ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)

12 december 2006 (*)

„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Begrip ‚onderneming’ – Klacht – Afwijzing”

In zaak T‑155/04,

SELEX Sistemi Integrati SpA, voorheen Alenia Marconi Systems SpA, gevestigd te Rome (Italië), vertegenwoordigd door F. Sciaudone, advocaat,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door P. Oliver en L. Visaggio, vervolgens door A. Bouquet, L. Visaggio en F. Amato als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (Eurocontrol), vertegenwoordigd door F. Montag en T. Wessely, advocaten,

interveniënte,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring of wijziging van de beschikking van de Commissie van 12 februari 2004 waarbij verzoeksters klacht betreffende schending door Eurocontrol van de mededingingsbepalingen van het EG-Verdrag is afgewezen,

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: J. Pirrung, kamerpresident, A. W. H. Meij en I. Pelikánová, rechters,

griffier: C. Kristensen, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 31 januari 2006,

het navolgende

Arrest

 Rechtskader

1.     Rechtsgrondslagen van Eurocontrol

1        De Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (Eurocontrol), een regionale internationale organisatie op het gebied van de luchtvaart, is opgericht door verschillende Europese staten, al dan niet lidstaten van de Gemeenschap, bij het Internationaal Verdrag tot samenwerking in het belang van de veiligheid van de luchtvaart van 13 december 1960, dat meermaals is gewijzigd en vervolgens is herzien en gecoördineerd bij het protocol van 27 juni 1997 (hierna: „verdrag”), met het doel de samenwerking tussen de verdragsluitende staten op het gebied van de luchtvaart te versterken en onderling gemeenschappelijke activiteiten te ontwikkelen, teneinde de harmonisatie en de integratie te verwezenlijken die nodig zijn voor de totstandbrenging van een uniform systeem van luchtverkeersafhandeling, Air traffic management (ATM). Hoewel het verdrag formeel nog niet in werking is getreden, omdat het nog niet door alle verdragsluitende partijen is geratificeerd, worden de bepalingen ervan sedert 1998 voorlopig toegepast overeenkomstig een in december 1997 genomen beslissing van de permanente commissie van Eurocontrol. Italië is op 1 april 1996 lid geworden van Eurocontrol. In 2002 hebben de Gemeenschap en de lidstaten ervan een − nog niet in werking getreden − protocol betreffende de toetreding van de Europese Gemeenschap tot Eurocontrol ondertekend. De Gemeenschap heeft dit protocol goedgekeurd bij besluit 2004/636/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende de sluiting door de Europese Gemeenschap van het Protocol betreffende de toetreding van de Europese Gemeenschap tot de Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (PB L 304, blz. 209). Sedert 2003 worden een aantal bepalingen van dit protocol voorlopig toegepast in afwachting van de ratificatie ervan door alle partijen.

2.     Gemeenschapsrecht

2        In richtlijn 93/65/EEG van de Raad van 19 juli 1993 betreffende de vaststelling en het gebruik van compatibele technische normen en specificaties voor de aanschaf van apparatuur en van systemen voor luchtverkeersafhandeling (PB L 187, blz. 52), gewijzigd bij richtlijn 97/15/EG van de Commissie van 25 maart 1997 tot bekrachtiging van Eurocontrol-normen (PB L 95, blz. 16), heeft de Raad communautaire technische specificaties op het gebied van ATM vastgesteld op basis van de overeenkomstige technische specificaties die door Eurocontrol waren vastgesteld.

3        De artikelen 1 tot en met 5 van richtlijn 93/65 luiden als volgt:

„Artikel 1

Deze richtlijn heeft betrekking op de vaststelling en het gebruik van compatibele technische normen en specificaties voor de aanschaf van apparatuur en van systemen voor luchtverkeersafhandeling, meer in het bijzonder:

–        communicatiesystemen,

–        surveillancesystemen,

–        automatisering in verkeersleidingssystemen,

–        navigatiesystemen.

Artikel 2

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

a)      ‚technische specificatie’: iedere technische eis welke met name is opgenomen in de offerteaanvraag waarin de vereiste kenmerken worden omschreven van een werk, een materiaal, een product of een leverantie, en die het mogelijk maakt op objectieve wijze de bijzondere eigenschappen vast te stellen van een werk, een materiaal, een product of een leverantie waardoor deze beantwoorden aan hun door de aanbestedende instantie vastgestelde gebruik; deze technische voorschriften kunnen betrekking hebben op de kwaliteit of de prestaties, de veiligheid, de afmetingen, evenals op de met betrekking tot het materiaal, het product of de leverantie voorgeschreven kwaliteitswaarborg, de terminologie, de symbolen, de proefnemingen en proefnemingsmethoden, de verpakking, het merken en de etikettering;

b)      ‚norm’: technische specificatie, die door een erkende normalisatie-instelling is goedgekeurd en waarvan de naleving in beginsel niet verplicht is;

c)      ‚Eurocontrol-norm’: de bindende elementen van Eurocontrol-specificaties betreffende materiële kenmerken, configuratie, materiaal, prestaties, het personeel of procedures, waarvan de uniforme toepassing wordt beschouwd als essentieel voor de tenuitvoerlegging van een geïntegreerd (ATS)- luchtverkeersbeveilingssysteem. (De bindende elementen maken deel uit van een Eurocontrol-normdocument.)

Artikel 3

1.      De Commissie is overeenkomstig de in artikel 6 omschreven procedure bevoegd Eurocontrol-normen te erkennen en te bekrachtigen, alsmede de wijzigingen die Eurocontrol daarna in deze Eurocontrol-normen aanbrengt, met name voor de in bijlage I aangegeven gebieden; deze normen worden in het kader van de communautaire wetgeving verplicht gesteld. De Commissie maakt de referenties van alle aldus verplicht gestelde technische specificaties bekend in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.

2. Om ervoor te zorgen dat bijlage I − een lijst van op te stellen Eurocontrol-normen − zo volledig mogelijk is, kan de Commissie, zo nodig overeenkomstig de procedure van artikel 6 en in overleg met Eurocontrol, bijlage I wijzigen in overeenstemming met de door Eurocontrol aangebrachte wijzigingen.

[...]

Artikel 4

Om de tenuitvoerlegging van de Eurocontrol-normen, waar nodig, aan te vullen, kan de Commissie overeenkomstig richtlijn 83/189/EEG en in overleg met Eurocontrol normalisatieopdrachten geven aan Europese normalisatie-instellingen.

Artikel 5

1.      Onverminderd de bepalingen van de richtlijnen 77/62/EEG en 90/531/EEG nemen de lidstaten de maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de in bijlage II genoemde aanbestedende civiele diensten bij de aanschaf van luchtverkeersapparatuur verwijzen naar de overeenkomstig deze richtlijn vastgestelde specificaties in de algemene documenten of in de voor iedere aanbesteding opgestelde offerteaanvraag.

2. Om te waarborgen dat bijlage II zo volledig mogelijk is, stellen de lidstaten de Commissie in kennis van de in hun lijsten aangebrachte wijzigingen. De Commissie wijzigt bijlage II volgens de procedure van artikel 6.”

 Aan het geding ten grondslag liggende feiten en precontentieuze procedure

1.     Rol en activiteiten van Eurocontrol

4        Ter verwezenlijking van haar doelstelling inzake de ontwikkeling van een uniform systeem van luchtverkeersafhandeling in Europa, ontwikkelt, coördineert en plant Eurocontrol de uitvoering van paneuropese strategieën en daarmee verband houdende actieplannen, met de medewerking van de nationale autoriteiten, de verstrekkers van luchtvaartdiensten, de civiele en militaire gebruikers van het luchtruim, de luchthavens, de industrie, de beroepsorganisaties en de belanghebbende Europese instellingen. In de onderhavige zaak gaat het om slechts drie activiteitengebieden van Eurocontrol.

5        Het eerste in de onderhavige zaak aan de orde zijnde activiteitengebied zijn de activiteiten van reglementering, normalisatie en validatie. In het kader van de in het verdrag geformuleerde doelstellingen zijn de lidstaten van Eurocontrol met name overeengekomen om in de luchtverkeersector „gemeenschappelijke normen en specificaties” vast te stellen en toe te passen. De vaststelling van deze normen en specificaties is toevertrouwd aan Eurocontrol. In de praktijk worden deze normen en technische specificaties uitgewerkt door het agentschap, het uitvoerend orgaan van Eurocontrol dat onder het gezag van de raad van de organisatie staat en bestaat uit vertegenwoordigers van de lidstaten van Eurocontrol (de directeuren van het bestuur van burgerluchtvaart van elke lidstaat van de organisatie), en dat over de vaststelling van de aldus uitgewerkte technische normen dient te beslissen. Eurocontrol verricht zijn normalisatieactiviteiten met name in het kader van het Eatchip-programma (Europees programma tot harmonisatie en integratie van de luchtverkeersleiding), dat in 1990 is vastgesteld door de Europese burgerluchtvaartconferentie (ECAC) om tot harmonisatie en vervolgens definitieve integratie van de ATM-systemen in de lidstaten van de conferentie te komen.

6        Tot op heden zijn drie door Eurocontrol uitgewerkte normen door de Commissie vastgesteld als communautaire technische specificaties in de zin van richtlijn 93/65 [zie richtlijn 97/15 en verordening (EG) nr. 2082/2000 van de Commissie van 6 september 2000 tot bekrachtiging van Eurocontrol-normen en tot wijziging van richtlijn 97/15 (PB L 254, blz. 1), gewijzigd bij verordening (EG) nr. 980/2002 van de Commissie van 4 juni 2002 (PB L 150, blz. 38)]:

–        de Eurocontrol-norm voor On-Line Data Interchange (OLDI);

–        de Eurocontrol-norm voor Air Traffic Services Data Exchange Presentation (presentatie van ATS-gegevensuitwisseling) (ADEXP);

–        de Eurocontrol-norm „Flight Data Exchange – Interface Control Document” (FDE-ICD).

7        Het tweede activiteitengebied waarover het in de onderhavige zaak gaat, is de opdracht van Eurocontrol ter zake van onderzoek en ontwikkeling, die er enerzijds in bestaat, het nationale beleid inzake onderzoek en ontwikkeling op het gebied van de luchtvaart te coördineren, en anderzijds gemeenschappelijke acties van studie en ontwikkeling van nieuwe technologieën in deze sector te ondernemen. Aldus ontwikkelt en verwerft Eurocontrol prototypen van ATM-apparatuur en ‑systemen, bijvoorbeeld radarcontrolesystemen, om met name nieuwe normen en technische specificaties te kunnen definiëren en valideren. Een van de aldus ontwikkelde systemen is het ARTAS-radarsysteem, waarvoor de onderneming Thomson‑CSF (thans Thales) na een aanbestedingsprocedure de ontwikkelingsovereenkomst heeft verkregen. In het kader van dit activiteitengebied heeft Eurocontrol een regeling tot stand gebracht met betrekking tot de intellectuele‑ eigendomsrechten betreffende de prototypen die zijn ontwikkeld door ondernemingen waarmee zij onderzoeksovereenkomsten heeft gesloten, inzonderheid wat de software betreft. De latere toegankelijkheid van deze intellectuele-eigendomsrechten voor andere concurrerende ondernemingen, en met name de kosteloze toegang ertoe, hangt vooral af van de omstandigheid of de contractanten deze software speciaal in het kader van een met Eurocontrol gesloten onderzoeksovereenkomst hebben ontwikkeld, dan wel of het om het hergebruik van reeds bestaande producten gaat.

