GENERALINIO ADVOKATO
NILS WAHL IŠVADA,
pateikta 2018 m. sausio 18 d.(1)
Byla C‑633/16
Ernst & Young P/S
prieš
Konkurrencerådet
(Sø- og Handelsretten (Jūrų ir komercinių bylų teismas, Danija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Konkurencija – Koncentracijų tarp įmonių kontrolė – Reglamento (EB) Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalis – Pareiga sustabdyti koncentracijos vykdymą, kol ji bus paskelbta suderinama su bendrąją rinka – Vienos iš susijungiančių bendrovių nutraukiamas bendradarbiavimo susitarimas“
1. Sakoma, jog tai, kas padaryta per anksti, padaryta blogai. Tai ypač pasakytina apie per anksti įvykdytą įmonių koncentraciją.
2. Siekiant išsiaiškinti, ar koncentracija atlikta per anksti, taigi neteisėtai, svarbu aiškiai suvokti, kokios apimties yra pareiga sustabdyti koncentracijos vykdymą ir atitinkami Reglamento (EB) Nr. 139/2004(2) 7 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti Europos Komisijos įgaliojimai konstatuoti, kad koncentracija vykdoma per anksti, kai ji dar nepatvirtinta (toliau – neveikimo pareiga). Dar svarbiau suprasti, kaip reikia nustatyti tikslią neveikimo pareigos apimtį.
3. Į šiuos trumpus, bet svarbius klausimus, iškeltus šioje byloje, Teisingumo Teismo praktikoje kol kas neatsakyta.
4. Spręsdamas šiuos klausimus, Teisingumo Teismas turės išnagrinėti, ar dėl siekio užtikrinti veiksmingą ex ante susijungimų kontrolę neveikimo pareigą reikia taikyti plačiau, peržengiant Reglamentu Nr. 139/2004 nustatytų susijungimo taisyklių taikymo srities ribas.
5. Toliau paaiškinsiu, kodėl manau, jog neveikimo pareigos ribos turi būti aiškiai nubrėžtos ir kodėl tai geriausia padaryti neigiamos apibrėžties būdu, t. y. nustatant, kas nepatenka į Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalies taikymo sritį.
I. Teisinis pagrindas
A. Reglamentas Nr. 139/2004
6. Reglamento Nr. 139/2004 1 straipsnio („Taikymo sritis“) 1 dalyje nurodyta: „šis reglamentas taikomas visoms [Sąjungos] mastu veikiančioms koncentracijoms kaip apibrėžta šiame straipsnyje“.
7. Reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnyje („Koncentracijos sąvokos apibrėžimas“) nustatyta:
„1. Laikoma, kad koncentracija vykdoma, kai atsiranda ilgalaikių kontrolės pokyčių dėl:
a) dviejų arba daugiau anksčiau savarankiškų įmonių arba jų dalių susijungimo; arba
b) įsigijimo, kai įmonę įsigijo vienas arba daugiau asmenų, kurie jau kontroliuoja bent vieną įmonę, arba kai įmonę įsigijo viena ar daugiau įmonių pirkdamos vertybinius popierius arba turtą, sudarius sutartį arba kitomis priemonėmis, kurios leidžia tiesiogiai arba netiesiogiai kontroliuoti visą arba dalį vienos arba daugiau kitų įmonių.
2. Kontrolė susideda iš teisių, sutarčių arba kitų priemonių, kurios kiekviena atskirai arba visos kartu atsižvelgiant į teisės ar fakto aplinkybes, suteikia galimybę daryti didelę įtaką įmonei, ypač naudojantis:
a) nuosavybės teise arba teise naudotis visu arba dalimi įmonės turto;
b) teisėmis ir sutartimis, kurios daro didelę įtaką formuojant įmonės organus, balsuojant arba priimant sprendimus.
3. Kontrolę gali įgyti asmenys arba įmonės, kurios:
a) yra teisių turėtojos arba turi teisių pagal konkrečias sutartis; arba
b) nebūdamos teisių turėtojos arba neturėdamos jų pagal tokias sutartis turi galią naudotis iš jų išplaukiančiomis teisėmis.
<…>“
8. Reglamento Nr. 139/2004 4 straipsnio („Išankstinis pranešimas apie koncentracijas ir klausimo prieš pranešant apie koncentraciją perdavimas pranešančiųjų šalių prašymu“) 1 dalyje nurodyta:
„Apie šiame reglamente apibrėžtą [Sąjungos] mastu veikiančią koncentraciją pranešama Komisijai prieš jai pradedant veikti po susitarimo sudarymo, viešo konkurso paskelbimo arba kontrolinės akcijų dalies įsigijimo.
Pranešti taip pat galima, kai konkrečios įmonės įrodo Komisijai savo sąžiningus ketinimus sudaryti susitarimą arba, jeigu skelbiamas viešas konkursas, kai jos viešai paskelbia apie ketinimą pateikti paraišką, jeigu dėl numatomo susitarimo arba paraiškos atsirastų [Sąjungos] mastu veikianti koncentracija.
Šiame reglamente terminas „koncentracija, apie kurią pranešta“ taip pat apima numatomas koncentracijas, apie kurias pranešta pagal antrąją šios dalies pastraipą. Šio straipsnio 4 ir 5 dalyse terminas „koncentracija“ apima numatomas koncentracijas, kaip apibrėžta antrojoje pastraipoje.“
9. Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnyje („Koncentracijų sustabdymas“) nustatyta:
„1. [Sąjungos] mastu veikianti koncentracija, kaip apibrėžta 1 straipsnyje, <…> neturi būti vykdoma iki pranešimo apie ją arba iki paskelbimo, kad ji suderinama su bendrąja rinka <…>
<…>
3. Gavusi prašymą Komisija gali leisti nukrypti nuo 1 ir 2 dalyse numatytų įsipareigojimų. Prašymas leisti pasinaudoti nukrypti leidžiančia nuostata turi būti argumentuotas. Svarstydama prašymą Komisija atsižvelgia, inter alia, į veiklos nutraukimo padarinius vienai arba daugiau su koncentracija susijusių įmonių arba trečiajai šaliai bei į koncentracijos keliamą grėsmę konkurencijai. Tokia nukrypti leidžianti nuostata gali priklausyti nuo sąlygų ir įsipareigojimų, kad būtų užtikrintos veiksmingos konkurencijos sąlygos. Galima kreiptis dėl nukrypti leidžiančios nuostatos ir ji gali būti suteikta bet kuriuo metu, nesvarbu, ar prieš pranešimą, ar po sandorio.
