ÜLDKOHTU OTSUS (kolmas koda)

15. detsember 2009(*)

Riigiabi – EDF‑ile Prantsuse ametivõimude poolt antud abi – Otsus, millega tunnistatakse abi ühisturuga kokkusobimatuks ja määratakse selle tagastamine – Abi saaja menetluslikud õigused – Liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamine – Erainvestori kriteerium

Kohtuasjas T‑156/04,

Électricité de France (EDF), asukoht Pariis (Prantsusmaa), esindaja: advokaat M. Debroux,

hageja,

keda toetab

Prantsuse Vabariik, esindajad: G. de Bergues ja A.‑L. Vendrolini,

menetlusse astuja,

versus

Euroopa Komisjon, esindajad: J. Buendía Sierra ja C. Giolito,

kostja,

keda toetab

Iberdrola, SA, asukoht Bilbao (Hispaania), esindajad: advokaadid J. Ruiz Calzado ja É. Barbier de La Serre,

menetlusse astuja,

mille ese on taotlus tühistada komisjoni 16. detsembri 2003. aasta otsuse, mis käsitleb abimeetmeid EDF‑ile ja elektri- ning gaasitööstuse sektorile (C 68/2002, N 504/2003 ja C 25/2003), artiklid 3 ja 4,

ÜLDKOHUS (kolmas koda),

koosseisus: koja esimees J. Azizi, kohtunikud E. Cremona ja S. Frimodt Nielsen (ettekandja),

kohtusekretär: ametnik C. Kristensen,

arvestades kirjalikus menetluses ja 25. novembri 2008. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Õiguslik raamistik

 EÜ asutamislepingu normid

1        EÜ artikli 87 lõige 1 sätestab, et kui lepingus ei ole sätestatud teisiti, on igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, siseturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust.

2        EÜ artikli 88 lõigetes 1 ja 2 on sätestatud:

„1. Koostöös liikmesriikidega kontrollib komisjon pidevalt kõiki neis riikides olemasolevaid abisüsteeme. Ta paneb liikmesriikidele ette sobivaid meetmeid, mis on vajalikud ühisturu järkjärguliseks arenguks või toimimiseks.

2. Kui komisjon leiab pärast asjassepuutuvatelt isikutelt selgituste küsimist, et riigi poolt või riigi ressurssidest antav abi ei sobi ühisturuga kokku artikli 87 järgi või et sellist abi kasutatakse valel eesmärgil, siis otsustab komisjon, et asjassepuutuv riik peab säärase abi lõpetama või muutma seda komisjoni määratud tähtaja jooksul.”

 Määrus (EÜ) nr 659/1999

3        Nõukogu 22. märtsi 1999. aasta määruse(EÜ) nr 659/1999, millega kehtestatakse üksikasjalikud eeskirjad [EÜ artikli 88] kohaldamiseks, (EÜT L 83, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 339) artikli 1 punkt b sätestab:

„[…] kasutatakse järgmisi mõisteid: […] olemasolev abi:

i)      […]igasugune abi, mis enne asutamislepingu jõustumist oli olemas vastavates liikmesriikides, see tähendab abikavad ja individuaalne abi, mis kehtisid enne ja mida kohaldatakse ka pärast asutamislepingu jõustumist;

[…]

v)      abi, mida peetakse olemasolevaks abiks, kuna on võimalik teha kindlaks, et selle kehtestamise ajal ei olnud see veel abi, vaid on muutunud selleks hiljem ühisturu arengu tõttu ja ilma et liikmesriik oleks seda muutnud. Kui teatavad meetmed muutuvad abiks pärast tegevuse liberaliseerimist ühenduse õiguses, ei käsitleta neid meetmeid pärast liberaliseerimise kuupäeva enam olemasoleva abina.”

4        Määruse nr 659/1999 artikli 15 lõige 1 näeb ette, et Euroopa Komisjonil on õigus abi tagasi nõuda kümne aasta jooksul.

5        Määruse nr 659/1999 artikli 15 lõike 2 kohaselt algab tähtaja kulg päevast, mil abisaajale antakse ebaseaduslikku abi.

6        Määruse nr 659/1999 artikli 20 lõike 1 esimene lause sätestab, et vastavalt kõnealuse määruse artiklile 6 võib iga huvitatud pool esitada märkusi komisjoni ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse kohta.

 Kohaldatav Prantsuse õigus

7        Code général des impôts’ (üldine maksuseadustik) artikli 38 lõige 2 sätestab:

„Netokasumi moodustab netovara väärtuste erinevus selle ajavahemiku alguse ja lõpu vahel, mille tulemeid tuleb kasutada maksualusena, mida vähendatakse täiendavate sissemaksete võrra ja suurendatakse käitaja või osanike poolt selle ajavahemiku jooksul teostatud väljamaksete võrra. Netovara saadakse, kui lahutada kogu varast kohustused, mille moodustavad kolmandate isikute nõuded, kulum ja eraldised.”

8        10. novembri 1997. aasta loi n°97‑1026 portant mesures urgentes à caractère fiscal et financier (seadus nr 97‑1026 kiireloomuliste maksu- ja rahandusalaste meetmete kohta, Journal officiel de la République Française, edaspidi „JORF”, 11.11.1997, lk 16387) artikli 4 lõiked I ja II sätestavad:

„I. Elektrienergia üldise jaotusvõrgu ehitisi peetakse Électricité de France’i omandiks alates sellest ajast, kui selle võrgu kontsessioon talle anti.

II. [Lõike I] sätete kohaldamiseks 1. jaanuaril 1997 kirjendatakse üldise jaotusvõrgu kontsessiooniga antud esemelise vara rahaline väärtus, mis on esitatud Électricité de France’i bilansi kohustustes ning mis on puutumata vastavatest ümberhindluse erinevustest, kirjesse „Kapitalitoetused””.

 Vaidluse aluseks olevad asjaolud

 Kohtuasja üldine taust

9        Hageja Électricité de France (EDF) toodab, edastab ja jaotab elektrit eelkõige kogu Prantsusmaa territooriumil.

10      EÜ artikli 88 lõikes 2 ette nähtud menetluse algatamise otsuse vastuvõtmise ajal 2002. aastal kuulus EDF täielikult riigile, Prantsuse peaminister nimetas ametisse EDF‑i juhatuse esimehe ja ettevõtja poliitika määrati kindlaks tihedas koostöös Prantsuse energiaministeeriumiga.

11      EDF asutati Prantsuse 8. aprilli 1946. aasta loi n°46‑628 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz’iga (seadus nr 46‑628 elektri ja gaasi riigistamise kohta (JORF, 9.4.1946, lk 2651)), mis riigistas Prantsusmaal elektrienergia sektori. EDF loodi avalik-õigusliku isikuna, mis tegeleb tööstuse ja kaubandusega.

12      Seaduse nr 46‑628 artikkel 36 kehtestas põhimõtte, et EDF‑ile antakse üle riigistatud elektrikontsessioonid, määrates kontsessionäärile ülesande järgida uut standardspetsifikaati, mille kehtestamine oli ette nähtud kõnealuse seaduse artiklis 37.

13      Erinevad riigi antud elektri edastamise kontsessioonid ühendati 1958. aastal ühtseks kontsessiooniks „üldine jaotusvõrk” (edaspidi „RAG”), mille spetsifikaat kiideti heaks 28. novembri 1956. aasta dekreediga nr 56‑1225 (JORF, 4.12.1956, lk 11562).

14      Spetsifikaadi artiklis 2 on üksikasjalikult esitatud kontsessiooni alla kuuluv vara (liinid, alajaamad jne) ning selle artikkel 8 täpsustab, et EDF peab teostama „omal kulul kõik kontsessiooni ehitiste heas töökorras hoidmiseks vajalikud hooldus‑ ja uuendustööd”.

15      Pärast 23. detsembri 1994. aasta dekreediga tehtud muudatust (JORF, 28.12.1994, lk 18564) on spetsifikaadi artikkel 2 sõnastatud järgmiselt:

„Kontsessiooni alla kuuluvad liinid, alajaamad ja üldiselt, olemasolevad ja tulevikus ehitatavad ehitised, mis on vajalikud elektrienergia edastamise ja tarnetegevuse teostamiseks kontsessionääri poolt, välja arvatud tootmisehitised.

[…]”

16      RAG erines siiski varem teistest kontsessiooniliikidest iseäranis selle poolest, et esiteks ei täpsustanud see kontsessiooni vara omandivormi, teiseks ei olnud selles klauslit kontsessiooniga antud vara tagastamise süsteemi kohta ja kolmandaks kestis see erakordselt kaua, st 75 aastat.

17      Eraldi kontsessioonidele mõeldud raamatupidamiseeskirjade puudumisel ja Conseil national de la comptabilité (riiklik raamatupidamise nõukogu, CNC) nõusolekul pidas EDF end alates 1946. aastast RAG‑i omanikuks.

18      RAG‑ile kuuluvad varad kirjendati EDF‑i bilansi varadesse seega enda varana ning nende suhtes kohaldati üldist raamatupidamiskäsitlust, kuna amortiseerimine toimus „soetusmaksumuse meetodit” rakendades, mis tõi kaasa lineaarse amortisatsiooni ehitiste kogu kasutusea vältel, kuni 1986. aastani.

19      Üldise 1982. aasta kontoplaani rakendamine EDF‑i suhtes, mis sisaldas kontsessioonidele eraldi raamatupidamiseeskirju, tõi kaasa selle, et alates 1987. aastast muudeti RAG‑i raamatupidamiskäsitlust, et võtta arvesse soovitusi, mis CNC esitas 1975. aastal „Kontsessioonide juhises” („Guide de concessions”).

20      Sellega seoses tuli arvesse võtta erilisi piiranguid, millega tuleb arvestada kontsessionääridel, kellel lasub kohustus tagastada kontsessiooniga saadud vara kontsessiooni lõppedes heas töökorras „avalike teenuste jätkusuutlikkuse põhimõtte” alusel.

21      Peale selle, et 1982. aasta üldises kontoplaanis oli ette nähtud kontsessionääri kohustus kajastada oma bilansi varades eraldi rubriigi all kontsessiooni antud põhivara, oli selles sätestatud järgmine põhimõte:

„Kontsessiooni rajatiste tootmispotentsiaali avaliku teenusega nõutaval tasemel hoidmist peab üritama saavutada amortiseerimise või võimalike asjakohaste reservide abil. Kuivõrd rajatise kasulikku väärtust võib säilitada sobiva hooldamisega, ei rakendada selle rajatise suhtes kontsessionääri tegevuskulude osas amortisatsioonieraldisi. Reservid, mida saab kasutada tootmispotentsiaali säilitamise eesmärki silmas pidades, on uuendamiseks tehtud reservid.”

22      1982. aasta üldise kontoplaani alusel koostati eraldi EDF‑i kontoplaan. Sellele kontoplaanile andis CNC 19. detsembril 1984 nõusoleku ja seejärel kiideti see heaks 21. detsembri 1986. aasta ministeeriumidevahelise määrusega (JORF, 30.12.1986, lk 15794).

23      EDF‑i eraldi kontoplaani kohaldades kirjendati RAG EDF‑i bilansis varadesse kirje „Kontsessiooni antud riigivara materiaalsed põhivarad” all.

24      „Soetusmaksumuse meetodi” kohaldamisest tulenevale lineaarsele amortisatsioonile lisandus erireserv kontsessiooni põhivara uuendamise jaoks, mille eesmärk oli võimaldada kontsessionääril anda kontsessiooni andjale need varad pärast kontsessiooni lõppu tagasi ideaalses seisukorras.

25      Uuendamise reservid loodi ajavahemikus 1987‑1996.

26      EDF‑i tehtud uuendamiskulud kirjendati bilanssi kirje „Kontsessiooni antud varade maksumus” all.

27      See kirje, mida nimetatakse ka „Kontsessioonitasuks”, näitas EDF‑i võlga Prantsuse riigile seoses kontsessiooni lõppedes asendatud varade tasuta tagastamisega.

28      1994. aasta aruandes arvas Prantsuse Cour des comptes (kontrollikoda) aga järgmiselt:

„Üldnormidest erandlike raamatupidamispõhimõtete aluseks on kontsessioonilepingu tegelik lõpptähtaeg, ning ainuüksi see võimaldab teha vahet uuendatavate põhivarade ja uuendamatute põhivarade vahel. Selle lõpptähtaja arvesse võtmine on raamatupidamisarvestuse korra olemasolu eesmärk. Sellest sõltub võimalus tagastada kontsessiooniga antud varad kontsessiooni andnud ametiasutusele ja see õigustab kontsessioonitasu esinemist bilansi passivas. See on aluseks uuendamise reservi olemasolule ja mahaarvatavusele, mis võimaldab tuvastada, kui palju läheb kontsessionäärile maksma uuendamatuks muutunud viimase põhivara tagastamine kontsessiooni andjale […].

Kuna tegemist on avalik-õigusliku isikuga, mis on riigistamisseaduse enda tõttu alaline riigi kontsessionäär, ei jää muud üle, kui küsida, kas raamatupidamisarvestustes tehtud eristus kontsessiooni vara ja kontsessionääri vara vahel on tegelikult olemas, ning rõhutada, et kontsessiooni lõpptähtaja puudumine ei luba kohaldada kontsessiooniga ettevõtjate raamatupidamisjuhise soovitusi.”

29      Prantsuse Cour de comptes tõstis samuti esile, et EDF‑ile RAG‑i uuendamise reservide ebaseadusliku loomise järel antud maksusoodustus oli ebaseaduslik.

30      Prantsuse riik võttis sellest tulenevalt ette RAG‑i varalise olukorra selgitamise ja EDF‑i bilansi ümberkorraldamise.

31      8. aprillil 1997 sõlmitud ettevõtteleping „Riik‑EDF 1997–2000” nägi ette ettevõtte finantskohustuste ja soodustuste tasendamise ning tema ja riigi vaheliste finantssuhete normaliseerimise, arvestades elektrituru avamist, mis on ette nähtud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. detsembri 1996. aasta direktiiviga 96/92/EÜ elektri siseturu ühiseeskirjade kohta (EÜT 1997, L 27, lk 20; ELT eriväljaanne 12/02, lk 3):

„Elektriturul toimuvad […] olulised muutused. Euroopa Liidus määratleti äsja elektri siseturu toimimiseeskirjad. […]

Lõpetuseks on selle lepinguga võetud kohustuste eesmärk stabiliseerida riigi ja EDF‑i vahelisi finantssuhteid ja teha selgeks riigi järelevalvetegevus EDF‑i suhtes, tagades ettevõtte autonoomia jagatud projekti raames. […]

EDF‑i bilanss korraldatakse ümber, eesmärgiga esiteks tugevdada ettevõtte netoväärtust ning teiseks stabiliseerida riigi ja ettevõtte vahelisi finantssuhteid üldnormidega lähedastel alustel. Parlamendile esitatakse 1997. aastal seadusandlik meede, nii et selle ümberkorraldamise jõustumise kuupäev oleks 1. jaanuar 1997.”

32      Sellest lähtuvalt võetigi vastu seadus nr 97‑1026.

33      Enne selle seaduse vastuvõtmist oli EDF‑i bilanss järgmine:

–        varade all oli kirje „Kontsessiooni antud riigivara materiaalne põhivara” 285,7 miljardit Prantsuse franki (FRF), millest ligikaudu 90 miljardit Prantsuse franki RAG‑i eest;

–        kohustuste all oli kirje „Reservid”, millest ligikaudu 38,5 miljardit Prantsuse franki RAG‑i eest, ning kirje „Kontsessiooni antud varade maksumus”, millesse on kirjendatud tehtud uuenduskulud. Selle kirje all oli 145,2 miljardit Prantsuse franki, millest 18,3 miljardit RAG‑i eest.

34      Seaduse nr 97‑1026 vastuvõtmise järel ja selle artikli 4 alusel otsustati järgmist:

–        esiteks, RAG‑i moodustavad varad liigitati 90,325 miljardi Prantsuse frangi ulatuses ümber „ettevõtja varadeks” ja nad kaotasid seega kvalifikatsiooni „kontsessiooni antud varad”;

–        teiseks, RAG‑i uuendamise kasutamata reservid summas 38,521 miljardit Prantsuse franki kirjendati jaotamata kasumina, ilma et see oleks kajastunud kasumiaruandes, ning liigitati 20,225 miljardi Prantsuse frangi ulatuses ümber eelmiste perioodide jaotamata kahjumi alla, seega see konto tühjendati ja 18,296 miljardi Prantsuse frangi suurune jääk määrati reservidesse. Kuigi need ümberliigitused ei kajastunud kasumiaruandes, tuvastati nende alusel maksustatav tulu, millele kohaldatakse Code général des impôts (üldine maksuseadustik) artikli 38 lõike 2 kohaselt maksumäära 41,66%;

–        kolmandaks, „kontsessioonitasu” kirjendati otse kapitalisisendi kirje alla summas 14,119 miljardit Prantsuse franki (kogusummast 18,345 miljardit Prantsuse franki), ilma et see oleks kajastunud kasumiaruandes, jääk kirjendati erinevatesse ümberhindluskontodesse.

35      Sellist EDF‑i bilansi ümberkorraldamist on selgitatud Prantsuse ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie (majandus-, rahandus- ja tööstusminister), secrétaire d’État au Budget (eelarve riigisekretär) ja secrétaire d’État à l’Industrie (tööstuse riigisekretär) 22. detsembril 1997 EDF‑ile saadetud kirja I lisas.

 Haldusmenetlus

36      10. juuli ja 27. novembri 2001. aasta kirjades palus komisjon Prantsuse ametivõimudel esitada teatud teavet mitme EDF‑i suhtes võetud meetme kohta, millel võis olla riigiabi elemente.

37      Prantsuse ametivõimud esitasid komisjonile teatud hulga teavet 12. oktoobri 2001. aasta ja 21. veebruari 2002. aasta kirjades. 9. aprilli 2002. aasta kirjas esitasid nad täpsustused, mis sisaldusid Prantsuse majandus-, rahandus- ja tööstusministeeriumi maksuhalduri (edaspidi „maksuhaldur”) teates, milles oli eelkõige märgitud järgmist:

„Ei saa nõustuda argumentidega, mille kohaselt RAG‑iga seotud uuendamise reservi raamatupidamis- ja maksualane korrigeerimine, mis viidi läbi 1997. aastal, võimaldas kindlustada põhjendamatu maksueelise. Selles osas tuleb teha vahet kasutatud uuendamise reservi korrigeerimise, mis oli EDF‑i teabe kohaselt esitatud kirjes „[k]ontsessioonitasu” summas 14,119 [miljardit Prantsuse franki], mitte 18,345 [miljardi Prantsuse franki], ja veel kasutamata reservi vahel, mille summa oli 38,5 [miljardit Prantsuse franki].

RAG‑iga seotud kontsessioonitasu kujutab endast maksmata võlga, mille kapitali hulka arvamine vabastas põhjendamatult maksust.

Need reservid on arvatud kapitali hulka, ilma et see avaldaks mõju maksudele, sest RAG ei kuulu kontsessioonide maksu- ja raamatupidamissüsteemi alla. Kuna RAG koosneb omavahenditest, ei olnud EDF‑il riigile mitte ühtegi võlga seoses nende varade tagastamisega, nii et kirjes „kontsessioonitasu” esitatud vastavad summad ei kujuta endast tegelikku kohustust, vaid maksust vabastamata reservi. Neil asjaoludel oleks see reserv tulnud enne selle kapitali hulka arvamist kanda ettevõtte kohustuste alt, kus ta ekslikult oli, netoarvele, mis oleks kaasa toonud maksustatava netovara positiivse muutuse vastavalt juba viidatud artikli 38 [lõikele 2].