8        Het derde en laatste activiteitengebied dat in onderhavige zaak aan de orde is, betreft de op verzoek verleende bijstand aan de administraties van de lidstaten van Eurocontrol, met name op het gebied van de kwalificatie, de specificatie en de creatie van ATM-diensten en ‑systemen. In het kader daarvan kan Eurocontrol met name ermee worden belast, de nationale luchtverkeersleidingautoriteiten bij te staan bij het voeren van aanbestedingsprocedures voor de levering van ATM-apparatuur en ‑systemen.

2.     Precontentieuze procedure

9        Verzoekster, SELEX Sistemi Integrati SpA (voorheen Alenia Marconi Systems SpA), is sinds 1961 actief in de sector van de luchtverkeersafhandelingssystemen. Op 28 oktober 1997 heeft zij bij de Commissie een klacht ingediend op grond van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), waarbij zij de aandacht van de Commissie heeft gevestigd op een aantal inbreuken die Eurocontrol op de mededingingsregels zou maken bij de uitvoering van haar opdracht tot standaardisatie van de ATM-apparatuur en ‑systemen (hierna: „klacht”).

10      In de klacht werden de volgende bezwaren aangevoerd:

–        het stelsel van de intellectuele-eigendomsrechten betreffende de door Eurocontrol gesloten overeenkomsten van ontwikkeling en verkrijging van de prototypen van de nieuwe systemen en subsystemen inzake hardware en software voor toepassingen op het gebied van ATM zijn van dien aard dat feitelijke monopolies in het leven worden geroepen bij de productie van de systemen die later het voorwerp van een door Eurocontrol verrichte normalisatie zijn;

–        deze situatie is des te ernstiger omdat Eurocontrol niet de nodige maatregelen heeft genomen voor de inachtneming van de beginselen van transparantie, openheid en non-discriminatie bij de verkrijging van de prototypen van de systemen en subsystemen die voor de vaststelling van de normen worden gebruikt;

–        bovendien brengt het huidige systeem mee dat de ondernemingen die de voor de normalisatie gebruikte prototypen leveren, zich in een bijzonder gunstige situatie bevinden ten opzichte van hun concurrenten in het kader van de door de nationale autoriteiten voor de verkrijging van ATM-apparatuur georganiseerde aanbestedingsprocedures.

11      Verzoekster heeft haar klacht vervolledigd bij brieven van 15 mei en 29 september 1998.

12      Op 3 november 1998 heeft de Commissie bij een door de directeuren-generaal van het directoraat-generaal (DG) „Concurrentie” en het DG „Vervoer” ondertekende brief (hierna: „brief van 3 november 1998”) Eurocontrol verzocht, haar opmerkingen over de klacht in te dienen. Bij deze brief was een bondige, door de diensten van de Commissie gemaakte analyse gevoegd, waarin de problemen werden uiteengezet die de in de klacht gelaakte activiteiten van Eurocontrol konden opleveren, met name voor de werking van de interne markt van de ATM-producten, -systemen en ‑diensten. De Commissie preciseerde evenwel dat deze analyse geenszins vooruitliep op de toepassing van de communautaire mededingingsregels in het onderhavige geval. Op 12 november 1998 heeft de Commissie verzoekster in kennis gesteld van het bestaan en de inhoud van de brief van 3 november 1998.

13      In antwoord op het verzoek van de Commissie heeft Eurocontrol haar opmerkingen over de klacht en over de analyse van de Commissie ingediend bij brief van 2 juli 1999. Bij deze brief van twee bladzijden waren twaalf bladzijden opmerkingen gevoegd. Deze laatste zijn bij brief van de Commissie van 12 augustus 1999 toegestuurd aan verzoekster, die ter zake standpunt heeft ingenomen bij brieven van 14 februari en 28 maart 2000.

14      Bij brief van 15 juni 2000 heeft de Commissie verzoekster laten weten dat haars inziens de in de klacht gestelde feiten niet binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG vielen en dat zij op basis van deze feiten hoe dan ook niet tot schending van dit artikel kon concluderen. Bij brieven van 15 januari 2001 en 2 augustus 2002 heeft verzoekster haar standpunt gehandhaafd. Bij brief van 25 september 2003 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 6 van verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen [81] et [82] van het EG-Verdrag (PB L 354, blz. 18) verzoekster evenwel meegedeeld dat zij de in de klacht uiteengezette gronden niet als toereikend beschouwde om deze klacht te aanvaarden. Bij brief van 14 november 2003 heeft verzoekster opnieuw geantwoord dat zij bij haar standpunt bleef.

15      Bij brief van 12 februari 2004 heeft de Commissie de klacht afgewezen (hierna: „bestreden beschikking”). Daarin herhaalde zij in wezen de reeds in de brief van 25 september 2003 geformuleerde overwegingen. Met name heeft zij in de bestreden beschikking het volgende verklaard:

–        de communautaire mededingingsregels zijn in beginsel van toepassing op internationale organisaties zoals Eurocontrol, mits de specifiek betrokken activiteiten als economische activiteiten kunnen worden aangemerkt;

–        de in de klacht genoemde activiteiten van Eurocontrol zijn niet van economische aard en bijgevolg kan Eurocontrol niet worden beschouwd als een onderneming in de zin van artikel 82 EG, en zelfs al zouden deze activiteiten als ondernemingsactiviteiten worden aangemerkt, zij zijn in elk geval niet in strijd met artikel 82 EG;

–        de activiteit van technische normalisatie is van algemeen belang, wordt door Eurocontrol onbezoldigd, zonder winstoogmerk of privé-doel uitgeoefend en heeft evenmin tot doel, heffingen of nadere regels voor de aan de gebruikers te verstrekken prestaties op te leggen, hetgeen het economische karakter ervan uitsluit;

–        aangaande de verkrijging van prototypen en het beheer van intellectuele-eigendomsrechten bevat de klacht geen enkel specifiek feit dat wijst op misbruik van machtspositie;

–        met betrekking tot het stelsel van de intellectuele‑eigendomsrechten stelt Eurocontrol de intellectuele‑eigendomsrechten die zij in het kader van haar activiteiten van onderzoek en ontwikkeling heeft verkregen, gratis ter beschikking van de belanghebbende ondernemingen; ook al zou het beheer van intellectuele‑eigendomsrechten als een economische activiteit worden aangemerkt, levert de omstandigheid dat de ondernemingen die aan de activiteiten van onderzoek en ontwikkeling hebben deelgenomen, een technisch voordeel genieten waarvan zij in het kader van aanbestedingen gebruik kunnen maken, geen aan Eurocontrol verwijtbaar misbruik van machtspositie op;

–        met betrekking tot de bijstand die Eurocontrol op verzoek aan de nationale administraties verleent, deze vormt geen economische activiteit, aangezien hij onbezoldigd wordt verstrekt; bovendien beschikt Eurocontrol in het kader van deze activiteit over geen enkele beslissingsbevoegdheid, welke bij uitsluiting aan de nationale administraties toekomt.

 Procesverloop voor het Gerecht en conclusies van partijen

16      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 april 2004, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

17      Bij memorie van 1 september 2004, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 september 2004, heeft Eurocontrol verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

18      Bij beschikking van 25 oktober 2004 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht overeenkomstig artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht Eurocontrol toegestaan ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie te interveniëren door het maken van haar opmerkingen ter terechtzitting.

19      Bij op 25 februari 2005 neergelegde akte heeft verzoekster gevraagd, de Commissie bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang te gelasten, de brief van 3 november 1998, elk ander door haar diensten tijdens de administratieve procedure opgesteld document, de technische analyses, de eventuele briefwisseling van haar diensten met Eurocontrol, alsook de door deze laatste opgestelde documenten, over te leggen.

20      Bij brief van 11 maart 2005 die op 18 maart 2005 is neergelegd, heeft de Commissie de brief van 3 november 1998 overlegd. Met haar verklaring dat zij niet beschikte over andere documenten die dienstig aan het dossier van de onderhavige zaak konden worden toegevoegd, en dat verzoeksters vraag algemeen en niet gemotiveerd was, is zij overigens opgekomen tegen de rest van verzoeksters vraag.

21      Bij besluit van 5 april 2005 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht interveniënte op grond van artikel 64, lid 3, sub b, van het Reglement voor de procesvoering verzocht, een memorie in te dienen.

22      Bij op 27 april 2005 neergelegde akte heeft verzoekster gevraagd om maatregelen van instructie strekkende tot het horen van getuigen en tot overlegging door de Commissie van documenten, en heeft zij drie nieuwe middelen aangevoerd, te weten: kennelijk onjuiste beoordeling van de omstandigheden, feitelijk en rechtens, schending van de beginselen van zorgvuldigheid en onpartijdigheid, en misbruik van bevoegdheid voortvloeiend uit schending van het recht op informatie van de verzoeker en van het beginsel van hoor en wederhoor.

23      Interveniënte heeft haar memorie ingediend op 16 juni 2005.

24      Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer), besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het heeft de partijen evenwel vragen gesteld met het verzoek ter terechtzitting op deze vragen te antwoorden.

25      De partijen hebben ter terechtzitting van 31 januari 2006 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht. Ten vervolge op opmerkingen van het Gerecht heeft verzoekster bovendien enkele wijzigingen aangebracht aan haar aanvankelijke conclusies.

26      Na deze wijzigingen concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

–        de bestreden beschikking nietig te verklaren en/of te wijzigen;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten van het geding.

27      De Commissie, ondersteund door interveniënte, concludeert dat het het Gerecht behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

 In rechte

1.     De ontvankelijkheid van de vordering van verzoekster tot nietigverklaring en/of wijziging van de bestreden beschikking

28      Verzoekster preciseert niet of de vordering tot wijziging als een subsidiaire vordering moet worden beschouwd. Hoe dan ook kan volgens vaste rechtspraak de gemeenschapsrechter bij de uitoefening van de wettigheidstoetsing geen bevelen tot de instellingen richten of zich in hun plaats stellen, maar is de betrokken administratie gehouden de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van een op een beroep tot nietigverklaring gewezen arrest (arresten Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie, T‑67/94, Jurispr. blz. II‑1, punt 200, en 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 53).

29      Derhalve moet verzoeksters eerste vordering, voor zover zij tot de wijziging van de bestreden beschikking strekt, niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.     De ontvankelijkheid van verzoeksters nieuwe middelen

 Opmerkingen van partijen

30      Bij op 27 april 2005 neergelegde akte heeft verzoekster drie nieuwe middelen aangevoerd, respectievelijk kennelijk onjuiste beoordeling van de omstandigheden, feitelijk en rechtens, schending van de beginselen van zorgvuldigheid en onpartijdigheid, en misbruik van bevoegdheid voortvloeiend uit schending van het recht op informatie van de verzoeker en van het beginsel van hoor en wederhoor.