<…>“
10. Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnyje („Komisijos įgaliojimai priimti sprendimus“) išdėstyta:
„<....>
4. Kai Komisija nustato, kad koncentracija:
a) jau vykdoma ir kad ji buvo paskelbta nesuderinama su bendrąja rinka, arba
b) vykdoma pažeidžiant <…> sprendimo sąlygą <…>,
Komisija gali:
– reikalauti konkrečių įmonių nutraukti koncentraciją, ypač nutraukiant susijungimą arba perduodant visas įsigytas akcijas arba turtą, kad būtų galima grįžti į pradinę padėtį, kai koncentracija dar nebuvo vykdoma; tokiomis aplinkybėmis, kai negalima grįžti į pradinę padėtį, kai koncentracija dar nebuvo vykdoma, nutraukiant koncentraciją, Komisija gali imtis kitų priemonių, kurios tinka siekiant, kad kiek įmanoma geriau būtų grįžta į šią padėtį,
– nustatyti bet kokią kitą tinkamą priemonę siekiant užtikrinti, kad konkrečios įmonės nutrauktų koncentraciją arba imtųsi kitų grąžinamųjų priemonių, kaip reikalaujama jos sprendime.
<…>
5. Komisija gali imtis laikinųjų priemonių, kurios tinka atkurti ar palaikyti veiksmingos konkurencijos sąlygas, kai koncentracija:
a) pradėta vykdyti pažeidžiant 7 straipsnį ir dar nebuvo priimtas sprendimas, ar koncentracija suderinama su bendrąja rinka;
<…>
c) jau įvykdyta ir yra paskelbta nesuderinama su bendrąja rinka.
<…>“
B. Nacionalinė teisė
11. Konkurrenceloven(3) (Konkurencijos įstatymas)12c straipsnyje nurodyta:
„1) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (Konkurencijos ir vartotojų teisių institucija, toliau – KFST) sprendžia, ar patvirtinti, ar uždrausti koncentraciją.
2) Koncentracija, kuri nesukuria ar nesustiprina dominuojančios padėties, ir dėl to nėra itin apribojama veiksminga konkurencija, patvirtinama. Koncentracija, kuri sukuria ar sustiprina dominuojančią padėtį, o dėl to itin apribojama veiksminga konkurencija, uždraudžiama.
<…>
5) Susijungimas, kuriam taikomos šio įstatymo nuostatos, neturi būti vykdomas, kol apie jį nepranešta arba kol jo nepatvirtino [KFST] pagal šio straipsnio 1 dalį <…>
<…>“
12. Kaip teigiama prašyme priimti prejudicinį sprendimą, pataisos, kuria įstatymas papildytas 12c straipsniu, aiškinamajame rašte nurodyta, kad Danijos teisės normos dėl susijungimų pagrįstos Reglamento Nr. 139/2004 nuostatomis ir turi būti aiškinamos atitinkamai, kiek tai susiję tiek su sąvokos „koncentracija“ ir neveikimo pareigos apibrėžtimi, tiek su jų apimtimi.
II. Faktinės aplinkybės, procesas ir pateikti klausimai
13. 2013 m. lapkričio 18 d. bendrovės KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab ir KPMG Ejendomme Flintholm K/S (toliau visos kartu – KPMG DK) sudarė susitarimą su Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited ir EYGS LLP (visi šie teisės subjektai toliau kartu – EY), kuriame numatytas KPMG DK ir EY susijungimas (toliau – susijungimo susitarimas).
14. Susijungimo susitarimo sudarymo metu KPMG DK ir EY buvo audito bendrovės, veikiančios Danijos audito ir apskaitos paslaugų rinkoje. Pagal 2010 m. vasario 15 d. bendradarbiavimo susitarimą (toliau – bendradarbiavimo susitarimas) KPMG DK buvo tarptautinio nepriklausomų audito įmonių tinklo KPMG International Cooperative (toliau – KPMG International) narė.
15. Bendradarbiavimo susitarimas suteikia dalyviams išimtinę teisę nacionaliniu mastu būti įtrauktiems į KPMG tinklą ir rinkodaros tikslais naudoti KPMG International prekės ženklą. Tokiame susitarime taip pat yra nuostatų dėl klientų pasidalijimo, pareigos aptarnauti klientus iš kitų teritorijų ir kasmetinio atlygio už bendradarbiavimą. Bendradarbiavimo susitarime suponuojama, kad KPMG tinklui priklausančios audito įmonės niekada nesudarys partnerystės arba bendros įmonės ar panašaus darinio.
16. Pagal susijungimo susitarimą, pasirašiusi susitarimą, KPMG DK turėjo iškart pasitraukti iš susitarimo su KPMG International, kad galėtų nutraukti bendradarbiavimą su KPMG International tinklu ir susijungti su EY ir tapti EY grupės nare.
17. Neginčijama, kad apie susijungimo susitarimą reikėjo pranešti, nes EY įgijo KPMG DK kontrolę ir dalyvaujančių įmonių apyvarta viršijo Danijos konkurencijos teisės normose numatytas kiekybines ribas.
18. 2013 m. lapkričio 18 d. pasirašiusi susijungimo susitarimą su EY, KPMG DK nutraukė bendradarbiavimo susitarimą nuo 2014 m. rugsėjo 30 d.; ji pirmiausia telefonu iš anksto informavo KPMG International valdybos pirmininką, tada 2013 m. lapkričio 18 d. išsiuntė KPMG International raštą. Paties šio bendradarbiavimo susitarimo nutraukimo konkurencijos institucijos neturėjo patvirtinti.
19. 2013 m. lapkričio 19 d. paskelbta apie susijungimo susitarimo sudarymą. Nuo tos dienos iki susijungimo patvirtinimo įvyko keli pokyčiai.
20. 2013 m. lapkričio 20 d. KPMG International pranešė apie savo ketinimą likti Danijos rinkoje, paskelbusi straipsnį interneto laikraštyje Business.dk. KPMG International nusprendė įsteigti naują audito įmonę Danijoje. Be to, ji sudarė bendradarbiavimo susitarimą su mokesčių konsultavimo įmone, nors jos bendradarbiavimo susitarimas su KPMG DK vis dar galiojo ir, nepaisant pranešimo apie susitarimo nutraukimą, bendradarbiavimas tęsėsi kaip anksčiau.
21. Be to, kai kurie KPMG DK audito paslaugų klientai nusprendė pasiūlyti visuotiniams susirinkimams pakeisti auditorius; tarp jų – du iš pačių didžiausių klientų, būtent Carlsberg ir Maersk grupės, kurie pasirinko, kad KPMG International būtų jų auditoriumi 2014 m. ataskaitiniu laikotarpiu. Kitos bendrovės šiam laikotarpiui taip pat nusprendė vietoj KPMG DK pasirinkti kitas audito įmones. Dažniausiai eiliniai visuotiniai susirinkimai vyksta ankstyvą pavasarį, nes įmonės ataskaitiniais metais laiko kalendorinius metus, o auditorius pagal Danijos įmonių teisę turi patvirtinti eilinis visuotinis susirinkimas.
22. KPMG DK ir EY pradėjo procedūrą iki pranešimo netrukus po to, kai siekiant susijungimo patvirtinimo buvo paskelbtas susijungimo susitarimas; 2013 m. lapkričio 21 d. įvyko pirmieji tiriamieji pokalbiai su KFST.
