomst, die bij beschikking van 16 december 2003 door de Commissie is goedgekeurd, dateert van 24 december 2003. De activiteiten van Kliq Reïntegratie zijn per 1 oktober 2003 overgegaan op Kliq.

161    De Commissie heeft in tabel 2 van haar beschikking van 16 december 2003 aangegeven dat, hoewel de lening niet strikt beperkt leek te worden tot de instandhouding van de normale bedrijfsvoering van KG Holding, deze in dit specifieke geval nog steeds als reddingssteun kon worden aangemerkt. De lening van 35,75 miljoen EUR was namelijk noodzakelijk ter dekking van de kosten van de afvloeiing van 1 200 personeelsleden en de afkoop van overbodig geworden lease‑ en huurcontracten. De Commissie heeft toegevoegd dat de lening de onderneming ook de nodige liquide middelen moest verschaffen om haar lopende contractuele verplichtingen na te komen.

162    Verzoeker 3 sluit niet uit dat de Commissie in artikel 3 van de bestreden beschikking slechts heeft willen aangeven dat Nederland de vordering uit geldlening van de Staat ten bedrage van 35,75 miljoen EUR diende te registreren bij de curator in het faillissement van de contractpartij waaraan de Staat dit bedrag had geleend, te weten KG Holding. De Staat heeft echter een vordering geregistreerd bij de curator in het faillissement van KG Holding en bij die van Kliq Reïntegratie.

163    Verzoeker 3 verwijst in repliek naar punt 9 van de beschikking tot inleiding van de procedure, volgens hetwelk KG Holding de verliesgevende onderneming Kliq Reïntegratie zou liquideren en een nieuwe dochteronderneming zou oprichten onder de naam Kliq. In het kader van het herstructureringsplan zou het aan Kliq staan om de levensvatbaarheid van KG Holding op lange termijn te herstellen. In punt 10 van de beschikking tot inleiding van de procedure geeft de Commissie voorts aan dat Kliq Reïntegratie vóór eind 2004 zou worden afgewikkeld. In het schema in punt 11 van de beschikking tot inleiding van de procedure heeft de Commissie naast de naam van Kliq Reïntegratie de opmerking „Te sluiten” geplaatst.

164    De Commissie betwist de door verzoekers 1 en 3 aangevoerde argumenten.

–       Beoordeling door het Gerecht

165    Verzoekers 1 en 3 betogen allereerst dat de bestemming van de reddingslening ten bedrage van 35,75 miljoen EUR voor de financiering van de afwikkeling van Kliq Reïntegratie, zoals voorzien in de beschikking van de Commissie van 16 december 2003, onverenigbaar is met de verplichting tot registratie van de vordering van de Nederlandse Staat op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie.

166    Om te beginnen volgt uit punt 10 van de richtsnoeren dat reddingssteun per definitie voorlopig is. Volgens punt 23, sub d, van de richtsnoeren moet hij gepaard gaan met een toezegging van de lidstaat, de Commissie binnen zes maanden na de goedkeuring van de reddingssteun hetzij een herstructureringsplan of een liquidatieplan hetzij het bewijs van volledige aflossing van de lening voor te leggen. Luidens punt 25 van de richtsnoeren is reddingssteun een eenmalige ingreep met het doel de activiteiten voort te zetten gedurende een korte periode, waarin de toekomst van de onderneming kan worden geëvalueerd.

167    Hieruit volgt dat wanneer aan de Commissie geen herstructurerings‑ of liquidatieplan wordt meegedeeld, de reddingssteun in beginsel moet worden terugbetaald. In het onderhavige geval vindt de terugbetaling volgens de Commissie plaats door de registratie van de vordering ten belope van 35,75 miljoen EUR op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie.

168    De beschikking van de Commissie van 16 december 2003 sluit terugbetaling van de steun door middel van die registratie niet uit. Uit de punten 1 en 2.1 van die beschikking volgt dat de steun is toegekend om de groep Kliq, te weten KG Holding en haar dochterondernemingen Kliq en Kliq Reïntegratie, te redden. In de punten 2.1 en 2.4 van die beschikking geeft de Commissie aan dat het bedrag van 35,75 miljoen EUR bestemd was om de nodige middelen voor de nakoming van de lopende contractuele verplichtingen en ter dekking van de kosten van een sociaal plan voor Kliq Reïntegratie te verschaffen.