31      Ter rechtvaardiging van het voordragen van nieuwe middelen na het sluiten van de schriftelijke behandeling voert verzoekster aan dat zich nieuwe feiten hebben voorgedaan waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken in de zin van artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering. Volgens verzoekster vormt de neerlegging door de Commissie − als bijlage bij haar opmerkingen van 11 maart 2005 − van de brief van 3 november 1998 een dergelijk nieuw element. In de op 27 april 2005 neergelegde akte stelt zij dat zij pas bij de lezing van het verweerschrift, waaraan de brief van de directeur van Eurocontrol van 2 juli 1999 als bijlage was gehecht, kennis heeft gekregen van het feit dat de brief van 3 november 1998 niet gewoonweg een nota van doorsturen van de klacht was, maar eveneens een door twee directeuren-generaal van de Commissie ondertekende analyse van de klacht bevatte.

32      Volgens de Commissie moeten deze nieuwe middelen niet-ontvankelijk worden verklaard. Verzoekster was volgens haar door de lezing van de brief van 12 november 1998 voldoende op de hoogte van de verzending, de inhoud en de ondertekenaars van de brief van 3 november 1998.

 Beoordeling door het Gerecht

33      Overeenkomstig artikel 48, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering mogen nieuwe middelen in de loop van het geding niet worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Derhalve moet worden onderzocht of dit in casu het geval is.

34      In dit verband moet worden beklemtoond dat de brief van 12 november 1998 (zie punt 12 hierboven) verzoekster ervan in kennis stelde dat de directeuren-generaal van het DG „Concurrentie” en het DG „Vervoer” na een onderzoek van de in de klacht aangedragen juridische en economische elementen Eurocontrol een brief hadden gestuurd met het verzoek, haar opmerkingen te maken, dat zij de aandacht van Eurocontrol hadden gevestigd op een aantal aspecten van haar normalisatiebeleid en dat Eurocontrol inzonderheid was verzocht om samen met de diensten van de Commissie te komen tot een neutrale en coherente opstelling ter zake van haar betrekkingen met de ondernemingen. De brief eindigde met de aankondiging dat verzoekster op de hoogte zou worden gehouden van het antwoord van Eurocontrol alsook van de evolutie van de besprekingen tussen de diensten van de Commissie en Eurocontrol.

35      Vastgesteld moet worden dat een loutere nota van toezending van een klacht in beginsel niet wordt ondertekend door een directeur-generaal van de Commissie en nog minder door twee directeuren-generaal. Bovendien kon uit de aan verzoekster verstrekte informatie dat de Commissie de aandacht van Eurocontrol had gevestigd op een aantal aspecten van haar normalisatiebeleid en deze erop had gewezen dat zij voornemens was, daarover met haar van gedachten te wisselen, worden afgeleid dat de brief van 3 november 1998 waarschijnlijk inhoudelijke overwegingen met betrekking tot het onderzoek van de klacht bevatte. Dit werd overigens bevestigd door de opmerkingen van Eurocontrol van 2 juli 1999 over de klacht, die verzoekster bij brief van 12 augustus 1999 zijn toegestuurd. In het inleidende gedeelte van deze opmerkingen wordt uitdrukkelijk erop gewezen dat de klacht werd „gevolgd door een korte analyse die de Commissie in de plaats van een voorafgaande studie van de juridische aspecten had verricht, waarbij commentaar werd geleverd op de activiteiten van Eurocontrol die haar laakbaar l[e]ken te zijn en in overeenstemming met de communautaire praktijken dienden te worden gebracht”.

36      In die context lijkt de brief van de directeur van Eurocontrol van 2 juli 1999 niet méér elementen over het bestaan van de door de twee directeuren-generaal van de Commissie ondertekende analysenota te bevatten dan de brief van de Commissie van 12 november 1998 of de opmerkingen van Eurocontrol over de klacht.

37      Met betrekking tot de twee door verzoekster specifiek aangevoerde passages uit de brief van de directeur van Eurocontrol van 2 juli 1999, waarin melding werd gemaakt van de opmerkingen die door de diensten van de Commissie over enkele essentiële activiteiten van Eurocontrol waren gemaakt, en van een voorstel van de Commissie om daarover met haar van gedachten te wisselen in het kader van het onderzoek van de klacht, moet worden vastgesteld dat deze passages geen enkele informatie bevatten die niet reeds was opgenomen in de brief van 12 november 1998 of in de opmerkingen van Eurocontrol over de klacht, waarin bovendien melding werd gemaakt van de activiteiten van Eurocontrol die volgens de Commissie „laakbaar” hadden kunnen zijn.

38      Bij de lezing van de brief van de Commissie van 12 november 1998 en van de opmerkingen van Eurocontrol over de klacht die haar op 12 augustus 1999 zijn overgelegd, heeft verzoekster zich dus rekenschap kunnen geven dat een analyse van de aangeklaagde gedragingen van Eurocontrol aan de brief van 3 november 1998 was toegevoegd. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat, gelet op de door de Commissie overgelegde brief van 12 november 1998, verzoekster niet op goede gronden kan stellen dat zij pas bij de lezing van de brief van de directeur van Eurocontrol van 2 juli 1999, die als bijlage bij het verweerschrift was gevoegd, heeft kunnen beseffen dat de brief van 3 november 1998 niet louter een nota van toezending van haar klacht was, maar eveneens een analyse daarvan bevatte die door twee directeuren-generaal van de Commissie was ondertekend. Derhalve kan zij zich niet op deze brief van 2 juli 1999 beroepen als een feitelijk element waarvan pas in de loop van het geding is gebleken.

39      Bovendien heeft de brief van 3 november 1998 niet de betekenis die verzoekster eraan wil geven. De Commissie stelt in deze brief geenszins vast dat de activiteiten van Eurocontrol economische activiteiten zijn, en dat de communautaire mededingingsregels derhalve op deze activiteiten van toepassing zijn. In deze brief wordt overigens uitdrukkelijk erop gewezen dat de bijgevoegde analyse is verricht „zonder vooruit te lopen op de toepassing van de communautaire [...] mededingingsregels”, hetgeen verklaart dat in deze brief ook wordt onderzocht welke invloed de activiteiten van Eurocontrol − hoewel het geen economische activiteiten zijn – kunnen hebben op de concurrentie tussen de ondernemingen die actief zijn in de sector van de ATM-apparatuur.

40      Hieruit volgt dat deze nieuwe middelen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

3.     Ontvankelijkheid van het door interveniënte aangevoerde middel inzake haar immuniteit krachtens het internationale publiekrecht

41      Interveniënte, die de Commissie ondersteunt, concludeert net als deze laatste tot de verwerping van het beroep. Ter ondersteuning van haar conclusies voert zij twee middelen aan: de niet-toepasselijkheid van de regels van de Europese Unie op Eurocontrol wegens de immuniteit van Eurocontrol in het internationale publiekrecht, en het feit dat Eurocontrol geen onderneming is in de zin van artikel 82 EG. Vaststaat evenwel dat het eerste van deze middelen door de Commissie niet wordt aangevoerd.

42      In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof, dat volgens artikel 53, eerste alinea, van dit statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, en artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht zich weliswaar niet ertegen verzetten dat een interveniënt nieuwe argumenten aanvoert of andere argumenten dan de partij die hij ondersteunt, daar hij zijn betoog anders zou moeten beperken tot een herhaling van de in het verzoekschrift aangevoerde argumenten, doch hem niet toestaan het in het verzoekschrift omschreven kader van het geding te wijzigen door nieuwe middelen aan te voeren (zie in die zin arresten Hof van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit, 30/59, Jurispr. blz. 1, 38; 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C‑313/90, Jurispr. blz. I‑1125, punt 22, en 8 juli 1999, Chemie Linz/Commissie, C‑245/92 P, Jurispr. blz. I‑4643, punt 32; arresten Gerecht van 8 juni 1995, Siemens/Commissie, T‑459/93, Jurispr. blz. II‑1675, punt 21; 25 juni 1998, British Airways en British Midland Airways/Commissie, T‑371/94 en T‑394/94, Jurispr. blz. II‑2405, punt 75; 1 december 1999, Boehringer/Raad en Commissie, T‑125/96 en T‑152/96, Jurispr. blz. II‑3427, punt 183; 28 februari 2002, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑395/94, Jurispr. blz. II‑875, punt 382, en 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, Jurispr. blz. II‑1279, punt 417).

43      Derhalve moet worden geoordeeld dat, aangezien interveniënten volgens artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering het geding moeten aanvaarden in de stand op het ogenblik van hun tussenkomst, en de conclusies van hun verzoek tot tussenkomst volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen, Eurocontrol als interveniënte niet bevoegd is het onderhavige middel inzake haar immuniteit krachtens het internationale publiekrecht aan te voeren.

44      Bijgevolg moet het eerste door Eurocontrol aangevoerde middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.     De vordering tot nietigverklaring

45      Ter staving van haar vordering tot nietigverklaring voert verzoekster in haar verzoekschrift drie middelen aan, te weten: kennelijk onjuiste beoordeling van de toepasselijkheid van de communautaire mededingingsvoorschriften op Eurocontrol, kennelijk onjuiste beoordeling van het bestaan van een eventuele schending van de communautaire mededingingsvoorschriften en schending van de wezenlijke vormvoorschriften.

46      Gelet op het door verzoekster ontwikkelde betoog, lijken de eerste twee middelen, in weerwil van de algemene verwijzing naar de „communautaire mededingingsvoorschriften”, in feite alleen betrekking te hebben op artikel 82 EG. Bijgevolg zullen de eerste twee middelen van verzoekster uitsluitend tegen de achtergrond van dit artikel worden onderzocht.

47      Bovendien moet met betrekking tot deze twee middelen worden opgemerkt dat, wanneer het dispositief van een beschikking van de Commissie berust op verschillende redeneringen die elk op zich volstaan om dit dispositief te rechtvaardigen, deze handeling in beginsel slechts nietig kan worden verklaard indien elk van deze redeneringen onrechtmatig is. In dat geval is een fout of een andere onrechtmatigheid die slechts één van de redeneringen aantast, ontoereikend om de nietigverklaring van de litigieuze beschikking te rechtvaardigen, aangezien deze fout geen beslissende invloed heeft kunnen hebben op het dispositief dat is gekozen door de instelling die de auteur van deze beschikking is (zie, mutatis mutandis, arresten Gerecht van 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie, T‑126/99, Jurispr. blz. II‑2427, punten 49‑51, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43).

48      In casu verbiedt artikel 82 EG, dat verzoekster de Commissie wil doen toepassen, een onderneming misbruik te maken van een machtspositie op de markt. Naast de voorwaarde dat de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, voorziet deze bepaling in twee cumulatieve criteria, ten eerste, het bestaan van een machtspositie van de betrokken onderneming, en, ten tweede, het feit dat misbruik wordt gemaakt van deze machtspositie. Zoals hierboven is vastgesteld (punt 15), was de Commissie enerzijds van mening dat Eurocontrol geen onderneming was, en anderzijds dat de aangeklaagde gedragingen hoe dan ook niet in strijd waren met artikel 82 EG. Zij heeft de bestreden beschikking dus gebaseerd op de dubbele vaststelling dat geen van beide genoemde criteria in casu was vervuld, waarbij elk van deze vaststellingen volstaat om het dispositief van de bestreden beschikking te schragen.

49      Hieruit volgt dat voor de nietigverklaring van de bestreden beschikking is vereist dat de eerste twee middelen van verzoekster slagen, waarbij het eerste middel de rechtmatigheid van de beschikking met betrekking tot het eerste criterium ter discussie stelt, terwijl het tweede middel de rechtmatigheid van de beschikking met betrekking tot het tweede criterium betreft.