23. 2013 m. gruodžio 13 d. KFST nusiųstas pirmasis pranešimo projektas; 2014 m. vasario 7 d. pranešimas užbaigtas; gavus Konkurrencerådet (Konkurencijos taryba) pritarimą, 2014 m. gegužės 28 d. sprendimu susijungimas patvirtintas. Konkurencijos tarybai patvirtinus susijungimą, KPMG DK ir KPMG International susitarė nutraukti savo bendradarbiavimą nuo 2014 m. birželio 30 d.
24. 2014 m. gruodžio 17 d. Konkurencijos taryba priėmė sprendimą ir jame konstatavo, kad KPMG DK nevykdė neveikimo pareigos pagal Konkurencijos įstatymo 12c straipsnio 5 dalį, nes 2013 m. lapkričio 18 d. pranešė, kad pagal susijungimo susitarimo sąlygas nutraukia bendradarbiavimo susitarimą su KPMG International, prieš Konkurencijos tarybai patvirtinant susijungimą (toliau – ginčijamas sprendimas).
25. Ginčijamas sprendimas pagrįstas KFST atliktu bendru bylos aplinkybių tyrimu. Tačiau KFST ypač pabrėžė faktą, kad susitarimo nutraukimas buvo i) skirtas būtent susijungimui, ii) neatšaukiamas ir iii) galėjo sukelti pasekmių rinkoje laikotarpiu nuo pranešimo apie nutraukimą iki susijungimo patvirtinimo, bet konstatuota, kad esama ne vien šių trijų elementų.
26. Dėl galimų pasekmių rinkoje ginčijamame sprendime pabrėžiama, kad galėjo būti keletas priežasčių pastebėtoms pasekmėms rinkoje kilti, juo labiau kad nebuvo įmanoma konkrečiai nustatyti rinkos reakcijų pagrindo, bet, kadangi, Konkurencijos tarybos nuomone, pats nutraukimas galėjo sukelti rinkos pasekmes ir todėl gali būti apibūdintas kaip vykdymo veiksmas, nebuvo būtina įrodyti kokias nors realias nutraukimo pasekmes.
27. Nesutikdama su ginčijamu sprendimu, 2015 m. birželio 1 d. Ernst & Young P/S (toliau – Ernst & Young) jį apskundė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, prašydama sprendimą anuliuoti. Šiuo atžvilgiu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad pagrindinės bylos baigtis svarbi nagrinėjant galimų baudų klausimą, nes 2015 m. birželio 11 d. KFST perdavė bylą Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (Valstybės kaltintojas sunkių ekonominių ir tarptautinių nusikaltimų bylose), kad ją išnagrinėtų pagal baudžiamosios teisės nuostatas.
28. Kilus abejonių dėl teisingo Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalies aiškinimo, kad būtų galima atitinkamai išaiškinti Konkurencijos įstatymo 12c straipsnio 5 dalį, bylą nagrinėjantis nacionalinis teismas nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1. Kokiais kriterijais vadovaujantis nustatoma, ar įmonės elgesiui arba veiksmams taikomas Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje nustatytas draudimas ([neveikimo pareiga]) ir ar vykdymo veiksmas, kaip jis suprantamas pagal 7 straipsnio 1 dalį, reiškia, kad dėl jo visiškai arba iš dalies faktiškai arba teisiškai tikrai pakinta dalyvaujančių įmonių kontrolė arba sujungiama tęsiama veikla, o dėl to, jei pasiekiamos kiekybinės ribos, taikoma pareiga pranešti?
2. Ar gali toks bendradarbiavimo susitarimo nutraukimas, kaip nagrinėjamasis šioje byloje, paskelbtas nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą aprašytomis aplinkybėmis, būti laikomas vykdymo veiksmu, kuriam taikomas Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje nustatytas draudimas, ir kokiais kriterijais tada vadovautis priimant sprendimą?
3. Ar atsakymui į antrąjį klausimą svarbu, ar dėl susitarimo nutraukimo realiai atsirado konkurencijos teisės požiūriu reikšmingų pasekmių rinkoje?
4. Jei atsakymas į trečiąjį klausimą būtų teigiamas, reikėtų patikslinti, kokiais kriterijais ir kokiu tikimybės laipsniu reikia vadovautis konkrečiu atveju sprendžiant, ar dėl susitarimo nutraukimo atsirado tokių pasekmių rinkoje, be kita ko, atsižvelgiant į tai, kokia tikimybė, kad tos pasekmės galėjo kilti dėl kitų priežasčių?“
29. Pastabas rašytiniame procese pateikė Ernst & Young, Danijos vyriausybė ir Komisija. Šios šalys taip pat buvo išklausytos per posėdį, kuris įvyko 2017 m. lapkričio 15 d.
III. Analizė
A. Dėl Teisingumo Teismo kompetencijos
30. Rašytinėse pastabose Komisija abejoja, ar Teisingumo Teismas yra kompetentingas išaiškinti pateiktus klausimus, nes Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje nėra tiesiogiai reglamentuojama pagrindinėje byloje susiklosčiusi padėtis. Konkrečiu tariant, Komisija abejoja, ar nacionalinių teisės aktų travaux preparatoires pateiktos nuorodos į minėtą reglamentą pakanka, kad atsirastų kompetencija pagal SESV 267 straipsnį.
31. Daugelyje sprendimų, pagrįstų Sprendimu Dzodzi(4), Teisingumo Teismas nurodė, kad, siekiant ateityje išvengti skirtingo aiškinimo, ES teisės nuostatas ir sąvokas reikia aiškinti vienodai, neatsižvelgiant į jų taikymo sąlygas. Šį požiūrį Teisingumo Teismas galutiniai patvirtino Sprendime Allianz Hungária Biztosító ir kt.(5)Taigi Teisingumo Teismas turi kompetenciją priimti prejudicinius sprendimus ES teisės klausimais tais atvejais, kai nacionalinio teismo nagrinėjamoms aplinkybėms ES teisė tiesiogiai netaikoma, tačiau nacionalinis teisės aktų leidėjas nusprendė vienodai vertinti vidaus situacijas ir situacijas, kurias reglamentuoja ES teisė(6).
32. Todėl darau išvadą, kad Teisingumo Teismas yra kompetentingas atsakyti į Sø- og Handelsretten (Jūrų ir komercinių bylų teismas, Danija) pateiktus prejudicinius klausimus.
B. Dėl esmės
1. Preliminarios pastabos
33. Iš anksto nevertindamas būtinybės pranešti apie būsimą koncentraciją, primenu, kad daugelyje valstybių (nacionalinė) neveikimo pareiga neegzistuoja. Pavyzdžiui, Europos Sąjungoje tokios pareigos nėra Italijoje(7), Latvijoje(8) ir Jungtinėje Karalystėje (kur, beje, pranešimas yra „savanoriškas“)(9).
