Неокончателна редакция
Дело T‑556/11
(публикувани откъси)
European Dynamics Luxembourg SA и др.
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост
„Обществени поръчки за услуги — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Разработка на софтуер и услуги по поддръжка — Отхвърляне на офертата на оферент — Класиране на оферент в каскадната процедура — Основания за изключване — Конфликт на интереси — Равно третиране — Задължение за полагане на грижа — Критерии за възлагане — Явна грешка в преценката — Задължение за мотивиране — Извъндоговорна отговорност — Загуба на възможност“
Резюме — Решение на Общия съд (четвърти състав) от 27 април 2016 г.
1. Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Изключване на оферентите в положение на конфликт на интереси — Понятие за конфликт на интереси — Участие в подготвителната дейност относно обществена поръчка на дружество, което е член на консорциум оферент — Включване — Условие — Наличие на опасност за конкуренцията между оферентите
(член 94, буква а) от Регламент № 1605/2002 на Съвета)
2. Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Изключване на оференти в положение на конфликт на интереси — Задължения на възлагащия орган
(член 94, буква а) от Регламент № 1605/2002 на Съвета)
3. Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Изключване на оференти — Задължение на избрания за изпълнител оферент да представи преди възлагането на обществената поръчка актуално свидетелство за съдимост — Обхват — Възможност за възлагащия орган да се ограничи до декларация пред нотариус — Изключване
(член 93, параграф 1, букви а), б) и д) от Регламент № 1605/2002 на Съвета; член 134, параграф 3, първа алинея от Регламент № 2342/2002 на Комисията)
4. Съдебно производство — Жалба в първоинстанционно производство — Изисквания за форма — Определяне на предмета на спора — Кратко изложение на посочените основания — Основание, което е изведено от незаконосъобразност на техническите критерии за възлагане на обществена поръчка и почива на доводи, препращащи към приложението към жалбата — Допустимост — Условия
(член 21 и член 53, първа алинея от Статута на Съда; член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд)
5. Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Критерии за възлагане — Изискване за яснота и точност — Служебно разглеждане от съда на Съюза — Изключване
(член 89, параграф 1 от Регламент № 1605/2002 на Съвета)
6. Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Решение за отхвърляне на оферта — Липса или непълнота на мотивите — Служебно разглеждане от съда на Съюза
(член 296 ДФЕС)
7. Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Критерии за възлагане — Изброяване a posteriori на подкритериите в доклада за оценка на оферентите — Недопустимост — Нарушение на принципите на равно третиране и на прозрачност
(член 89, параграф 1 от Регламент № 1605/2002 на Съвета)
8. Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Оспорване на спецификацията — Жалба на оферент, с която се оспорва посредством възражение за незаконосъобразност възприетата от възлагащия орган формула за финансова оценка — Допустимост — Право на преценка на възлагащия орган относно избора на критериите за възлагане — Граници
(член263 ДФЕС; Регламент № 1605/2002 на Съвета)
9. Актове на институциите — Мотивиране — Задължение — Обхват — Решение за неприемане на оферта в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги — Задължение на възлагащия орган да съобщи по писмено искане характеристиките и относителните предимства на избраната оферта, както и името на избрания за изпълнител оферент — Задължение за предоставяне на подробно резюме за отчитането на всяка подробност от отхвърлената оферта при нейното оценяване или на подробен сравнителен анализ на избраната оферта и на офертата на отхвърления оферент — Липса
(член 296, втора алинея ДФЕС; член 100, параграф 2 от Регламент № 1605/2002 на Съвета)
10. Актове на институциите — Мотивиране — Задължение — Обхват — Решение за неприемане на оферта в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги — Използване при изчисляване на резултата на оферентите на формула, позволяваща изваждането на точки за някои подкритерии за възлагане и прехвърлянето им към офертите на други оференти — Липса на обяснение от възлагащия орган относно съотношението между отрицателната преценка на оферта и извършеното изваждане на точки — Недопустимост