 Het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 82 EG op Eurocontrol

50      De toepassing van artikel 82 EG in het onderhavige geval impliceert dat Eurocontrol als een onderneming in de zin van het communautaire mededingingsrecht wordt aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip „onderneming” elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en wordt onder een economische activiteit verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (zie arresten Hof van 23 april 1991, Höfner en Elser, C‑41/90, Jurispr. blz. I‑1979, punt 21; 16 november 1995, Fédération française des sociétés d’assurances e.a., C‑244/94, Jurispr. blz. I‑4013, punt 14; 11 december 1997, Job Centre, C‑55/96, Jurispr. blz. I‑7119, punt 21; 18 juni 1998, Commissie/Italie, C‑35/96, Jurispr. blz. I‑3851, punt 36, en 12 september 2000, Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, Jurispr. blz. I‑6451, punt 74).

51      Verzoekster voert aan dat de activiteiten van Eurocontrol waarover het in casu gaat, te weten normalisatie, onderzoek en ontwikkeling alsook bijstand aan nationale administraties, economische activiteiten zijn en dat Eurocontrol derhalve als een onderneming in de zin van artikel 82 EG moet worden aangemerkt. De Commissie van haar kant refereert aan het arrest van het Hof van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, Jurispr. blz. I‑43), waarin het Hof in de punten 30 en 31 heeft geoordeeld:

„30      In hun geheel beschouwd, komen de werkzaamheden van Eurocontrol wegens hun aard en hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, neer op het uitoefenen van prerogatieven inzake de controle en de politie van het luchtruim, die typisch overheidsprerogatieven zijn. Zij hebben geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels van het EEG-Verdrag zou kunnen rechtvaardigen.

31      Een internationale organisatie zoals Eurocontrol is dus geen onderneming die aan de bepalingen van de artikelen [82 EG] en [86 EG] is onderworpen.”

52      In het dictum van dit arrest wordt evenwel gewoon verklaard dat „[d]e artikelen [82 EG] en [86 EG] aldus [moeten] worden uitgelegd, dat een internationale organisatie zoals Eurocontrol geen onderneming in de zin van deze artikelen is”.

53      De Commissie leidt hieruit af dat het Hof in alle omstandigheden en voor alle activiteiten van Eurocontrol heeft uitgesloten dat deze als een onderneming in de zin van het communautaire mededingingsrecht kan worden aangemerkt.

54      Vaststaat evenwel dat om tot deze conclusie te komen het Hof zich uitsluitend heeft gebaseerd op een onderzoek − tegen de achtergrond van het begrip „economische activiteit” − van de activiteiten van Eurocontrol die in het kader van het geding tussen de luchtvaartmaatschappij SAT Fluggesellschaft mbH en Eurocontrol aan de orde waren, namelijk de vaststelling en de inning van aan de gebruikers van luchtvaartdiensten voor rekening van de deelnemende staten opgelegde heffingen. Weliswaar heeft het Hof in punt 22 van het arrest ook een aantal van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde activiteiten genoemd, maar het heeft daarbij niet onderzocht, of het om economische activiteiten in de zin van de rechtspraak ging. Aangezien de mededingingsbepalingen van het Verdrag van toepassing zijn op activiteiten van een orgaan die ook buiten de context van diens activiteiten als overheidsinstantie kunnen worden verricht (arrest Hof van 11 juli 1985, Commissie/Duitsland, 107/84, Jurispr. blz. 2655, punten 14 en 15, en arrest Gerecht 12 december 2000, Aéroports de Paris/Commissie, T‑128/98, Jurispr. blz. II‑3929, punt 108), moeten de verschillende activiteiten van een entiteit evenwel afzonderlijk worden onderzocht en kan uit de gelijkstelling van een aantal van deze activiteiten met overheidsprerogatieven niet worden afgeleid dat de andere activiteiten geen economisch karakter kunnen hebben (zie in die zin arrest Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 109). Gelet op de beperkte draagwijdte van het door het Hof verrichte onderzoek, lijkt het hierboven aangehaalde arrest SAT Fluggesellschaft − in weerwil van de algemene formulering van punt 31 en het dictum ervan − dus niet uit te sluiten dat Eurocontrol met betrekking tot andere activiteiten als een onderneming in de zin van artikel 82 EG wordt aangemerkt.

55      Derhalve moet voor elke door verzoekster aangeklaagde activiteit van Eurocontrol worden onderzocht, of deze activiteit los kan worden gezien van de activiteiten die tot haar openbare opdracht behoren, en of deze activiteit een economische activiteit in de zin van de in punt 50 hierboven aangehaalde rechtspraak vormt.

 De door Eurocontrol verrichte activiteit van technische normalisatie

–       Argumenten van partijen

56      Verzoekster betoogt dat de normalisatieactiviteit van Eurocontrol een economische activiteit is. Deze activiteit van technische normalisatie houdt objectief gezien geen enkel verband met de opdrachten inzake het beheer van het luchtruim, en is dus geen uitdrukking van haar overheidsprerogatieven op het gebied van de luchtverkeersleiding. De tegenovergestelde opvatting, die de Commissie in de bestreden beschikking verdedigt en die is gebaseerd op de omstandigheid dat deze activiteit niet wordt bezoldigd, van algemeen belang is, zonder winstoogmerk wordt verricht, en niet tot doel heeft, heffingen of nadere regels voor de aan de gebruikers te verstrekken prestaties op te leggen, is in tegenspraak met vaste rechtspraak. Bovendien heeft de Commissie in haar eerdere praktijk reeds erkend dat soortgelijke activiteiten als die welke in de klacht worden genoemd, economische activiteiten vormden, bijvoorbeeld met betrekking tot het Europees Normalisatie-instituut voor de telecommunicatie (ETSI) en een Europese vereniging van nationale spoorwegmaatschappijen. Deze twee gevallen vielen volgens de Commissie binnen de werkingssfeer van de mededingingsregels.

57      Verzoekster stelt dat het economische karakter van de normalisatieactiviteit kan worden afgeleid uit het economische karakter van de verwerving van prototypen, die een voorafgaande voorwaarde voor de normalisatie vormt. De activiteiten die als einddoel de formulering van normen en dus meer in het algemeen de normalisatie beogen, vormen − in hun geheel beschouwd − een specifieke economische activiteit. Eurocontrol is op de markt actief als enige koper van prototypen van ATM-systemen.

58      Volgens de Commissie oefent Eurocontrol haar normalisatieactiviteit als internationale organisatie uit voor rekening van de verdragsluitende staten, zonder daarbij een eigen, afzonderlijk en van het belang van deze staten losstaand belang na te streven, en streeft zij een doelstelling van algemeen belang na die erin bestaat, de veiligheid van de luchtvaart te handhaven en te verbeteren. Wegens de samenloop van al deze elementen kan worden gesteld dat Eurocontrol bij de uitoefening van haar activiteit van technische normalisatie niet als een onderneming kan worden aangemerkt voor de toepassing van artikel 82 EG. De regelgevingsactiviteit van Eurocontrol is niet alleen onlosmakelijk verbonden met de opdracht die haar als internationale organisatie is toevertrouwd, maar raakt in feite de essentie zelf van deze opdracht.

–       Beoordeling door het Gerecht

59      Met betrekking tot de normalisatieactiviteit van Eurocontrol moet allereerst een onderscheid worden gemaakt tussen de voorbereiding of de uitwerking van de normen, een taak die door het agentschap van Eurocontrol als uitvoerend orgaan wordt verricht, en de vaststelling van deze normen door de raad van Eurocontrol. Deze laatste behoort tot het domein van de wetgeving. De raad van Eurocontrol bestaat immers uit de directeuren van het bestuur van burgerluchtvaart van elke lidstaat van de organisatie, die door hun respectieve staten zijn gemachtigd om technische specificaties vast te stellen die in al deze staten bindende kracht zullen hebben, een activiteit die rechtstreeks deel uitmaakt van de uitoefening van overheidsprerogatieven door deze staten. De rol van Eurocontrol lijkt aldus op die van een ministerie dat op nationaal niveau de wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen voorbereidt die vervolgens door de regering worden vastgesteld. Het betreft dus een activiteit die tot de openbare opdracht van Eurocontrol behoort.

60      De voorbereiding of de uitwerking van technische normen door Eurocontrol daarentegen kan, anders dan de Commissie stelt, los worden gezien van haar opdracht inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart. De door de Commissie aangevoerde argumenten ten bewijze dat de normalisatieactiviteit van Eurocontrol is gelieerd aan de opdracht van openbare dienst van deze organisatie, refereren in feite alleen aan de vaststelling van deze normen en niet aan de uitwerking ervan. Dat is inzonderheid het geval met het argument dat het van fundamenteel belang is om op het internationale niveau normen en technische specificaties betreffende de ATM-systemen vast te stellen, teneinde de betrouwbaarheid van de overschakeling van de vluchtleiding tussen de nationale controleorganen te verzekeren. De noodzaak om op internationaal niveau normen vast te stellen, impliceert immers niet noodzakelijkerwijs dat de entiteit die deze normen uitwerkt, ook die is welke de normen vervolgens vaststelt. In dit verband heeft de Commissie niet aangetoond dat deze twee activiteiten in casu noodzakelijkerwijs door een en dezelfde entiteit, veeleer dan door twee verschillende entiteiten, moeten worden uitgeoefend.

61      De activiteit van de uitwerking van normen door Eurocontrol kan evenwel niet als een economische activiteit worden aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak wordt onder een economische activiteit immers verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (zie arrest Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 107, en de in punt 50 hierboven aangehaalde rechtspraak). In casu heeft verzoekster niet aangetoond dat er een markt voor „diensten van technische normalisatie in de sector van de ATM-apparatuur” bestaat. De enige mogelijke afnemers van dergelijke diensten zijn de staten in hun hoedanigheid van controle-autoriteit inzake de luchtverkeersleiding. De staten hebben er evenwel voor gekozen om deze normen zelf uit te werken in het kader van een internationale samenwerking via Eurocontrol. Aangezien de uitgewerkte normen vervolgens door de raad van Eurocontrol worden vastgesteld, verlaten de resultaten van deze uitwerkingsactiviteit de organisatie niet en worden deze resultaten niet op een bepaalde markt aangeboden. Op het gebied van de normalisatie vormt Eurocontrol voor de lidstaten dus slechts een overlegforum dat zij hebben opgericht om de technische normen van hun ATM-systemen te coördineren. Derhalve kan niet worden aangenomen dat Eurocontrol hun op dit gebied „goederen of diensten aanbiedt”.

62      Bijgevolg heeft verzoekster ter zake niet kunnen aantonen dat de litigieuze activiteit erin zou hebben bestaan, goederen of diensten op een bepaalde markt aan te bieden, zoals dat volgens de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak evenwel wordt geëist.

63      Verzoeksters betoog dat de normalisatieactiviteit los dient te worden beoordeeld van de verwerving van de prototypen die nodig zijn voor de uitwerking van de technische normen, waarbij verzoekster uit het economische karakter van deze activiteit van verwerving van prototypen het economische karakter van de normalisatieactiviteit afleidt, kan niet slagen.

64      Verzoekster geeft immers niet aan om welke redenen de kwalificatie van de verwerving van prototypen als economische activiteit − voor zover deze kwalificatie wordt aangenomen − noodzakelijkerwijs dezelfde kwalificatie voor de normalisatieactiviteit zou meebrengen. Partijen betwisten weliswaar niet dat Eurocontrol goederen en diensten op de markt verwerft, maar dit betekent niet dat de activiteiten waarvoor deze goederen en diensten worden verworven, van economische aard zijn.