Niimoodi saavutatud maksusoodustus on hinnanguliselt 5,88 [miljardit Prantsuse franki] (14,119 × 41,66%).

Samal ajal tuleb tähele panna, et korrigeerimise alusel, mille käigus suunati summa otse jaotamata kasumi ülekandekontole, ilma et see oleks kajastunud kasumiaruandes, tuvastati Code général des impôts’ artikli 38 lõike 2 alusel siiski maksustatav tulu, milleks oli 38,5 miljardit Prantsuse franki (5,869 miljardit eurot). Sellest tuleneb, et kasutamata reservide loomisel toimunud mahaarvamisest tulenev maksusoodustus oli tegelikult neutraliseeritud.

[…]

Sellest tuleneb, et kuigi juba kasutatud ja kirje „kontsessioonitasu” alla kuuluva uuendamise reservi kirjendamine kapitalina pidi igal juhul kajastuma maksustatavas kasumis, korvas kasutamata uuendamise reservi uuesti sissekandmine seda sama aasta eest enam kui piisavalt.

Kuna üldine lähenemine toimingutele ei näita selgelt põhjendamatu eelise esinemist, ei kujuta 1997. aastal teostatud raamatupidamis- ja maksualane korrigeerimine EDF‑i jaoks endast abi, mis oleks võinud tugevdada õigusvastaselt tema konkurentsivõimet.”

38      6. mai 2002. aasta kirjas märkis komisjon, et tal puudus endiselt teatud osa teabest, vaatamata tema varasematele nõuetele, ja palus peale selle täpsustusi viimase talle esitatud teabe kohta.

39      28. juuni 2002. aasta kirjas edastasid Prantsuse ametivõimud teatud lisateavet ja 3. septembril 2002 toimus kohtumine.

40      16. oktoobri 2002. aasta kirjas, mis avaldati Euroopa Ühenduste Teatajas 16. novembril 2002 (EÜT C 280, lk 8) autentses keeles (prantsuse), ja millele eelnes kokkuvõte teistes ametlikes keeltes, teavitas komisjon Prantsuse ametivõime kolmest ühendatud otsusest EDF‑i kohta.

41      Esiteks tegi komisjon Prantsuse ametivõimudele ettepaneku vastavalt EÜ artikli 88 lõikele 1 tühistada vajaliku meetmena piiramatu riiklik garantii, – mis oli antud EDF‑ile kõikide tema võlakohustuste eest, kuna ta oli avalik-õiguslik isik, mis tegeles tööstuse ja kaubandusega – mis välistab raskustes olevate ettevõtete saneerimist ja pankrotti käsitlevate õigusaktide kohaldamise. Teiseks algatas komisjon vastavalt EÜ artikli 88 lõikele 2 ametliku uurimismenetluse eelise kohta, mis tuleneb sellest, et EDF jättis maksmata tasumisele kuuluva ettevõtte tulumaksu ühelt osalt arvestuslikust reservist, mis tekkis maksuvabastusest RAG uuendamise eest (edaspidi „menetluse algatamise otsus”). Kolmandaks kohustas komisjon Prantsuse ametivõime esitama talle teatud teavet, mis on vajalik selle maksueelise uurimiseks.

42      Prantsuse ametivõimud esitasid oma märkused komisjonile 11. detsembri 2002. aasta kirjas, milles nad vaidlesid vastu sellele, et EDF sai 1997. aastal maksueelise.

43      12. veebruaril 2003 toimus EDF‑ile 1997. aastal väidetavalt antud maksueelise küsimuses tehniline kohtumine, millel osalesid komisjon ja Prantsuse ametivõimud.

44      12. juuni 2003. aasta kirjas edastasid Prantsuse ametivõimud komisjonile oma märkused seoses selle ametliku uurimismenetlusega.

45      17. novembril 2003 korraldati komisjoni, Prantsuse ametivõimude ja EDF‑i esindajate vahel uus tehniline kohtumine EDF‑ile 1997. aastal väidetavalt antud maksueelise küsimuses. Prantsuse ametivõimud esitasid selles küsimuses lisateavet 20. novembri 2003. aasta kirjas.

46      16. detsembril 2003 võttis komisjon vastu otsuse, mis käsitleb abimeetmeid EDF‑ile ja elektri- ning gaasitööstuse sektorile (K 68/2002, N 504/2003 ja K 25/2003) (edaspidi „vaidlustatud otsus”).

 Vaidlustatud otsus

47      Vaidlustatud otsus puudutab vastavalt „piiramatu garantii” süsteemi, mille Prantsuse Vabariik EDF‑ile andis, elektri- ja gaasitööstuse haru pensioniskeemi teatud külgi, ja asjaolu, et EDF ei maksnud 1997. aastal ettevõtte tulumaksu reservi selle osa pealt, mis tekkis maksuvabastusest RAG uuendamise eest.

48      Vaidlustatud otsuse artikkel 3 sätestab:

„Asjaolu, et EDF jättis 1997. aastal tasumata ettevõtte tulumaksu RAG uuendamise eest maksuvabastusega tekkinud reservi osa pealt, mis vastab kapitalisisendi alla ümberliigitatud kontsessioonitasule 14,119 miljardi Prantsuse frangi ulatuses, on ühisturuga kokkusobimatu riigiabi.

Ettevõtte tulumaksu maksmata jätmisel rakendatud abielement ulatub 888,89 miljoni euroni.”

49      Vaidlustatud otsuse artikkel 4 näeb ette:

„Prantsusmaa võtab kõik vajalikud meetmed EDF‑ilt artiklis 3 osutatud ja juba ebaseaduslikult tema käsutusse antud abi tagasisaamiseks.

Tagastamine toimub viivitamata, vastavalt siseriikliku õigusega kehtestatud menetlusele, eeldusel et see võimaldab käesolevat otsust koheselt ja tõhusalt täita. Tagastatav abi sisaldab intresse alates kuupäevast, mil abi jõudis EDF‑i käsutusse, kuni abi tegeliku tagastamise kuupäevani. Intress arvutatakse viitemäära põhjal, mida kasutati regionaalabi ekvivalendi arvestamiseks, ja liitintressi põhjal kooskõlas intressimäärasid käsitleva komisjoni teatisega, mida kohaldatakse juhul, kui tuleb tagastada ebaseaduslikult antud abi.”

50      Maksueelise osas, mis EDF‑il oli väidetavalt 1997. aastal, leidis komisjon järgnevalt:

„84. Kuna [seadusega nr 97‑1026] sätestati, et EDF on RAG‑i omanik alates 1956. aastast, tuleb kontrollida, kas see seadus ei too kaasa RAG‑i omandi üleminekut.

85. Prantsuse ametivõimude esitatud teabe kohaselt võib EDF‑i põhjendatult pidada RAG‑i omanikuks alates 1956. aasta esimesest tootespetsifikaadist. See järeldus põhineb järgmistel asjaoludel: kontsessioonilepingute erinevate liikide omadused Prantsuse õigussüsteemis, EDF‑i algse kontsessioonilepingu konkreetsed tingimused, mis ei sisaldanud täpset tagasiandmise klauslit; asjassepuutuva vara omandamise menetlus, mille eest EDF pidi maksma sundvõõrandamise hüvitisele sarnast maksu, ja RAG‑i hooldamise ja arendamise rahastamise tingimused EDF‑i kulul. Seega leiab komisjon, et RAG‑i omandiküsimuse „selgitamine” [seadusega nr 97‑1026] ei sisalda iseenesest riigiabi elemente.

86. Edasi tuleb analüüsida, kas seadus [nr 97‑1026] võttis arvesse kõiki selle „selgitamise” maksuõiguslikke tagajärgi, ja juhul, kui ta seda ei teinud, siis kas ei ole tekkinud maksualast eelist EDF‑i kasuks.

87. Aastatel 1987–1996 lõi EDF maksuvabastusega reservi RAG‑i uuendamiseks. Kuna seadus [nr 97‑1026] tunnistas EDF‑i RAG omanikuks alates 1956. aastast, kaotas see reserv oma eseme ja oleks tulnud seega ümber paigutada bilansi teistesse kirjetesse.

88. Majandusministri kiri, mis määras kindlaks EDF‑i bilansi ümberkorraldamise maksuõiguslikud tagajärjed, näitab, et RAG‑i uuendamise kasutamata reservile määrasid Prantsuse ametivõimud ettevõtte tulumaksu 41,66%, mis oli 1997. aastal kohaldatav määr.

89. Kuid vastavalt seaduse nr [97‑1026] artiklile 4 paigutati osa sellest reservist, st kontsessioonitasu, mis vastab juba teostatud uuendustöödele, ümber kapitalisisendi alla summas 14,119 miljardit Prantsuse franki, millele ei kohaldatud ettevõtte tulumaksu. Ka Prantsuse ametivõimud ise tunnistavad selle toimingu ebaseaduslikkust. Maksuhalduri 9. aprillil 2002 komisjonile adresseeritud teates märgivad Prantsuse ametivõimud, et „RAG‑iga seotud kontsessioonitasu kujutab endast maksmata võlga, mille kapitali hulka arvamine vabastas põhjendamatult maksust”, ja et „see reserv oleks tulnud enne kapitali hulka arvamist kanda ettevõtte kohustuste alt, kus ta ekslikult oli, netoarvele, mis oleks kaasa toonud maksustatava netovara positiivse muutuse vastavalt üldise maksuseadustiku artiklile 38‑2”. Prantsuse ametivõimud tõdesid, et „niimoodi [aastal 1997 EDF poolt] saadud maksusoodustus on hinnanguliselt 5,88 miljardit Prantsuse franki (14,119 × 41,66%)”, ehk 888,89 miljonit eurot.

90. Komisjon tõdeb, et ühelt poolt tuleb vastavalt [CNC] arvamusele veaparandused arvestada selle majandusaasta tulemi hulka, mille jooksul vead tuvastati. Teiselt poolt leiab komisjon, et kui maksuvabastusega loodud kasutamata reservile summas 38,5 miljardit Prantsuse franki kohaldati 1997. aastal ettevõtte tulumaksu määra 41,66%, ei ole mingit põhjust, miks ei peaks teisele osale maksuvabastusega loodud reservist kohaldama sama maksumäära.

91. Komisjoni hinnangul oleks kontsessioonitasu tulnud maksustada samal ajal ja sama maksumääraga kui ülejäänud maksuvabastusega loodud arvestuslik reserv. See tähendab, et 14,119 miljardit Prantsuse franki kontsessioonitasu oleks tulnud lisada kasutamata reservis olevale 38,5 miljardile Prantsuse frangile, et seda maksustataks määraga 41,66%, mida kohaldati EDF‑i bilansi ümberkorraldamisel Prantsuse ametivõimude poolt. Jättes bilansi ümberkorraldamise käigus maksmata ettevõtte tulumaksu kogusumma, hoidis EDF kokku 888,89 miljonit eurot.

92. Komisjoni hinnangul on abi makstud aastal 1997, kuna 14,119 miljardi Prantsuse frangi suurune summa oli sel ajal võlg riigile, mis oli bilansis kirjendatud kui kontsessioonitasu, millest riik loobus seadusega [nr 97‑1026].

93. Prantsuse ametivõimud kinnitavad, et isegi RAG‑i uuendamise reservi eraldiste puudumisel ei oleks EDF saanud aastatel 1987–1996 ettevõtte tulumaksu maksta kahjude ülekandumise tõttu. Komisjon leiab, et see argument ei ole arvestatav, kuna maksusoodustus pärines aastast 1997, mitte varasematest aastatest. Lisaks märgib komisjon, et sellesse reservi kannete puudumisel oleks kahjude ülekandumine maksuarvestuses aastatel 1987–1996 järkjärguliselt kadunud, ja seega oleks aastal 1997 olnud EDF‑i maksusumma märksa kõrgem.

94. Prantsuse ametivõimud leiavad veel, et kui RAG‑i uuendamise reservi loomist oleks käsitatud soodustusena, tulnuks see lugeda tühistatuks 1997. aastal makstud ettevõtte tulumaksu suurendamise tõttu. Komisjon saab selle argumendi vaid tagasi lükata. Nagu ta just tõestas, ja nagu Prantsuse ametivõimud ka ise oma 9. aprilli 2002. aasta teates märgivad, suunati kontsessioonitasu ümber kapitalisisendi alla ilma selle pealt ettevõtte tulumaksu maksmata, kuigi kasutamata uuendamisreserv maksustati nõuetekohaselt. EDF‑i 1997. aastal makstud maksud olid seega väiksemad kui need oleks nõuetekohaselt pidanud olema.

95. Lisaks väidavad Prantsuse ametivõimud, et 1997. aasta raamatupidamisreform võrdub täiendava kapitalisisendiga summas, mis vastab osalisele maksuvabastusele. Niisiis on nende poolt tegemist investeeringuga ja mitte abiga. Nad kinnitavad ka, et aastatel 1987–1996 maksis EDF riigile kokku suurema summa, kui oleks ettevõtte tulumaksu maksnud äriühing, mis ei oleks moodustanud reservi RAG‑i uuendamiseks ja mis oleks maksnud oma aktsionärile dividendideks 37,5% maksustamisjärgsest netotulemist.

96. Komisjon saab need argumendid vaid tagasi lükata, meenutades, et eraõigusliku investori põhimõtet võib rakendada üksnes majandustegevuse, mitte aga reguleerimispädevuse raames. Ametiasutus ei saa kasutada võimalikku majanduslikku kasumit, mida ta võiks saada ettevõtte omanikuna, argumendina, et õigustada abi, mis on antud meelevaldselt, teostades avalikku võimu, mis tal maksuhaldurina selle sama ettevõtte suhtes on.

97. Kuigi lisaks oma ülesandele olla avaliku võimu kandjaks võib liikmesriik tegutseda aktsionärina, ei tohi ta ometi ajada segamini oma ülesandeid avalikku võimu teostava riigina ja aktsionärist riigina. See, kui liikmesriikidel lubataks teostada oma avalikku võimu investeeringute huvides ettevõtetesse, mis tegutsevad konkurentsile avatud turul, võtaks ühenduse riigiabi normidelt igasuguse kasuliku mõju. Pealegi, kuigi vastavalt asutamislepingu artiklile 295 ei mõjuta asutamisleping kapitali omandit, peavad avalik-õiguslikud ettevõtjad sellegipoolest alluma samadele eeskirjadele kui eraettevõtjad. Kuid avalik-õiguslike ja eraõiguslike ettevõtjate kohtlemine ei oleks enam võrdne, kui riik teostaks nende ettevõtjate kasuks, mille aktsionär ta on, oma avalikku võimu.

98. Prantsuse ametivõimud kinnitavad, et ettevõtte tulumaksu määr, mida oleks tulnud kohaldada EDF‑i bilansi ümberkorraldamisel, on 1996. aasta, mitte aga 1997. aasta määr. Nagu eespool märgitud, leiab komisjon ühelt poolt, et [CNC] on arvamusel, et raamatupidamisvead tuleb parandada selle majandusaasta jooksul, mille jooksul need tuvastati. Kuna RAG‑i uuendamise reservid kaotasid oma eseme seaduse nr [97‑1026] tagajärjel, oleks nende ümber liigitamine pidanud toimuma 1997. majandusaasta jooksul, ja seega oleks neid pidanud maksustama sel majandusaastal kehtiva ettevõtte tulumaksu määraga. Teiselt poolt tõdeb komisjon, et ka Prantsuse ametivõimud ise kohaldasid reservi maksustatud osale 1997. aasta ettevõtte tulumaksu määra.

99. Asjaolu, et EDF ei maksnud 1997. aastal 888,89 miljoni euro ulatuses makse, on seega kontserni jaoks eelis. EDF võis kasutada maksmata jäänud maksusummaga samaväärset summat omakapitali tugevdamiseks ilma väliseid rahalisi vahendeid appi võtmata. Eelis on kindlasti valikuline, kuna ettevõtte tulumaksu mittemaksmine ühe osa arvestusliku reservi pealt moodustab erandi tavapäraselt sellise toimingu puhul kohaldatavast maksustamisviisist. Asjaolu, et eelis anti EDF‑ile spetsiaalse õigusaktiga, st seadusega [nr 97‑1026], tõendab selle ainulaadsust ja ülemäärasust.

[…]

154. Varasemate kaalutluste põhjal leiab komisjon seega, et uuritud abi kujutab endast tegevusabi, mille tulemuseks oli EDF‑i konkurentsivõime tugevdamine võrreldes tema konkurentidega. Seega on abi ühisturuga kokkusobimatu.

155. Lõpetuseks leiab komisjon, et vastupidi Prantsuse ametivõimude väitele ei ole käesoleval juhul aegumissäte kohaldatav. EDF lõi tõepoolest maksuvabad arvestuslikud reservid aastatel 1987–1996. Siiski tuleb esiteks märkida, et vastavalt [CNC] arvamusele tuleb oma olemuselt varasemate toimingute raamatupidamisarvestust puudutavate vigade parandused raamatupidamisse kanda selle aasta tulemina, mille käigus need vead tuvastati; ja teiseks, et seadus, mis sätestab, et kontsessioonitasu paigutatakse ümber kapitalisisendi alla ilma, et selle suhtes kohaldataks ettevõtte tulumaksu, on vastu võetud 10. novembril 1997. Maksueelis pärineb seega 1997. aastast ning aegumine ei ole sel ajal väljastatud uue abi suhtes kohaldatav.”

51      Vaidlustatud otsuse artiklis 4 arvutatud intresse arvestades oli kogusumma, mille tagastamist EDF‑ilt nõuti, 1,217 miljardit eurot. EDF tagastas selle summa Prantsuse riigile.

 Menetlus ja poolte nõuded

52      EDF esitas hagiavalduse, mis saabus Esimese Astme Kohtu kantseleisse 27. aprillil 2004.

53      Prantsuse Vabariik esitas Esimese Astme Kohtusse 17. augustil 2004 avalduse menetlusse astumiseks EDF‑i nõuete toetuseks. Esimese Astme Kohtu kolmanda koja esimees rahuldas selle avalduse 20. septembri 2004. aasta määrusega. Prantsuse Vabariik esitas oma seisukohad määratud tähtaja jooksul.

54      18. veebruari 2005. aasta kirjas palus komisjon võtta Esimese Astme Kohtul menetlust korraldava meetme, mille eesmärk oleks see, et aruanne pealkirjaga „Oxera aruanne”, mille EDF esitas lisatuna oma märkustele Prantsuse Vabariigi menetlusse astuja seisukohtade kohta, eemaldataks toimikust, kuna tegemist on uue tõendiga, mis on menetluse selles staadiumis vastuvõetamatu.

55      25. aprilli 2005. aasta kirjaga taotles EDF Esimese Astme Kohtult menetlust korraldava meetme võtmist, mille eesmärk oleks nõuda, et komisjon esitaks oma seisukoha selle aruande sisu kohta. Komisjon esitas oma märkused selle taotluse kohta 7. juuni 2005. aasta kirjas.

56      Esimese Astme Kohus (kolmas koda) palus pooltel vastata kirjalikult küsimustele, millest kohtu kantselei teatas neile 12. juunil 2006. Pooled täitsid selle nõudmise määratud tähtaja jooksul.