(член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз; член 100, параграф 2 от Регламент № 1605/2002 на Съвета)
11. Жалба за отмяна — Жалба срещу решение за неприемане на оферта в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка — Решение за възлагане на обществена поръчка, тясно свързано с решението за избор на изпълнителя на посочената обществена поръчка — Отхвърляне на искането за отмяна на решението за възлагане, водещо до отхвърляне на искането за отмяна на решението за избор на изпълнителя
12. Извъндоговорна отговорност — Условия — Прилагане mutatis mutandis към извъндоговорната отговорност за неправомерно поведение от страна на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO)
(член 340, втора алинея ДФЕС; член 118, параграф 3 от Регламент № 207/2009 на Съвета)
13. Извъндоговорна отговорност — Условия — Причинно-следствена връзка — Вреда за оферент, произтичаща от загубата на пазар в рамките на процедура за възлагане на обществени поръчки — Решение за избор на изпълнителя на обществената поръчка, опорочено от нарушение на принципите на равно третиране и на прозрачност и от явни грешки в преценката — Наличие на причинно-следствена връзка
(член 340, втора алинея ДФЕС; член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз; член 93, параграф 1, буква д) от Регламент № 1605/2002 на Съвета)
14. Извъндоговорна отговорност — Вреда — Оценка — Липса на доказателства, въз основа на които съдът на Съюза да може да се произнесе в решение, с което се констатират допуснати от Съюза нередности — Посочване, че обезщетението ще бъде определено на по-късен етап на производството
(член 340 ДФЕС)
1. В областта на възлагането на обществени поръчки наличието на структурни връзки между две дружества, едното от които е участвало в изготвянето на спецификацията, а другото участва в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, по принцип може да доведе до конфликт на интереси по смисъла на член 94, буква а) от Регламент № 1605/2002 относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности. За разлика от това, опасността от конфликт на интереси не изглежда толкова голяма, когато дружеството или дружествата, което или които отговаря(т) за подготвянето на спецификацията, не са сами по себе си част от консорциума оферент, а са само членове на същата група предприятия, към които принадлежи и дружеството, което е член на посочения консорциум.
В това отношение самото установяване на отношения на контрол между дружество майка и различните му дъщерни дружества не е достатъчно, за да може възлагащият орган да изключи автоматично едно от тези дружества от процедурата за възлагане на обществена поръчка, без да провери дали тези отношения са оказали конкретно влияние върху поведението на дружеството в рамките на тази процедура. Същото важи на още по-силно основание за констатацията за изпълнението на някои подготвителни действия от дружество от група предприятия, от която участва друго дружество като член на консорциум оферент в процедурата за възлагане на обществена поръчка, като на последното дружество трябва да се даде възможност да докаже, че това положение не съдържа каквато и да било опасност за конкуренцията между оферентите.
От друга страна, доколкото процедурата за възлагане на обществени поръчки е в ход и все още не е възложена обществена поръчка, нито е подписан договор в рамките на тази процедура, конфликтът на интереси, за който се твърди, че е основание за изключване, не може да се приложи, тъй като този конфликт все още има несигурен и хипотетичен характер. Впрочем, за да се намира оферентът в положение на конфликт на интереси, трябва твърденият конфликт да е повлиял на протичането на процедурата за възлагане на обществената поръчка или на резултата от нея.
(вж. т. 43, 45 и 57)
2. В областта на възлагането на обществени поръчки наличието на конфликт на интереси трябва да накара възлагащия орган да изключи съответния оферент, когато този подход представлява единствената възможна мярка, за да се избегне нарушаване на принципите на равно третиране и на прозрачност, които следва да се спазват във всяка процедура за възлагане на обществена поръчка, т.е. когато не съществува по-малко ограничителна мярка, за да се осигури спазването на посочените принципи. Сам по себе си и обективно конфликтът на интереси представлява тежък недостатък или сериозна нередност, без да е необходимо за квалифицирането му да се вземат предвид намеренията на заинтересованите лица и тяхната добросъвестност или недобросъвестност.