65      Bovendien moet worden vastgesteld dat een benadering waarbij uit de aard van de eerst uitgeoefende activiteit (de verwerving van prototypen) de aard van de later uitgeoefende activiteit (de normalisatie) wordt afgeleid, zoals die welke verzoekster voorstelt, in tegenspraak is met rechtspraak van het Gerecht. Volgens de criteria van de hierboven aangehaalde vaste rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties vloeit het begrip ‚economische activiteit’ voort uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt en niet uit de verwerving van dergelijke goederen of dergelijke diensten. In dit verband is reeds geoordeeld dat niet de aankoopactiviteit als zodanig kenmerkend is voor het begrip economische activiteit, en dat bij de beoordeling of een activiteit al dan niet een economisch karakter heeft, de aankoop van het product niet los mag worden gezien van het latere gebruik van het verworven product. Derhalve moet worden geoordeeld dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt (arrest Gerecht van 4 maart 2003, FENIN/Commissie, T‑319/99, Jurispr. blz. II‑357, punt 36). In de context van de onderhavige zaak betekent dit dat de niet-economische aard van de normalisatieactiviteit de niet-economische aard van de activiteit van verwerving van prototypen in het kader van deze normalisatie impliceert, ongeacht het feit dat Eurocontrol als koper op de markt van ATM-apparatuur optreedt.

66      In dit verband moet worden verworpen verzoeksters betoog dat de redenering van het Gerecht in het reeds aangehaalde arrest FENIN/Commissie in de onderhavige zaak niet mutatis mutandis kan worden toegepast of dat de toepassing ervan niet absoluut kan zijn.

67      Voor zover verzoekster aanvoert dat, enerzijds, de situatie die in dit arrest FENIN/Commissie aan de orde was, sterk verschilt van de situatie waarover het in casu gaat, moet worden benadrukt dat het Gerecht in dit arrest op algemene wijze heeft vastgesteld dat wanneer een entiteit een product aankoopt, niet om goederen of diensten in het kader van een economische activiteit aan te bieden, maar om er in het kader van een andere, bijvoorbeeld zuiver sociale activiteit gebruik van te maken, zij niet als onderneming handelt op grond van het enkele feit dat zij koper is op een markt (arrest FENIN/Commissie, reeds aangehaald, punt 37). De algemene formulering van deze zin, en met name het feit dat een sociale activiteit louter als voorbeeld is vermeld, maakt dat de in dit arrest gehanteerde oplossing mutatis mutandis kan worden toegepast op elke entiteit die goederen aankoopt voor niet-economische activiteiten. Zoals hierboven is uiteengezet, is dat precies het geval met Eurocontrol.

68      Waar verzoekster anderzijds aanvoert dat de toepassing van deze rechtspraak, volgens welke de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt, niet afdoet aan de invloed die de aankoopactiviteit op de betrokken markt kan hebben, met name in het geval dat − zoals in casu − de verkrijger zich op Europees niveau in een situatie van monopsonie bevindt, moet worden vastgesteld dat dit argument op een onjuiste uitlegging van het genoemde arrest FENIN/Commissie berust. In dit arrest is immers vastgesteld dat een entiteit die een product koopt om er in het kader van een niet-economische activiteit gebruik van te maken, „weliswaar een zeer aanzienlijke economische macht kan uitoefenen, die eventueel tot een monopsonie kan leiden, maar voor zover de activiteit voor de uitoefening waarvan zij die producten koopt, niet van economische aard is, niet als onderneming in de zin van de communautaire mededingingsregels handelt en derhalve niet onder de in de artikelen 81, lid 1, EG en 82 EG neergelegde verboden valt” (arrest FENIN/Commissie, reeds aangehaald, punt 37).

69      Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de door Eurocontrol verrichte activiteiten van technische normalisatie geen economische activiteiten in de zin van de communautaire rechtspraak zijn en dat de mededingingsregels van het Verdrag er dus niet op van toepassing zijn.

 De activiteit van onderzoek en ontwikkeling, met name de verwerving van prototypen en het stelsel van de intellectuele-eigendomsrechten

–       Argumenten van partijen

70      Volgens verzoekster blijkt bij een aandachtige lezing van de bestreden beschikking dat de Commissie de economische aard van de activiteit van verwerving van prototypen en het stelsel van de intellectuele eigendom niet betwist. Deze kwalificatie wordt in deze beschikking immers niet uitdrukkelijk uitgesloten en de Commissie heeft een mogelijk misbruik van machtspositie ten gronde onderzocht, anders dan zij heeft gedaan voor de normalisatieactiviteiten en de bijstand aan de nationale administraties waarvoor zij de door verzoekster aangebrachte schendingen niet ten gronde heeft onderzocht.

71      De Commissie ontkent de economische aard van de activiteit van onderzoek en ontwikkeling van Eurocontrol in de bestreden beschikking te hebben erkend.

72      In casu maken de verwerving van prototypen van ATM-systemen en het daarmee verband houdende stelsel van intellectuele-eigendomsrechten, zoals dat in de koopovereenkomsten is vastgesteld, integraal deel uit van de normalisatieactiviteit van Eurocontrol. Deze prototypen worden immers gebruikt voor de uitwerking en de validatie van de technische specificaties door de organisatie, dat wil zeggen in het kader van een activiteit die geen economisch karakter heeft.

–       Beoordeling door het Gerecht

73      Met betrekking tot de activiteit van onderzoek en ontwikkeling van Eurocontrol brengt verzoekster de verwerving van prototypen van ATM-systemen door de organisatie en het door deze laatste ter zake gevoerde beheer van intellectuele-eigendomsrechten in geding.

74      Het enige door verzoekster ter zake van het economische karakter van het beheer van de intellectuele-eigendomsrechten aangevoerde argument bestaat uit de bewering dat de Commissie dit karakter in de bestreden beschikking niet betwist. De Commissie verzet zich tegen deze bewering en deze vindt geen steun in de bestreden beschikking. Zoals uit punt 32 van deze beschikking duidelijk blijkt, heeft de Commissie immers slechts subsidiair en volledigheidshalve het bestaan van een eventuele schending van artikel 82 EG met betrekking tot deze activiteit onderzocht.

75      Voorts lijkt de verwerving van prototypen die Eurocontrol in het kader van haar activiteiten van onderzoek en ontwikkeling en van het daarmee verband houdende beheer van intellectuele-eigendomsrechten verricht, niet van dien aard dat het de activiteit van onderzoek en ontwikkeling van de organisatie een economisch karakter verleent, aangezien deze verwerving niet impliceert dat op een bepaalde markt goederen of diensten worden aangeboden.

76      De verwerving van prototypen is in feite immers slechts een activiteit in de marge van de ontwikkeling ervan. Zoals interveniënte in herinnering heeft gebracht, geschiedt de ontwikkeling niet door Eurocontrol zelf maar door ondernemingen uit de betrokken sector waaraan de organisatie overheidssubsidies als incentive toekent. Eurocontrol deelt aldus overheidsgeld uit om het onderzoek en de ontwikkeling op het gebied van ATM-apparatuur te bevorderen. Om te waarborgen dat de resultaten van de door haar gesubsidieerde onderzoeken ter beschikking van de betrokken sector worden gesteld, bepalen de subsidieovereenkomsten dat Eurocontrol de eigendom van het prototype en de uit het door haar gefinancierde onderzoek voortvloeiende intellectuele-eigendomsrechten, verwerft. De verwerving van deze rechten door Eurocontrol is dus geen doel op zich en dient niet voor de exploitatie ervan voor commerciële doeleinden, maar is slechts een element van de rechtsbetrekking tussen de entiteit die subsidies toekent, en de gesubsidieerde onderneming.

77      In die context zij erop gewezen dat, in het kader van het beheer van de door Eurocontrol tot stand gebrachte intellectuele-eigendomsrechten, de intellectuele-eigendomsrechten die zij op de resultaten van de genoemde activiteiten van onderzoek en ontwikkeling bezit, gratis ter beschikking worden gesteld van de betrokken ondernemingen. Het criterium van de onbezoldigdheid vormt bij het onderzoek van het economische karakter van een activiteit weliswaar slechts één van de mogelijke aanwijzingen, en kan op zich het economische karakter ervan niet uitsluiten, doch in casu komt het feit dat de licenties voor de door Eurocontrol in het kader van de ontwikkeling van de prototypen verworven eigendomsrechten gratis worden toegekend, bovenop het feit dat het daarbij gaat om een aan de bevordering van de technische ontwikkeling ondergeschikte activiteit, die het doel van algemeen belang van de opdracht van Eurocontrol dient en waarbij niet een eigen belang van de organisatie wordt nagestreefd, dat van dit doel kan worden losgekoppeld, hetgeen het economische karakter van een activiteit uitsluit (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 16 mars 2004, AOK Bundesverband e.a., C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 et C‑355/01, Jurispr. blz. I‑2493, punt 63).

78      Dit beheer van de intellectuele-eigendomsrechten kan dus in geen enkel opzicht worden vergeleken met de activiteit van privaatrechtelijke organisaties die op nationaal niveau de auteursrechten van componisten of tekstschrijvers beheren en door de houders van deze rechten zijn gemandateerd om de voor de opvoering van hun werken door derden verschuldigde rechten te innen. Deze organisaties verrichten een economische activiteit, aangezien zij enerzijds tegen bezoldiging aan de auteurs diensten inzake het beheer van hun rechten aanbieden, en anderzijds als mandatarissen van de auteurs als centraal orgaan van inning van de verschuldigde rechten optreden jegens derden die voor commerciële doeleinden gebruik maken van de betrokken werken. Dit is in casu evenwel niet het geval.

79      In dit verband moet worden afgewezen de verklaring die verzoekster ter terechtzitting heeft afgelegd op basis van een intern document van Eurocontrol met als opschrift „ARTAS Intellectual Property Rights and Industrial Policy” (intellectuele-eigendomsrechten en industriebeleid in het kader van het ARTAS-systeem) van 23 april 1997, dat zij als bijlage bij het verzoekschrift heeft overgelegd, volgens welke de licenties niet gratis zijn en de toekenning ervan afhangt van de instemming van de overeenkomstsluitende onderneming die het prototype voor het ARTAS-systeem heeft ontwikkeld, de vennootschap Thomson‑CSF (thans Thales). Uit dit document blijkt immers dat de vergoeding voor de gebruikslicentie van het ARTAS-systeem één ecu bedroeg, wat neerkomt op de kosteloosheid ervan. Voorts blijkt uit ditzelfde document dat de betrokken onderneming als tegenprestatie voor deze vergoeding volledige toegang verkrijgt tot de gedeelten van het systeem die in het kader van het door Eurocontrol gefinancierde ontwikkelingsproject zijn ontwikkeld (de „foreground software”), waarop Eurocontrol de intellectuele-eigendomsrechten bezit. Met betrekking tot de gedeelten van het ARTAS-systeem die door Thomson‑CSF in het kader van eerdere projecten zijn ontwikkeld en die in dit systeem opnieuw zijn gebruikt (de „background software”), is een regeling inzake de onthulling van de gegevens vastgesteld, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen twee categorieën van gegevens, namelijk de gegevens die mogen worden meegedeeld enerzijds en de vertrouwelijke gegevens anderzijds. Terwijl de eerstgenoemde gegevens aan de concurrenten van Thomson‑CSF mogen worden onthuld met het oog op de ontwikkeling van systemen van het ARTAS-type na de ondertekening van een licentieovereenkomst met Eurocontrol, worden de tweede gegevens − behoudens instemming van Thomson‑CSF − niet aan de concurrenten van deze laatste prijsgegeven. Vaststaat dus dat het betrokken document het tegendeel aantoont van hetgeen verzoekster beweert, namelijk dat de licenties betreffende het ARTAS-systeem gratis zijn, dat alle bestanddelen van dit systeem die in het kader van het door Eurocontrol gefinancierde project zijn ontwikkeld, aan concurrerende ondernemingen van Thomson-CSF worden onthuld, zonder dat deze laatste zich daartegen kan verzetten, en dat zelfs een gedeelte van de eerder door Thomson-CSF ontwikkelde bestanddelen ter beschikking van de concurrerende ondernemingen kan worden gesteld. Bijgevolg moet verzoeksters betoog ter zake worden verworpen.