34. ES lygmeniu pradiniame reglamente dėl susijungimų kontrolės buvo nustatyta neveikimo pareiga, kurios trukmė – vos 3 savaitės nuo pranešimo apie koncentraciją. Komisija galėjo šios pareigos taikymo terminą pratęsti(10).
35. Taigi, nors neveikimo pareiga gali būti naudinga, nėra pagrindo jos laikyti nepakeičiama priemone susijungimams kontroliuoti, kaip daro Komisija. Šios pareigos paskirtis yra paprasčiausiai atgrasyti įmones nuo išankstinio koncentracijų įgyvendinimo, kol jų neįvertino konkurencijos institucijos, taip pat sumažinti riziką, kad koncentraciją reikės panaikinti, jei ji nebus patvirtinta. Kitaip tariant, dėl neveikimo pareigos iš esmės įmonėms tenka finansinė našta, susijusi su koncentracijos atidėjimu laukiant konkurencijos institucijos įvertinimo, taip pat priskiriama finansinė rizika, susijusi su galimu koncentracijos panaikinimu neteisėto išankstinio vykdymo atveju.
36. Tai būtina turėti omenyje vertinant neveikimo pareigos taikymo ribas pagal Reglamentą Nr. 139/2004. Išties Teisingumo Teismas dar nėra išsamiai išaiškinęs Reglamento Nr. 139/2004 7 ir 8 straipsniuose numatyto ex ante ir ex post koncentracijų reguliavimo santykio pagal ES susijungimų taisykles.
37. Pateiktus prejudicinius klausimus galima vertinti po du. Pirmasis ir antrasis prejudiciniai klausimai susiję su neveikimo pareigos apimtimi ir tuo, kaip ją reikia apibrėžti (antrajame klausime konkrečiai klausiama, ar pagrindinėje byloje minėta pareiga taikytina). Trečiasis ir ketvirtasis klausimai yra konkretesni. Juose klausiama apie galimų pasekmių rinkoje ryšį su neveikimo pareiga, taip pat kokiais kriterijais reikia vadovautis, įrodinėjant tokias pasekmes, ir kokius minimalius įrodymų reikalavimus konkurencijos institucija privalo tenkinti šiuo atžvilgiu, tirdama galimą tos pareigos nevykdymą
2. Pirmasis ir antrasis prejudiciniai klausimai
38. Pirmuoju ir antruoju klausimais prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės Teisingumo Teismo prašo išaiškinti, kokia Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje nustatytos neveikimo pareigos apimtis ir kokiomis aplinkybėmis įmonių veiksmams ši nuostata taikytina. Tiksliau sakant, remdamasis konkrečiais kriterijais, kuriais pagrįstas pagrindinėje byloje vertinamas Danijos konkurencijos institucijos sprendimas dėl pažeidimo, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia išsiaiškinti, kaip turi būti nustatyta neveikimo pareigos apimtis.
a) Prejudicinio sprendimo proceso šalių pastabos
39. Pirma, Ernst & Young nuomone, susijungimų kontrolės taisyklės, ypač neveikimo pareiga, taikytinos tik tam tikroms priemonėms, kuriomis sukuriama koncentracija, apie kurią būtina pranešti. O galimos į neveikimo pareigos apimtį nepatenkančių priemonių pasekmės turi būti vertinamos pagal SESV 101 ir 102 straipsnius. Remdamasi Bendrojo Teismo sprendimu Aer Lingus Group / Komisija(11), Ernst & Young tvirtina, kad sąvoka „koncentracija“ yra susijungimų kontrolės taisyklėmis pagrįstos Komisijos kompetencijos pagrindas, todėl neveikimo pareigos apimtis negali skirtis nuo minėtos sąvokos apimties ar išties peržengti jos ribų. Visos priemonės, kurioms taikytina neveikimo pareiga, Ernst & Young požiūriu, yra susijusios su kontrolės perdavimu.
40. Kita vertus, remdamasi Bendrojo Teismo sprendimu Electrabel / Komisija(12), Danijos vyriausybė ir Komisijaatkreipia dėmesį į susijungimų taisyklėse numatyta ex ante kontrolės sistemą ir pabrėžia, kad tuo atveju, jei susijungti neleidžiama, gali būti neįmanoma atkurti iki jo įvykdymo buvusios padėties.
41. Visų pirma Danijos vyriausybėtvirtina, kad neveikimo pareiga apima ne tik priemones, kurios pačios faktiškai lemia šalių veiklos kontrolės pokytį arba veiklos sujungimą, bet ir bet kokias priemones, kuriomis, atsižvelgiant į aplinkybes, gali būti apribota arba apsunkinta veiksminga ex ante susijungimų kontrolė. Tačiau Danijos vyriausybė mano, kad vidaus parengiamieji veiksmai neturėtų būti įtraukti į neveikimo pareigos apimtį, jei jie neturi reikšmės konkurencijos institucijoms vertinant susijungimą ir negali kaip nors kitaip struktūriškai paveikti rinkos.
42. Remdamasi Reglamento Nr. 139/2004 34 konstatuojamąja dalimi(13) Komisija taip pat tvirtina, kad nėra tokios išankstinės sąlygos, kad priemonė, kuri pagal reglamento 7 straipsnio 1 dalį laikoma koncentracijos vykdymu, – visa ar jos dalis – teisiškai ar faktiškai sudarytų proceso, lemiančio faktinį kontrolės pokytį, dalį. Komisija mano, kad dalinio susijungimo įgyvendinimo klausimas gali kilti, inter alia, kalbant apie priemones, kurios i) susideda iš parengiamųjų veiksmų įgyvendinant kontrolės pokyčius lemiančią procedūrą arba ii) leidžia kontrolę perimančiai šaliai daryti įtaką įgyjamos įmonės struktūrai ar veikimui rinkoje, arba iii) kitais būdais užkerta kelią susijungimo poveikiui arba labai paveikia esamą konkurencinę padėtį.
b) Įžanginės pastabos
43. Kiek man žinoma, iki šiol Teisingumo Teismas nesprendė dėl Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos neveikimo pareigos apimties, taigi ir dėl Komisijos įgaliojimų prižiūrėti, kaip jos laikomasi. Tai svarbu, nes pastaruoju metu Komisija skiria tikrai nemažas baudas(14). Ši nepakankama teisminė priežiūra leido Komisijai nekontroliuojamai tęsti savo reguliavimo veiklą. Ir šioje byloje Komisija siūlo nenustatyti jokių kriterijų jos priežiūros įgaliojimų riboms apibrėžti.
