CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 11 juni 2015 (1)
Zaak C‑160/14
João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a.
tegen
Estado português
[verzoek van de Varas Cíveis de Lisboa (Portugal) om een prejudiciële beslissing]
„Onderlinge aanpassing van de wetgevingen – Overgang van ondernemingen – Behoud van de rechten van de werknemers – Verplichting om een prejudiciële vraag te stellen – Schending van het Unierecht door een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep – Nationale regel die bepaalt dat ter zake van een dergelijke schending slechts een recht op schadevergoeding bestaat indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd”
1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen(2), van artikel 267, derde alinea, VWEU alsook van de rechtspraak van het Hof inzake de aansprakelijkheid van de staten wegens schending van het Unierecht.
2. De vragen die de Varas Cíveis de Lisboa (Portugal) heeft gesteld komen voort uit een door J. P. Ferreira da Silva e Brito en andere verzoekers tegen de Estado português ingestelde vordering tot schadevergoeding wegens vermeende schending van het Unierecht door het Supremo Tribunal de Justiça.
3. Voor het onderzoek van de eerste vraag zal ik ingaan op de uitlegging van het begrip „overgang van ondernemingen” van artikel 1, lid 1, van de richtlijn in het licht van de omstandigheden van het hoofdgeding. Ik zal, in tegenstelling tot de oplossing die het Supremo Tribunal de Justiça heeft gekozen, concluderen dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „overgang van ondernemingen” ook betrekking heeft op een situatie waarin een onderneming die actief is op de markt voor chartervluchten wordt ontbonden bij een besluit van haar hoofdaandeelhouder, zelf een onderneming die actief is in de luchtvaartsector en die in het kader van de vereffening van de eerste onderneming:
– in de plaats treedt van de ontbonden vennootschap in de overeenkomsten betreffende de huur van vliegtuigen alsook in de lopende charterovereenkomsten met touroperators;
– activiteiten verricht die voordien door de ontbonden vennootschap werden verricht;
– sommige werknemers die tot dat ogenblik waren gedetacheerd bij de ontbonden vennootschap, weer in dienst neemt en hen identieke taken laat verrichten, en
– kleine uitrusting overneemt van de ontbonden vennootschap.
4. Ik zal vervolgens in het kader van het onderzoek van de tweede vraag uiteenzetten waarom artikel 267, derde alinea, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen naar nationaal recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals het Supremo Tribunal de Justiça, in omstandigheden als in het hoofdgeding gehouden was om het Hof een prejudiciële vraag te stellen.
5. Tot slot zal ik in het kader van het onderzoek van de derde vraag uiteenzetten waarom het Unierecht, en in het bijzonder de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Köbler(3), in omstandigheden als in het hoofdgeding aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling inzake de aansprakelijkheid van de staat die bepaalt dat slechts een recht op schadevergoeding bestaat indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
6. De richtlijn heeft richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen(4), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998(5), gecodificeerd.
7. Overweging 8 van de richtlijn luidt:
„Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de werkingssfeer van Richtlijn 77/187[...] zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.”
8. Artikel 1, lid 1, onder a) en b), van de richtlijn bepaalt:
„a) Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.
b) Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”
9. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn luidt:
„De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”
B – Portugees recht
10. Artikel 13 van de regeling inzake de buitencontractuele burgerlijke aansprakelijkheid van de staat en van de andere overheidsorganen(6), vastgesteld bij wet nr. 67/2007 (Lei que aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas) van 31 december 2007(7), zoals gewijzigd bij wet nr. 31/2008 van 17 juli 2008(8), bepaalt:
„1. Onverminderd de gevallen van onterechte strafrechtelijke veroordeling en ongerechtvaardigde vrijheidsberoving is de staat burgerlijk aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit rechterlijke beslissingen die kennelijk ongrondwettig of onrechtmatig zijn of die ongerechtvaardigd zijn ten gevolge van een kennelijke onjuiste beoordeling van de feiten.
2. De vordering tot schadevergoeding kan slechts worden ingesteld indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd door de bevoegde rechterlijke instantie.”
II – Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
11. Op 19 februari 1993 werd Air Atlantis SA (hierna: „AIA”), die was opgericht in 1985 en actief was op het gebied van ongeregeld luchtvervoer (chartervluchten), ontbonden. Verzoekers in het hoofdgeding zijn daarbij collectief ontslagen.
12. Vanaf 1 mei 1993 heeft Transportes Aéreos Portugueses (hierna: „TAP”), hoofdaandeelhouder van AIA, een deel van de vluchten uitgevoerd waartoe AIA zich had verbonden voor het tijdvak 1 mei 1993 tot en met 31 oktober 1993. TAP heeft tevens een aantal chartervluchten, een markt waarop zij nog niet actief was, uitgevoerd op routes waarop AIA voordien vloog. TAP heeft daartoe een deel van de uitrusting gebruikt die AIA voor haar activiteiten gebruikte, waaronder met name vier vliegtuigen. Zij heeft ook de betaling op zich genomen van de huur die was verschuldigd op basis van de leaseovereenkomsten voor die vliegtuigen en heeft de kantooruitrusting en andere materiële goederen overgenomen die AIA bezat en die zij gebruikte in haar kantoren in Lissabon (Portugal) en Faro (Portugal). Bovendien heeft TAP een aantal voormalige werknemers van AIA in dienst genomen.
13. Verzoekers in het hoofdgeding zijn vervolgens tegen het collectief ontslag opgekomen bij het Tribunal de Trabalho de Lisboa (gerecht voor arbeidszaken te Lissabon), waar zij herplaatsing binnen TAP en uitbetaling van hun loon hebben gevorderd.
14. Bij vonnis van 6 februari 2007 heeft het Tribunal de Trabalho de Lisboa de vorderingen gedeeltelijk toegewezen door TAP te gelasten verzoekers in het hoofdgeding weer in dienst te nemen met behoud van hun functieniveau en vergoeding van hun schade. Het Tribunal de Trabalho de Lisboa heeft aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat er in casu sprake was van een overgang van een vestiging, althans van een onderdeel ervan, aangezien de identiteit van de onderneming behouden was gebleven en de activiteiten ervan waren voortgezet doordat TAP in de arbeidsovereenkomsten in de plaats was getreden van de voormalige werkgever.
15. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij het Tribunal da Relação de Lisboa (hof van beroep te Lissabon, Portugal), dat bij arrest van 16 januari 2008 het vonnis in eerste aanleg heeft vernietigd voor zover TAP was gelast om verzoekers in het hoofdgeding weer in dienst te nemen en hun schade te vergoeden, op grond dat het recht om tegen het collectieve ontslag op te komen was vervallen en er geen overgang van een vestiging of onderdelen van een vestiging had plaatsgevonden tussen AIA en TAP.
16. Verzoekers in het hoofdgeding hebben daarop beroep in cassatie ingesteld bij het Supremo Tribunal de Justiça, dat bij arrest van 25 februari 2009 oordeelde dat het collectieve ontslag niet onrechtmatig was. Het overwoog, met overneming van de argumentatie van het Tribunal da Relação de Lisboa, dat „de loutere voortzetting” van een commerciële activiteit niet volstaat om te kunnen spreken van de overgang van een vestiging dat „slechts is voortgezet”, aangezien de identiteit van de vestiging eveneens moet zijn behouden. In casu zou TAP bij het uitvoeren van de vluchten in de zomer van 1993 evenwel geen gebruik hebben gemaakt van een „entiteit” die dezelfde identiteit had als de „entiteit” die voordien toebehoorde aan AIA, maar haar eigen instrument, namelijk haar eigen onderneming, op de betrokken markt hebben ingezet. Aangezien de twee „entiteiten” dus niet identiek waren, kan er volgens het Supremo Tribunal de Justiça geen sprake zijn van een overgang van een vestiging.