(вж. т. 46)
3. Съгласно член 134, параграф 3, първа алинея от Регламент № 2342/2002 относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент № 1605/2002 относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности при приключването на процедурата за възлагане на обществена поръчка, а именно преди самото възлагане на обществената поръчка, избраният за изпълнител оферент следва да представи наскоро издадено свидетелство за съдимост или, при липса на такова, еквивалентен документ, издаден наскоро от съдебен или административен орган на страната по произход, за да докаже, че не е изпълнено нито едно от основанията за изключване по смисъла на член 93, параграф 1, букви а), б) или д) от Регламент № 1605/2002. Тези доказателства не могат да бъдат заместени с декларация под клетва или тържествена декларация, направена по-специално пред нотариус на държавата по произход.
При тези обстоятелства, когато възлагащият орган се ограничава до тържествена декларация като доказателство за липсата на основанието за изключване по член 93, параграф 1, буква д) от Регламент № 1605/2002 и в спецификацията е предвидено изрично задължение за представяне на специфични доказателства в това отношение, чието неспазване трябва непременно да доведе до изключването на съответния оферент, посоченият възлагащ орган явно не изпълнява задължението си за полагане на грижа при проверката за наличието по-специално на основанието за изключване, предвидено в член 93, параграф 1, буква д) от посочения регламент. По този начин същият орган нарушава тези разпоредби, както и принципа на равно третиране на оферентите, който е налагал в съответствие със задължението за изключване, предвидено в спецификацията, да се изключи съответният оферент.
(вж. т. 71, 76 и 77)
4. Съгласно член 21 от Статута на Съда, приложим за Общия съд по силата на член 53, първа алинея от същия статут, и съгласно член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник от 1991 г. исковата молба или жалбата трябва да съдържа предмета на спора и кратко изложение на изложените основания. Така, за да е допустим(а) искът или жалбата пред Общия съд, е необходимо съществените фактически и правни обстоятелства, на които се основава, да следват поне обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба. В това отношение, що се отнася до основание, почиващо на явни грешки в преценката във връзка с различни критерии и подкритерии за възлагане на обществена поръчка, при положение че те имат технически характер, въпросът дали съществените правни и фактически обстоятелства, на които се основават различните оплаквания, следват поне накратко или обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата жалба, може да бъде решен само при разглеждането на основателността на всяко от тези оплаквания. Всъщност във връзка с основание, почиващо на довод, който препраща към приложение от жалбата, само при подобно разглеждане може да се определи дали съображенията, развити в приложението от жалбата, се свеждат до обосноваване и допълване на жалбата по конкретни въпроси, по-специално чрез препращане към определени части от посоченото приложение, или по отношение на някои от тези оплаквания става въпрос за общо препращане към съдържащото се в това приложение изложение, с което не може да се поправи липсата в доводите на съществените правни и фактически обстоятелства, които трябва да се съдържат в самата жалба. При тези обстоятелства, вместо да обяви това основание за недопустимо, Общият съд не би следвало да се произнася по допустимостта на съображенията, изложени в приложение към жалбата, а трябва да прецени основателността на различните оплаквания, повдигнати в рамките на посоченото основание, изведени от явни грешки в преценката относно прилагането на техническите критерии за възлагане, като има предвид, че тази преценка трябва да се основава главно на фактическите и правните доводи, изложени в самата жалба.
(вж. т. 83—88)
5. Текстът на критерий за възлагане в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да бъде достатъчно ясен, точен и еднозначен, за да позволи на всички в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа оференти да го тълкуват по един и същ начин и да даде възможност на възлагащия орган да го прилага обективно и еднакво, като проверява дали офертите им съответстват на изискванията на посочения критерий.