44. Apskritai sutinku su Komisija, kad Teisingumo Teismui nebūtų naudinga nustatyti išsamų bendrą baigtinį kriterijų sąrašą, siekiant išvardyti visas galimas priemones, kurias galėtų apimti neveikimo pareiga. Pozityvi neveikimo pareigos formuluotė sukeltų pavojų, kad kai kurios priemonės nebus įtrauktos, ir taip bus iš anksto nulemta ateities bylų baigtis ir pakenkta Komisijos reguliavimo veiklai ir šio reguliavimo peržiūrai Teisingumo Teisme. Išties, jei Teisingumo Teismas pritartų tam tikrų kriterijų naudojimui siekiant pozityviai apibrėžti neveikimo pareigos apimtį, jis gali net susiaurinti šios pareigos apimtį, jei šie kriterijai būtų taikomi sistemiškai ir suteikiant jiems a priori lemiamą reikšmę.
45. Todėl pirmenybė teiktina neigiamai neveikimo pareigos apibrėžčiai. Tam reikia, kad Teisingumo Teismas apibrėžtų tas priemones, kurių ši pareiga neapima, ir taip užtikrintų daugiau teisinio tikrumo susijusioms įmonėms, o kartu išsaugotų pakankamai veiksmų laisvės, reikalingos veiksmingai susijungimų kontrolei.
46. Prieš nagrinėdamas šį klausimą plačiau, pirmiausia paaiškinsiu, kodėl visi trys prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pasiūlyti kriterijai turi esminių trūkumų ir todėl yra netinkami neveikimo pareigos apimčiai apibrėžti. Toliau išdėstysiu, į kokias aplinkybes reikia atsižvelgti apibrėžiant neveikimo pareigos apimtį.
c) Trys nacionaliniame sprendime nurodyti kriterijai
47. Siekdamas išsiaiškinti, kokios priemonės pateks į neveikimo pareigos taikymo sritį, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodė tris kriterijus, kuriais Danijos konkurencijos institucija rėmėsi priimdama pagrindinėje byloje nagrinėjamą sprendimą. Taigi atitinkama priemonė turi būti: i) skirta būtent susijungimui, ii) neatšaukiama, iii) galinti sukelti pasekmių rinkoje.
48. Tai, kad priemonė turi būti skirta būtent susijungimui, yra neveikimo pareigos taikymo sąlyga, o ne kriterijus. Todėl šiuo veiksniu remtis ne tik teisėta. Juo remtis būtina(15).
49. Tai, ar priemonė skirta susijungimui, gali būti naudingas kriterijus, kuriuo remiantis galima atmesti tam tikras priemones, kurios akivaizdžiai neturi nieko bendro su koncentracijos vykdymu. Tačiau realybėje jis neduoda jokios papildomos naudos, nes neįvykdžius šios sąlygos Komisija neturėtų Reglamente Nr. 139/2004 jai numatytų įgaliojimų(16).
50. Antra, man neatrodo, kad priemonės, kuria tariamai iš anksto vykdoma koncentracija, neatšaukiamumas yra svarbus veiksnys vertinant neveikimo pareigą. Pačios priemonės neatšaukiamumo sureikšminimas nagrinėjamoje byloje reikštų, jog reikės ne tik spėlioti, ar KPMG DG gali atnaujinti savo ryšius su KPMG International, bet ir atsieti neveikimo pareigą nuo to, ką siekiama ja laikinai sustabdyti, t. y. nuo koncentracijos.
51. Dar svarbiau tai, kad pagal Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 5 dalies a ir c punktus Komisijai gali nurodyti panaikinti priemones, kuriomis koncentracija įgyvendinta per anksti. Suteikti tokius įgaliojimus Komisijai būtų nelogiška, jei neveikimo pareigos taikymas priklausytų nuo priemonės neatšaukiamumo.
52. Tačiau priemonės neatšaukiamumas gali būti svarbus veiksnys konkurencijos institucijai nagrinėjant prašymą leisti nukrypti nuo neveikimo pareigos pagal Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 3 dalį(17).
53. Galiausiai galimų pasekmių rinkoje kriterijų taip pat laikau nenaudingu nustatant neveikimo pareigos apimtį.
54. Visų pirma, komercinės priemonės beveik nuolat veikia rinką. Jei vien galimos pasekmės rinkoje suteiktų pagrindą taikyti neveikimo pareigą, šis kriterijus beveik visada būtų automatiškai tenkinamas, taigi – nereikalingas. Tačiau, jei būtų pasiūlytas faktinių pasekmių rinkoje kriterijus, neveikimo pareigos apimtis galėtų būti pernelyg susiaurinta.
55. Antra, pasekmių rinkoje kriterijus iš esmės sutaptų su prašymo patvirtinti koncentraciją pagrindais. Jei toks kriterijus būtų reikšmingas, jis faktiškai padarytų neveikimo pareigą panašią į automatinę draudimo procedūrą, pagrįstą vertinimu, ar koncentraciją tariamai įgyvendinanti priemonė gali turėti pasekmių rinkoje. Dėl to kiltų rizika, kad neveikimo pareiga gali užkirsti kelią koncentracijos suderinamumo su bendrąją rinka įvertinimui. Be to, taptų nereikalingi Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 5 dalyje numatyti Komisijos įgaliojimai imtis tinkamų laikinųjų priemonių siekiant atkurti ir palaikyti veiksmingos konkurencijos sąlygas neveikimo pareigos nevykdymo atveju.
56. Galiausiai, laikantis požiūrio, kad (galimos) pasekmės rinkoje yra neveikimo pareigos sąlyga, neįvertinama, kokio sudėtingo ekonominio vertinimo tai pareikalautų ir kad įmonės negalėtų jo tiksliai atlikti. Todėl Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 3 dalimi Komisijai suteikta teisė leisti nukrypti nuo neveikimo pareigos, jei vertinamos priemonės grėsmė konkurencijai nėra didelė.
57. Apibendrinant konstatuotina, kad nė vienas iš pasiūlytų kriterijų nėra naudingas apibrėžiant neveikimo pareigos apimtį. Išties visi trys prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pasiūlyti kriterijai gerai parodo, kodėl Teisingumo Teismas neturėtų išvardyti pozityvių kriterijų, kuriais remiantis nustatomas neveikimo pareigos pažeidimas.
58. Toliau paaiškinsiu, kodėl siekiant apibrėžti Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje nustatytos pareigos apimtį labiau tiktų negatyvi apibrėžtis.
d) Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje nustatyto neveikimo pareigos apimtis
59. Remiantis Reglamento Nr. 139/2004 1 straipsnio 1 dalimi, tas reglamentas, įskaitant 7 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą pareigą sustabdyti koncentraciją, taikomas visoms ES masto koncentracijoms (arba koncentracijoms, viršijančioms atitinkamas ribas, jei jos nustatytos reglamentą atkartojančiuose nacionaliniuose teisės aktuose). Nors į klausimą, ar koncentracija yra ES masto, atsakyta reglamento 1 straipsnio 2 dalyje, pati sąvoka „koncentracija“ apibrėžta 3 straipsnyje.