17. Wat het Unierecht betreft heeft het Supremo Tribunal de Justiça opgemerkt dat het Hof in situaties waarin een onderneming de activiteiten voortzette die tot op dat moment waren verricht door een andere onderneming, heeft geoordeeld dat niet reeds op grond van die „enkele omstandigheid” kon worden geconcludeerd dat er sprake was van overgang van een economische entiteit, aangezien „een entiteit niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast”.(9)
18. Een aantal verzoekers in het hoofdgeding had het Supremo Tribunal de Justiça verzocht het Hof een prejudiciële vraag voor te leggen. In zoverre heeft het Supremo Tribunal de Justiça overwogen dat „[d]e verwijzingsplicht die rust op de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, enkel geldt wanneer deze instanties de toepassing van het [Unie]recht noodzakelijk achten voor de beslechting van het bij hen aanhangige geding en er daarnaast een vraag is gerezen over de uitlegging van dit recht”.
19. Het Supremo Tribunal de Justiça was eveneens van oordeel dat „[h]et Hof zelf uitdrukkelijk heeft erkend dat ‚de juiste toepassing van het [Unie]recht zo evident [kan] zijn dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord’. Bijgevolg geldt in een dergelijk geval geen verplichting tot prejudiciële verwijzing. Gelet op de inhoud van de door de [verzoekers in het hoofdgeding] genoemde [bepalingen van Unierecht], op de wijze waarop het Hof deze bepalingen heeft uitgelegd en op de omstandigheden van de zaak [...] die hiervoor in aanmerking zijn genomen [...], bestaat er derhalve over de uitlegging geen enkele relevante twijfel die tot een prejudiciële verwijzing zou verplichten”.
20. Het Supremo Tribunal de Justiça benadrukte voorts dat „het Hof een vaste rechtspraak [heeft] ontwikkeld over de uitlegging van de bepalingen van [Unierecht] inzake de ‚overgang van vestigingen’ die, aangezien zij reeds is geconsolideerd in de begrippen van de richtlijn [...] en het thans duidelijk is hoe deze begrippen in de (communautaire en zelfs nationale) rechtspraak moeten worden uitgelegd, met zich brengt dat het Hof in casu niet vooraf hoeft te worden geconsulteerd”.
21. Verzoekers in het hoofdgeding hebben daarop een civiele aansprakelijkheidsvordering ingesteld tegen de Estado português, strekkende tot veroordeling van de Staat tot vergoeding van bepaalde veroorzaakte vermogensschade. Ter ondersteuning van hun vordering voeren zij aan dat het arrest van het Supremo Tribunal de Justiça kennelijk onrechtmatig is, aangezien het een onjuiste uitlegging bevat van het begrip overgang van vestigingen in de betekenis die de richtlijn daaraan geeft, en aangezien deze rechterlijke instantie zijn verplichting niet is nagekomen om de relevante vragen met betrekking tot de uitlegging van het Unierecht voor te leggen aan het Hof.
22. De Estado português stelt dat een vordering tot schadevergoeding overeenkomstig artikel 13, lid 2, van het RRCEE slechts kan worden ingesteld indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd door de bevoegde rechter, en herinnert eraan dat het arrest van het Supremo Tribunal de Justiça niet is vernietigd, zodat de gevraagde schadevergoeding niet kan worden toegekend.
23. De verwijzende rechter licht toe dat het van belang is om te weten of het arrest van het Supremo Tribunal de Justiça kennelijk onrechtmatig is wegens onjuiste uitlegging van het begrip „overgang van vestigingen” in het licht van de richtlijn en de feiten waarover het beschikte. Voorts moet worden bepaald of het Supremo Tribunal de Justiça gehouden was tot de gevraagde prejudiciële verwijzing over te gaan.
24. De Vara Cível de Lisboa heeft daarop besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
„1) Moet [de] richtlijn [...] en meer bepaald artikel 1, lid 1, ervan, aldus worden uitgelegd dat het begrip ‚overgang van vestigingen’ ook betrekking heeft op een situatie waarin een onderneming die actief is op de markt voor chartervluchten wordt ontbonden bij een besluit van haar hoofdaandeelhouder, zelf een onderneming die actief is in de luchtvaartsector, en de moedermaatschappij in het kader van de vereffening:
– in de plaats treedt van de ontbonden vennootschap in de overeenkomsten betreffende de huur van vliegtuigen en in de lopende charterovereenkomsten met touroperators;
– de activiteiten uitoefent die voordien door de ontbonden vennootschap werden verricht;
– sommige werknemers die tot dat ogenblik waren gedetacheerd bij de ontbonden vennootschap, weer in dienst neemt en hen dezelfde taken laat uitoefenen;
– kleine uitrusting overneemt van de ontbonden vennootschap?