80      Tevens dient te worden verworpen verzoeksters kritiek betreffende, ten eerste, de afbakening van de „foreground software” en de „background software” die Eurocontrol op arbitraire en niet-transparante wijze zou hebben verricht, en, ten tweede, het feit dat deze afbakening per slot van rekening louter theoretisch zou zijn, aangezien de concurrenten geen nuttig gebruik kunnen maken van de toegankelijke gedeelten van de ontwikkelde software, daar zij niet op de hoogte zijn van een aantal gegevens (de „broncodes”) van de niet-toegankelijke gedeelten. Al lijken deze feiten, voor zover bewezen, zeker van dien aard te zijn dat zij invloed kunnen hebben op de concurrentie in de sector van de ATM-apparatuur, toch kunnen zij het economische karakter van het door Eurocontrol toegepaste stelsel van intellectuele-eigendomsrechten niet aantonen.

81      Wat verder verzoeksters verwijt betreft dat Eurocontrol met betrekking tot de rechten van de overeenkomstsluitende onderneming uitsluitend de onthulling − in de vorm van „pakketjes machinecode” en samen met alle documentatie die voor de toepassing ervan nodig is − van de „background software” oplegt, terwijl de zogenaamde „OTS”-software vertrouwelijk blijft, wordt Eurocontrol met dit bezwaar in feite verweten, dat zij aan de ondernemingen die onderzoeksovereenkomsten hebben verkregen, niet de verplichting oplegt om de broncodes van hun eigen producten die in het kader van door haar verleende onderzoeksprojecten opnieuw zijn gebruikt, ter beschikking van hun concurrenten te stellen. Vaststaat evenwel dat, los van de vraag of een dergelijke verplichting rechtmatig kan worden opgelegd aan de overeenkomstsluitende ondernemingen, het feit dat Eurocontrol in het kader van haar stelsel van intellectuele-eigendomsrechten een dergelijke afbakening verricht, niet beantwoordt aan de criteria inzake het bestaan van een economische activiteit zoals die in punt 50 hierboven aangehaalde rechtspraak zijn ontwikkeld, te weten de criteria van uitoefening van een activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.

82      Hieruit volgt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de door Eurocontrol gefinancierde activiteiten van onderzoek en ontwikkeling geen economische activiteiten vormen en dat de mededingingsregels van het Verdrag bijgevolg daarop niet van toepassing zijn.

 De bijstand aan de nationale administraties

–       Argumenten van partijen

83      Verzoekster stelt dat de technische bijstand die Eurocontrol aan de nationale administraties verleent door het opstellen van offerteaanvragen voor aanbestedingen en door deel te nemen aan de procedure van selectie van de ondernemingen die aan de aanbestedingen deelnemen, intrinsiek een economische activiteit is. Voorts betreft het een activiteit die een beloning oplevert, aangezien Eurocontrol van haar lidstaten geld ontvangt om deze bijstand, net als haar andere activiteiten, te financieren.

84      De Commissie en interveniënte zijn van mening dat de bijstand aan de nationale administraties die met de luchtverkeersleiding zijn belast, met name bij de aanbestedingsprocedures voor de verwerving van ATM-systemen en ‑apparatuur, deel uitmaakt van de opdracht van de organisatie zoals die in het verdrag is bepaald. Deze activiteit stelt de verdragsluitende staten in staat om, door een beroep te doen op de bijzondere technische bekwaamheid van de organisatie, de taken van luchtverkeersleiding en ‑afhandeling die zij in het kader van hun soevereiniteit uitoefenen, naar behoren te vervullen. Bij de uitoefening van deze activiteit streeft Eurocontrol derhalve het in het verdrag geformuleerde doel van algemeen belang na, namelijk het handhaven en verbeteren van de veiligheid van het luchtverkeer.

85      De Commissie en interveniënte merken verder op dat de betrokken activiteit niet wordt bezoldigd. De bijdragen die Eurocontrol van haar lidstaten ontvangt, hebben tot doel, de algemene werking van de organisatie te verzekeren, en houden geen enkel verband met hun eventuele verzoeken om bijstand. De Commissie trekt een parallel met de rechtspraak van het Hof betreffende de nationale socialezekerheids‑ en gezondheidsregelingen, waarbij zij bij wijze van voorbeeld refereert aan de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, (C‑159/91 en C‑160/91, Jurispr. blz. I‑637, punt 18), waarin het Hof, op basis van het feit dat er geen enkel verband was tussen de aan het ziekenfonds betaalde bijdragen en de door dit fonds betaalde uitkeringen, heeft verklaard dat de door deze laatste uitgeoefende activiteiten geen economisch karakter hadden.

–       Beoordeling door het Gerecht

86      Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de activiteit van bijstand aan de nationale administraties kan worden gescheiden van de opdracht van Eurocontrol inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart. Ook al kan deze bijstandactiviteit het algemeen belang dienen door de veiligheid van de luchtvaart te handhaven en te verbeteren, is dit verband slechts zeer indirect, aangezien de door Eurocontrol aangeboden bijstand uitsluitend de technische specificaties bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedures voor ATM-apparatuur dekt, en dus alleen via deze aanbestedingsprocedures verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart. Een dergelijk indirect verband impliceert evenwel niet noodzakelijkerwijs een samenhang tussen de twee activiteiten. In dit verband herinnert het Gerecht eraan dat Eurocontrol haar bijstand op dit gebied alleen op verzoek van de nationale administraties verleent. Het betreft dus geenszins een activiteit die essentieel, laat staan onontbeerlijk, is om de veiligheid van de luchtvaart te waarborgen.

87      Vervolgens zij eraan herinnerd dat onder een economische activiteit wordt verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (zie de in punt 50 hierboven aangehaalde rechtspraak). Betreffende de activiteit van bijstand aan de nationale administraties in de vorm van raadgevingen bij het opstellen van offerteaanvragen voor opdrachten of tijdens de procedure van selectie van de ondernemingen die aan deze aanbestedingen deelnemen, moet worden vastgesteld dat het juist gaat om een dienstenaanbod op de consultancymarkt, op welke markt evengoed op dit gebied gespecialiseerde particuliere ondernemingen kunnen optreden.

88      In dit verband heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat een activiteit door een particuliere onderneming kan worden uitgeoefend, een extra aanwijzing vormt op grond waarvan de betrokken activiteit als een ondernemingsactiviteit kan worden aangemerkt (arrest Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 124, bevestigd bij arrest Hof van 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie, C‑82/01 P, Jurispr. blz. I‑9297, punt 82).

89      Bovendien heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat een activiteit gewoonlijk aan publiekrechtelijke organen wordt toevertrouwd, niets afdoet aan het economische karakter van deze activiteit, voor zover deze activiteit niet altijd in handen van overheidsdiensten is geweest en een dergelijk overheidsmonopolie ook niet noodzakelijk is (zie in die zin arresten Höfner en Elser, reeds aangehaald, punt 22, en Job Centre, reeds aangehaald, punt 22). In casu betekent dit dat het feit dat de betrokken diensten thans niet door particuliere ondernemingen worden aangeboden, niet belet dat deze diensten als een economische activiteit worden aangemerkt, aangezien deze diensten blijkbaar door particuliere entiteiten kunnen worden verricht.

90      Aangaande het betoog van de Commissie dat de bijstand van Eurocontrol aan de nationale administraties als zodanig niet wordt bezoldigd, moet worden vastgesteld dat dit feit een aanwijzing kan vormen, maar op zich niet beslissend is, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Höfner en Elser, waarin de arbeidsbemiddelingsactiviteiten van het Duitse federale bureau voor de arbeidsbemiddeling gratis werden verstrekt aan de werkgevers en werknemers, die op hun beurt de algemene uitgaven van dit bureau met vaste bijdragen financierden, ongeacht een daadwerkelijk beroep op de arbeidsbemiddelingsactiviteiten ervan. Het feit dat Eurocontrol als instelling wordt gefinancierd door bijdragen van haar lidstaten en dat zij haar diensten van bijstand gratis verstrekt aan de nationale administraties die daarom verzoeken, wijst op financiële structuren die van dezelfde aard als die welke in de bovengenoemde zaak aan de orde zijn.

91      Evenzo kan het feit dat de bijstandactiviteit voor een doel van algemeen belang wordt verricht, een aanwijzing vormen dat het om een niet-economische activiteit gaat, doch dit belet niet dat een activiteit die, zoals in casu het geval is, uit het aanbieden van diensten op een bepaalde markt bestaat, als een economische activiteit wordt aangemerkt. Aldus zijn instanties die wettelijke socialezekerheidsstelsels beheren, geen winstoogmerk hebben, een sociale activiteit verrichten en onder een overheidsregeling vallen waarin onder meer solidariteitseisen worden gesteld, beschouwd als ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen (zie in die zin arrest Fédération française des sociétés d’assurance e.a., reeds aangehaald, punt 22, en arrest Hof van 21 september 1999, Albany, C‑67/96, Jurispr. blz. I‑5751, punten 84‑87).

92      Uit het voorgaande volgt dat de bijstand van Eurocontrol aan de nationale administraties een economische activiteit is, en dat Eurocontrol in de uitoefening van deze activiteit bijgevolg een onderneming in de zin van artikel 82 EG is.

93      Derhalve dient verzoeksters eerste middel, wat dit betreft, te worden aanvaard en dient het voor het overige te worden afgewezen.

94      Zoals in de punten 47 tot en met 49 hierboven is opgemerkt, kan deze vaststelling evenwel slechts tot de nietigverklaring van de bestreden beschikking leiden voor zover het tweede middel eveneens dient te worden aanvaard, aangezien de bestreden beschikking ook berust op de vaststelling van de Commissie dat de activiteiten van Eurocontrol, zelfs al moeten zij als economische activiteiten worden aangemerkt, niet in strijd met artikel 82 EG zijn.

 Het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling van het bestaan van schending van artikel 82 EG door Eurocontrol

95      Gelet op de voorgaande overwegingen dient het tweede middel slechts te worden onderzocht voor zover het eerste middel is aanvaard, dat wil zeggen met betrekking tot de bijstand van Eurocontrol aan de nationale administraties.