60. Remiantis Reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnio 1 dalimi, koncentracija reiškia, jog dėl susijungimo ar įsigijimo „atsiranda ilgalaikių kontrolės pokyčių“. Remiantis reglamento 3 straipsnio 2 dalimi, „[k]ontrolė susideda iš teisių, sutarčių arba kitų priemonių, kurios kiekviena atskirai arba visos kartu, atsižvelgiant į teisės ar fakto aplinkybes, suteikia galimybę daryti didelę įtaką įmonei“. Be to, pagal 3 straipsnio 3 dalį „kontrolė“ yra tai, ką galima „įgyti“. Galiausiai, kalbant konkrečiai apie įsigijimą, pagal 3 straipsnio 1 dalies b punktą kontrolė gali būti tiesioginė arba netiesioginė.
61. Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje kalbama apie ES masto „koncentraciją“, kaip apibrėžta 1 straipsnyje, kuri negali būti „vykdoma“ iki pranešimo apie ją arba iki jos patvirtinimo.
62. Taigi sąvoka „koncentracija“ yra itin svarbi neveikimo pareigos požiūriu. Būtent ši sąvoka arba, tiksliau sakant, galimybės daryti didelę įtaką (įsigyjamai) įmonei įgijimas ir lemia minėtą pareigą(18). Taigi priemonės, įgyvendinamos iki koncentracijos, neturėtų patekti į neveikimo pareigos taikymo sritį.
63. Be to, kaip teigia Komisija, neveikimo pareiga turi apimti ir dalinį, ir visišką koncentracijos įvykdymą. Pareiga netaikytina paprastoms vidaus pasirengimo priemonėms, vykdomoms iki koncentracijos(19), tačiau ją reikia taikyti koncentracijos esmę sudarančioms priemonėms. Kaip parodo ši byla, su sunkumais susiduriama bandant nubrėžti skiriamąją liniją tarp pasirengimo priemonių ir dalinio vykdymo.
64. Šiuo atžvilgiu Bendrasis Teismas yra konstatavęs, kad tam tikromis aplinkybėmis Komisija gali keletą susijusių sandorių laikyti viena susijungimo operacija, jei šie sandoriai yra tiek vienas nuo kito priklausomi, jog jie nebūtų sudaromi vieni be kitų, ir jei siekiama perduoti vienai ar daugiau įmonių vienos ar kelių kitų įmonių veiklos tiesioginę ar netiesioginę ekonominę kontrolę(20). Tokį kompleksinį ar nevienareikšmį požiūrį į sąvoką „koncentracija“ patvirtina ir Reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnio 1 dalies a punkto formuluotė, kurioje užsimenama apie netiesioginę (de facto) kontrolę(21). Tokį požiūrį pateisina siekis užkirsti kelią dirbtiniam susijungimų taisyklių apėjimui sudarant susijusius sandorius. Tačiau, ar susijungimų taisyklės dirbtinai apeinamos, reikia vertinti kiekvienu konkrečiu atveju atskirai. Vien tai, kad keli sandoriai gali būti susiję, nebūtinai reiškia, kad jie sudaro vieną sandorį(22).
65. Tačiau vien tai, kad priemonė įgyvendinta per pasirengimo koncentracijai procesą, savaime nereiškia, kad jai taikytina neveikimo pareiga. Jei priemonė įgyvendinama anksčiau nei priemonės, kuriomis faktiškai įgyjama galimybė daryti didelę įtaką įsigyjamai įmonei, ir yra nuo jų atskiriama, jai neturėtų būti taikoma neveikimo pareiga, taigi ir Komisijos įgaliojimai užtikrinti jo laikymąsi.
66. Prieštaraujant tokiam požiūriui, galima būtų teigti, kad siekiant veiksmingumo neveikimo pareigos negalima aiškinti siaurai ir kad jos apimtis, kuri yra „koncentracijos“ ir „vykdymo“ junginio rezultatas, atsargumo sumetimais turėtų būti net platesnė už sąvokos „koncentracija“ apimtį. Atrodo, kad tokios pozicijos savo argumentuose laikosi Danijos vyriausybė ir Komisija. Šiam požiūriui pritariama Sprendime Aer Lingus Group / Komisija(23). Bendrasis Teismas konstatavo, kad „[akcijų mažumos] įsigijimas, kuris pats savaime nesuteikia kontrolės [Reglamento Nr. 139/2004] 3 straipsnio prasme, gali patekti į šio reglamento 7 straipsnio taikymo sritį“, taip tarsi atsiedamas neveikimo pareigą nuo sąvokos „koncentracija“.
67. Tačiau, pažvelgus į išvados kontekstą, pažymėtina, kad minėto sprendimo 82 punkte Bendrasis Teismas išanalizavo nuostatą, leidžiančią nukrypti nuo neveikimo pareigos, įtvirtintos Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 2 dalyje, o ne 7 straipsnio 1 dalyje. Tada 83 punkte jis išdėstė pirmiau nurodytą bendrą teiginį, tačiau nepateikė jokių paaiškinimų, viso labo apibendrinęs tai, kaip jis suvokė Komisijos požiūrį. Todėl minėto teiginio reikšmė yra šiek tiek dviprasmiška. Bet kokiu atveju šis teiginys nėra suderinamas su vėliau minėto sprendimo 84 ir 85 punktuose padaryta, mano nuomone, teisinga išvada, pagrįsta tos bylos aplinkybėmis, t. y. kad akcijų mažumos įsigijimas iš esmės negali būti laikomas koncentracijos, dėl kurios reikėtų imtis priemonių pagal reglamento 8 straipsnio 4 ir 5 dalis, daliniu įvykdymu(24).
68. Be to, esu įsitikinęs, kad aiškinant Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnyje įtvirtintos neveikimo pareigos apimtį atsietai nuo sąvokos „koncentracija“ būtų sukurta pilkoji zona, kurioje į pareigos taikymo sritį patektų ir tam tikros priemonės, kurios, nors ir artimos koncentracijai, pačios savaime nėra neatskiriamai susijusios su kontrolės perdavimu. Tačiau, jei ta pilkoji zona būtų platesnė už sąvokos „koncentracija“ apimtį, tai reikštų, jog ta pareiga būtų taikoma peržengiant paties reglamento taikymo srities, nurodytos jo 1 straipsnyje, ribas. Tai būtų nepriimtina.
69. Be to, toks platus aiškinimas viršytų tai, kas būtina siekiant užtikrinti veiksmingą susijungimų kontrolę. Kaip nurodyta šios išvados 33–36 punktuose, neveikimo pareigos negalima laikyti būtina priemone. Iš tiesų, pagal Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 4 ir 5 dalis Komisija turi įgaliojimus atkurti ar palaikyti veiksmingos konkurencijos sąlygas, visų pirma nurodyti, kad koncentracija būtų nutraukta. Vien rizika, kad susijungiančioms įmonėms gali prireikti padengti su tokiu nurodymu susijusias išlaidas, yra pakankamai atgrasanti. Reikalavimas susijungiančioms įmonėms laukti leidimo net tokioms priemonėms, kurios pačios nėra neatskiriamai susijusios su kontrolės perdavimu, būtų perteklinis ir gali lemti nereikalingą delsimą.