169    De Commissie heeft de reddingssteun onder toepassing van de richtsnoeren goedgekeurd. Bovendien is in de beschikking van 16 december 2003 verduidelijkt dat Nederland zich overeenkomstig punt 23, sub d, van de richtsnoeren ertoe had verbonden om een herstructurerings‑ of liquidatieplan dan wel het bewijs van volledige terugbetaling van de steun toe te zenden.

170    Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat het argument van verzoekers 1 en 3, dat de bestemming van de reddingssteun genoemd in de beschikking van de Commissie van 16 december 2003 onverenigbaar is met de terugbetaling, moet worden afgewezen.

171    Aangaande het argument van verzoekers 1 en 3 dat de bestreden beschikking overbodig is nu de beschikking van 16 december 2003 reeds de verplichtingen formuleert die op Nederland rusten ingeval de reddingssteun niet zou worden omgezet in herstructureringssteun of ingeval de Commissie de herstructureringssteun niet zou goedkeuren, volstaat het te benadrukken dat het enkele feit dat een beschikking overbodig is, nog niet tot gevolg heeft dat zij onrechtmatig is.

172    Verzoekers 1 en 3 geven in repliek te kennen dat, in lijn met de beschikking tot inleiding van de procedure, de bestreden beschikking zich dient te beperken tot een onderzoek van het verzoek tot goedkeuring van de herstructureringssteun en geen betrekking zou moeten hebben op de verplichtingen met betrekking tot de reddingssteun, die reeds uit de beschikking van 16 december 2003 voortvloeien.

173    Vastgesteld moet worden dat verzoekers 1 en 3 in hun verzoekschriften niet als middel hebben aangevoerd dat de Commissie in de bestreden beschikking, door uitspraak te doen over de reddingssteun, de grenzen van de beschikking tot inleiding van de procedure niet heeft geëerbiedigd. Door de bestreden beschikking te betwisten op de grond dat de Commissie daarin de grenzen van haar onderzoek zoals vastgesteld in de beschikking tot inleiding van de procedure niet eerbiedigt, ontwikkelen verzoekers 1 en 3 in repliek een nieuw middel. Nu dit is geformuleerd zonder enige toelichting ter rechtvaardiging van de late aanvoering ervan, moet het middel onder toepassing van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering als laattijdig worden afgewezen.

174    Verzoeker 3 betoogt ook dat Kliq Reïntegratie geen begunstigde van de steun was en dat de Nederlandse Staat op haar geen vordering had. Bovendien zou zij ten tijde van de toekenning van de lening ten bedrage van 35,75 miljoen EUR niet langer een onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn geweest.

175    Aangaande allereerst het argument dat Kliq Reïntegratie geen begunstigde van de steun was en de Staat geen vordering op die onderneming had, moet eraan worden herinnerd dat volgens het gemeenschapsrecht de Commissie, wanneer zij vaststelt dat steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, de lidstaat kan gelasten deze steun terug te vorderen van de begunstigden (arresten Hof van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C‑328/99 en C‑399/00, Jurispr. blz. I‑4035, punt 65, en 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C‑277/00, Jurispr. blz. I‑3925, punt 73) of, met andere woorden, van de ondernemingen die deze daadwerkelijk hebben genoten (zie in die zin arresten Hof van 3 juli 2003, België/Commissie, C‑457/00, Jurispr. blz. I‑6931, punt 55, en 29 april 2004, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 75).

176    De reddingssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR was bestemd om de Kliq-groep te redden. Het bedrag van 35,75 miljoen EUR was bestemd om de nodige middelen voor de nakoming van de lopende contractuele verplichtingen en ter dekking van de kosten van het sociaal plan voor Kliq Reïntegratie te verschaffen. Deze laatste heeft daadwerkelijk het bedrag van 35,75 miljoen EUR van de aan KG Holding toegekende reddingslening ontvangen. Kliq Reïntegratie was een volle dochteronderneming van KG Holding. Deze laatste was dus enkel een tussenschakel in de toekenning van de steun die Kliq Reïntegratie daadwerkelijk heeft genoten.

177    De Commissie kon dus op goede gronden Kliq Reïntegratie beschouwen als begunstigde van de steun ten bedrage van 35,75 miljoen EUR, zonder dat het Gerecht hoeft te onderzoeken of Nederland een vordering op deze laatste had.