Все пак, когато при обжалване на решението на възлагащия орган да отхвърли офертата на оферент, последният не постави изрично и пряко под съмнение неточността или липсата на яснота на този критерий за възлагане, съдът на Съюза не може да разгледа служебно незаконосъобразността на посочения критерий, а трябва да ограничи контрола си до доводите, изрично изтъкнати от посочения оферент.
(вж. т. 101 и 102)
6. Когато мотивите, изтъкнати в подкрепа на решението за отхвърляне на офертата на оферент възпрепятстват както него, така и съда на Съюза да прецени основателността на оценката на възлагащия орган в това отношение, тази оценка е опорочена от непълнота на мотивите, която съдът на Съюза е длъжен да разгледа служебно като абсолютно основание за отмяна и която възлагащият орган не може да проправи в хода на съдебното производство.
(вж. т. 145)
7. В областта на възлагането на обществени поръчки изброяването a posteriori от възлагащия орган на подкритериите за възлагане в доклада за оценка, съдържащ качествена оценка на офертите на оферентите, е в явно противоречие с постоянната съдебна практика, съгласно която, за да се гарантира спазването на принципите на равно третиране и на прозрачност, е необходимо всички елементи, взети предвид от възлагащия орган при преценката на икономически най-изгодната оферта, както и, ако е възможно, относителната им тежест, да бъдат доведени до знанието на потенциалните оференти към момента на изготвяне на техните оферти и поради това по отношение на критериите за възлагане възлагащият орган не може да приложи подкритерии, които не е довел предварително до знанието на оферентите.
(вж. т. 193)
8. В областта на възлагането на обществени поръчки е допустимо оферентът инцидентно да оспори законосъобразността на формулата за финансова оценка, която е възприета в спецификацията и е използвана от възлагащия орган при сравнителната оценка на офертите. Относно законосъобразността по същество на избора на оспорената формула за финансова оценка възлагащият орган разполага с широко право на преценка относно избора, съдържанието и прилагането на релевантните критерии за възлагане, свързани с разглежданата обществена поръчка, включително тези, предназначени за определянето на икономически най-изгодната оферта, като тези критерии трябва да съответстват на естеството, предмета и особеностите на посочената обществена поръчка и най-добре да послужат за нуждите и целите, преследвани от възлагащия орган.
(вж. т. 215)
9. Вж. текста на решението.
(вж. т. 240, 241, 244, 245 и 257)
10. Макар по принцип възлагащият орган да разполага с широко право на преценка относно избора на подредените по значение критерии за възлагане и на точките, които следва да се дадат за различните критерии и подкритерии, и да не е длъжен да предостави на отхвърления оферент подробно резюме на начина, по който е отчетена всяка подробност от неговата оферта при оценяването на същата, когато възлагащият орган е направил подобен избор, съдът на Съюза все пак трябва да има възможност да провери въз основа на спецификацията и на мотивите на решението за възлагане съответната тежест при оценката на различните технически критерии и подкритерии за възлагане, т.е. при изчисляването на общия резултат, както и минималния и максималния брой точки за всеки от тези критерии и подкритерии. От друга страна, когато възлагащият орган свързва специфични оценки с начина, по който разглежданата оферта отговаря или не на тези различни критерии и подкритерии, които явно са релевантни за общото оценяване на посочената оферта, задължението за мотивиране обхваща непременно необходимостта да се обясни начинът, по който отрицателните оценки са довели по-специално до изваждането на точки.
Всъщност спазването на това изискване е още по-необходимо, тъй като евентуалното изваждане на нетни точки за някои подкритерии или подточки води автоматично по силата на приложената от възлагащия орган формула за изчисляване до увеличаване на броя на брутните точки, които трябва да се дадат на офертите на избраните за изпълнители оференти за техническото им качество. Иначе казано, оферентът има интерес да се запознае с извършеното изваждане на точки за всеки от критериите и подкритериите, за които в доклада за оценка се съдържа отрицателна преценка, за да може да поддържа, че предвид явната грешка в посочената преценка, това изваждане — предполагащо съответно увеличаване на точките в полза на другите оференти — е необосновано.