70. Be to, Reglamente Nr. 139/2004 aiškiai išvardytos aplinkybės, kuriomis jis taikytinas net tais atvejais, kai koncentracija dar faktiškai net nėra įvykusi. Pavyzdžiui, pagal Reglamento Nr. 139/2004 4 straipsnio 1 dalį koncentracijai paprastai būdingas susitarimo sudarymas, viešo pasiūlymo paskelbimas arba kontrolinės akcijų dalies įgijimas. Tačiau pagal 4 straipsnio 1 dalies antrą pastraipą šalys gali pranešti apie koncentraciją dar prieš jai atsirandant, jei ketinimas susijungti aiškiai išreiškiamas, pavyzdžiui, viešai paskelbiant pasiūlymą, kurį įgyvendinus būtų įvykdyta koncentracija („numatomos koncentracijos“). Reglamento 4 straipsnio 1 dalies trečioje pastraipoje nurodytos konkrečios aplinkybės, kai Reglamentas Nr. 139/2004 taikytinas, nors koncentracija dar nėra įvykusi, ir daromas skirtumas tarp „koncentracijos, apie kurią pranešta“, ir „koncentracijos“ (kabutės pavartotos pačioje nuostatoje). Remiantis 4 straipsnio 1 dalies trečios pastraipos pirmu sakiniu, pagal reglamentą „koncentracija, apie kurią pranešta“, apima ir numatomas koncentracijas. Šios pastraipos antrame sakinyje nurodyta, kad numatoma koncentracija taip pat laikytina „koncentracija“, tačiau tik reglamento 4 straipsnio 4 ir 5 dalyse nurodytos procedūros atžvilgiu.
71. Šiomis aplinkybėmis ir atsižvelgiant į tai, kad sąvoka „koncentracija, apie kurią pranešta“ Reglamento 139/2004 7 straipsnyje(25) nepavartota, darau išvadą, kad 7 straipsnis, taigi ir neveikimo pareiga numatomoms koncentracijoms netaikytini. Tai liudija, jog ES teisės aktų leidėjai nesiekė neveikimo pareigos taikyti dar neįvykusioms koncentracijoms.
72. Tai nereiškia, kad Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje pavartota sąvoka „vykdoma“ negali turėti plačios reikšmės, siekiant užtikrinti, kad Komisija galėtų prižiūrėti dalinį vykdymą(26). Kad ir kaip būtų, koncentracija gali būti „vykdoma“ tik tuo atveju, jei ji egzistuoja.
73. Manęs neįtikino Danijos vyriausybės ir Komisijos pateikti argumentai, kad neveikimo pareiga neturėtų būti niekaip siejama su sąvoka „koncentracija“.
74. Visų pirma, neveikimo pareigos susiejimas su sąvoka „koncentracija“ niekaip netrukdo įgyvendinti Reglamentu Nr. 139/2004 nustatytos ex ante koncentracijų priežiūros sistemos.
75. Antra, tai, kad Komisija savo administracinėje praktikoje galbūt vadovaujasi plačiu požiūriu dėl to, kas laikytina išankstiniu koncentracijos vykdymu, neturi reikšmės. Komisijos praktika Teisingumo Teismo neįpareigoja.
76. Trečia, Danijos vyriausybės iš esmės siūlomas vidaus pasirengimo priemonių ir išorės pasirengimo priemonių atskyrimas negali būti grindžiamas Reglamentu Nr. 139/2004. Atvirkščiai, tame reglamente minimi „ilgalaikiai kontrolės pokyčiai“, nesvarbu, ar juos lemia vidaus, ar išorės priemonės.
77. Ketvirta, Danijos vyriausybės ir Komisijos nurodytos Bendrojo Teismo išvados, padarytos Sprendime Electrabel / Komisija(27),yra susijusios, kaip iš esmės pažymi Ernst & Young, su neveikimo pareigos nevykdymo rimtumu ir dėl to paskirtos baudos proporcingumu, o ne su paties tokio nevykdymo egzistavimu.
78. Remdamasis tuo, kas išdėstyta, laikausi nuomonės, kad Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalyje nustatyta pareiga sustabdyti koncentraciją neturi poveikio toms priemonėms, kurios, nepaisant sąsajų su koncentracijos įgyvendinimo procesu, įvykdomos anksčiau ir gali būti atskirtos nuo priemonių, kuriomis faktiškai įgyjama galimybė daryti didelę įtaką įsigyjamai įmonei.
e) Taikymas pagrindinėje byloje
79. Antruoju prejudiciniu klausimu jį pateikęs teismas prašo Teisingumo Teismo pareikšti savo poziciją dėl nagrinėjamos bylos aplinkybių.
80. Prejudiciniame procese Teisingumo Teismo pateikto ES teisės išaiškinimo pritaikymas konkretiems faktams yra nacionalinių teismų funkcija, nes jie geriau nei Teisingumo Teismas gali nustatyti ir įvertinti visas susijusias aplinkybes. Vis dėlto Teisingumo Teismas nacionaliniam teismui gali nurodyti visus išaiškinimo aspektus, kurie gali būti naudingi spendžiant jo nagrinėjamą bylą(28).
81. Pagrindinėje byloje pats susitarimas dėl susijungimo turėjo būti patvirtintas Konkurencijos tarybos ir negalėjo būti įgyvendintas, kol nebuvo patvirtintas.
82. Tačiau, kaip nurodyta prašyme priimti prejudicinį sprendimą, minėta patvirtinimo sąlyga nebuvo taikytina KPMG DK ir KPMG International bendradarbiavimo susitarimo nutraukimui, ir pranešimas buvo pateiktas dar nesulaukus susijungimo patvirtinimo.
83. Ginčijamame sprendime konstatuota, kad taip elgdamasi KPMG DK nevykdė neveikimo pareigos. Todėl tikriausiai bent jau galima numanyti, kad KFST bendradarbiavimo susitarimo nutraukimą laikė daliniu susijungimo įvykdymu.
84. Aš, be abejo, pritariu Danijos vyriausybės teiginiui, kad šios išvados 81 ir 82 punktuose nurodytos dvi operacijos nebuvo atskiros – jos buvo tarpusavyje susijusios. Pagal susijungimo susitarimą KPMG DK turėjo nutraukti bendradarbiavimą su KPMG International. Taigi bendradarbiavimo susitarimo nutraukimas buvo būtina susijungimo įsigaliojimo sąlyga.