178    Aangaande het argument van verzoeker 3 dat Kliq Reïntegratie ten tijde van de toekenning van de lening van 35,75 miljoen EUR niet langer als een onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, EG kon worden beschouwd, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie arresten Hof van 23 april 1991, Höfner en Elser, C‑41/90, Jurispr. blz. I‑1979, punt 21, en 19 februari 2002, Wouters e.a., C‑309/99, Jurispr. blz. I‑1577, punt 46 en aangehaalde rechtspraak). Volgens eveneens vaste rechtspraak wordt onder een economische activiteit verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (zie arrest Wouters e.a., reeds aangehaald, punt 47, en aangehaalde rechtspraak).

179    De hoofdactiviteit van Kliq Reïntegratie bestond uit de verlening van diensten op het gebied van arbeidsplaatsing van werkzoekenden, de integratie van werknemers met een handicap, invulling van vacatures ten behoeve van werkgevers en personeelsvoorzieningen in het algemeen. Gelet op de hiervoor in punt 178 aangehaalde rechtspraak, moet worden geconstateerd dat Kliq Reïntegratie een economische activiteit uitoefende.

180    Ten tijde van de toekenning van de reddingslening ten bedrage van 35,75 miljoen EUR aan Kliq Reïntegratie via de leenovereenkomst die deze laatste op 24 december 2003 met KG Holding had gesloten en die bij beschikking van 16 december 2003 door de Commissie is goedgekeurd, was Kliq Reïntegratie nog niet in staat van faillissement. Volgens verzoeker 3 nam Kliq per 1 oktober 2003 een deel van de contracten van Kliq Reïntegratie tegen marktprijzen over, werd het management vernieuwd, werden de kosten verlaagd en kwam een deel van de werknemers van Kliq Reïntegratie (500 van 1 450 werknemers) in dienst van Kliq. Verzoeker 3 voegt toe dat voor het deel van het personeel dat niet bij Kliq in dienst trad een sociaal plan werd opgesteld, daaronder begrepen een afvloeiingsregeling.

181    Op 1 oktober 2003 was Kliq Reïntegratie nog verantwoordelijk voor het deel van de contracten dat Kliq niet had overgenomen en beschikte zij over 950 werknemers. De financiële middelen voor het sociaal plan waren pas na de sluiting van de leenovereenkomst op 24 december 2003 beschikbaar. Ten slotte verkeerde Kliq Reïntegratie pas zestien maanden na de overname van een deel van de contracten door Kliq, te weten op 9 februari 2005, in staat van faillissement. Deze elementen tonen aan dat Kliq Reïntegratie ten tijde van de toekenning van de reddingslening ten bedrage van 35,75 miljoen EUR via de met KG Holding op 24 december 2003 gesloten leenovereenkomst, nog een economische activiteit uitoefende en als begunstigde van de reddingssteun kon worden beschouwd.

182    Hieruit volgt dat het betoog van verzoekers 1 en 3 niet slaagt.

 Gevolgen van het faillissement voor de terugvordering van de staatssteun (artikelen 2 en 3 van de bestreden beschikking)

 Argumenten van partijen

183    Verzoekers geven te kennen dat de Commissie in de punten 43 tot en met 46 en in artikel 2 van de bestreden beschikking, in strijd met de artikelen 87 EG en 88 EG, heeft beschikt dat Nederland de toegekende steun ten belope van 9,25 miljoen EUR van KG Holding en Kliq moest vorderen. De Commissie heeft ook ten onrechte in de punten 47 tot en met 50 en in artikel 3 van de bestreden beschikking beschikt dat Nederland, met het oog op de terugvordering van de steun ten belope van 35,75 miljoen EUR van KG Holding en/of Kliq Reïntegratie, zijn vordering op deze laatste in de faillissementsprocedures moest registreren. Door het faillissement van KG Holding, Kliq Reïntegratie en Kliq is terugvordering van de steun onmogelijk en zinloos geworden, in die zin dat de terugvordering van deze bedragen door registratie van de vordering in de faillissementsprocedures niet langer noodzakelijk is en overbodig om de concurrentievervalsing te beëindigen.

184    Volgens vaste rechtspraak is de doelstelling van een beschikking waarbij de terugvordering van steun wordt gelast het herstel van daadwerkelijke mededinging, dat wil zeggen herstel van de toestand zoals die bestond vóór de verlening van de onverenigbare steun. Deze doelstelling wordt bereikt wanneer het bedrag van de onrechtmatig toegekende steun, vermeerderd met vertragingsrente, door de begunstigde wordt terugbetaald, aangezien deze dan het voordeel op de markt verliest dat hij ten opzichte van zijn concurrenten genoot en daardoor de marktsituatie van vóór de uitkering van de steun wordt hersteld. Als de begunstigde ondernemingen niet meer op die markt actief zijn, is terugvordering van het steunbedrag uit de failliete boedel niet langer noodzakelijk.