 Argumenten van partijen

96      Verzoekster betoogt in dit verband dat de bestreden beschikking op een kennelijk onjuiste beoordeling berust, aangezien de Commissie niet ten gronde heeft onderzocht of de aangebrachte gedragingen op het gebied van de bijstand aan de nationale administraties misbruik opleveren. Verzoekster laakt inzonderheid gedragingen van Eurocontrol betreffende de niet-inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en non-discriminatie bij de door de nationale instanties uitgeschreven aanbestedingen voor de verwerving van ATM-apparatuur, terwijl Eurocontrol de communautaire bepalingen inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten, of althans de algemene beginselen van gelijke behandeling en transparantie, moet toepassen.

97      Er bestaat verwarring tussen de rol van Eurocontrol bij het voorstellen van projecten en het selecteren van ondernemingen die prototypen tot stand brengen, en haar rol van adviseur van de nationale administraties. Deze verwarring en de eruit voortvloeiende problemen zijn door de Commissie zelf opgemerkt in een rapport over de toepassing van richtlijn 93/65.

98      Als gevolg van de door Eurocontrol aan de nationale administraties aangeboden bijstand bij de uitschrijving van aanbestedingsprocedures, zouden facultatieve normen in werkelijkheid dwingende elementen voor de aanbestedende diensten opleveren. Dit is met name het geval geweest bij twee aanbestedingsprocedures in Spanje en in Nederland. Verzoekster is van mening dat de onderneming die aan de procedure heeft deelgenomen en aan wie de opdracht voor de verwezenlijking van een prototype van gestandaardiseerde ATM-apparatuur is gegund, aldus tot tweemaal toe ongeoorloofd wordt bevoordeeld: een eerste maal bij de arbitraire selectie waarbij zij werd gekozen als onderneming die voor de opdracht voor de verwezenlijking van het prototype in aanmerking kwam, en een tweede maal omdat zij vervolgens in het kader van de nationale aanbestedingsprocedures kan worden geselecteerd.

99      Verzoekster beroept zich daarnaast op de brief van 3 november 1998 (zie punt 12 hierboven). Volgens haar toont deze brief aan dat de Commissie zelf overtuigd was dat Eurocontrol misbruik van haar machtspositie had gemaakt, aangezien de in het verzoekschrift geformuleerde middelen tot nietigverklaring op alle punten worden bevestigd door de twijfels en de gedachten die in die brief zijn uitgedrukt. De Commissie zou aldus het laakbare karakter van de door Eurocontrol gespeelde rol, alsook de door verzoekster gestelde distorsie van de mededinging openlijk hebben erkend. De brief van 3 november 1998 toont met name op evidente wijze aan dat de diensten van de Commissie ervan zijn uitgegaan dat de in de klacht genoemde activiteiten van Eurocontrol economische activiteiten waren, dat zij om die reden aan de communautaire mededingingsregels waren onderworpen, en dat de uit het gedrag van Eurocontrol voortvloeiende distorsie van de mededinging bewezen en ernstig was.

100    De Commissie benadrukt dat zij in punt 34 van de bestreden beschikking, anders dan verzoekster stelt, de door deze laatste aangebrachte gedragingen wel degelijk − subsidiair − ten gronde heeft onderzocht met betrekking tot de bijstand van Eurocontrol aan de nationale administraties. Uit dit onderzoek heeft zij evenwel geconcludeerd dat deze activiteit geen schending van de mededingingsregels opleverde.

101    Met betrekking tot de brief van 3 november 1998 is de Commissie van mening dat de conclusies die verzoeksters uit deze brief trekt, het gevolg zijn van een onjuiste lezing van de inhoud van deze brief.

 Beoordeling door het Gerecht

102    Opgemerkt zij dat de door verzoekster in het onderhavige middel aangevoerde bezwaren in feite op twee verschillende casusposities betrekking hebben. De eerste casuspositie betreft het geval waarin Eurocontrol zelf opdrachten plaatst voor haar eigen behoeften aan benodigdheden die verband houden met activiteiten waaromtrent eerder is geoordeeld dat zij geen economisch karakter hebben. Aangezien deze casuspositie geen betrekking heeft op de door Eurocontrol aan de nationale administraties verleende bijstand, dient zij in het kader van het onderzoek van het tweede middel, dat alleen op de bijstand ziet, buiten beschouwing te worden gelaten.

103    De tweede casuspositie betreft de plaatsing van overheidsopdrachten door de nationale administraties, waartoe Eurocontrol bijdraagt als adviseur bij het opstellen van de offerteaanvragen of bij de selectieprocedure.

104    Met betrekking tot deze casuspositie moet allereerst worden opgemerkt, zoals de Commissie terecht doet, dat alleen de nationale administraties aanbestedingsbevoegdheid hebben en dus bevoegd zijn om beslissingen te nemen, en zij derhalve verantwoordelijk zijn voor de naleving van de relevante bepalingen inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten. De tussenkomst van Eurocontrol als adviseur is niet verplicht en zelfs niet systematisch. Zij geschiedt overeenkomstig artikel 2, lid 2, sub a, van het verdrag alleen op uitdrukkelijk verzoek van de betrokken administraties. Verzoekster heeft beklemtoond dat Eurocontrol, wanneer een administratie een beroep doet op haar diensten als adviseur, in beginsel de keuzen kan beïnvloeden die door deze administratie in het kader van een aanbestedingsprocedure worden gemaakt. Niettemin is zij niet erin geslaagd, in een concreet geval aan te tonen dat Eurocontrol de beslissing om een opdracht aan een gegadigde te gunnen, daadwerkelijk heeft beïnvloed, en dit door andere overwegingen dan overwegingen betreffende het zoeken naar de beste technische oplossing tegen de meest voordelige prijs.

105    In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat volgens artikel 82, eerste alinea, EG de vaststelling van misbruik van machtspositie door een onderneming impliceert dat er enerzijds sprake is van een machtspositie van deze onderneming op een bepaalde markt, en anderzijds dat misbruik van deze machtspositie wordt gemaakt op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel ervan.

106    Verzoekster is in haar schrifturen voor het Gerecht noch ter terechtzitting ingegaan op de afbakening van de relevante markt en op de machtspositie van Eurocontrol op deze markt, die de markt van consultancy op het gebied van de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten inzake de levering van ATM-apparatuur of de markt van de technische consultancy in het algemeen kan zijn.

107    Met betrekking tot het begrip misbruik van een machtspositie herinnert het Gerecht eraan dat volgens vaste rechtspraak dit begrip een objectief begrip is, dat betrekking heeft op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten (arrest Hof van 3 juli 1991, AKZO/Commissie, C‑62/86, Jurispr. blz. I‑3359, punt 69, en arrest Gerecht van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie, T‑228/97, Jurispr. blz. II‑2969, punt 111).

108    Vaststaat in casu dat verzoekster geen melding heeft gemaakt van een gedraging van Eurocontrol in het kader van haar activiteiten van adviseur van de nationale administraties, die aan deze criteria zou beantwoorden. Zij heeft met name niet aangegeven welke „andere [middelen] dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten” Eurocontrol zou hebben gebruikt. Aangezien Eurocontrol geen enkele activiteit op de markt van de leveringen van ATM-apparatuur uitoefent en er evenmin belangen van financiële of economische aard heeft, lijkt zij immers in geen enkel opzicht in een concurrentieverhouding te staan met verzoekster of met enige andere onderneming die in de sector actief is. Inzonderheid kon Eurocontrol geen concurrentievoordeel halen uit het feit dat zij door middel van de aan de nationale administraties verleende adviezen, de keuze door deze laatsten van de leveranciers van ATM-apparatuur ten gunste van sommige ondernemingen heeft kunnen beïnvloeden.

109    Verzoekster heeft dus niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot het bestaan van een schending van artikel 82 EG door Eurocontrol.

110    Deze vaststelling wordt niet ontkracht door de brief van 3 november 1998.

111    Verzoeksters stelling dat deze brief aantoont dat de Commissie zelf ervan overtuigd was dat Eurocontrol misbruik van haar machtspositie had gemaakt (zie punt 99 hierboven) vindt immers geen steun in de brief van 3 november 1998. Zoals hierboven is vastgesteld (punt 39), heeft de Commissie in deze brief geenszins vastgesteld dat de activiteiten van Eurocontrol economische activiteiten zijn, en dat de communautaire mededingingsregels derhalve op deze activiteiten van toepassing zijn. In deze brief werd integendeel uitdrukkelijk gepreciseerd dat de bijgevoegde analyse „zonder vooruit te lopen op de toepassing van de communautaire [...] mededingingsregels” was verricht om na te gaan welke invloed de activiteiten van Eurocontrol − hoewel het geen economische activiteiten zijn − kunnen hebben op de concurrentie tussen de ondernemingen die actief zijn in de sector van de ATM-apparatuur.

112    Het feit dat de Commissie, ofschoon zij de toepasselijkheid van het mededingingsrecht in casu betwist, in deze brief een aantal kritische opmerkingen met betrekking tot sommige activiteiten van Eurocontrol heeft geformuleerd, toont geenszins aan dat de Commissie zelf van de onrechtmatigheid van het gedrag van Eurocontrol naar de maatstaf van de mededingingsregels overtuigd was, maar wijst op de wil van de Commissie om de aandacht van Eurocontrol te vestigen op de repercussies die haar activiteiten − hoewel zij niet binnen de werkingssfeer van deze regels vallen − kunnen hebben op de concurrentie tussen de in de betrokken sector werkzame ondernemingen, teneinde haar ertoe aan te zetten, de ongewenste effecten zoveel mogelijk te verminderen. Deze brief verleent evenwel geen steun aan verzoeksters beweringen.

113    Uit een en ander volgt dat het tweede middel moet worden afgewezen.

 Het derde middel: schending van de wezenlijke vormvoorschriften

114    Onder verwijzing naar een aantal beslissingen van de communautaire rechterlijke instanties over de verplichting om klachten te onderzoeken en de verplichting om beslissingen te motiveren, stelt verzoekster dat de Commissie haar verplichtingen in casu niet is nagekomen. De bestreden beschikking is niet correct gemotiveerd en de Commissie zou tijdens de precontentieuze procedure „mogelijkerwijs” de rechten van de verdediging hebben geschonden.

 Het bezwaar betreffende onjuiste motivering

–       Argumenten van partijen

115    Met betrekking tot de kwalificatie van de activiteiten van Eurocontrol die het voorwerp van de klacht zijn, stelt verzoekster dat de Commissie niet passend heeft onderzocht of deze activiteiten een economisch karakter hebben. In plaats van zich te beperken tot de verklaring dat de regelgevingactiviteit geen enkele bezoldiging oplevert, dat de uitwerking van normen een activiteit van algemeen belang alsook een niet-winstgevende particuliere activiteit vormt, en dat de activiteit van bijstand gewoon neerkomt op technische ondersteuning die niet wordt bezoldigd en alleen wordt verleend aan de nationale administraties die daar om verzoeken, had de Commissie op exhaustieve wijze de relevante rechtspraak moeten analyseren om tot de in casu toepasselijke oplossing te komen. Met betrekking tot de motivering van de bestreden beschikking op een aantal punten, stelt verzoekster dat de analyse van de Commissie in enkele regels kan worden samengevat, terwijl zij een groot aantal elementen en argumenten ter onderbouwing van haar klacht heeft aangedragen. Ook geeft de tekst van de bestreden beschikking niet aan, waarom de Commissie in casu een misbruik opleverend gedrag van Eurocontrol heeft menen te moeten uitsluiten.