85. Tačiau to nepakanka. Bendradarbiavimo nutraukimas jokiu būdu neprisidėjo prie KPMG kontrolės perdavimo EY.
86. Nors galima teigti, kaip daro Danijos vyriausybė, kad bendradarbiavimo susitarimo nutraukimas buvo susijungimo susitarimo dalis, jis nebuvo neatsiejamai susijęs su kontrolės perdavimu, kuriuo EY sudaryta galimybė KPMG DK daryti didelę įtaką, kaip apibrėžta Reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnio 2 dalyje(29). Nutraukimas pasireiškė tiesiog tuo, kad KPMG DK nebepriklausė KPMG tinklui ir vėl turėjo tapti nepriklausoma apskaitos paslaugų rinkos dalyve. Nors nutraukimas galėjo turėti tam tikrų pasekmių rinkoje, tai nereiškė, jog KPMG DK nebekonkuruotų su EY(30).
87. Iš tiesų, jei tokiems argumentams būtų pritarta, tai reikštų, kad neveikimo pareiga būtų potencialiai taikytina bet kokiai priemonei, kurią EY ar KPMG DK įgyvendintų laikotarpiu nuo susijungimo susitarimo pasirašymo iki patvirtinimo konkurencijos institucijoje. Tačiau dėl šios išvados 71 punkte nurodytų priežasčių vien ketinimas įvykdyti koncentraciją nesuteikia pagrindo taikyti neveikimo pareigos.
88. Todėl, mano nuomone, tokio pobūdžio pasirengimo priemonė negali būti prilyginta išankstiniam koncentracijos vykdymui.
3. Trečiasis ir ketvirtasis prejudiciniai klausimai
89. Trečiuoju ir ketvirtuoju klausimais prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar vertinant neveikimo pareigą svarbu tai, ar priemonė, kuri laikoma išankstiniu koncentracijos vykdymu, turėjo kokių nors pasekmių rinkoje, ir, jei taip, kokiais kriterijais galima remtis norint įrodyti tokias pasekmes ir kokius minimalius įrodymų reikalavimus konkurencijos institucija privalo tenkinti tuo atžvilgiu, tirdama galimą minėtos pareigos nevykdymą.
90. Šie klausimai užduodami, nes ginčijamame sprendime, pripažinus, jog KFST neturėjo galimybės užtikrintai nustatyti, ar bendradarbiavimo susitarimo nutraukimas paskatino kai kuriuos KPMG DK klientus per visuotinius susirinkimus rekomenduoti pakeisti auditorių, konstatuota, jog privaloma įrodyti tik tai, kad pasekmės rinkoje yra galimos. Ernst & Young tam prieštarauja, tvirtindama, kad šios rekomendacijos paprasčiausiai buvo pateiktos vadovaujantis įprastine didelių Danijos bendrovių auditorių atrankos ar keitimo praktika ir kad KFST susijungimo įvertimas buvo atliktas tuo metų laiku, kai paprastai keičiami auditoriai.
91. Atsižvelgiant į mano atsakymą į pirmuosius du klausimus ir ypač į kriterijų, susijusį su vertinamos priemonės galimomis pasekmėmis rinkoje (žr. šios išvados 53–56 punktus), mano nuomone, darytina išvada, kad priemonės galimos pasekmės rinkoje neturi jokios reikšmės taikant neveikimo pareigą. Šią pareigą reikia vykdyti tuo pat metu kaip taikytinas ribas atitinkančią koncentraciją ir tiek, kiek tokia koncentracija vykdoma.
92. Jei Teisingumo Teismas laikytųsi priešingo požiūrio, toliau trumpai išdėstysiu savo alternatyvias pastabas.
93. Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad koncentracijų kontrolės srityje būtina perspektyvinė analizė apima nagrinėjimą, kokiu mastu koncentracija galėtų pakeisti konkurencijos situacijai tam tikroje rinkoje svarbius veiksnius, siekiant nustatyti, ar dėl to galėtų atsirasti didelė kliūtis veiksmingai konkurencijai, ir tokia analizė reikalauja įsivaizduoti įvairias priežasties ir pasekmės grandines, siekiant pasiremti labiausiai tikėtinomis. Šis kriterijus taikytinas ir sprendimams leisti vykdyti koncentraciją, ir sprendimams ją uždrausti(31).
94. Jei Teisingumo Teismas manytų, priešingai nei aš, kad galimų pasekmių rinkoje kriterijus yra svarbus, nors jis dubliuojasi su koncentracijos suderinamumo su bendrąją rinka vertinimu iš esmės, nematau jokios akivaizdžios priežasties, kodėl pirmesniame punkte nurodytas peržiūros kriterijus neturėtų būti mutatis mutandis taikytinas ir sprendimams, kuriuose konstatuojamas įvykdymas. Įvertinimas, kurį reikėtų atlikti, būtų panašus į prašymų leisti nukrypti nuo Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 3 dalyje numatytos neveikimo pareigos vertinimą; jį atliekant reikia atsižvelgti, inter alia, į koncentracijos keliamą grėsmę konkurencijai.
95. Pagal bendrąsias įrodinėjimo taisykles įrodyti tariamą pažeidimą turi Komisija (arba atitinkama konkurencijos institucija)(32). Todėl ši institucija, įvertinusi skirtingas hipotezes, pagrįstas įvairiomis priežasties ir pasekmės grandinėmis, turi įrodyti, kad hipotezė, jog nagrinėjama priemonė gali labai pakenkti veiksmingai konkurencijai, yra labiausiai tikėtina(33).
96. Kalbant apie įrodymus, kuriais galėtų remtis Komisija (arba atitinkama konkurencijos institucija), ES teisėje vyrauja laisvo įrodymų vertinimo principas. Tai reiškia, jog jei įrodymai pateikti teisėtai, vienintelis reikšmingas kriterijus vertinant jų įrodomąją vertę yra jų patikimumas(34). Šiuo atžvilgiu nereikalaujama naudoti konkretaus metodo ar kriterijaus(35).
97. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, ar Danijos konkurencijos institucijos, įvertinusios skirtingas hipotezes, pagrįstas įvairiomis priežasties ir pasekmės grandinėmis, įrodė, kad hipotezė, jog bendradarbiavimo susitarimo nutraukimas galėjo labai pakenkti veiksmingai konkurencijai, yra labiausiai tikėtina. Konkrečiai kalbant, ji turi pasirodyti labiau įtikinama nei Ernst & Young pateikti argumentai dėl įprasto didelių Danijos bendrovių elgesio.
IV. Išvada
98. Remdamasis tuo, kas išdėstyta, siūlau, kad į Sø- og Handelsretten (Jūrų ir komercinių bylų teismas, Danija) pateiktus prejudicinius klausimus Teisingumo Teismas atsakytų taip: tinkamai aiškinamas 2004 m. sausio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (EB susijungimų reglamentas) 7 straipsnio 1 dalyje nustatytas įpareigojimas sustabdyti koncentraciją neturi poveikio toms priemonėms, kurios, nepaisant sąsajų su koncentracijos įgyvendinimo procesu, įvykdomos anksčiau ir gali būti atskirtos nuo priemonių, kuriomis faktiškai įgyjama galimybė daryti didelę įtaką įsigyjamai įmonei.