185    Verzoekers erkennen dat op grond van het arrest van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, punt 175 supra (punt 85), terugvordering dient te geschieden door indiening van de vordering in de failliete boedel. Dit arrest verwijst evenwel naar de arresten van het Hof van 15 januari 1986, Commissie/België (52/84, Jurispr. blz. 89), en 21 maart 1990, België/Commissie (C‑142/87, Jurispr. blz. I‑959), die zijn gewezen in zaken waarin de begunstigde onderneming op de datum van de litigieuze beschikking nog niet in staat van faillissement verkeerde en dus nog potentieel op de markt actief was. Deze zaken moeten dus worden onderscheiden van de onderhavige zaak, waarin de begunstigde ondernemingen als gevolg van hun faillissement niet meer op de markt actief waren.

186    Verzoekers benadrukken in repliek dat wanneer een onderneming haar activiteiten volledig en definitief heeft gestaakt, zij in staat van faillissement verkeert en zij in vereffening is, zoals het geval is bij KG Holding, het vanzelf spreekt dat haar concurrenten niet langer kunnen worden benadeeld. De begunstigde onderneming is immers van de markt verdwenen en bestaat economisch gezien niet meer.

187    Verzoekers verwijzen naar de beschikkingen van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake staatssteun die door Italië aan Industrie Navali Meccaniche Affini Spa (INMA) is verleend (PB 2003, L 22, blz. 36) en van 7 mei 2004 betreffende staatssteun van Duitsland aan Fairchild Dornier GmbH (Dornier) (PB L 357, blz. 36). De Commissie heeft daarin bepaald dat terugvordering achterwege dient te blijven indien de begunstigde onderneming haar economische activiteiten heeft gestaakt.

188    Verzoekers beklemtonen dat zij de vaste rechtspraak die in herinnering is gebracht in het arrest van het Gerecht van 19 oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts/Commissie (T‑324/00, Jurispr. blz. II‑4309), niet ter discussie stellen. In de zaak waarin dit arrest is gewezen was de begunstigde onderneming nog niet failliet verklaard toen de Commissie haar beschikking vaststelde. In het arrest van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, punt 175 supra, waren de economische activiteiten van de betrokken onderneming na haar faillissement overgedragen aan een volle dochteronderneming waarover zij zeggenschap uitoefende.

189    De Commissie betwist de door verzoekers aangevoerde argumenten.

 Beoordeling door het Gerecht

190    Verzoekers bestrijden in wezen de rechtmatigheid van het bevel tot terugvordering in artikel 2, lid 1, en artikel 3 van de bestreden beschikking met een beroep op de faillissementsprocedure en de staking van hun economische activiteiten.

191    Wat in de eerste plaats de faillissementsprocedure betreft, moet worden vastgesteld dat de faillissementen van KG Holding, Kliq Reïntegratie en Kliq op respectievelijk 8 en 9 februari en 14 december 2005 zijn uitgesproken, dus vóór de vaststelling van de bestreden beschikking op 19 juli 2006.

192    Volgens de rechtspraak over failliete steunontvangende ondernemingen, kunnen het herstel van de vroegere toestand en de opheffing van de concurrentieverstoring als gevolg van onrechtmatig verleende steun in beginsel tot stand worden gebracht door de inschrijving van een verplichting tot terugbetaling van de betrokken steun op de passiefzijde van de balans van de onderneming in liquidatie, tenzij die steun een andere vennootschap ten goede zou zijn gekomen (zie arrest CDA Datenträger Albrechts/Commissie, punt 188 supra, punt 101, en aangehaalde rechtspraak).

193    Volgens die rechtspraak doet het enkele feit dat de onderneming in staat van faillissement verkeert dus niet af aan het beginsel dat de steun moet worden teruggevorderd (zie in die zin ook arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, punt 175 supra, punten 53‑55).

194    Wat in de tweede plaats de staking van de economische activiteiten van de betrokken ondernemingen betreft, moet de rechtmatigheid van een beschikking betreffende steunmaatregelen worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf (arrest van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, punt 175 supra, punt 39), dus in casu 19 juli 2006.