57      3. märtsil 2008 esitas Iberdrola, SA Esimese Astme Kohtusse avalduse astuda selles asjas menetlusse komisjoni nõuete toetuseks.

58      Kuna menetlusse astumise avaldus esitati pärast Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 115 lõikes 1 sätestatud kuuenädalase tähtaja möödumist, anti Iberdrolale 5. juuni 2008. aasta määrusega luba astuda menetlusse komisjoni nõuete toetuseks ja esitada oma märkused suulise menetluse käigus.

59      Esimese Astme Kohus (kolmas koda) palus pooltel vastata kirjalikult uutele küsimustele, millest kohtu kantselei teatas neile 14. mail 2008. Pooled täitsid selle nõudmise määratud tähtaja jooksul.

60      Poolte kohtukõned ja vastused Esimese Astme Kohtu küsimustele kuulati ära 25. novembri 2008. aasta kohtuistungil.

61      EDF, keda toetab Prantsuse Vabariik, palub Esimese Astme Kohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsuse artiklid 3 ja 4;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

62      Komisjon, keda toetab Iberdrola, palub Esimese Astme Kohtul:

–        jätta hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja EDF‑ilt.

63      Oma märkustes Prantsuse Vabariigi menetlusse astuja seisukohtade kohta palus komisjon Esimese Astme Kohtul samuti mõista kohtukulud välja Prantsuse Vabariigilt.

 Õiguslik käsitlus

64      Esimese võimalusena esitab EDF sisuliselt kolm väidet.

65      Esimeses väites märgib EDF esiteks, et komisjon rikkus määruse nr 659/1999 artiklit 20, võimaldamata tal esitada tarvilikke märkusi menetluse algatamise otsuse ja vaidlustatud otsuse „analüüsi ümberpööramise” kohta.

66      Teiseks väidab EDF, et asjaolu, et teda ei teavitatud menetluse käigus „olulisest analüüsi muutumisest”, kujutab endast tema „kaitseõiguste” rikkumist.

67      Teises väites märgib EDF sisuliselt, et komisjon rikkus mitu korda õigusnormi mõiste „riigiabi” tõlgendamisel ja vaidlustatud otsuses on lisaks sellele põhjendamise osas mitu lünka.

68      Esiteks, EDF‑i avaliku teenuse osutamisest tulenevate kulude, mis on alates 1997. aastast väga oluliselt kasvanud, „alahüvitamine” tühistab mis tahes „oletatava eelise”, mis ta oleks võinud saada.

69      Teiseks oleks vaidlusalused meetmed tulnud liigitada kapitalisisendiks ja neid oleks tulnud analüüsida riigi ja EDF‑i vaheliste rahaliste suhete selgitamise üldises kontekstis. Neid meetmeid rakendades käitus riik turumajanduses tegutseva aruka eraõigusliku investorina.

70      Kolmandaks oleks komisjon pidanud võtma arvesse riigi ja EDF‑i vaheliste suhete ümberkorraldamise üldkonteksti 1997. aastal, et järeldada, et EDF‑ile ei antud üldist eelist.

71      Neljandaks ei mõjutanud kõnealused meetmed liikmesriikidevahelist kaubandust.

72      Kolmandas väites märgib EDF, et komisjon rikkus põhjendamiskohustust, kuna ta ei põhjendanud oma otsust lükata tagasi argument, milles oli kõnealused meetmed kvalifitseeritud rekapitaliseerimiseks.

73      EDF väidab lisaks, et komisjon tõlgendas vääralt 1997. aastal tehtud toimingu maksuaspekte.

74      Peale selle esitab EDF kaks väidet teise võimalusena.

75      Esimeses teise võimalusena esitatud väites märgib EDF, et kõnealuseid meetmeid – kui eeldada, et neid võiks lugeda abiks – tuleb määruse nr 659/1999 artikli 1 punkti b alapunkti v kohaselt enamuses pidada olemasolevaks abiks, kuivõrd neid rakendati enne elektrisektori tegelikku liberaliseerimist. Lisaks peaks suuremat osa neist meetmetest pidama olemasolevaks abiks määruse nr 659/1999 aegumist käsitleva artikli 15 lõike 1 tähenduses.

76      Teise väitega, mis esitati teise võimalusena, väidab EDF, et igal juhul on vaidlustatud otsuses mitu arvutusviga, mis muudavad selle kehtetuks.

77      Prantsuse Vabariik astub menetlusse, et toetada esiteks teise väite seda osa, mis puudutab asjaolu, et komisjon ei kohaldanud eraõigusliku investori kriteeriumi; teiseks kolmandat väidet, mis põhines põhjendamiskohustuse rikkumisel, ja kolmandaks teise võimalusena esitatud EDF‑i väiteid.

 Esimene väide, et esiteks on rikutud määruse nr 659/1999 artiklit 20 ja teiseks on rikutud kaitseõigusi

 Poolte argumendid

78      Oma esimese väite esimeses osas väidab EDF, et vaidlustatud otsuses võttis komisjon täiesti erineva seisukoha menetluse algatamise otsuses võetud seisukohast selles osas, mis puudutab täpsemalt kõnealuste meetmete kvalifitseerimist.

79      EDF väidab, et menetluse algatamise otsuse kohaselt tuleneb väidetav abielement RAG‑i uuendamise reservi loomisest ajavahemikus 1987–1996, kusjuures see reserv andis väidetavalt EDF‑ile sellel ajavahemikul alusetu maksueelise, mis osaliselt tühistati 1997. aastal tehtud raamatupidamise korrektiivide ja ümber liigitamistega. EDF viitab selles osas menetluse algatamise otsuse punktidele 45, 49, 52, 56 ja 84.

80      EDF leiab, et menetluse algatamise otsuse punktidest 45 ja 49 tuleneb selgelt, et komisjon analüüsib seaduse nr 97‑1026 sätteid selliselt, et need vähendasid eelnevalt saadud eeliseid, mitte nii, et need tekitasid kõnealused eelised.

81      Ta leiab lisaks, et komisjon näis tahtvat väidetavad eelised, mille kohta ta pealegi väidab, et need saadi ajavahemikul 1987‑1996, siduda kunstlikult üksnes 1997. aastaga ainuüksi mõiste „eelneva abi konsolideerimine” abil, mida ei ole määruses nr 659/1999 käsitletud ja mis on sellele võõras. EDF viitab selles osas täpsemalt menetluse algatamise otsuse punktile 71.

82      EDF väidab, et komisjon muutis vaidlustatud otsuses oma seisukohta, leides, et seaduse nr 97‑1026 sätted, mida ta seni käsitles nii, et need vähendasid tema saadud soodustuste summat, tegelikult moodustasid väidetava abi. EDF tugineb selles osas vaidlustatud otsuse artikli 3 sõnastusele.

83      Peale selle leiab EDF, et see analüüsi muutumine avaldas mõju kõnealuste meetmete kvalifitseerimisele uueks abiks ja keeldumisele võtta vajaduse korral arvesse asjaolu, et tegemist oli olemasoleva abiga.

84      EDF väidab, et pärast uurimismenetluse alustamist on komisjon kohustatud andma riigile ja asjast huvitatud kolmandatele isikutele võimaluse esitada oma märkused.

85      EDF möönab, et kohtupraktika praeguses seisus – ta viitab selles osas Esimese Astme Kohtu 14. detsembri 2000. aasta otsusele kohtuasjas T‑613/97: UFEX jt vs. komisjon (EKL 2000, lk II‑4055) – on selle menetluse järgu eesmärk mitte niivõrd kaitsta viimati nimetatute „kaitseõigust”, kuivõrd võimaldada komisjonil koguda oma analüüsi jaoks tarvilikke andmeid.

86      EDF tuletab meelde, et määruse nr 659/1999 põhjendus 8 märgib sellegipoolest, et „kõikidel juhtudel, kui komisjon leiab esialgse uurimise tulemusel, et antav abi ei sobi ühisturuga kokku, tuleb alustada ametlikku uurimismenetlust, et komisjon saaks koguda antava abi sobivuse hindamiseks vajaliku teabe ja huvitatud pooled saaksid esitada omapoolsed seisukohad; huvitatud poolte õigusi saab kõige paremini kaitsta [EÜ] artikli [88] lõikes 2 sätestatud ametlikus uurimismenetluses”.

87      Eelkõige selle põhjenduse viimasele lausele tuginedes leiab EDF, et huvitatud kolmandatel isikutel on õigused, mille kaitsmine on ametliku uurimismenetluse eesmärk. Need õigused seisnevad võimaluses esitada komisjonile kogu teave, mis võimaldab viimasel oma analüüsi läbi viia.

88      Sellest tulenevalt, kuivõrd ametliku menetluse alustamise otsus võib mõjutada abisaaja õiguslikku olukorda ja tema huve kahjustada (Esimese Astme Kohtu 30. aprilli 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑195/01 ja T‑207/01: Government of Gibraltar vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑2309, punkt 85), oleks EDF pidanud kogu haldusmenetluse käigus saama esitada tõhusalt oma seisukohta komisjoni väidetud faktiliste asjaolude, etteheidete ja olukordade tõelevastavuse ning asjakohasuse kohta (vt selle kohta Euroopa Kohtu 29. juuni 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑135/92: Fiskano vs. komisjon, EKL 1994, lk I‑2885, punkt 40, ja Esimese Astme Kohtu 30. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑65/96: Kish Glass vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑1885, punkt 32), seda enam, et asjaomased summad olid märkimisväärsed ja oli vaid üks asjassepuutuv abisaaja.

89      EDF väidab, et kuna komisjon ei teavitanud huvitatud kolmandaid isikuid tema analüüsis tehtud „olulisest muutusest”, ei saanud EDF hinnata ei vaidlustatud otsuse rahalise mõju ulatust ega esitada talle olukorrast õigesti arusaamiseks tarvilikku teavet.

90      EDF‑i väitel aga tuleb seetõttu, et huvitatud kolmandate isikute õigused on piiratud, tagada nende „eriti tähelepanelik” järgimine ja sellest tulenevalt peab tegema nii, et ainsat neile antud õigust – võimalust esitada komisjonile tarvilikke dokumente ja teavet – võiks vähemalt kasutada komisjoni analüüsi täielikult tundes, kuna muidu võib see muutuda sisutuks.

91      EDF‑i sõnul käesolevas asjas nii ei toimitud, kuna teda ei teavitatud komisjoni analüüsi muutumisest ja seega ei oleks ta saanud esitada tarvilikku teavet ja asjaolusid, mis oleksid näiteks võinud kaasa tuua selle, et komisjon ei oleks loobunud oma algsest analüüsist, mille tulemusena oleks enamikku kõnealustest meetmetest käsitletud olemasoleva abina.

92      Seega rikkus komisjon EDF‑i väitel määruse nr 659/1999 artiklit 20.

93      Esimese väite teise osa raames palub EDF Üldkohtul arutada „praeguse kohtupraktika täpsust” „huvitatud kolmandate isikute õiguskaitse” valdkonnas – eriti väidetava abisaaja osas – riigiabi menetluste raames.

94      EDF tuletab meelde, et oma 21. märtsi 1990. aasta otsuses kohtuasjas C‑142/87: Belgia vs. komisjon (EKL 1990, lk I‑959) ehk nn „Tubemeuse” otsuses leidis Euroopa Kohus, et kaitseõiguste tagamine kõigis isiku vastu algatatud menetlustes, mille tulemusel võidakse teha isiku huve kahjustav lahend, on ühenduse õiguse aluspõhimõte, ja see peab olema tagatud ka erieeskirjade puudumisel (kohtuotsuse punkt 46).

95      Riigiabi valdkonnas võivad üksnes liikmesriigid saada „tegelikud kaitseõigused” selle kohtupraktika tähenduses, sest menetlus on algatatud nende suhtes, mitte aga kolmandatest isikutest abisaajate suhtes.

96      EDF‑i arvates on selline lähenemisviis sisuliselt raskesti ühildatav asjaoluga, et tagasimaksmise korraldus on suunatud kolmandatest isikutest abisaajatele, kusjuures liikmesriik saab vastupidi rahalises mõttes sellest korraldusest kasu. Seega on „huvide konflikt” liikmesriigi ja kasusaaja vahel võimalik.

97      EDF väidab sisuliselt, et see „võimaliku huvide konflikti” olukord näitab esiteks vajadust kaitsta neid väheseid õigusi, mis on antud huvitatud kolmandatele isikutele riigiabi puudutavate menetluste raames – ja eriti õigust, mille on neile andnud määruse nr 659/1999 artikkel 20 –, ja teiseks õigustab nimetatud sättest laiemalt seda, et tunnustataks huvitatud kolmandatele isikute või vähemalt abisaajate „tegelike kaitseõiguste kavandamist”.

98      EDF leiab selles osas, et huvitatud kolmandate isikute õiguste järgimine üldiselt ja kitsamalt abisaaja õiguste järgmine nõuab, et komisjon võimaldaks neil esitada tõhusalt oma seisukoht, ja seega tuleb komisjonil avaldada uus teatis juhul, kui ta kavatseb esitada oma lõppotsuses fakte, etteheiteid, analüüsi või asjaolusid, mis erinevad oluliselt nendele kolmandatele isikutele esitatud teatises avaldatust.

99      Käesolevas asjas aga leiab EDF, et asjaolu, et komisjon muutis lõppotsuses „oluliselt” oma analüüsi asjaomaste meetmete kohta ega avaldanud Euroopa Liidu Teatajas teist teatist, kujutab endast tema „kaitseõiguste” tõsist rikkumist.

100    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

 Üldkohtu hinnang

–       Kaitseõiguste rikkumine

101    Tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaitseõiguste tagamine mis tahes isiku suhtes algatatud menetluses, kus võidakse teha tema huve kahjustav lahend, kujutab endast ühenduse õiguse aluspõhimõtet ning see peab olema tagatud ka erieeskirjade puudumisel. See põhimõte nõuab, et asjassepuutuvatele isikutele antakse haldusmenetluse staadiumis võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht komisjoni esitatud faktide, etteheidete ja olukordade tõelevastavuse ja asjakohasuse ning dokumentide kohta, mis komisjon kasutas selleks, et põhjendada oma väidet ühenduse õiguse rikkumise kohta (Euroopa Kohtu 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 40/85: Belgia vs. komisjon, EKL 1986, lk 2321, punkt 28, ja Esimese Astme Kohtu 6. märtsi 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑228/99 ja T‑233/99: Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein‑Westfalen vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑435, punkt 121).

102    Sellegipoolest algatatakse riigiabi valdkonna haldusmenetlus üksnes asjaomase liikmesriigi vastu. Abi saanud ettevõtjaid käsitatakse selles menetluses üksnes „huvitatud isikutena”. Nad ei saa ise nõuda samasugust võistlevat vaidlust komisjoniga, nagu viimasel on kõnealuse liikmesriigiga (Euroopa Kohtu 24. septembri 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑74/00 P ja C‑75/00 P: Falck ja Acciaierie di Bolzano vs. komisjon, EKL 2002, lk I‑7869, punktid 81 ja 83).

103    Nõnda annab kohtupraktika huvitatud isikutele põhiliselt komisjoni jaoks teabeallika rolli EÜ artikli 88 lõike 2 alusel algatatud haldusmenetluses. Sellest järeldub, et huvitatud isikutel, kellel ei ole kaugeltki niisuguseid kaitseõigusi nagu isikutel, kelle suhtes on menetlus algatatud, on üksnes õigus olla haldusmenetlusse kaasatud määral, mis on vaidluse asjaolusid arvestades kohane (Esimese Astme Kohtu 25. juuni 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑371/94 ja T‑394/94: British Airways jt vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑2405, punktid 59 ja 60, ja seal viidatud kohtupraktika; ning eespool punktis 101 viidatud kohtuotsus Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein‑Westfalen vs. komisjon, punkt 125).

104    Seega tuleb tõdeda, et hageja ei saa väita, et tema kaitseõigusi on rikutud, kuna selliseid õigusi ei ole talle haldusmenetluses antud, ja seda isegi siis, kui ta väidab õigustatult, et abi andnud liikmesriigil ja selle abi saajal võivad komisjoni poolt riigiabi valdkonnas läbi viidud menetluste raames olla erinevad huvid.

105    Seega tuleb esimese väite esimene osa tagasi lükata.

–       Abisaaja kui huvitatud poole menetlusõiguste rikkumine

106    Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab komisjon EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud ametliku uurimise staadiumis paluma asjassepuutuvatel isikutel esitada märkused (vt Euroopa Kohtu 8. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑49/05 P: Ferriere Nord vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 68 ja seal viidatud kohtupraktika).

107    Kuigi huvitatud isikud ei saa tugineda kaitseõigustele, on neil õigus olla kaasatud komisjoni poolt läbiviidavasse haldusmenetlusse määral, mis on vaidluse asjaolusid arvestades kohane (eespool punktis 106 viidatud kohtuotsus Ferriere Nord vs. komisjon, punkt 69).

108    Lisaks sellele peab komisjon algatama ametliku uurimismenetluse ja teavitama sellest huvitatud isikuid, kui tal on pärast esialgset uurimist tõsiseid kahtlusi rahalise meetme ühisturuga kokkusobivuse suhtes. Sellest ilmneb, et komisjoni ei saa kohustada esitama nimetatud menetluse algatamise teatises lõplikku analüüsi kõnealuse abi kohta, vaid piisab sellest, kui komisjon määratleb piisavalt oma uurimise raamistiku, et mitte muuta sisutühjaks huvitatud isikute õigust esitada oma märkusi (Esimese Astme Kohtu 31. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑354/99: Kuwait Petroleum (Nederland) vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑1475, punkt 85).

109    Lisaks tuleb meenutada, et määruse nr 659/1999 artikkel 6 näeb ette, et kui komisjon on otsustanud algatada ametliku uurimismenetluse, võib ta algatamisotsuses esitada asjakohased faktid ja õigusküsimused kokkuvõtlikult ning anda esialgse hinnangu selle kohta, kas käsitletaval riigi poolt võetud meetmel on abi iseloom, ning esitada põhjused, miks on alust kahelda selle kokkusobivuses ühisturuga (Esimese Astme Kohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑269/99, T‑271/99 ja T‑272/99: Diputación Foral de Guipúzcoa jt vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑4217, punkt 104).

110    Seega peab algatamisotsus võimaldama huvitatud isikutel tõhusalt osaleda ametlikus uurimismenetluses, mille raames neil peab olema võimalus esitada omapoolsed argumendid. Selle jaoks on piisav, kui huvitatud isikutele on teada põhjendused, millest lähtudes komisjon asus algul seisukohale, et kõnesolev meede võib kujutada endast ühisturuga kokkusobimatut uut riigiabi (vt Esimese Astme Kohtu 22. oktoobri 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 ja T‑336/04: TV 2/Danmark jt vs. komisjon, EKL 2008, lk II‑2935, punkt 139 ja seal viidatud kohtupraktika).

111    Tuleb tõdeda, et käesolevas asjas uuris komisjon nii menetluse algatamise otsuses kui ka vaidlustatud otsuses kontsessioonitasu maksustamisviisi EDF‑i bilansi ümberkorraldamise ajal, mis teostati seadusega nr 97‑1026 (edaspidi „vaidlusalune meede”), ja seega on selles osas uurimise raamistik mõlemas otsuses sama.