116    De Commissie herinnert eraan dat zij volgens vaste rechtspraak niet verplicht is, in de motivering van haar beschikkingen inzake de toepassing van de mededingingsregels haar standpunt te bepalen met betrekking tot alle argumenten die de belanghebbenden tot staving van hun verzoek aanvoeren.

–       Beoordeling door het Gerecht

117    Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering de redenering van de gemeenschapsinstantie die de gelaakte handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden ter verdediging van hun rechten kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel, en de gemeenschapsrechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Gerecht van 21 maart 2002, Joynson/Commissie, T‑231/99, Jurispr. blz. II‑2085, punten 164 en 165, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

118    In het bijzonder is de Commissie niet verplicht om in een beschikking houdende afwijzing van een klacht wegens schending van de mededingingsregels, haar standpunt te bepalen ten aanzien van alle argumenten die de belanghebbenden ter ondersteuning van hun vordering aanvoeren. Zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en juridische overwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (zie arrest Gerecht van 30 november 2000, Industrie des poudres sphériques/Commissie, T‑5/97, Jurispr. blz. II‑3755, punt 199, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest FENIN/Commissie, reeds aangehaald, punt 58).

119    In casu heeft de Commissie aan haar motiveringsplicht voldaan. Zoals zij op goede gronden stelt, heeft zij in de punten 28 en 29 van de bestreden beschikking de voornaamste reden voor de afwijzing van de klacht duidelijk aangegeven, namelijk dat de aangeklaagde activiteiten van Eurocontrol geen economisch karakter in de zin van de rechtspraak van het Hof hebben. Zij refereert met name aan haar brief van 15 juni 2000 (zie punt 14 hierboven) waarin zij in wezen reeds diezelfde mening had geuit, en gemotiveerd. In de punten 30 tot en met 34 van de bestreden beschikking heeft de Commissie voor elk van de ter discussie gestelde activiteiten de specifieke redenen gegeven die tot deze conclusie hebben geleid. Voor de ontwikkeling en de verwerving van prototypen en het stelsel van de intellectuele-eigendomsrechten alsook voor de bijstand aan de nationale administraties heeft zij daarnaast subsidiair uiteengezet waarom zij van mening was dat, zelfs al zou worden aangenomen dat deze activiteiten een economisch karakter hebben, er geen sprake was van schending van het mededingingsrecht.

120    In dit verband zij eraan herinnerd dat een ontbrekende of ontoereikende motivering een middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften is, dat als zodanig verschilt van het middel inzake onjuiste motivering van de betrokken beschikking en moet worden getoetst bij het onderzoek van de gegrondheid van de bestreden beschikking (arrest Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T‑84/96, Jurispr. blz. II‑2081, punt 47). Dat het Gerecht een aantal door de Commissie in de bestreden beschikking geformuleerde overwegingen niet heeft gevolgd, belet dus niet dat de motiveringsverplichting in casu als vervuld wordt beschouwd.

121    Bijgevolg moet het bezwaar inzake ontoereikende motivering worden afgewezen.

 Het bezwaar betreffende een eventuele schending van de rechten van de verdediging

–       Argumenten van partijen

122    Verzoekster is van mening dat, gelet op de thans beschikbare gegevens en op de als bijlage bij de bestreden beschikking gevoegde documenten, zij niet passend in kennis is gesteld van de activiteit van de Commissie in de fase van de instructie van de klacht. Inzonderheid heeft de Commissie verzuimd, melding te maken van het ongetwijfeld grote aantal opmerkingen, brieven en analyses op basis waarvan zij haar eigen oordeel heeft gevormd. Dit vormt een schending van het algemene beginsel van transparantie van de administratieve procedures.

123    De Commissie wijst erop dat dit bezwaar berust op de premisse dat zij zich bij de vaststelling van de bestreden beschikking noodzakelijkerwijs heeft gebaseerd op een groot aantal documenten die verzoekster niet bekend waren. De Commissie verklaart dat zij in haar brief van 25 september 2003 (zie punt 14 hierboven) specifiek heeft aangegeven op welke documenten zij haar oordeel heeft gebaseerd, documenten waarvan verzoekster ten volle kennis heeft gekregen en waarover zij opmerkingen heeft kunnen maken. Alle essentiële elementen die de Commissie bij de instructie van de klacht in aanmerking heeft genomen, staan in de betrokken documenten. Zij is bijgevolg van mening dat er geen sprake is van de door verzoekster op hypothetische wijze aangevoerde schending van de rechten van de verdediging.

–       Beoordeling door het Gerecht

124    Allereerst moet worden opgemerkt dat verzoeksters stellingen betreffende het beweerde bestaan van een groot aantal haar onbekende documenten, niet nader zijn uitgewerkt. Al kan van verzoekster niet worden verlangd dat zij de betrokken documenten identificeert, aangezien zij juist aanvoert dat de Commissie haar deze documenten niet heeft meegedeeld, vaststaat dat zij geen aanwijzingen aandraagt die het op zijn minst aannemelijk zouden maken dat dergelijke documenten bestaan en beslissend zijn geweest bij het geven van de bestreden beschikking. Het enige niet in de brief van de Commissie van 25 september 2003 vermelde document dat door verzoekster specifiek is geïdentificeerd, te weten de brief van 3 november 1998, is later door de Commissie overgelegd. Zoals hierboven is vastgesteld, worden in deze brief niet alleen geen omstandigheden genoemd die de uitkomst van de onderhavige zaak aanzienlijk hadden kunnen beïnvloeden (zie de punten 36 tot en met een 39 hierboven), maar was verzoekster bovendien op de hoogte van het bestaan van deze brief en in wezen ook van de inhoud ervan.

125    Verzoekster verklaart in het verzoekschrift „uiteraard [tot de conclusie] te zijn gekomen” dat zij niet passend in kennis was gesteld van de activiteit van de Commissie in de fase van de instructie, „op basis van de documenten die als bijlage bij de beschikking van de Commissie waren gevoegd”. De bestreden beschikking maakt evenwel geen melding van bijlagen. Verzoekster preciseert niet om welke bijlagen het gaat, en geeft evenmin aan, welke elementen in deze niet gespecificeerde documenten haar in staat zouden hebben gesteld, tot deze conclusie te komen. Verzoeksters stelling dat de Commissie zich heeft bediend van een groot aantal documenten die haar niet zijn meegedeeld, is derhalve niet onderbouwd.

126    Verder stelt de Commissie dat er in de onderhavige zaak geen andere relevante documenten bestaan dan die welke in de bijlage bij de brief van 25 november 2003 zijn vermeld. Deze stelling lijkt te worden bevestigd door de juridische beoordeling door de Commissie die op basis van het reeds aangehaalde arrest SAT Fluggesellschaft heeft geoordeeld dat de in casu aan de orde zijnde activiteiten van Eurocontrol − in hun geheel beschouwd − niet economisch van aard waren, en dat de aan Eurocontrol verweten gedragingen hoe dan ook geen schending van de communautaire mededingingsbepalingen opleverden. Dit oordeel kon in de bestreden beschikking immers alleen al worden geschraagd door de documenten die zij in deze beschikking ter onderbouwing ervan heeft aangedragen, en, anders dan verzoekster stelt, behoefden geen technische analyses of diepgaande onderzoeken te worden verricht betreffende de gevolgen die de handelingen van Eurocontrol voor de mededinging in de betrokken sector konden hebben.

127    Hieruit volgt dat het bezwaar betreffende schending van de rechten van de verdediging moet worden afgewezen.

128    Bijgevolg dient het derde middel te worden afgewezen.

129    Uit een en ander volgt dat verzoeksters vordering tot nietigverklaring moet worden verworpen.

5.     De verzoeken om maatregelen van instructie

 Argumenten van partijen

130    In het verzoekschrift en in de op 27 april 2005 neergelegde akte heeft verzoekster om maatregelen van instructie verzocht. Het eerste verzoek strekt tot de overlegging door de Commissie van alle door haar diensten in verband met de onderhavige zaak opgestelde documenten en van alle documenten die zij van Eurocontrol met betrekking tot de klacht had ontvangen, alsook de kopie van de technische analyses die volgens haar door intern of extern personeel zijn verricht. Het tweede verzoek strekt enerzijds tot het als getuigen horen van de gewezen directeuren-generaal van DG „Concurrentie” en het DG „Vervoer” van de Commissie en van de gewezen directeur-generaal van Eurocontrol over de inhoud van de brief van 3 november 1998 en over de analyse die als bijlage bij die brief is gevoegd, en anderzijds tot de overlegging door de Commissie van de na de brief van 3 november 1998 tussen haar en Eurocontrol uitgewisselde documenten.

131    De Commissie verzet zich tegen deze verzoeken op grond dat het horen van de door verzoekster genoemde personen geen voor het onderzoek van de bestreden beschikking dienstige elementen kan opleveren, en dat er geen andere relevante documenten bestaan dan die welke in de brief van 25 september 2003 zijn genoemd.

 Beoordeling door het Gerecht

132    Blijkens al het voorgaande was het Gerecht in staat om uitspraak te doen op basis van de tijdens de schriftelijke en de mondelinge behandeling aangevoerde conclusies, middelen en argumenten, alsook op basis van de overgelegde stukken.

133    In die omstandigheden moeten de door verzoekster ingediende verzoeken om maatregelen van instructie worden afgewezen.

 Kosten

134    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten

135    Volgens artikel 87, lid 4, derde alinea, van dit reglement kan het Gerecht bepalen dat een interveniënt zijn eigen kosten zal dragen. In casu zal de aan de zijde van de Commissie tussengekomen partij haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      SELEX Sistemi Integrati SpA zal haar eigen kosten alsmede de kosten van de Commissie dragen.

3)      De Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart zal haar eigen kosten dragen.

Pirrung Meij Pelikánová

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 december 2006.

De griffier       De president van de Tweede kamer

E. Coulon       J. Pirrung

Inhoud

Rechtskader

1.  Rechtsgrondslagen van Eurocontrol

2.  Gemeenschapsrecht

Aan het geding ten grondslag liggende feiten en precontentieuze procedure

1.  Rol en activiteiten van Eurocontrol

2.  Precontentieuze procedure

Procesverloop voor het Gerecht en conclusies van partijen

In rechte

1.  De ontvankelijkheid van de vordering van verzoekster tot nietigverklaring en/of wijziging van de bestreden beschikking

2.  De ontvankelijkheid van verzoeksters nieuwe middelen

Opmerkingen van partijen

Beoordeling door het Gerecht

3.  Ontvankelijkheid van het door interveniënte aangevoerde middel inzake haar immuniteit krachtens het internationale publiekrecht

4.  De vordering tot nietigverklaring

Het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 82 EG op Eurocontrol

De door Eurocontrol verrichte activiteit van technische normalisatie

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

De activiteit van onderzoek en ontwikkeling, met name de verwerving van prototypen en het stelsel van de intellectuele-eigendomsrechten

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

De bijstand aan de nationale administraties

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

Het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling van het bestaan van schending van artikel 82 EG door Eurocontrol

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Het derde middel: schending van de wezenlijke vormvoorschriften

Het bezwaar betreffende onjuiste motivering

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

Het bezwaar betreffende een eventuele schending van de rechten van de verdediging

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

5.  De verzoeken om maatregelen van instructie

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Kosten

* Procestaal: Italiaans.