195    Vastgesteld moet worden dat verzoekers tijdens de administratieve procedure geen opmerkingen aan de Commissie hebben doen toekomen. Verzoekers’ betoog is evenwel niet niet-ontvankelijk om de enkele reden dat het niet in de loop van de administratieve procedure is ingeroepen. Het recht van een persoon om beroep in te stellen kan niet worden beperkt op de enkele grond dat hij gedurende de administratieve procedure opmerkingen had kunnen maken over een bij de inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG bekendgemaakte en in de bestreden beschikking overgenomen beoordeling, doch dit niet heeft gedaan (arresten Gerecht van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, Jurispr. blz. II‑2169, punt 64, en 30 april 1998, Cityflyer Express/Commissie, T‑16/96, Jurispr. blz. II‑757, punt 39).

196    Wat de economische activiteiten van KG Holding betreft, volgt uit de punten 19 en 20 van de bestreden beschikking dat de Nederlandse autoriteiten in september 2005 en in februari 2006 twee brieven aan de Commissie hebben gezonden om haar te informeren over het verloop van de tegen KG Holding ingeleide faillissementsprocedure. Wat Kliq betreft, volgt uit punt 20 van de bestreden beschikking dat de Nederlandse autoriteiten in januari 2006 een brief aan de Commissie hebben gezonden om aan te geven dat Kliq op 14 december 2005 failliet was verklaard en dat de passende procedure was ingeleid. Uit het dossier volgt niet dat de Commissie andere gegevens heeft ontvangen over de economische activiteiten van KG Holding en Kliq nadat zij failliet werden verklaard. Haar kan dus niet worden verweten dat zij bij de vaststelling van de bestreden beschikking heeft geconcludeerd dat de faillissementsprocedure nog niet was beëindigd en dat de betrokken ondernemingen nog niet waren opgehouden te bestaan.

197    Wat de economische activiteiten van Kliq Reïntegratie betreft, volgt uit de punten 19 en 20 van de bestreden beschikking dat de Nederlandse autoriteiten in september 2005 en in februari 2006 twee brieven aan de Commissie hebben gezonden om haar te informeren over het verloop van de tegen Kliq Reïntegratie ingeleide faillissementsprocedure. Uit het dossier volgt niet dat de Commissie andere gegevens heeft ontvangen over de economische activiteiten van Kliq Reïntegratie nadat zij failliet was verklaard. Uit de punten 178 tot en met 181 hierboven volgt dat, ondanks het feit dat Kliq per 1 oktober 2003 een deel van de contracten van Kliq Reïntegratie had overgenomen, deze laatste nog een economische activiteit uitoefende ten tijde van de sluiting van de leenovereenkomst voor een bedrag van 35,75 miljoen EUR in december 2003. Deze onderneming verkeerde pas zestien maanden na de overname van haar contracten door Kliq, te weten op 9 februari 2005, in staat van faillissement. De Commissie was ervan op de hoogte dat volgens het herstructureringsplan Kliq Reïntegratie haar activiteiten moest staken. Dit betekent echter niet dat de onderneming reeds op 19 juli 2006 haar activiteiten ook daadwerkelijk had gestaakt.

198    Uit het dossier volgt niet dat de hierover door de Nederlandse autoriteiten verstrekte inlichtingen onvolledig waren en dat de Commissie Nederland derhalve had moeten verzoeken om aanvullende inlichtingen over de economische situatie van de betrokken ondernemingen (zie in die zin arrest Hof van 13 april 1994, Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie, C‑324/90 en C‑342/90, Jurispr. blz. I‑1173, punt 29). De Commissie heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat het enkele feit dat de betrokken ondernemingen failliet waren verklaard nog niet betekende dat zij niet meer bestonden.

199    Anders dan verzoekers beweren, volgt voor het overige niet uit het dossier dat de betrokken ondernemingen ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking, definitief hun economische activiteiten volledig hadden gestaakt.