112    Lisaks kasutas komisjon nii menetluse algatamise otsuse punktis 51 kui ka vaidlustatud otsuse põhjenduses 89 maksude jaoks, mida oleks tulnud maksta, sellist arvutust, nagu olid esitanud Prantsuse ametivõimud, ja mille kohaselt võis EDF‑i suhtes rakendatud maksude vähendamise summaks hinnata 5883 miljardit Prantsuse franki.

113    Seega tuleb tõdeda, et menetluse algatamise otsusega teadis EDF oma vastavasisuliste märkuste tõhusaks esitamiseks piisavalt asjaomase uurimisraamistiku ja põhjenduste kohta, millest lähtudes komisjon asus algul seisukohale, et vaidlusalune meede võis kujutada endast ühisturuga kokkusobimatut riigiabi.

114    Seega, isegi kui eeldada, et EDF‑i esitatud argumendid, mille kohaselt oli komisjoni poolne vaidlusaluse meetme analüüs maksude ja raamatupidamise seisukohast erinev algselt menetluse algatamise otsuses esitatud analüüsist, on põhjendatud, tuleb need tagasi lükata kui ainetud argumendid.

115    Seega tuleb EDF‑i esitatud esimene väide tagasi lükata.

 Teine väide, et komisjon rikkus EÜ artiklit 87

 Esimene osa, mille kohaselt ei võetud arvesse EDF‑i avaliku teenuse osutamisest tulenevate kulude „alahüvitamist”

–       Poolte argumendid

116    EDF väidab sisuliselt, et ettevõtjale riigi ametivõimude määratud avaliku teenuse osutamise kohustused kasvasid alates 1997. aastast väga oluliselt. Lisakulutusi aga ei hüvitanud elektri müügihind, sest see alanes samal ajavahemikul väga oluliselt.

117    EDF märgib sisuliselt, et avaliku teenuse osutamisest tulenevate kulude kasv, mis tulenes tema ja riigi vaheliste suhete ümberkorraldamisest, oli osa 8. aprilli 1997. aasta ettevõttelepingus määratletud finantstasakaalust (vt eespool punkt 31).

118    Selle väite tõendamiseks võtab EDF aluseks talle pandud elektriostu avaliku teenuse kohustuse tootjatelt, kes on ehitanud koostootmisjaamu – kohustuse, mis oli kõnealusel ajavahemikul kõige olulisem.

119    EDF‑i väitel piisab ainuüksi sellest kohustusest tõendamiseks, et vastavad kulutused ületavad selgelt maksusoodustuse, mis ta väidetavalt oli saanud.

120    EDF väidab, et 23. juuli 2003. aasta otsuses K (2003) 2508 mitte esitada vastuväiteid selle kohta, et Belgia riik suurendas La Poste SA/NV kapitali, leidis komisjon La Poste’il lasuvate avaliku teenuse kohustuste kohta, et kuna üldist majandushuvi esindavate teenuste täiendava netokulu „varasem alahüvitamine” ületas riigi poolt teatatud kapitalisisendit, ei kujutanud see iseenesest endast riigiabi, sest see ei andnud La Poste’ile eelist, või kujutas endast ühisturuga kokkusobivat riigiabi. Komisjon leidis seega, et kuivõrd kapitalisisend oli ühisturuga kooskõlas, ei olnud tal vaja analüüsida, kas riigi otsus teha kõnealune kapitalisisend vastas käitumisele, mis oleks olnud turumajanduses tegutseval arukal eraõiguslikul investoril.

121    Seega tuleb EDF‑i arvates sedastada nimetatud komisjoni otsusega analoogiliselt, et talle tehtud kapitalisisend ei ole iseenesest abi, sest see ei anna eelist, või on ühisturuga kokkusobiv riigiabi.

122    Peale selle väidab EDF sisuliselt, et komisjon pidas vajalikuks lükata menetluse algatamise otsuse punktis 79 tagasi avaliku teenuse osutamise kulude võimaliku „alahüvitamise” argument, kuid seda tehes tugines ta kõikidele uuritud abidele, sealhulgas nendele, mille puhul abiks kvalifitseerimine lõpuks tagasi lükati.

123    EDF väidab lisaks sisuliselt, et kui peaks otsustatama, et Prantsuse Vabariik ei edastanud komisjonile ametliku uurimismenetluse käigus viimase nõutud teavet võimalike avaliku teenistuse kulude kohta ja sellest tulenevalt ei saaks kõnesoleva hagi raames esitatud argumente arvesse võtta, kuna valdkonnas tehtud otsuse seaduslikkust tuleb hinnata otsuse tegemise hetkel komisjoni käsutuses olnud teabe alusel, ja komisjoni esitatud keerukaid hinnanguid peab uurima üksnes nende asjaolude alusel, mis olid komisjonile teada nende tegemise hetkel, siis sellest tuleneks, et kuna EDF ei osalenud haldusmenetluses, jääks ta ilma õigusest tugineda oma väite sellele osale. See aga kinnitab „kaitseõiguste” rikkumist, sest kuna komisjon ei teavitanud teda haldusmenetluse käigus „otsekoheselt ja täielikult”, ei antud talle võimalust hinnata vajadust neid argumente välja töötada ja see takistab teda nüüd.

124    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

–       Üldkohtu hinnang

125    Tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb tühistamishagi raames hinnata ühenduse õigusakti seaduslikkust akti vastuvõtmise kuupäeval olemasoleva teabe alusel. Eelkõige peab komisjoni keerulisi hinnanguid uurima vaid nende asjaolude alusel, mis olid komisjonile teada nende hinnangute tegemise ajal (vt Esimese Astme Kohtu 23. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑217/02: Ter Lembeek vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑4483, punkt 82 ning viidatud kohtupraktika).

126    Selles osas ei saa komisjonile ette heita, et ta ei ole arvesse võtnud teavet, mida oleks võidud talle haldusmenetluses esitada, kuid mida siiski ei esitatud, kuna komisjon ei ole kohustatud omal algatusel ja oletustele tuginedes uurima, milline on see teave, mida talle võidakse esitada (eespool punktis 125 viidatud kohtuotsus Ter Lembeek vs. komisjon, punkt 83).

127    Arvestades menetluse algatamise otsuse punkti 79, vaidlustatud otsuse põhjendust 153 ja sellele põhjendusele lisatud joonealust märkust, tuleb tõdeda, et komisjon väidab õigustatult, et ta ei saanud ega pidanud uurima võimalikke avaliku teenuse kulusid, kui Prantsuse ametivõimud ja huvitatud pooled sellekohast teavet ei esitanud, ja ta ei saanud vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal arvesse võtta teavet, mis talle esitati alles käesoleva hagi raames.

128    EDF‑i argument kaitseõiguste rikkumise kohta tuleb tagasi lükata, kuna vaatamata sellele, et Prantsuse Vabariigil ja EDF‑il paluti esitada selle kohta teavet haldusmenetluse raames, ei pidanud nad vajalikuks seda teha. EDF ei saa seega väita Üldkohtule esitatud hagis, et talle ei antud võimalust hinnata vajadust töötada välja selleteemalisi argumente ja tema kaitseõigusi rikutakse, kui neid argumente nüüd selles küsimuses ei uurita.

129    Tuleb rõhutada, et analüüsi võimalikud erinevused menetluse algatamise otsuse ja vaidlustatud otsuse vahel seda hinnangut ei mõjuta, kuivõrd komisjon märkis menetluse algatamise otsuses, et tema hinnangul võis RAG‑i uuendamise arvestusliku reservi suhtes kohaldatav kord kujutada endast uut abi. Seega tuli Prantsuse Vabariigil ja EDF‑il teha järeldused menetluslike tagajärgede kohta, mis selline analüüs võis nende jaoks kaasa tuua, ning esitada tarvilik teave oma seisukoha kaitsmiseks, mida nad aga ei teinud.

130    Selles osas, mis puudutab argumenti, et komisjon käsitles kõigest hoolimata seda küsimust menetluse algatamise otsuse punktis 79, kuid piirdus märkusega, et „uuritud abi […] andis EDF‑ile tegutsemiseelise, mis tundub selles staadiumis ületavat mis tahes avaliku teenuse kulusid”, tuleb märkida, et lause, mille osadele EDF viitas, tuleb tegelikult selle konteksti tagasi panna:

„EDF osutab ühe osana oma tegevusest avalikku teenust. Tuleb märkida, et kuigi Prantsuse ametivõimud ei ole siiani selles osas tuginenud [EÜ] artikli 86 lõike 2 kohaldamisele, rõhutasid nad asjaolu, et EDF‑il lasuvad avaliku teenuse osutamise ülesanded. Ametivõimud ei esitanud aga ühtegi hinnangut kulude kohta, mis EDF‑il nende kohustuste tõttu tekkisid. Seega on võimatu kontrollida vastavust selle ettevõtja saadud erineva riigiabi ja talle antud avaliku teenuse osutamise ülesannete vahel. Igal juhul tundub, et käesolevas asjas uuritud abi, mis esineb põhiliselt üksikute eranditena tavapäraselt raamatupidamis- ja kaubandusvaldkonnas kohaldatavatest õigusnormidest, andis EDF‑ile tegutsemiseelise, mis tundub selles staadiumis ületavat mis tahes avaliku teenuse kulusid. EDF ei saanud juba ammu kapitalisisendit. Uuritud abi aitas de facto rahastada EDF‑i agressiivset laienemist osaluste omandamise kaudu välismaal. Selline vahendite kasutamine tundub väljuvat selle piiridest, mida võib pidada lubatud avaliku teenuse osutamiseks.”

131    Seega oli tegemist üksnes ajutise hinnanguga ning Prantsuse Vabariigile ja EDF‑ile adresseeritud üleskutsega esitada vajalikku teavet selle esimese analüüsi võimalikuks ümberlükkamiseks. Hageja ei saa seega sellele tugineda.

132    Samuti ei saa komisjonile ette heita asjaolu, et menetluse algatamise otsuse punkt 79 puudutab kogu tema uuritud abi, mitte ainult abi, mille ta lõpuks tunnistab ühisturuga kokkusobimatuks, nõudes selle tagastamist vaidlustatud otsuse artiklites 3 ja 4, st vaidlusalust meedet.

133    Seega tuleb teise väite esimene osa tagasi lükata.

 Teine osa, mille kohaselt liikmesriikidevahelist kaubandust ei ole mõjutatud

–       Poolte argumendid

134    EDF väidab, et vaidlusalune meede ei mõjutanud liikmesriikidevahelist kaubandust EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses, kuna esiteks tuleks ühenduse kohtupraktikast lähtuvalt tõlgendada mõistet „kaubandus” mõiste „konkurents” „sünonüümina”, ja teiseks ei saa kaubandust riikide seniste tootjate vahel, kellel oli sel ajal oma riikides monopoolne seisund, samastada konkurentsiolukorraga.

135    EDF väidab, et Esimese Astme Kohus on mõiste „liikmesriikidevaheline kaubandus” selgelt sidunud mõistega „konkurents”, ja meenutab sellega seoses, et Esimese Astme Kohus otsustas, et riigiabi valdkonnas on tingimused, mis puudutavad vastavalt mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele ja konkurentsi moonutamist, üldiselt lahutamatult seotud (Esimese Astme Kohtu 15. juuni 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97 kuni T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98–T‑6/98 ja T‑23/98: Alzetta jt vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2319, punkt 81, ja 4. aprilli 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑288/97: Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia vs. komisjon, EKL 2001, lk II‑1169, punkt 44).

136    EDF väidab, et seda analüüsi kinnitas Euroopa Kohus 23. oktoobri 1997. aasta otsuses kohtuasjas C‑159/94: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 1997, lk I‑5815), kus Euroopa Kohus lükkas tagasi komisjoni argumendi, et EDF‑ile ja Gaz de France’ile (GDF) importimiseks ja eksportimiseks antud ainuõiguste kaotamise tulemuseks oleks soodustada kaubanduse arengut Euroopa Ühenduse huvides, ja otsustas, et komisjon oli kohustatud määratlema eelnevalt ühenduse huvi, millest lähtuvalt tuli hinnata kaubanduse arengut. EDF‑i väitel sidus Euroopa Kohus seega selgelt omavahel mõisted „konkurentsi moonutamine” ja „liikmesriikidevaheline kaubandus”.

137    EDF väidab, et kuigi komisjon käsitleb vaidlustatud otsuses pikalt kaubavahetust, mis võis toimuda elektriettevõtjate vahel, kes olid liikmesriikides enne selle sektori liberaliseerimist enamasti monopoolses seisundis, on siiski selge, et mitte mingisugust „tegelikku konkurentsiolukorda” ei olnud enne liberaliseerimist, mida hakati järk-järgult teostama alles direktiivi 96/92 ülevõtmisega.

138    Kui käsitleda täpsemalt Prantsusmaad kõnealusel ajavahemikul (1986–1997), väidab EDF, et elektrisektor oli selgelt konkurentsile suletud. Ehkki sel ajavahemikul võeti vastu mitu direktiivi (nõukogu 29. oktoobri 1990. aasta direktiiv 90/547/EMÜ elektri edastamise kohta ülekande- ja jaotusvõrkude kaudu (EÜT L 313, lk 30; ELT eriväljaanne 12/01, lk 147) ja direktiiv 96/92), võttis nende ülevõtmine mitmes liikmesriigis aga aega „keeruka algse olukorra tõttu ja elektrisektori struktuuride erinevuse tõttu ühenduses”, nagu tunnistas tollal konkurentsi eest vastutav komisjoni liige K. Van Miert.

139    EDF leiab seega, et ei saa väita, et Prantsusmaal või ka valdavas enamikus Euroopa riikides oli aastatel 1987–1996 „tegelik konkurentsiolukord”.

140    EDF märgib selles osas, et suur hulk näiteid, mis komisjon esitas vaidlustatud otsuses selleks, et järeldada konkurentsi mõjutava liikmesriikidevahelise kaubanduse olemasolu, puudutavad 1997. aastast hilisemat aega: see on nii Saksa ettevõtja EnBW Energie Baden-Württemberg AG kapitalist ühe kolmandiku omandamise, London Electricity tootmis- ja jaotusvõimsuse, ettevõtte Fenice üle kontrolli võtmise, Fiatiga Montedisoni ostuks partnerluse loomise ja partnerluse puhul Véolia Environnement’iga äriühingu Dalkia kaudu.

141    Kokkuvõtteks leiab EDF, et kuigi ta tegeles ajavahemikus 1987–1996 kaubavahetusega teiste Euroopa riikide tootjatega, kes olid seotud enamasti pikaajaliste lepingutega, mis võimaldasid neil ettevõtjatel tihti vabastada end tootmisinvesteeringutest, siis kuna valdaval enamusel EDF‑i „tehingupooltest” oli oma riikides monopoolne seisund, ei mõjutanud see kaubandus mitte kuidagi konkurentsi ühenduse tasandil.

142    Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu.

–       Üldkohtu hinnang

143    EÜ artikli 87 lõige 1 keelab abi, mis mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust ning kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi.

144    Selleks et siseriiklikku meedet riigiabiks lugeda, ei tule tõendada abi tegelikku mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele ja tegelikku konkurentsimoonutamist, vaid üksnes uurida, kas abi võib mõjutada seda kaubandust ja kahjustada konkurentsi (vt Euroopa Kohtu 10. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑222/04: Cassa di Risparmio di Firenze jt, EKL 2006, lk I‑289, punkt 140 ja seal viidatud kohtupraktika).

145    Peale selle, kui komisjon on nõuetekohaselt selgitanud, mil moel vaidlusalusel abil võis olla selline mõju, ei ole ta kohustatud koostama asjassepuutuva turu tegeliku olukorra, abisaajate ettevõtjate turuosa, konkureerivate ettevõtjate seisundi ja liikmesriikidevahelise kaubanduse kohta majandusanalüüsi (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 29. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑55/99: CETM vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑3207, punkt 102, ja 6. septembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑304/04 ja T‑316/04: Itaalia ja Wam vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 64).

146    Kui liikmesriigi antud abi tugevdab ettevõtja seisundit ühendusesiseses kaubanduses teiste konkureerivate ettevõtjate suhtes, tuleb lugeda, et abi viimaseid mõjutab (eespool punktis 144 viidatud kohtuotsus Cassa di Risparmio di Firenze jt, punkt 141 ja seal viidatud kohtupraktika).

147    Sellega seoses võib asjaolu, et üks majandusharu on ühenduse tasandil liberaliseeritud, anda tunnistust abi tegelikust või võimalikust mõjust konkurentsile ja liikmesriikidevahelisele kaubandusele (vt eespool punktis 144 viidatud kohtuotsus Cassa di Risparmio di Firenze jt, punkt 142 ja seal viidatud kohtupraktika).

148    Lisaks ei ole vajalik, et abi saav ettevõtja ise osaleks ühendusesiseses kaubanduses. Kui liikmesriik annab ettevõtjale abi, võidakse siseriiklikku tegevust säilitada või suurendada, mille tagajärjel vähenevad teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjate võimalused siseneda selle liikmesriigi turule. Lisaks võib sellise ettevõtja tugevdamine, kes kuni selle ajani ei osalenud ühendusesiseses kaubanduses, panna ta olukorda, mis võimaldab tal siseneda teise liikmesriigi turule (vt eespool punktis 144 viidatud kohtuotsus Cassa di Risparmio di Firenze jt, punkt 143 ja seal viidatud kohtupraktika).

149    Käesolevas asjas tuleb tõdeda, et komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjendustes 104–112, 114 ja 115, et isegi elektrisektori liberaliseerimise direktiividest sõltumatult oli selles sektoris teatud hulgal konkurentsi, vähemalt teatud turgudel, iseäranis nendel turgudel, kus tegutses EDF kõnealusel ajal või ka teatud liikmesriikides teistel turgudel, mis ei olnud veel täielikult konkurentsile avatud.

150    Neid asjaolusid EDF ei vaidlustanud.

151    EDF ei vaidlustanud ka seda, et ta juba eksportis elektrit teistesse liikmesriikidesse, kus turud olid juba avatud.

152    Asjaolu – kui eeldada, et see on tõendatud –, et Prantsuse siseturg või vähemalt üks osa sellest oli konkurentsile suletud, ei ole seega asjakohane.

153    Sellest tulenevalt tuleb sedastada, et komisjonile ei saa ette heita, et ta ei käsitlenud põhjalikumalt võimalust, et vaidlusalune meede võis mõjutada ühendusesisest kaubandust.

154    Sellest tulenevalt ei saa nõustuda EDF‑i sellekohaste argumentidega.

155    Kokkuvõtteks tuleb teise väite teine osa seega tagasi lükata.

 Teise väite kolmas osa, mis käsitleb esiteks kõnealuste meetmete kvalifitseerimist kapitalisisendiks ja teiseks seda, et riik käitus nende meetmete rakendamisel aruka eraõigusliku investorina

–       Poolte argumendid

156    EDF meenutab, et 1997. aastal oli riik tema ainuaktsionär. Sel ajal oli EDF enda väitel „tugevasti alakapitaliseeritud” ja tema bilanss oli „selgelt tasakaalust väljas”. Tema omakapital oli 24,2 miljardit Prantsuse franki, tal oli laenuvõlg summas 131,9 miljardit Prantsuse franki (ehk netovõla/omakapitali suhe 480%) ja netovara 696,4 miljardit Prantsuse franki.