В това отношение дори когато офертата на оферент получи за техническото си качество максималния брой брутни точки, оферентът запазва с оглед на принципа на ефективна съдебна защита, закрепен в член 47 от Хартата на основаните права на Европейския съюз, който е неразривно свързан със задължението за мотивиране, интерес да узнае в каква степен отрицателните оценки, изразени от възлагащия орган, са довели до изваждане на нетни точки, чийто обхват и обосновка могат да се окажат решаващи в рамките на контрола за законосъобразност както на индивидуалната оценка, така и на сравнителната оценка на офертите.
(вж. т. 250, 251 и 253)
11. Вж. текста на решението.
(вж. т. 261)
12. За да се ангажира извъндоговорната отговорност на Съюза по смисъла на член 340, втора алинея ДФЕС за неправомерно поведение на неговите органи, трябва да са изпълнени определени условия, а именно неправомерност на поведението, за което се отправя упрек, наличие на вреда и наличие на причинно-следствена връзка между твърдяното поведение и претендираната вреда. Тези принципи се прилагат mutatis mutandis за извъндоговорната отговорност на Съюза по смисъла на същата разпоредба за неправомерно поведение и причинена от някой от неговите органи, какъвто е Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост, вреда, която тази служба е длъжна да поправи съобразно с член 118, параграф 3 от Регламент № 207/2009 относно марката на Общността.
(вж. т. 264)
13. Що се отнася до извъндоговорната отговорност на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки и до наличието на причинно-следствена връзка между допуснатото нарушение и вредата, която се твърди, че е претърпяна, когато решението за отхвърляне на офертата на жалбоподателя е опорочено от непълнота на мотивите в редица отношения, това нарушение не може само по себе си да доведе до ангажиране на отговорността на Съюза, в частност тъй като с него не може да се установи, че при липсата му обществената поръчка е можело и дори трябвало да бъде възложена на жалбоподателя.
За разлика от това, що се отнася до причинно-следствената връзка между нарушенията, а именно нарушението на принципа на равно третиране на оферентите, явните грешки в преценката и загубата на възможност за сключване на договора, съответната институция не може да се ограничи до твърдението, че предвид широкото си право на преценка като възлагащ орган не е длъжна да подпише рамков договор с жалбоподателя. Всъщност, когато нарушението на принципа на равно третиране на оферентите във връзка с нарушението на член 93, параграф 1, буква д) от Регламент № 1605/2002 относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, и явните грешки в преценката, допуснати от възлагащия орган в рамките на индивидуалната преценка на офертата на жалбоподателя, неизменно са засегнали възможността на последния да бъде класиран по-добре в каскадната процедура и да стане най-малко трети избран за изпълнител оферент, от това следва, че дори да се вземе предвид широкото право на преценка на възлагащия орган относно възлагането на разглежданата обществена поръчка, загубата на възможност, понесена от жалбоподателя, представлява действителна и сигурна вреда.
От друга страна, в положение, при което към момента на приключване на производството пред съда на Съюза съществува голям риск разглежданата обществена поръчка да бъде изцяло изпълнена, самото непризнаване от съда на Съюза на загубата на подобна възможност и на необходимостта да се предостави компенсация в това отношение би противоречало на принципа на ефективна съдебна защита, закрепен в член 47 от Хартата на основаните права на Европейския съюз. Всъщност при подобно положение отмяната с обратно действие на решение за възлагане не предоставя никакво предимство на отхвърления оферент, така че загубата на възможност се оказва непоправима. Освен това, предвид условията на обезпечителните производства пред председателя на Общия съд, оферентът, чиято оферта е оценена и отхвърлена незаконосъобразно, на практика рядко може да постигне спиране на изпълнението на подобно решение.
(вж. т. 265, 266, 268—271)
14. Вж. текста на решението.
(вж. т. 273 и 282)