200    Aangaande verzoekers’ argument dat terugvordering van de steun onmogelijk is, moet eraan worden herinnerd dat het enkele feit dat de steunontvangers failliet zijn verklaard nog niet betekent dat terugvordering van de steun onmogelijk is geworden en voorts dat de lidstaat haar vordering op de passiefzijde van de balans van die ondernemingen kan inschrijven. Bovendien zijn eventuele moeilijkheden van procedurele of andere aard die de uitvoering van de bestreden handeling met zich brengt, niet van invloed op de rechtmatigheid van die handeling (zie in die zin arresten Hof van 21 maart 1990, België/Commissie, punt 185 supra, punten 62 en 63, en 13 november 2008, Commissie/Frankrijk, C‑214/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46). In geval van moeilijkheden moeten de Commissie en de lidstaat, op grond van de onder meer aan artikel 10 EG ten grondslag liggende regel dat de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen over en weer tot loyale samenwerking verplicht zijn, te goeder trouw samenwerken om die moeilijkheden met volledige inachtneming van de verdragsbepalingen, inzonderheid die betreffende staatssteun, te overwinnen (zie arrest Hof van 12 mei 2005, Commissie/Griekenland, C‑415/03, Jurispr. blz. I‑3875, punt 42, en aangehaalde rechtspraak).

201    Verzoekers verwijzen naar de eerdere beschikkingen van de Commissie van 30 oktober 2002 en 7 mei 2004, reeds aangehaald, om de onrechtmatigheid van de bestreden beschikking aan te tonen. Het volstaat in dat verband te constateren dat elk geval van staatssteun afzonderlijk door het Gerecht moet worden beoordeeld. De door verzoekers aangehaalde beschikkingen, die over specifieke gevallen gaan en geen verband houden met de onderhavige beschikking, zijn dus irrelevant voor de onderhavige zaak.

202    Bijgevolg moet verzoekers’ betoog worden verworpen.

203    Gelet op een en ander moet artikel 2 van de bestreden beschikking nietig worden verklaard en het beroep voor het overige worden verworpen.

 Kosten

204    Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Indien echter meerdere partijen in het ongelijk zijn gesteld, beslist het Gerecht over de verdeling van de kosten. Het Gerecht kan volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering de proceskosten over partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

205    Blijkens het voorgaande strookt het met een juiste opvatting van deze bepalingen wanneer wordt beslist dat nu verzoekers 1 en 2 gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, verzoeker 1 zijn eigen kosten in zaak T‑81/07 en verzoeker 2 die in zaak T‑82/07 zal dragen. Nu verzoeker 3 geheel in het ongelijk is gesteld, dient hij behalve in zijn eigen kosten in zaak T‑83/07, ook in die van de Commissie in zaak T‑83/07 te worden verwezen. De Commissie zal haar eigen kosten in de zaken T‑81/07 en T‑82/07 dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Artikel 2 van beschikking 2006/939/EG van de Commissie van 19 juli 2006 betreffende de door het Koninkrijk der Nederlanden aangemelde steunmaatregel ten gunste van KG Holding NV wordt nietig verklaard.

2)      De beroepen worden voor het overige verworpen.

3)      Jan Rudolf Maas, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KG Holding NV, zal zijn eigen kosten in zaak T‑81/07 dragen.

4)      Jan Rudolf Maas en Cornelis van den Bergh, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Kliq BV, zullen hun eigen kosten in zaak T‑82/07 dragen.

5)      Jean Leon Marcel Groenewegen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kliq Reïntegratie, zal behalve zijn eigen kosten in zaak T‑83/07, ook die van de Commissie in zaak T‑83/07 dragen.

6)      De Commissie zal haar eigen kosten in de zaken T‑81/07 en T‑82/07 dragen.

Papasavvas Wahl Dittrich

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 1 juli 2009.

ondertekeningen

Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

1.  Algemeen kader

2.  Administratieve procedure

3.  Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

1.  Voorafgaande opmerkingen

2.  Ontvankelijkheid van de beroepen in de zaken T‑81/07 en T‑83/07 wat de door Nederland aan KG Holding toegekende kredietfaciliteit van 17 miljoen EUR betreft

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

3.  Ten gronde

Onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de aangemelde herstructureringssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR (artikel 1 van de bestreden beschikking)

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

De terugvordering bij KG Holding en Kliq van de reddingssteun van 9,25 miljoen EUR, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente tot de datum van terugbetaling (artikel 2 van de bestreden beschikking)

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Registratie van de vordering van de Nederlandse Staat op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten bedrage van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator (artikel 3 van de bestreden beschikking)

Motivering van de bestreden beschikking

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

Verplichting tot registratie van de vordering van de Staat op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR in de faillissementsprocedure

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

Gevolgen van het faillissement voor de terugvordering van de staatssteun (artikelen 2 en 3 van de bestreden beschikking)

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Kosten

* Procestaal: Nederlands.