157    EDF väidab, et sellest tulenevalt soovis riik tugevdada riigi osalusega ettevõtja omakapitali ning muuta riigi ja selle ettevõtja vahelist finantstasakaalu, et lähendada tema olukorda suurte konkurentide olukorrale Euroopa elektrisektoris, et võimaldada tal valmistada end ette „tema majandus- ja õiguskeskkonna suurele muutusele”. Riik toimis seega nii, nagu oleks toiminud arukas eraõiguslik investor, kusjuures seda mõistet tuleb EDF‑i sõnul tõlgendada lähtuvalt selle majandusharu väga erilistest omadustest, kus ettevõtja tegutseb.

158    EDF väidab, et selles kontekstis otsustati 1997. aastal selgitada RAG‑i varalist seisundit, tehes lõpu seda iseloomustavale „ebaselgusele” ja sellega seoses ka tema erilisele raamatupidamiskäsitlusele, mida oli kritiseerinud Prantsuse Cour des comptes, ning viia samas läbi EDF‑i bilansi ümberkorraldamine.

159    See kahekordne eesmärk – RAG‑i varalise seisundi selgitamine koos sellest tulenevate raamatupidamisalaste tagajärgedega ja EDF‑i bilansi ümberkorraldamine – oli väidetavalt kirjas 8. aprilli 1997. aasta ettevõttelepingus (vt eespool punkt 31) ja see oli „täiesti üheselt” esitatud seaduse nr 97‑1026 ettevalmistavates materjalides.

160    EDF, keda toetab Prantsuse Vabariik, väidab sisuliselt, et seadusest nr 97‑1026 tulenev kontsessioonitasu ümberliigitamine kujutab endast kapitalisisendit, täpsustades, et Prantsuse Vabariik toetas seda seisukohta kogu aeg haldusmenetluse raames, kuid komisjon lükkas need argumendid tagasi ilma neid sisuliselt uurimata kahel põhjusel, mis on esitatud vaidlustatud otsuse põhjendustes 96 ja 97.

161    EDF‑i väitel näitab komisjon nõnda üles rekapitaliseerimistoimingu majandusliku olemuse „selget mõistmatust”. Selle tõttu käsitles ta vääralt „riigiabi” mõistet ja rikkus EÜ artiklit 87.

162    EDF väidab sisuliselt, et rekapitaliseerimistoiming – mille käigus kontsessioonitasu suunati 31. detsembril 1996 kohustuste alt kirjest „Kontsessiooni antud varade maksumus” otse kohustuste kirjesse „Kapitalisisendid” summas 14,119 miljardit Prantsuse franki – tehti majanduslikust ja maksualasest vaatepunktist „neutraalsete vahenditega”, „käesolevas asjas kõige loomulikumal teel”, st seadusandlikul teel, kasutades tõhususe eesmärgil sama seadust kui see, mida oli vaja EDF‑i kinnitamiseks RAG‑i omanikuks.

163    EDF rõhutab, et need raamatupidamiskorrektiivid nõudsid juba oma olemuselt seaduse kasutamist. Kontsessiooni antud mitterahalise vara maksumuse kapitalisisend kuulus seadusandluse valdkonda, sest EDF‑i kapital oli kindlaks määratud seaduse nr 46‑628 artikliga 16, milles on sätestatud, et see „kuulub rahvale” ja „on võõrandamatu” ning „tegevuskahjumi puhul tuleb see taastada järgmiste majandusaastate tulemuste põhjal”. Vastavalt 14. mai 1956. aasta dekreedi nr 56‑493 EDF‑ile ja GDF‑ile antud kapitalisisendite kohta (JORF, 19.05.1956, lk 4613) artiklile 1 kohaldati neile samu eeskirju kui seaduse nr 46‑628 artiklis 16 kehtestatud eeskirjad.

164    EDF, keda toetab Prantsuse Vabariik, kinnitab – nagu nad kinnitasid ka vastustes kirjalikele küsimustele, mis Esimese Astme Kohus neile esitas –, et riigil oli valida kahe lahenduse vahel (mida EDF nimetab „lühikeseks skeemiks” ja „pikaks skeemiks”), mille tulemused olid täpselt samaväärsed: kas anda täiendav kapitalisisend, liigitades seaduse kaudu otse ümber ühe osa maksuvabast RAG‑i uuendamise arvestuslikust reservist või siis kirjendada kõigepealt ettevõtte tulumaksu järgne netosumma EDF‑i kapitali, nõuda EDF‑ilt netovara muutumisele vastava maksu tasumist ja teha tasutud maksusummaga võrduv täiendav kapitalisisend.

165    EDF‑i sõnul leidis riik, et esimene lahendus oli „majanduslikult loogiline ja rahaliselt niisama neutraalne” kui teine ja lisaks oli selle lähenemisviisi heaks kiitnud Prantsuse Cour des comptes.

166    Komisjoni esitatud argumentidest nähtub EDF‑i sõnul selgelt, et kui riik oleks kapitalisüsti tegemiseks kasutanud teist lahendust, oleks komisjon kohaldanud aruka eraõigusliku investori kriteeriumi. See näitab EDF‑i väitel, et komisjon lükkas eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamise põhimõtteliselt tagasi üksnes vahendi tõttu, mille riik kapitali suurendamiseks valis.

167    EDF väidab, et vaidlustatud otsuse põhjendusest 96 ja komisjoni kirjalikest märkustest nähtub tõepoolest, et komisjon kritiseerib just kapitali suurendamiseks kasutatud vahendi valikut. Sellised argumendid on aga „puhtformaalsed ja täiesti asjakohatud”.

168    Vaidlustatud otsuses esitatud väide, et komisjon „saab need [rekapitaliseerimist puudutavad] argumendid vaid tagasi lükata”, väites, et „eraõigusliku investori kriteeriumi võib rakendada vaid majandustegevuse raames, mitte aga reguleerimispädevuse raames”, on EDF‑i sõnul esiteks sekkumine ühenduse õigusse mittepuutuvatesse siseriikliku õiguse menetlustesse, ja näitab teiseks formaalsust, mis ei ole konkurentsiõigusele omane.

169    EDF möönab, et riik kasutas kapitali suurendamiseks tõepoolest sellist vahendit, mida ei saanud kasutada üldkohaldatavatele õigusnormidele alluvad äriühingud, st kontsessioonitasu ümberliigitamist seaduse kaudu. Siiski ei käitunud riik oma reguleerimispädevuse või avaliku võimu teostamise raames.

170    Esiteks jätaks vastupidine arvamus tähelepanuta asjaolu, et EDF‑i staatus ja kapitali määratlus ise kuuluvad seadusandluse valdkonda.

171    EDF täpsustab sisuliselt, et arvestades ettevõtja eripära, oli riigil õigus kasutada selle toimingu läbiviimiseks seadust. Ta leiab, et kuna selleks, et kinnitada EDF RAG‑i ab initio omanikuks, oli vaja seadust, siis ei ole põhjust, miks seadusandja ei oleks pidanud „minema lõpuni välja loogikaga”, mida on kirjeldatud 8. aprilli 1997. aasta ettevõttelepingus (vt eespool punkt 31), korraldades ettevõtja bilansi ümber seaduse nr 46‑628 artikli 16 muutmise abil.

172    Teiseks väidab EDF sisuliselt, et nii toimides käitus riik tegelikult ettevõtja „aruka eraõigusliku investorina” tavapärastes turutingimustes, mida tuleb kindlasti hinnata lähtuvalt objektiivsetest ja kontrollitavatest asjaoludest, mis on kättesaadavad (Euroopa Kohtu 3. juuli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑83/01 P, C‑93/01 P ja C‑94/01 P: Chronopost jt vs. Ufex jt, EKL 2003, lk I‑6993, punkt 38).

173    Kolmandaks väidab EDF, et andmata a priori Prantsuse riigile õigust viia läbi riigi osalusega asutuse rekapitaliseerimist viisil, mida ta peab kõige sobivamaks, rikub komisjon lisaks veel õigusnormi, st EÜ artiklit 295, mis sätestab, et „ühenduse õigus ei mõjuta omandi õiguslikku režiimi liikmesriikides”.

174    Neljandaks leiab EDF, et isegi kui eeldada, et oleks võinud valida muu toimimisviisi, ei õigusta mitte miski ülemäärast formaalsust, mida komisjon üles näitas, kui ta lükkas tagasi ettevõtja rekapitaliseerimise argumendi seda isegi arutamata, ainsal põhjendusel, et rekapitaliseerimise vahendi tõttu kvalifitseerub riigi sekkumine „põhimõtteliselt” riigiabiks. EDF‑i väitel aga on ühenduse kohtupraktika keskmes vastupidi see, et meetme võimaliku riigiabiks kvalifitseerimise jaoks ei ole oluline, millise kuju see meede võib võtta.

175    EDF väidab sisuliselt, et selleks et kvalifitseerida meede riigiabiks, ei ole kohtupraktika kohaselt mingisugust tähtsust asjaolul, millise kuju see meede võib võtta, ega seda otsustaval riigiasutusel, kuna need kaalutlused ei ole EÜ artikli 87 lõike 1 alusel läbiviidud analüüsi jaoks olulised.

176    Lisaks väidab EDF, et komisjon ise märkis abi kokkusobivust ühisturuga analüüsides, et komisjon „ei uuri abi kokkusobivuse puhul mitte ükskõik missugusel kujul antavat abi, vaid selle mõju” (komisjoni teatise riigiabi eeskirjade kohaldamise kohta äriühingute otsese maksustamisega seotud meetmete suhtes (EÜT 1998, C 384, lk 3; ELT eriväljaanne 08/01, lk 277) lõige 7). Seega ei oleks komisjon pidanud argumenti, mille kohaselt toiming oli rekapitaliseerimine, ilma uurimata tagasi lükkama ainuüksi selle vormi, st rekapitaliseerimise teostamiseks kasutatud vahendi alusel.

177    EDF leiab, et kui meetme rakendamise vorm ei ole riigiabiks kvalifitseerimise seisukohalt oluline, ei saa komisjon tugineda sellele vormile kui argumendile – ja a fortiori ainsale argumendile – selleks, et lükata tagasi arutluskäik, mille eesmärk on selle riigiabiks kvalifitseerimise vaidlustamine.

178    Viiendaks meenutab EDF, et komisjon on mitmes asjas juba otsustanud, et kapitali suurendamine võib esineda erineval kujul: ettevõtja võlakirjade märkimine (komisjoni 27. juuli 1994. aasta otsus 94/662/EÜ CDC Participation’i märkimise kohta Air France’i võlakirjaemissioonidele (EÜT L 258, lk 26)), võla kustutamine kapitalisüsti tegemiseks (komisjoni 13. juuli 1988. aasta otsus 89/58/EMÜ abi kohta, mida Suurbritannia valitsus andis mootorsõidukeid valmistavale kontsernile Rover (EÜT 1989, L 25, lk 92)), laenu konverteerimine kapitaliks (komisjoni 24. mai 1989. aasta otsus 90/224/EMÜ abi kohta, mida Itaalia valitsus andis kahele riigi osalusega ettevõtjale alumiiniumisektoris Alumina’le ja Comsal’ile (EÜT 1990, L 118, lk 42)), võla konverteerimine osalusteks, mida peetakse võrdväärseks samasummalise kapitalisüstiga (komisjoni 7. oktoobri 1994. aasta otsus 94/696/EÜ abi kohta, mis Kreeka riik andis ettevõtjale Olympic Airways (EÜT L 273, lk 22)), tulevaste pensionikulude katteks loodud reservi „tühistamine” ja selle ülekandmine kapitalikasumi reservi (otsus K (2003) 2508 (vt eespool punkt 120)).

179    Lisaks väidab EDF, et komisjon on juba kohaldanud turumajanduses tegutseva aruka eraõigusliku investori kriteeriumit seadusega rakendatud meetme suhtes ja seega meetme suhtes, mis tulenes riigivõimu teostamisest, nagu asjas Siciliana Acque Minerali (komisjoni 21. juuni 2000. aasta otsus 2000/648/EÜ äriühingule Siciliana Acque Minerali Srl antud riigiabi kohta (EÜT L 272, lk 36)).

180    Selle küsimuse kokkuvõtteks ei saa asjaolu, et kapitalisisendit rakendati seaduse kaudu, seega takistada eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamist selle meetme suhtes.

181    EDF‑i sõnul oli komisjon seega kohustatud uurima, kas seaduse nr 97/1026 järel vastu võetud meetmed kujutasid endast, nagu väitis Prantsuse riik, „oma viisilt ja summalt õiguspärast kapitali suurendamist”.

182    Lisaks sellele meenutab EDF, et Euroopa Kohtu arvates tuleb selleks, et hinnata, kas teatava riikliku meetme puhul on tegemist abiga, kindlaks teha, kas asjaomane ettevõtja saab majandusliku eelise, mida ta tavapärastel turutingimustel ei oleks saanud (eespool punktis 172 viidatud otsus Chronopost jt vs. Ufex jt, punkt 38).

183    EDF‑i sõnul on mõiste „tavapärased turutingimused” samuti keskne, kui on tegemist võrdse kohtlemise põhimõtte kohaldamisega riigi osalusega ettevõtjale kasulike meetmete puhul. Riigi osalusega ja eraõiguslike ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõttest tuleneb, et riigi poolt tavapärastele turutingimustele vastavatel tingimustel otseselt või kaudselt ettevõtja käsutusse antud kapitali ei saa pidada riigiabiks (Euroopa Kohtu 16. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑482/99: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 2002, lk I‑4397, punkt 69).

184    EDF väidab aga, et kui tuleb nõustuda komisjoni lähenemisviisiga, ei saaks EDF sellele kohtupraktikale tugineda, sest vaidlusaluse meetme võtmise asjaolud ei vasta väidetavalt tavapärastele turutingimustele üksnes selle pärast, et kui riik kasutab oma maksualast pädevust, läheb see üldnormi piiridest väljapoole. EDF väidab siiski, et kuigi ta ei eita, et riigi kasutatud vahend läks üldnormi piiridest välja, ei saa riigiabi kvalifitseerimisel piirduda ainult selle formaalse küljega ja jätta see sisuliselt arutamata.

185    Peale selle leiab EDF, et Euroopa Kohtu 28. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑334/99: Saksamaa vs. komisjon (EKL 2003, lk I‑1139), millele komisjon oma kirjalikes märkustes tugineb ja mille kohaselt tuleb eristada kohustusi, mida riik peab täitma äriühingu aktsiakapitali omanikuna, ja kohustusi, mis võivad tal lasuda avaliku võimu teostamisel, kinnitab tegelikult EDF‑i seisukohta, kuna see eeldab, et võrreldaks vastavalt investorina käituva riigi ja eraõigusliku investori käitumist tavapärastes turutingimustes. Vaidlustatud otsuses aga keeldus komisjon ab initio selle analüüsi tegemisest ning see on vastuolus neutraalsuse põhimõttega.

186    Vastuseks komisjoni argumentidele, mille kohaselt ei olnud tegemist muuga kui EDF‑ile antud „maksualase kingitusega” või „võlast loobumisega”, väidab EDF, et ka eraõiguslik investor võib suurendada tütarettevõtja kapitali võlanõuete kapitali hulka arvamise teel, mis on sisuliselt majanduslikult täiesti võrreldav „võlast loobumisega”, mida komisjon kritiseeris.

187    Hageja sõnul võib emaettevõtja, kellel on oma tütarettevõtja suhtes võlanõue, otsustada lihtsalt nõudest loobuda, luues nõnda tütarettevõtjale kasumit, mis oleks põhimõtteliselt tütarettevõtjale maksustatav, välja arvatud juhul, kui on tegemist kahjude ülekandumisega maksude tasumisel. Pärast maksustamist võib tütarettevõtja selle summa vastavalt oma valikule määrata dividendi maksmiseks, reservide loomiseks jne. Emaettevõtja võib aga samuti otsustada viia läbi tütarettevõtja kapitali suurendamise märkimise sellele võlanõudele vastavas summas. EDF‑i sõnul, keda toetab Prantsuse Vabariik, ei tekita aga viimane tegutsemisviis Prantsuse maksuõiguses tütarettevõtjale mitte mingit maksustatavat kasumit.

188    EDF väidab, et kuigi see tegutsemisviis erineb vaidlusalusest rekapitaliseerimisest kasutatud vahendi valiku osas, ei teinud riik käesolevas asjas siiski muud kui viis läbi selle, mida saab majanduslikult samastada kapitali suurendamisega nõude kapitali sisse arvamise kaudu. Seda tegutsemisviisi saab aga samuti kasutada erakapitalil põhinev ettevõtja.

189    EDF väidab, et sellest tulenevalt ei saanud komisjon „tavapäraste turutingimuste” olemasolu kindlaksmääramiseks piirduda kunstlikult üksnes kasutatud vahendi formaalse uurimisega, vaid pidi vastupidi uurima selle sisu, st tehingu majanduslikku ratsionaalsust, kusjuures see analüüs tuli teha asjassepuutuva ajahetke konteksti arvestades ning komisjon pidi hoiduma hilisemal olukorral põhinevatest hinnangutest.

190    EDF täpsustab, et eespool punktis 172 viidatud kohtuotsuses Chronopost jt vs. Ufex jt (punkt 38) otsustas Euroopa Kohus, et La Poste’i olukorra ja reserveeritud sektoris mittetegutseva ettevõtjate kontserni olukorra vahelise võrdlusmomendi puudumisel tuleb „tavapäraseid turutingimusi”, mis on paratamatult hüpoteetilised, hinnata lähtuvalt kättesaadavatest objektiivsetest ja kontrollitavatest asjaoludest.

191    EDF väidab, et eespool punktis 172 viidatud kohtuotsuse Chronopost jt vs. Ufex jt aluseks olnud asjas tuli võrrelda kulusid, samas kui käesolevas asjas tuleb võrrelda turutingimusi, milles toimub kapitali suurendamine. Sellegipoolest tuleks tavapäraseid turutingimusi eespool viidatud kohtuotsuse Chronopost jt vs. Ufex jt kohaselt hinnata lähtuvalt kättesaadavatest objektiivsetest ja kontrollitavatest asjaoludest. Sellest tuleneb EDF‑i väitel, et komisjon ei saanud ilma õigusnormi rikkumata ja „riigiabi” mõistet moonutamata sellest analüüsist „kõrvale hoida” puhtformaalsel ettekäändel, mis põhines vahendil, mida riik kõnealuse kapitali suurendamise teostamiseks kasutas.

192    Lõpetuseks väidab EDF sisuliselt, et eraõigusliku investori kriteerium oleks olnud täidetud, kui komisjon oleks seda kohaldanud.

193    Toetamaks oma hagiavalduses ja repliigis esitatud sellekohaseid argumente, esitas EDF seoses oma märkustega Prantsuse Vabariigi menetlusse astuja seisukohtade kohta „Oxera aruande”, mis pidi pakkuma Üldkohtule täiendavat analüüsimaterjali, mis võimaldaks kinnitada, et eraõigusliku investori kriteerium oleks olnud täidetud, kui komisjon oleks seda kohaldanud.

194    Komisjon kinnitab, et käesolevas asjas ei saanud eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldada.

195    Komisjon leiab, et seaduse nr 97‑1026 sätete vastuvõtmisega toimis riik reguleeriva võimuna, et vabastada EDF osast maksmisele kuuluvatest maksudest. Riik ei käitunud kui EDF‑i aktsionär, kes soovib ettevõttest keskmises ja pikas perspektiivis kasumit saada.

196    Komisjon väidab, et kui ta peaks järgima EDF‑i loogikat, lubaks ta riigil maksuhaldurina vabalt rakendada igat laadi „diskrimineerimist” maksumeetme kaudu, mis on tema käsutuses erinevalt eraõiguslikest investoritest. Viimased saavad investeeringuteks kapitali kasutada vaid pärast oma maksukohustuste täitmist.

197    Komisjon väidab lisaks sellele sisuliselt, et kui lubada riigil tugineda eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamisele juhul, kui ta tegutseb maksualast pädevust kasutava reguleerijana, siis tooks see kaasa „ohtliku olukorra”, sest riik võiks seega väita, et kõik majanduslikult elujõulistele riigi osalusega ettevõtjatele antud maksuvabastused peavad jääma väljapoole riigiabi suhtes kehtivate eeskirjade kohaldamisalast, kuna nende puhul on täidetud eraõigusliku investori kriteerium. See olukord põhjustaks „nende ettevõtjate diskrimineerimist, kellel ei ole sellist võimalust, et nende aktsionär ja/või investor oleks riik”.

198    Komisjoni väitel on EDF‑i arutluskäik seega vastuolus EÜ artikliga 87, sest see võtaks kõnealuselt sättelt kasuliku mõju, nagu tuleneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 97.

199    Komisjoni sõnul on juba kõikide hageja argumentide aluseks vale eeldus, nagu oleks eraõigusliku investori kriteeriumi võimalik kohaldada kogu toimingu suhtes, st mitte ainult väidetava kapitalisisendi suhtes, vaid ka eelneva etapi suhtes, kui riik sekkus maksuhaldurina, et kehtestada vaidlusaluse meetme näol „maksuvabastus”.

200    Komisjoni aga leiab, et kui Prantsuse riigi käitumist tuleks võrrelda eraõigusliku investori omaga, oleks reservi, mis EDF lõi õigusvastaselt kontsessioonitasu alusel, pidanud enne selle võimalikku kandmist EDF‑i kapitali hulka maksustama ettevõtte tulumaksuga. Ainuüksi selline reservi maksustamine oleks seadnud Prantsuse riigi eraõigusliku investoriga „võrdsele alusele” ja oleks võimaldanud komisjonil kaaluda Prantsuse riigi käitumise võrdlemist erakapitalil põhineva ettevõtja käitumisega. Kuivõrd see eeltingimus ei olnud täidetud, ei saanud komisjon kõnealust võrdlust teha.

201    Komisjon väidab, et kui tõepoolest seada Prantsuse riik eraõigusliku investoriga „võrdsele alusele”, ei saa vaielda vastu sellele, et „reguleerijana tegutseva riigi” antud „maksuvabastusel” ei ole sama suur kulu kui „investeerijana tegutseva riigi” investeeringul. Esimesel juhul piisab riigil selleks, et ettevõtja saaks 100 eurot, jätta sama summa maksustamata. Seevastu selleks, et ettevõtja saaks sama summa eraõigusliku investori käest, tuleks selleks, et see ettevõtja saaks kõnealuse summa vabalt kätte, eelkõige kuludesse lisada nende summade pealt tasutud maksud. Nõnda oleks käesoleval juhul seda 100‑eurost summat tulnud maksustada ettevõtte tulumaksuga, mille määr on 41,66%. Sellest tuleneb, et 100 euro andmiseks oleks eraõiguslik investor pidanud tegelikult kulutama 141,66 eurot.

202    Selle kontekstis väidab komisjon, et EDF‑i esitatud näited selle kohta, et emaettevõtja loobus võlanõudest oma tütarettevõtja vastu, ei kuulu avaliku võimu pädevuse alla, vaid on seotud meetmetega, mida kasutab turul eraõiguslik investor: tegemist on kaubanduslike, mitte maksudega seotud nõuetega. Seega ei ole tegemist mitte lihtsalt formaalse eristusega, kuivõrd riigi jaoks oleks kulu olnud kindlasti väiksem kui eraõiguslikul investoril.

203    Komisjon meenutab, et EÜ artiklis 295 ette nähtud omandi õigusliku režiimi neutraalsuse põhimõtte alusel ei saa tema tegevus riigiasutusi eelistada ega seada halvemasse olukorda, kui nad teevad ettevõtjatele kapitalisüsti. Komisjoni väitel aga ei ole ei tema ega tema teada ka Euroopa Kohus ja Esimese Astme Kohus mitte kunagi nõustunud sellega, et riiki, kes on aktsionär ja kes kasutab oma maksualast pädevust üldõigusnorme ületades, saaks samastada eraõigusliku investoriga.

204    Komisjon rõhutab sisuliselt, et asjaolu, et ta ei luba teha „maksualaseid kingitusi”, ei ole ajendatud mitte lihtsalt formaalsuse huvidest, vaid seda õigustab asjaolu, et õiguslikult võib abi esineda otsetoetuse kujul ja nõudest loobumise kujul. Selliste „maksualaste kingituste” a priori keelamine ei ole muud kui eespool viidatud neutraalsuse põhimõtte kohaldamine, millega Euroopa Kohus on nõustunud, märkides, et „tuleb teha vahet kohustustel, mida riik peab täitma äriühingu aktsiakapitali omanikuna, ning kohustustel, mis tal võivad lasuda avaliku võimuna” (eespool punktis 185 viidatud kohtuotsus Saksamaa vs. komisjon, punkt 134).

205    Komisjon rõhutab, et selles kohtuasjas oli küsimus selles, kas „riik, kes on „investor””, saab tulemuslikult tugineda eraõigusliku investori kriteeriumile, et vältida EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamisest. Selleks oleks vaja tõendada, et riik tegutses tingimustes, mida saab pidada eraõigusliku investori jaoks tavapärasteks. Komisjoni väitel aga tuletab Euroopa Kohus selles otsuses meelde, et avaliku võimu teostamine ei ole tavapärane turutingimus.

206    Komisjon meenutab lisaks, et maksuhalduri 9. aprillil 2002 edastatud teates leidis viimane, et „RAG‑iga seotud kontsessioonitasu kujutab endast lubamatut võlga, mille kapitali hulka arvamine vabastas põhjendamatult maksust”. Sellest nähtub selgelt, et tegemist on „maksualase kingitusega”, mitte aga investeeringuga.

207    Komisjon märgib, et vastupidi sellele, mida väidab EDF, ei ole vaidlusalusel toimingul mitte midagi ühist võlanõudest loobumisega selle nõude ettevõtja kapitali hulka arvamise teel ning EDF üritab õigustamatult taandada arutelu vaid komisjonipoolse formaalse lähenemiseni, ilma toimingu majandusliku ratsionaalsuse analüüsita.

208    Pärast meenutamist, et vastavalt arutluskäigule, mis eeldab eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamist, tuleb EÜ asutamislepingu riigiabi käsitlevate sätete õigeks kohaldamiseks vältida igasugust „diskrimineerimist” riigi osalusega ja eraõiguslike ettevõtjate vahel, rõhutab komisjon, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb „tavapärastes turumajanduse tingimustes tegutseva eraõigusliku investori kriteerium […] avaliku ja erasektori võrdse kohtlemise põhimõttest, mille kohaselt ei saa riigi poolt tavapärastele turutingimustele vastavatel tingimustel otseselt või kaudselt ettevõtja käsutusse antavat kapitali pidada riigiabiks (eespool punktis 183 viidatud otsus Prantsusmaa vs. komisjon, punkt 69, ja Esimese Astme Kohtu 12. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑296/97: Alitalia vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑3871, punkt 80).

209    Kuigi seoses eraõigusliku investori kriteeriumi rakendamisega ei ole kahtlust, et riik võib anda kapitali ettevõtja käsutusse, võib see toiming jääda riigiabiks kvalifitseerimata üksnes tingimusel, et selle teostamise asjaolud „vastavad tavapärastele turutingimustele”.

210    Komisjoni arvates tuleneb sellest kohtupraktikast selgelt, et eraõigusliku investori kriteeriumit saab kohaldada üksnes juhul, kui asjaolud, milles riik tegutseb, on sarnased asjaoludega, mis vastavad tavapärastele turutingimustele. Sellest nähtub samuti, et riigi poolt kasutatud vahendid on lahutamatu osa nendest asjaoludest, seda enam, kui kasutatud vahendite laadi ja tunnuseid ei saa kasutada tavapärastes turutingimustes tegutsev eraõiguslik investor.

211    Lisaks sellele tooks maksuvabastus oma olemuselt kaasa tagajärgi, mida ei saa igal juhul eraldada rollist, mis on riigil, kellel on ainsana ülim pädevus maksu koguda ja ümber jaotada. Kuna see pädevus on „avaliku võimu kõikehõlmav väljendus”, ei ole eraõigusliku investori jaoks selle kasutamisega – maksustamise või maksuvabastusega – samaväärset tegevust.

212    Selles osas, mis puudutab eespool punktis 172 viidatud kohtuotsust Chronopost jt vs. Ufex jt, rõhutab komisjon, et tundub vastuoluline väita esiteks, et ta pidi käesolevas asjas kohaldama eraõigusliku investori kriteeriumi, ja teiseks viidata sellele kohtuotsusele, milles Euroopa Kohus järgis võrreldavuse puudumise tõttu loogikat, mis oli täiesti vastupidine tavapäraste turutingimuste loogikale. Komisjon meenutab, et üksnes riik võib tegutseda ühtaegu nii maksuhalduri kui ka investorina.

213    Lõpetuseks väidab komisjon teise võimalusena sisuliselt, et igal juhul ei oleks vaidlusalune meede täitnud eraõigusliku investori kriteeriumi, kui komisjon oleks seda kohaldanud.

214    Vastuseks Esimese Astme Kohtu esitatud kirjalikele küsimustele kinnitab komisjon sisuliselt esiteks, et ta leiab, et tal ei tulnud eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldada, ja teiseks, et „Oxera aruanne” tuli tagasi lükata eelkõige sellepärast, et EDF esitas selle aruande hilinenult.

215    Lisaks sellele esitas komisjon kohtuistungil mitu täiendavat argumenti.

216    Kõigepealt väitis ta, et mitte ükski eraõiguslik investor ei oleks saanud kasutada samade kuludega sellist kapitali. Seega ei ole igal juhul olemas sellist eraõiguslikku investorit, kellega võrrelda.

217    Teiseks, vastuseks EDF‑i ja Prantsuse Vabariigi argumentidele, et mõlema lahenduse, mida riik sai kasutada (vt eespool punkt 164), kohaldamise kulu oli sama, väitis komisjon, et kulu ei ole sama „pika skeemi” puhul. Komisjoni väitel oleks „pika skeemi” puhul EDF enne tasunud nõutavad maksud ja tema rahalise väärtuse hindamine oleks olnud erinev eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamisel. Kõnealuse „pika skeemi” kohaldamine oleks seega – tõenäoliselt – andnud eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamise puhul erinevaid tulemusi.

218    Lõpetuseks väitis komisjon kohtuistungil samuti, et maksusumma oleks pidanud laekuma riigile – kasvõi lühikeseks ajaks – enne, kui see maksti tagasi EDF‑ile, ja maksmisele kuuluv maks oleks pidanud kajastuma EDF‑i bilansis.

219    Komisjon rõhutab lisaks sellele, et kui eeldada, et Üldkohus nõustub väitega, et vaidlusalune meede oli investeering kapitalisisendi kujul, mida oleks tulnud uurida eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldades – millele komisjon vastu vaidleb –, oleks Üldkohus pidanud tühistama vaidlustatud otsuse ilmse kaalutlusvea tõttu, ilma et ta oleks sellegipoolest analüüsinud, kas Prantsuse riigi käitumine vastab sellele kriteeriumile või mitte, kuna see teine vaidlusaluse meetme uurimisetapp peab esinema otsuses, mis komisjonil tuleb teha pärast vaidlustatud otsuse tühistanud kohtuotsust. Üldkohus ei saa seega seda küsimust analüüsida, kuna see analüüs ei kuulu ühenduse kohtu pädevusse.

220    Kohtuistungil väitis Iberdrola, viidates eelkõige kohtujurist Léger’ 14. jaanuari 2003. aasta ettepanekule kohtuasjas C‑280/00: Altmark Trans ja Regierungspräsidium Magdeburg, milles Euroopa Kohus tegi otsuse 24. juulil 2003 (EKL 2003, lk I‑7747, I‑7788), et turumajanduses tegutseva aruka eraõigusliku investori kriteeriumi ei saa põhimõtteliselt kohaldada juhul, kui riik annab abi avalikku võimu teostades. Menetlusse astuja väitel on selle kriteeriumi kohaldamise eesmärk tagada riigi osalusega ja eraõiguslike ettevõtjate võrdne kohtlemine. Selle kriteeriumi kohaldamine maksuvõla konverteerimiseks kapitalisisendiks tooks kaasa selle, et riigi osalusega ettevõtjad saaksid eelise, mida erakapitalil põhinevad ettevõtjad ei saaks mitte kunagi. Sellest tuleneb võrdse kohtlemise rikkumine ainuüksi riigi osalusega ettevõtjate kasuks seoses antud abi vormiga. Menetlusse astuja väitel on see formaalne külg seega määrava tähtsusega ja sellisel juhul ei saa eraõigusliku investori kriteeriumi mitte kunagi kasutada.

–       Üldkohtu hinnang

221    Tuleb meenutada, et EÜ artikli 87 eesmärk on takistada seda, et liikmesriikidevahelist kaubandust mõjutaks ametivõimude poolt ükskõik mis kujul antavad eelised, mis kahjustavad või võivad kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist. Mõiste „abi” võib hõlmata mitte üksnes toetust positiivses tähenduses, nagu subsiidiumid, laenud või osalus ettevõtjate kapitalis, vaid ka mitmesuguses vormis sekkumisi, mis leevendavad äriühingu eelarvet tavapäraselt koormavaid kohustusi ja mis seetõttu ei ole küll subsiidiumid selle sõna kitsas tähenduses, ent on siiski samalaadsed ja samasuguse mõjuga (vt Euroopa Kohtu 8. mai 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑328/99 ja C‑399/00: Itaalia ja SIM 2 Multimedia vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑4035, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika). Meetme hindamisel EÜ artikli 87 seisukohast on oluline võtta arvesse kõiki asjas tähtsust omavaid asjaolusid ja nende konteksti (eespool punktis 101 viidatud kohtuotsus Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen vs. komisjon, punkt 270).

222    Euroopa Kohtu praktika kohaselt võib avaliku võimu mis tahes kujul sekkumine ettevõtja kapitali olla käsitletav riigiabina juhul, kui on täidetud kõik EÜ artikli 87 lõikes 1 sätestatud tingimused (vt eespool punktis 221 viidatud kohtuotsus Itaalia ja SIM 2 Multimedia vs. komisjon, punkt 36 ja seal viidatud kohtupraktika). Sellega ei ole aga tegemist riigi osalusega ettevõtjate ja eraõiguslike ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõtte kohaselt juhul, kui riik on kapitali otseselt või kaudselt ettevõtja käsutusse andnud asjaoludel, mis vastavad tavapärastele turutingimustele (vt eespool punktis 221 viidatud otsus Itaalia ja SIM 2 Multimedia vs. komisjon, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).

223    Kohtupraktikast tuleneb, et riigiabi valdkonnas teeb Euroopa Kohus vahet kahte liiki olukordadel: olukorrad, kus riigi sekkumine on majanduslikku laadi, ja olukorrad, kus riigi sekkumine kuulub avaliku võimu teostamise alla (vt selle kohta Euroopa Kohtu 14. septembri 1994. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑278/92 kuni C‑280/92: Hispaania vs. komisjon, EKL 1994, lk I‑4103, punkt 22; eespool punktis 185 viidatud kohtuotsus Saksamaa vs. komisjon, punkt 134, ja eespool punktis 220 viidatud kohtujurist Léger’ ettepanek kohtuasjas Altmark Trans ja Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 20).

224    Erakapitalil põhineva ettevõtja kriteerium on kohaldatav üksnes esimest liiki olukordades, mis hõlmavad juhtumeid, kus ametivõimud omandavad osaluse ettevõtja kapitalis (vt selle kohta Euroopa Kohtu 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 234/84: Belgia vs. komisjon, EKL 1986, lk 2263, punkt 14; eespool punktis 94 viidatud otsus kohtuasjas Tubemeuse, punkt 26, ja 21. märtsi 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑305/89: Itaalia vs. komisjon, nn Alfa Romeo kohtuotsus, EKL 1991, lk I‑1603, punkt 19), annavad teatud ettevõtjatele laenu (vt selle kohta Euroopa Kohtu 14. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑301/87: Prantsusmaa vs. komisjon, nn Boussac’i kohtuotsus, EKL 1990, lk I‑307, punktid 38–41, ja Esimese Astme Kohtu 30. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑16/96: Cityflyer Express vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑757, punktid 8 ja 51), annavad riigi tagatise (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 13. juuni 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑204/97 ja T‑270/97: EPAC vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2267, punktid 67 ja 68), müüvad turul kaupu või teenuseid (vt selle kohta Euroopa Kohtu 2. veebruari 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 67/85, 68/85 ja 70/85: Van der Kooy jt vs. komisjon, EKL 1988, lk 219, punktid 28–30; 29. veebruari 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑56/93: Belgia vs. komisjon, EKL 1996, lk I‑723, punkt 10, ja 11. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑39/94: SFEI jt, EKL 1996, lk I‑3547, punktid 59–62), pakuvad soodustusi sotsiaalkindlustusmaksete tasumiseks (vt selle kohta Euroopa Kohtu 29. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/96: Hispaania vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑2459, punkt 46) või palgakulude hüvitamiseks. Sedalaadi olukordades on erakapitalil põhineva ettevõtja kriteerium asjakohane, sest vähemalt teoreetiliselt võib erakapitalil põhinev ettevõtja tulu saamise eesmärgil käituda samamoodi kui riik (vt selle kohta kohtujurist Léger’ ettepanek eespool punktis 220 viidatud kohtuasjas Altmark Trans ja Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 20 jj).

225    Seevastu ei ole erakapitalil põhineva ettevõtja kriteerium asjakohane juhul, kui riigi sekkumine ei ole majanduslikku laadi. Sellise juhtumiga on tegemist siis, kui riigi ametivõimud maksavad ettevõtjale otsetoetust, annavad maksuvabastuse (vt selle kohta Euroopa Kohtu 15. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑387/92: Banco Exterior de España, EKL 1994, lk I‑877, punkt 14; 19. mai 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑6/97: Itaalia vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑2981, punkt 16, ja 19. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑156/98: Saksamaa vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑6857, punktid 25–28) või nõustuvad vähendama sotsiaalkindlustusmakseid (Euroopa Kohtu 17. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑75/97: Belgia vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑3671, punktid 24 ja 25, ja Esimese Astme Kohtu 27. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑67/94: Ladbroke Racing vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑1, punkt 110).

226    Sedalaadi olukordades ei ole võimalik, et erakapitalil põhinev ettevõtja võiks käituda tulu saamise eesmärgil sarnaselt riigi sekkumisega, vaid see kuulub riigi avaliku võimu teostamise alla, nagu maksu- ja sotsiaalpoliitika (vt selle kohta kohtujurist Léger’ ettepanek eespool punktis 220 viidatud kohtuasjas Altmark Trans ja Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 20 jj).

227    Sama kehtib ka töötajate töölt vabastamisega, töötushüvitiste maksmisega ja muude sotsiaaltoetustega seotud riigi kohustuste osas (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 21. jaanuari 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑129/95, T‑2/96 ja T‑97/96: Neue Maxhütte Stahlwerke ja Lech-Stahlwerke vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑17, punkt 119) ja tööstusliku infrastruktuuri ümberkorraldusabi, riigi poolt ebatavapärastel tingimustel antud laenude või koha taastamise kulude osas, et võimaldada tehnoloogiapargi rajamist (vt selle kohta eespool punktis 223 viidatud 14. septembri 1994. aasta otsus kohtuasjas Hispaania vs. komisjon, punkt 22, ja eespool punktis 185 viidatud 28. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas Saksamaa vs. komisjon, punkt 140; Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑198/01: Technische Glaswerke Ilmenau vs. komisjon, EKL 2004, lk II‑2717, punkt 108).

228    Riigi sekkumist, mille eesmärk on täita temal kui avalikul võimul lasuvaid kohustusi, ei saa võrrelda eraõigusliku investori sekkumisega turumajanduses.

229    Selleks et hinnata, kas riigi võetud meetmed kuuluvad tema pädevusse teostada avalikku võimu või tulenevad kohustustest, mida ta peab täitma aktsionärina, on oluline hinnata neid meetmeid mitte nende vormi alusel, vaid nende laadi, eset ja nende suhtes kehtivaid norme silmas pidades, võttes samas arvesse kõnealuste meetmetega taotletavat eesmärki (vt selle kohta Euroopa Kohtu 19. jaanuari 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑364/92: SAT Fluggesellschaft, EKL 1994, lk I‑43, punkt 30).

230    Ettevõtja puhul, kelle aktsiakapital kuulub ametivõimudele, tuleb seega eelkõige hinnata, kas sarnastel asjaoludel oleks avalikku sektorit juhtivate asutustega võrreldava suurusega eraõiguslik investor teinud sama suure kapitalisisendi, põhinedes prognoositavatele kasumlikkuse võimalustele ja jättes kõrvale kõik sotsiaalset, regionaal- või sektoripoliitikat käsitlevad kaalutlused (vt selle kohta eespool punktis 223 viidatud 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas Belgia vs. komisjon, punkt 14, ja eespool punktis 221 viidatud kohtuotsus Itaalia ja SIM 2 Multimedia vs. komisjon, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika).

231    Lõpetuseks tuleb täpsustada, et asjaoluga, et riigi kui aktsionäri käitumist hinnatakse aruka eraõigusliku investori seisukohast, samas kui tavapärase eraõigusliku investori käitumist niimoodi ei hinnata, ei ole rikutud riigi ja selle eraõigusliku investori võrdse kohtlemise põhimõtet, kuna riik aktsionärina ei ole samas olukorras kui eraõiguslik investor. Erinevalt eraõiguslikust investorist, kes saab oma investeeringute rahastamiseks arvestada üksnes omaenda vahenditega, on riigil juurdepääs rahalistele vahenditele, mis tulenevad avaliku võimu teostamisest, eelkõige maksude kogumisest (eespool punktis 101 viidatud kohtuotsus Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen vs. komisjon, punktid 271 ja 272).

232    Seega ainuüksi asjaolu, et riigil on juurdepääs avaliku võimu teostamisest tulenevatele rahalistele vahenditele, ei saa õigustada, et riigi tegutsemist võiks pidada avaliku võimu teostamise hulka kuuluvaks. Sellisel juhul oleks oht, et aruka eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamine aktsionäriks oleva riigi käitumise suhtes muutuks olematuks või vähemalt oleks ebaproportsionaalselt piiratud, sest riigina on tal paratamatult juurdepääs avaliku võimu teostamisest tulenevatele rahalistele vahenditele, eriti maksutuludele.

233    Eeltoodut arvestades tuleb teha kindlaks iga juhtumi asjaolusid arvestades, kas riigi osalemisel abi saanud ettevõtja kapitalis või sekkumisel sellesse kapitali on majanduslik eesmärk, mis võiks samuti olla eraõiguslikul investoril, ja kas riik tegi seda järelikult majandustegevuses osalejana samamoodi kui erakapitalil põhinev ettevõtja, või kas seda tegevust õigustab vastupidi avaliku huvi eesmärk ja seda tuleb pidada riigi kui avaliku võimu sekkumise viisiks, millisel juhul ei saa riigi käitumist võrrelda erakapitalil põhineva ettevõtja või eraõigusliku investori käitumisega turumajanduses.

234    Seega tuleb sedastada, et kui riigi sekkumine, arvestades selle laadi, eset ning eesmärki, ei kujuta endast investeeringut, mida võiks teostada eraõiguslik investor, võib see sekkumine olla riigi kui avaliku võimu sekkumine, mis välistab seega aruka eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamise.

235    Seevastu juhul, kui riigi sekkumine, arvestades selle laadi, eset ning eesmärki, kujutab endast investeeringut, mis on võrreldav eraõigusliku investori poolt tehtava investeeringuga, tuleb seda sekkumist uurida aruka eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldades. Selle uurimise eesmärk on kontrollida, kas selline investor oleks sarnastel asjaoludel ja võimalikele kasumlikkuse prognoosidele tuginedes teinud sama suure kapitalisisendi, sõltumata sellest, millisel kujul see riigi sekkumine võib esineda, ja sõltumata asjaolust, et riigil on juurdepääs avaliku võimu teostamisest tulenevatele vahenditele, nagu näiteks maksudest tulenevad vahendid, mida ei saaks kasutada eraõiguslik investor.

236    Teisisõnu tuleb meedet uurida mitte üksnes selle vormist, vaid selle laadist, esemest ja eesmärkidest lähtuvalt, mis eeldab selle käsitlemist kõiki neid külgi arvestades ning selle konteksti arvesse võtmist.

237    Lisaks nähtub eeltoodust, et üksnes asjaolust, et riigi sekkumine toimus seaduse kujul, ei piisa selleks, et tagasi lükata võimalust, et riigi sekkumisel ettevõtja kapitali oli majanduslik eesmärk, mis võiks olla samuti eraõiguslikul investoril.

238    Käesolevas asjas on selge, et Prantsuse Vabariik oli 1997. aastal EDF‑i ainus aktsionär.

239    Lisaks sellele tuleb meenutada, et enne seaduse nr 97‑1026 vastuvõtmist nägi EDF‑i bilanss välja järgmiselt:

–        varade all oli kirje „Kontsessiooni antud riigivara materiaalne põhivara” summas 285,7 miljardit Prantsuse franki, millest ligikaudu 90 miljardit Prantsuse franki RAG‑i eest;

–        kohustuste all oli esiteks kirje „Reservid”, millest ligikaudu 38,5 miljardit Prantsuse franki RAG‑i eest, millesse olid kirjendatud tulevikus teostatava uuendamise kulud; ning teiseks kirje „Kontsessiooni antud varade maksumus”, millesse on kirjendatud tegelikult kantud uuenduskulud. Selle kirje all – milles oli näha EDF‑i võlg riigile – oli enne seaduse nr 97‑1026 vastuvõtmist 145,2 miljardit Prantsuse franki, millest 18,3 miljardit Prantsuse franki RAG‑i eest.

240    On selge, et seadusega nr 97‑1026 korraldas Prantsuse Vabariik EDF‑i bilansi ümber ja viis läbi ettevõtte rekapitaliseerimise. Selle toimingu tulemusena liigitati esiteks RAG‑i moodustavad varad 90,325 miljardi Prantsuse frangi ulatuses ümber „ettevõtja varadeks”. Teiseks, RAG‑i uuendamise kasutamata reservid summas 38,521 miljardit Prantsuse franki kirjendati jaotamata kasumina, ilma et see oleks kajastunud kasumiaruandes, ning liigitati 20,225 miljardi Prantsuse frangi ulatuses ümber eelmiste perioodide jaotamata kahjumi alla, seega see konto tühjendati ja 18,296 miljardi Prantsuse frangi suurune jääk määrati reservidesse. Neid ümberliigitusi maksustati Code général des impôts artikli 38 lõike 2 kohaselt. Kolmandaks, „kontsessioonitasu”, st „Kontsessiooni antud varade maksumus” kirjendati otse kapitalisisendi kirje alla summas 14,119 miljardit Prantsuse franki (kogusummast 18,345 miljardit Prantsuse franki), ilma et see oleks kajastunud kasumiaruandes, ning jääk kirjendati erinevatesse ümberhindluskontodesse.

241    Siiski käsitles komisjon riigiabina üksnes asjaolu, et „kontsessioonitasu” ei maksustatud enne kapitalisisendi tegemist. Komisjon ei käsitlenud riigiabina ei EDF‑i määramist alates 1956. aastast tagasiulatuvalt RAG‑i omanikuks, kasutamata reservide ümberliigitamist pärast nende maksustamist ega 14,119 miljardi Prantsuse frangi suurust kapitalisisendit.

242    Tuleb märkida, et kõik pooled on üksmeelel selles osas, et 14,119 miljardi Prantsuse frangi suuruselt summalt oleks enne selle kandmist „Kapitalisisenditesse” tulnud maksta tulumaksu. Selle analüüsi põhjendatusest sõltumatult tuleb märkida, et pooled ei sea seega kahtluse alla maksustamiskorda, mida tuleks põhimõtteliselt kontsessioonitasule kohaldada.

243    Siiski tuleb märkida, et seaduse nr 97‑1026 artikli 4 eesmärk on korraldada ümber EDF‑i bilanss ja suurendada tema omakapitali. Seega ei ole iseenesest tegu maksuõigusnormide, vaid raamatupidamisnormidega, millel on maksumõjud, nagu seda tõendab majandus-, rahandus- ja tööstusministri, eelarve riigisekretäri ja tööstuse riigisekretäri poolt 22. detsembril 1997 EDF‑ile saadetud kiri.

244    Lisaks tuleb tõdeda, et komisjon uuris üksnes seaduse nr 97‑1026 artikli 4 maksumõjusid ja täpsustas, et tema pädevuses ei olnud esitada seisukoht nende sätetega teostatud kapitali suurendamise kohta ega Prantsuse Vabariigi selgituste kohta, mille eesmärk oli õigustada toimingu kui terviku majanduslikku otstarbekust.

245    Komisjon õigustab sellist suhtumist tema poolt asjaoluga, et tema tuvastatud eelis on maksusoodustus, ja täpsustab – nagu nähtub nii vaidlustatud otsusest kui ka komisjoni kirjalikest märkustest ja vastustest Esimese Astme Kohtu esitatud küsimustele –, et eraõigusliku investori kriteeriumit ei saanud kohaldada maksunõudest loobumise kaudu tehtud kapitali suurendamise suhtes, kuna see loobumine tuleneb sellest, et riik kasutab oma reguleerimispädevust või teostab avalikku võimu.

246    Seega tuleb uurida, kas liikmesriik, kes on ühtaegu riigi osalusega ettevõtja maksuvõlausaldaja ja ainuaktsionär, võib õiguspäraselt tugineda eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamisele, kui ta suurendab selle ettevõtja kapitali kõnealusest maksunõudest loobumise kaudu, või kas tuleb tõdeda, et arvestades nõude maksuõiguslikku iseloomu ja asjaolu, et riik teostas sellest nõudest loobudes avalikku võimu, oli komisjonil õigus jätta see kriteerium kõnealuse kapitali suurendamise osas kohaldamata.

247    Selles osas tuleb tõdeda, et seaduses nr 97‑1026 seatud rekapitaliseerimise eesmärki arvestades ei saa komisjon ainuüksi selle võlanõude maksuõigusliku iseloomu, mis Prantsuse riigil on kõnealuse ettevõtja vastu, ja pelga asjaolu põhjal, et riik kasutas seadust, keelduda kontrollimast, kas samadel asjaoludel oleks eraõiguslikul investoril võinud olla vajalik suurendada samas ulatuses kapitali ja seega kas riik tegi kapitalisisendi asjaoludel, mis vastavad tavapärastele turutingimustele.

248    Sellest tuleneb, et eraõigusliku investori kriteeriumi ei saa jätta kohaldamata ainuüksi põhjendusel, et EDF‑i kapitali suurendamine tuleneb sellest, et riik loobus maksunõudest, mis tal selle ettevõtja vastu oli.

249    Komisjon pidi nimelt sellistel asjaoludel kontrollima, kas eraõiguslik investor oleks samadel asjaoludel teinud summa poolest võrreldava investeeringu, olenemata sellest, millises vormis riik sekkus EDF‑i kapitali suurendamiseks, ja võimalikust maksutulu kasutamisest, ning seda tuli teha selleks, et kontrollida kõnealuse investeeringu majanduslikku otstarbekust ja võrrelda seda sellega, kuidas oleks käitunud niisugune eraõiguslik investor sama ettevõtja suhtes samadel asjaoludel.

250    Komisjonil lasuv selline kohustus kontrollida, kas riik tegi kapitalisisendi tavapärastele turutingimustele vastavatel asjaoludel, on olemas sõltumata sellest, millises vormis riik kapitalisisendi tegi, st olenemata sellest, kas see on sarnane vormiga, mida oleks võinud kasutada eraõiguslik investor.

251    Tavapäraste turutingimuste hindamine põhineb riigi tehtud investeeringu võrdleval majandusanalüüsil. Sellega seoses tuleb analüüsida, kas eraõiguslik investor oleks võrreldavate finants- ja kasumlikkuse väljavaadete korral teinud sama suure investeeringu. Selle investeeringu vorm – otsene kapitalisüst maksudest või riigi võetud laenudest pärinevate vahendite abil või võlgade konverteerimine kapitaliks – ei ole tegelikult oluline. Seevastu ei saa välistada, et – nagu väitis komisjon kohtuistungil – investeeringu vorm võib tuua kaasa erinevusi kapitali kasutamise kulu ja kapitali tasuvuse seisukohalt, mis võib viia järelduseni, et eraõiguslik investor ei oleks sarnastes tingimustes sellist investeeringut teinud. See eeldab siiski eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamise käigus majandusanalüüsi tegemist, millest komisjon käesolevas asjas tahtlikult loobus.

252    Selline analüüs oli aga käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades õigustatud, kuna esiteks, nagu väitsid EDF ja Prantsuse Vabariik ja millele ei vaielnud vastu komisjon, võib kapitali suurendamine tuleneda sellest, et kapitali hulka arvatakse eraõigusliku aktsionäri võlanõue ettevõtja suhtes, mida käesoleval juhul võimaldab Prantsuse õigus, ja teiseks võis selle jaoks seaduse kasutamist käsitleda loogilise tagajärjena asjaolule, et EDF‑i kapitali puudutavad eeskirjad olid ise seadusega kehtestatud, mida komisjon ei vaidlustanud. Viimati nimetatud asjaolu, mis iseloomustab vaidlusaluse meetme laadi, ei saanud seada kahtluse alla eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamist käesoleva juhtumi suhtes.

253    Arvestades vajadust hinnata vaidlusalust meedet selle kontekstis, ei saanud komisjon järelikult piirduda Prantsuse Vabariigi vastu võetud õigusnormide maksumõju uurimisega, ilma et ta oleks samal ajal uurinud Prantsuse Vabariigi argumentide põhjendatust, mille kohaselt võis maksunõudest loobumist seaduse nr 97‑1026 artikli 4 esemeks olnud EDF‑i bilansi ümberkorraldamise ja kapitali suurendamise raames käsitleda toiminguna, mille puhul on täidetud eraõigusliku investori kriteerium – ja vajaduse korral need argumendid uurimise lõpul tagasi lükanud.

254    Sellega seoses ei saa esiteks nõustuda komisjoni argumendiga, mille kohaselt ei saanud eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldada Euroopa Kohtu eespool punktis 185 viidatud praktikat kohtuasjas C‑334/99: Saksamaa vs. komisjon arvestades, kuna Prantsuse riik teostas käesolevas asjas avalikku võimu, kasutades seadust, et loobuda maksunõude väljamaksmisest, ning ei käitunud seega nagu eraõiguslik aktsionär.

255    Kohtupraktikast nähtub küll tõepoolest, et eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamiseks tuleb teha vahet kohustustel, mida riik peab täitma äriühingu aktsiakapitali omanikuna, ning kohustustel, mis tal võivad lasuda avaliku võimuna (eespool punktis 185 viidatud 28. jaanuari 2003. aasta kohtuotsus Saksamaa vs. komisjon, punkt 134).

256    Täpsemalt nähtub kohtuotsustest, kus seda kriteeriumi kohaldati (eespool punktis 223 viidatud 14. septembri 1994. aasta kohtuotsus Hispaania vs. komisjon; eespool punktis 185 viidatud 28. jaanuari 2003. aasta kohtuotsus Saksamaa vs. komisjon, ja eespool punktis 227 viidatud kohtuotsus Technische Glaswerke Ilmenau vs. komisjon), et nende otsuste aluseks olnud kohtuasjades ei võimaldanud asjaolu, et tegemist oli riigil kui avalikul võimul lasuvate kohustustega, kohaldada eraõigusliku investori kriteeriumi selles osas, mis puudutab sellest tulenevaid kohustusi. Need kohustused puudutasid töötajate töölt vabastamisest tekkivaid kulusid, töötushüvitiste maksmist, tööstusliku infrastruktuuri ümberkorraldusabi, riigi poolt ebatavapärastel tingimustel antud laenusid ja lõpuks koha taastamise kulusid tehnoloogiapargi rajamise võimaldamiseks. Neid kohustusi ei saanud seega võtta arvesse ettevõtja likvideerimiskulude hindamisel seoses selle ettevõtja tagasiostmise maksumusega, kuna need tulenesid kohustustest, mida ei ole eraõiguslikul aktsionäril.

257    Nagu komisjon kohtuistungil möönis, ei olnud käesolevas asjas erinevalt eespool punktis 256 kirjeldatud olukordadest aga tegelikult tegemist riigil kui avalikul võimul lasuva kohustusega selle kohtupraktika tähenduses ega tulnud hinnata teatud kulusid, mis riigil tema avaliku võimu kohustuste tulemusena tekkisid.

258    Kui riik suurendab, nagu käesolevas asjas, ettevõtja ainuaktsionärina selle ettevõtja kapitali eelkõige selleks, et viia selle ettevõtja bilanss tasakaalu, siis tuleb märkida, et ta käitub selliselt, nagu võiks käituda eraõiguslik investor, ja a priori ei ole välistatud, et ta võib tegutseda sarnasel eesmärgil kui niisugune investor. Selleks et teha kindlaks, kas oli tegemist sellise juhtumiga, mis omakorda võimaldaks välistada vaidlusaluse meetme riigiabiks kvalifitseerimise, tulebki kontrollida, kas eraõigusliku investori kriteerium on täidetud või mitte, millest komisjon aga keeldus.

259    Selles osas tuleb meenutada, et esiteks oli seaduse nr 97‑1026 artikli 4 eesmärk bilansi ümberkorraldamine ja EDF‑i omakapitali suurendamine, mis näitab ilmselt seda, et riigil oli investeerimise eesmärk, mida võib võrrelda eraõigusliku investori eesmärgiga; ja teiseks, et asjaolu, et kõnealune kapitali suurendamine tulenes osaliselt maksunõudest loobumisest ning et sellel oli seega maksumõju, ei õigusta iseenesest eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamata jätmist. Neil asjaoludel ja arvestades asjaolu, et seaduse kasutamine oli nõutav selleks, et teha raamatupidamises korrektiive, mis toovad kaasa ettevõtja omakapitali muutmise, ei saa käesolevas asjas sedastada, et riigi sekkumise vorm välistas kohe eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamise.

260    Teiseks tuleb samuti tagasi lükata komisjoni argumendid, milles ta väitis, et eraõigusliku investori kriteeriumit ei saa kohaldada maksunõude kapitaliks ümber arvestamise suhtes, sest eraõiguslikul investoril ei saa mitte kunagi olla ettevõtja suhtes sellist nõuet, vaid tal võib olla üksnes tsiviil- või kaubanduslik nõue; ning et nende kahe olukorra võrdlemisel oleks rikutud riigi ja niisuguse investori võrdse kohtlemise põhimõtet. Nende argumentidega nõustumine tähendaks järeldust, et riik saab sellist toimingut teostada eraõigusliku investoriga võrreldavates tingimustes üksnes siis, kui riigil on ettevõtja suhtes tsiviil- või kaubanduslik nõue.

261    Eraõigusliku investori kriteeriumi eesmärk on aga just nimelt kontrollida, kas vaatamata asjaolule, et riigil on vahendeid, mida eraõiguslikul investoril ei ole, oleks viimane samadel asjaoludel teinud sarnase investeerimisotsuse kui riik. Kapitaliks ümber arvestatud nõude laad ja seega asjaolu, et eraõiguslikul investoril ei saa olla maksunõuet, ei oma järelikult tähtsust küsimuses, kas eraõigusliku investori kriteeriumi tuleb kohaldada või mitte.

262    Sellest tulenevalt tuleb samuti lükata tagasi komisjoni argumendid, et toimingut saab kokku võtta kui EDF‑ile tehtud „maksualast kingitust” ning et seda ei saa käsitleda investeeringuna. Nagu iga äriühingu omanikuks olev võlausaldaja, võib riik võlanõudest loobuda ja arvestada see nõue võrdväärses summas ümber kapitaliks. See toiming, millega äriühingu omanik suurendab selle kapitali, loobudes võlanõudest, mis tal on selle äriühingu suhtes, kujutab endast tasaarvestust, mida arukas eraõiguslik investor võib teha ka tavapärastes turutingimustes.

263    Seega ei olnud komisjonil kõiki käesoleva juhtumi asjaolusid arvesse võttes alust lükata tagasi Prantsuse Vabariigi väide ja jätta kohaldamata eraõigusliku investori kriteerium eespool punktis 262 osutatud argumentide alusel.

264    Kolmandaks, selles osas, mis puudutab komisjoni argumente, et eraõiguslik investor oleks pidanud sarnases olukorras maksu maksma, siis tuleb ühelt poolt tõdeda, et vaidlustatud otsus piirdub märkusega, et „[s]oodustus on kindlasti valikuline, kuna ettevõtte tulumaksu mittemaksmine ühe osa arvestusliku reservi pealt moodustab erandi tavapäraselt sellise toimingu puhul kohaldatavast maksukohtlemisest”.

265    Teiselt poolt tuleb märkida, et kirjalikes märkustes ja Esimese Astme Kohtu esitatud küsimustes väitis komisjon, et eraõiguslik investor oleks eelnevalt pidanud maksu maksma, kui ta oleks kavatsenud kapitali suurendada, arvates kapitali hulka võlanõude, mis tal oli ettevõtja suhtes, kelle aktsionär ta oli. Komisjoni väitel oleks sellest tingimata tulenenud suuremad kulud eraõigusliku investori jaoks, sest 100 euro andmiseks oleks eraõiguslik investor pidanud tegelikult kulutama 141,66 eurot. Komisjoni arvates oleks üksnes kõnealuse maksu eelnev tasumine tal lubanud 5,6 miljardi Prantsuse frangi suuruse kapitalisisendi uurimiseks kohaldada eraõigusliku investori kriteeriumi.

266    Kuigi tuleb märkida, et nii Prantsuse Vabariik kui ka EDF tunnistasid, et käesolevas asjas oleks EDF pidanud tasuma tulumaksu, tuleb märkida, et nad vaidlustavad komisjoni tõlgenduse Prantsuse maksuõiguse ja Code général des impôts’ artikli 38 lõike 2 kohta täpsemalt osas, mis puudutab sellise kapitalisisendi maksuõiguslikke tagajärgi, mille puhul äriühingu aktsionär arvab võlanõude kapitali hulka.

267    Prantsuse Vabariik ja EDF väitsid oma vastustes ja kohtukõnedes, et Code général des impôts’ artikli 38 lõike 2 kohaselt ei tule ettevõtte tulumaksu arvutamisel arvesse võtta netovara muutumist, mis tuleneb kapitali suurendamisest selle kaudu, et nõue, mis ettevõtja aktsionäril ettevõtja suhtes on, arvatakse kapitali hulka, ning sellest tulenevalt ei too selline nõude kapitaliks ümberarvestamine kaasa maksustamist, mille maksubaasiks on selle nõude summa.

268    Esiteks tuleb meenutada, et menetluse algatamise otsuse punktis 51 leidis komisjon ise, et „arvestades seda, […] et kapitali suurendamist ei käsitleta ettevõtte tulumaksu arvutamisel kui äriühingu netovara suurendamist, kindlustas [kontsessioonitasu kapitalisisendiks] ümberliigitamine maksusoodustust, mida [EDF sai oma reservide pealt aastatel 1987‑1996]”.

269    Sellest tulenevalt tundub, et kõnealuses menetluse algatamise otsuse punktis nõustus komisjon vähemalt üldiselt Prantsuse Vabariigi analüüsiga maksuõiguslike tagajärgede kohta, mis on netovara muutumisel, mis tuleneb kapitali suurendamisest nõude kapitali hulka arvamise kaudu. Sellisest vaatepunktist tunduvad turumajanduses tegutseva eraõigusliku investori kulud ja riigi kulud ühesugused.

270    Teiseks, komisjoni argumentide tulemusena uuritakse tegelikult seda, millised on kokku eraõigusliku investori kulud 14,119 miljardi Prantsuse frangi –kontsessioonitasule vastava summa – investeerimiseks, samas kui kontsessioonitasu ümberliigitamist 14,119 miljardi Prantsuse frangi ulatuses – nagu ka asjaolu, et EDF määrati algselt riigile kuulunud RAG‑i omanikuks – ei käsitlenud komisjon abina, kuna vaidlustatud otsuses võeti arvesse üksnes loobumist nõuda sellesama tasu pealt maksu. Komisjoni argumendid, mille tulemusena kaasati tegelikult analüüsi 14,119 miljardi Prantsuse frangi suurune summa, on seega vastuolus selle eelisega, mille komisjon tuvastas vaidlustatud otsuses. Seega tuleb need argumendid tagasi lükata.

271    Kolmandaks tuleb märkida, et komisjoni argumendid ei ole igal juhul ühtsed. Komisjon möönab, et ta oleks uurinud täiendavat 5,6 miljardi Prantsuse frangi suurust kapitalisisendit, juhul kui EDF oleks eelnevalt tasunud selle summa maksuna ja kui Prantsuse Vabariik oleks siis EDF‑ile sellesama summa tagastanud, kuna siis – ja ainult siis – oleks saanud võrrelda vastavat kulu riigile ja eraõiguslikule investorile.

272    Tuleb aga märkida, et sellisel juhul oleks kulu olnud tegelikult riigile sama ja EDF oleks saanud sama summa kui selle lahenduse puhul, mida kasutas Prantsuse Vabariik seaduses nr 97‑1026. Selle seadusega tegi riik kapitalisisendi 14,119 miljardi Prantsuse frangi ulatuses. Kui järgida komisjoni arutluskäiku, on selle toimingu kulu vaid 14,119 miljardit Prantsuse franki, samas kui juhul, kui EDF oleks maksnud tulumaksu, oleks riigi kulu olnud erinev ja eraõigusliku investori kriteeriumi oleks saanud kohaldada. Siiski tuleb tõdeda, et kui riik oleks teinud EDF‑ile 14,119 miljardi Prantsuse frangi suuruse kapitalisüsti, oleks siis sellelt saanud maksusumma 5,6 miljardit Prantsuse franki, ning maksnud seejärel viimati nimetatud summa EDF‑ile tagasi, oleks riigi üldkulu olnud ikka 14,119 miljardit Prantsuse franki, kuna saadud maksusumma muutus olematuks EDF‑ile tagasi makstud samasuguse summa tõttu. EDF oleks aga saanud kokku 14,119 miljardit Prantsuse franki, st sama summa, kui ta sai seaduse nr 97‑1026 kohaldamisel.

273    Neljandaks, kui eeldada, et Prantsuse maksuõiguse tõlgendamine komisjoni poolt – ja iseäranis Code général des impôts’ artikli 38 lõike 2 tõlgendus – on õige ja sellesama õiguse tõlgendamine Prantsuse ametivõimude poolt on vale, tuleks järeldada, et sellise kapitalisisendi, mille puhul eraõiguslik investor arvab võlanõude kapitali hulka, kulu oleks juhul, kui sellel eraõiguslikul investoril tuleks tõepoolest sellisel juhul maksu maksta, tema jaoks 5,6 miljardit Prantsuse franki.

274    Siiski tuleb märkida, et loobudes 5,6 miljardi Prantsuse frangi suuruse maksusumma sissenõudmisest kontsessioonitasu kapitalisisendiks ümberliigitamise käigus, oleks riigil tekkinud kulu, mille summa oleks ilmselgelt olnud samuti 5,6 miljardit Prantsuse franki, kuna vastupidi komisjoni väidetule ei ole nõudest loobumine riigi jaoks ilma kuludeta. Seega oleks sellest tulenenud selgelt sama kulu kui eraõigusliku investori jaoks. Järelikult ei ole tõendatud komisjoni väidetud kulude erinevus, niisamuti nagu järeldused, mis komisjon sellest teeb seoses eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamisega.

275    Lisaks tuleb märkida, et üksnes eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamine võimaldaks kontrollida võimalikku kulude erinevust ja vajaduse korral tõendada selle erinevuse esinemist.

276    Viiendaks, isegi kui 14,119 miljardi Prantsuse frangi suuruse rekapitaliseerimise kulu – mis ei ole komisjoni arvates abi – oli riigile 0 Prantsuse franki ja eraõiguslikule investorile 5,6 miljardit Prantsuse franki, ei takistaks selline kulude erinevus igal juhul eraõigusliku investori kriteeriumi kohaldamist. Sellisel juhul tuleks komisjonil seda kriteeriumi kohaldades nimelt kontrollida, kas sel eraõiguslikul investoril oleks kõnealusel rekapitaliseerimisel tekkinud 5,6 miljardi Prantsuse frangi suurune kulu, ja ei oleks välistatud, et selle uurimise lõpul oleks komisjon jõudnud järeldusele, et see ei olnud nõnda, kuid see järeldus eeldab kõnealuse analüüsi läbiviimist.

277    Kuivõrd komisjon üritab selle argumendiga tegelikult esiteks tõendada, et sellest oleks EDF‑ile tekkinud erinev kulu, kuna tal oleks ühel juhul tulnud tulumaksu maksta ja teisel juhul mitte, mis oleks võinud mõjutada ettevõtja väärtust; ja teiseks tulumaksu maksmise puhul välistada, et eraõiguslik investor oleks tegelikult ettevõttesse sellise summa investeerinud, samas kui riik loobus vaid oma maksunõudest; siis tuleb lõpetuseks märkida, et selle argumendi eesmärk on tõendada, et investeeringu kulu ja selle võimalikud kasumiväljavaated olid riigi ja erainvestori jaoks erinevad. Selle asjaolu arvesse võtmiseks oleks aga tulnud kohaldada erainvestori kriteeriumi, mida komisjon keeldus tegemast.

278    Neljandaks tuleb kohtuistungil komisjoni esitatud argument, mille kohaselt ei oleks igal juhul olnud võrdlusalust erainvestorit, kes oleks saanud kasutada sama suurt kapitali kui riik, tagasi lükata, sest esiteks ei tõendanud komisjon mitte kuidagi, et puudus võrdlusalune erainvestor, kellega käesolevas asjas avalik‑õiguslikku investorit võrrelda. Lisaks ei takista võrdlusaluse erainvestori puudumine seda, et toimingut tuleb uurida „tavapäraseid turutingimusi” arvestades, mis on sellisel juhul paratamatult hüpoteetilised, ja mida tuleb hinnata lähtuvalt objektiivsetest ja kontrollitavatest asjaoludest, mis on kättesaadavad (vt selle kohta eespool punktis 172 viidatud kohtuotsus Chronopost jt vs. Ufex jt, punkt 38).

279    Viiendaks tuleb märkida, et komisjon ei esitanud mitte ühtegi tõendit, et toetada oma argumente, mis ta esitas esimest korda kohtuistungil ja millele Prantsuse Vabariik vastu vaidles, ning mille kohaselt ei saa kapitali suurendamist Prantsuse õiguses läbi viia maksunõude kapitali hulka arvamise kaudu. Nende argumentidega ei saa seega nõustuda.

280    Kuuendaks tuleb komisjoni argumendid, mis ta esitas samuti esimest korda kohtuistungil ja mille kohaselt oleks maks pidanud kajastuma ettevõtja bilansis, tagasi lükata kahel põhjusel.

281    Esiteks on nende argumentide tegelik eesmärk heita Prantsuse Vabariigile ette komisjoni 25. juuni 1980. aasta direktiivi 80/723/EMÜ liikmesriikide ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete läbipaistvuse kohta (EÜT L 195, lk 35; ELT eriväljaanne 08/01, lk 20) rikkumist. Kui eeldada, et Prantsuse Vabariigile saab sellist rikkumist ette heita, ei ole sel ikkagi seost argumentidega, mis komisjon esitas vaidlustatud otsuse põhjendustes 96 ja 97, ning see ei mõjuta küsimust, kas erainvestori kriteeriumi tuli kohaldada.

282    Teiseks ei suutnud komisjon selgitada, millises bilansis oleks tasumisele kuuluv maks pidanud kajastuma. Enne seaduse nr 97‑1026 vastuvõtmist ja seda, kui EDF määrati RAG‑i omanikuks, ei olnud vaja maksu maksta. Seejärel, kuna Prantsuse Vabariik loobus maksu nõudmisest, ei olnud seda enam vaja maksta ja järelikult ei saanud see bilansis kajastuda kui ettevõtja võlg.

283    Seitsmendaks, mis puudutab komisjoni argumente, et erainvestori kriteeriumi kohaldamise lubamine võib tuua kaasa selle, et muudetaks seaduslikuks iga laadi maksuvabastus, mille viivad läbi liikmesriigid, sest see vastaks alati kõnealusele kriteeriumile, siis tuleb esiteks meenutada, et käesolevas asjas ei käsitleta lihtsat ettevõtjale antud maksuvabastust, vaid maksunõudest loobumist seoses sellise ettevõtja kapitali suurendamisega, mille ainuaktsionär on riik. Teiseks ei tohi olla eelarvamusi selle kriteeriumi kohaldamise tulemuse suhtes, kuna vastasel juhul oleks see tarbetu või sobimatu. Kolmandaks ei saa igal juhul välistada, et käesolevas asjas võib erainvestori kriteeriumi kohaldamine tuua kaasa järelduse, et riigi sekkumine ei vastanud võimalikule erainvestori käitumisele. Komisjoni argumendid ei ole seega asjakohased.

284    Kokkuvõttes ei saa nõustuda mitte ühegi argumendiga, mille esitas komisjon, keda toetas Iberdrola, ning tuleb tõdeda, et komisjon rikkus õigusnormi ja EÜ artiklit 87, kui ta keeldus uurimast vaidlusalust meedet selle kontekstis ja kohaldamast eraõigusliku investori kriteeriumi.

285    Kuna Üldkohus leidis, et komisjon eksis, kui ta jättis selle kriteeriumi kohaldamata, siis tuleb komisjonil võtta meetmed kohtuotsuse täitmiseks. Tühistamishagi menetlev ühenduse kohus ei ole riigiabi valdkonnas pädev muutma otsuseid, mille õiguspärasust ta kontrollib, ega viima käesoleval juhul ise läbi analüüsi, mida eeldab erainvestori kriteeriumi kohaldamine. Kui ta leiab, et see on põhjendatud, tuleb seega komisjonil teha uus otsus, järgides eespool punktides 220–253 esitatud kaalutlusi.

286    Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb EÜ artikli 87 rikkumise tõttu tühistada vaidlustatud otsuse artiklid 3 ja 4, ilma et oleks vaja uurida teisi hageja esitatud väiteid ja nende osi ega „Oxera aruannet” puudutavaid menetlust korraldava meetme taotlusi.

 Kohtukulud

287    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb hageja kohtukulud vastavalt viimase nõuetele välja mõista komisjonilt.

288    Artikli 87 lõike 4 esimese lõigu alusel kannavad menetlusse astuvad liikmesriigid ise oma kohtukulud. Sellest tulenevalt kannab Prantsuse Vabariik oma kohtukulud ise.

289    Kodukorra artikli 87 lõike 4 kolmanda lõigu alusel võib Üldkohus otsustada, et menetlusse astuja kannab ise oma kohtukulud. Käesolevas asjas kannab komisjoni toetuseks menetlusse astunud Iberdrola oma kohtukulud ise.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (kolmas koda)

otsustab:

1.      Tühistada komisjoni 16. detsembri 2003. aasta otsuse, mis käsitleb abimeetmeid EDF‑ile ja elektri- ning gaasitööstuse sektorile (C 68/2002, N 504/2003 ja C 25/2003), artiklid 3 ja 4.

2.      Jätta Euroopa Komisjoni kohtukulud tema enda kanda ja ühtlasi mõista temalt välja Électricité de France’i (EDF) kohtukulud.

3.      Jätta Prantsuse Vabariigi kohtukulud tema enda kanda.

4.      Jätta Iberdrola, SA kohtukulud tema enda kanda.

Azizi Cremona Frimodt Nielsen

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 15. detsembril 2009 Luxembourgis.

Kohtusekretär       Koja esimees

Coulon

Sisukord

Õiguslik raamistik

EÜ asutamislepingu normid

Määrus (EÜ) nr 659/1999

Kohaldatav Prantsuse õigus

Vaidluse aluseks olevad asjaolud

Kohtuasja üldine taust

Haldusmenetlus

Vaidlustatud otsus

Menetlus ja poolte nõuded

Õiguslik käsitlus

Esimene väide, et esiteks on rikutud määruse nr 659/1999 artiklit 20 ja teiseks on rikutud kaitseõigusi

Poolte argumendid

Üldkohtu hinnang

– Kaitseõiguste rikkumine

– Abisaaja kui huvitatud poole menetlusõiguste rikkumine

Teine väide, et komisjon rikkus EÜ artiklit 87

Esimene osa, mille kohaselt ei võetud arvesse EDF‑i avaliku teenuse osutamisest tulenevate kulude „alahüvitamist”

– Poolte argumendid

– Üldkohtu hinnang

Teine osa, mille kohaselt liikmesriikidevahelist kaubandust ei ole mõjutatud

– Poolte argumendid

– Üldkohtu hinnang

Teise väite kolmas osa, mis käsitleb esiteks kõnealuste meetmete kvalifitseerimist kapitalisisendiks ja teiseks seda, et riik käitus nende meetmete rakendamisel aruka eraõigusliku investorina

– Poolte argumendid

– Üldkohtu hinnang

Kohtukulud

* Kohtumenetluse keel: prantsuse.