2) Moet artikel 267 [...] VWEU aldus worden uitgelegd dat het Supremo Tribunal de Justiça, gelet op de in de [eerste] vraag beschreven omstandigheden en op het feit dat de lagere nationale rechtbanken die de zaak hebben beoordeeld, tegenstrijdige beslissingen hebben gegeven, verplicht was om het Hof [...] te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de juiste uitlegging van het begrip ‚overgang van vestigingen’ in de zin van artikel 1, lid 1, van [de] richtlijn [...]?
3) Verzetten het [Unie]recht en meer bepaald de door het Hof [...] in het arrest Köbler [(C‑224/01, EU:C:2003:513)] geformuleerde beginselen betreffende de aansprakelijkheid van de staat voor de schade die particulieren lijden ten gevolge van een schending van het [Unie]recht door een in laatste aanleg oordelende nationale rechterlijke instantie, zich tegen de toepassing van een nationale regel die bepaalt dat slechts een vordering tot schadevergoeding tegen de staat kan worden ingesteld indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd?”
III – Mijn analyse
A – Eerste vraag
25. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of er sprake kan zijn van een „overgang van een vestiging” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn wanneer een onderneming die actief is op de markt voor chartervluchten wordt ontbonden bij een besluit van haar hoofdaandeelhouder, zelf een onderneming die actief is in de luchtvaartsector en die in het kader van de vereffening van de eerste onderneming:
– in de plaats treedt van de ontbonden vennootschap in de overeenkomsten betreffende de huur van vliegtuigen alsook in de lopende charterovereenkomsten met touroperators;
– activiteiten verricht die voordien door de ontbonden vennootschap werden verricht;
– sommige werknemers die tot dat ogenblik waren gedetacheerd bij de ontbonden vennootschap, weer in dienst neemt en hen identieke taken laat verrichten, en
– kleine uitrusting overneemt van de ontbonden vennootschap.
26. Zoals blijkt uit overweging 3 en artikel 3 van de richtlijn heeft deze richtlijn tot doel werknemers te beschermen door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij de overgang van ondernemingen.(10) Daartoe bepaalt artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door deze overgang op de verkrijger overgaan. Artikel 4, lid 1, van de richtlijn beschermt de werknemers tegen elk ontslag waartoe de vervreemder of de verkrijger op de enkele grond van de overgang heeft besloten.
27. Artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn bepaalt dat zij van toepassing is op elke overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of fusie. Het Hof heeft het begrip „overdracht krachtens overeenkomst” flexibel uitgelegd om het doel van de richtlijn ‒ bescherming van werknemers bij overgang van hun onderneming ‒ tot zijn recht te laten komen.(11) Zo heeft het Hof geoordeeld dat de richtlijn van toepassing is telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van die onderneming.(12)
28. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat richtlijn 77/187 van toepassing is op de overgang van ondernemingen binnen dezelfde groep vennootschappen.(13)
29. Het heeft bovendien nader bepaald onder welke voorwaarden richtlijn 77/187 van toepassing is op de overgang van een onderneming die in staat van gerechtelijke of vrijwillige vereffening verkeert. Zo oordeelde het Hof in het arrest Abels(14) dat deze richtlijn niet van toepassing is op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in een faillissementsprocedure(15), maar in het arrest Dethier Équipement(16) dat zij wel van toepassing is bij de overgang van een onderneming die in gerechtelijke vereffening verkeert wanneer de activiteit van de onderneming wordt voortgezet.(17) In het arrest Europièces(18) kwam het tot dezelfde conclusie met betrekking tot een overgedragen onderneming die in vrijwillige vereffening verkeerde.(19)
30. Uit zowel de flexibele uitlegging van het begrip „overdracht krachtens overeenkomst” als de rechtspraak van het Hof over het specifieke geval van een vereffening van de overgedragen entiteit volgt dat de ontbinding en vereffening van AIA een „overgang van een vestiging” in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van de richtlijn kan opleveren.
31. De overgang moet evenwel ook voldoen aan de in artikel 1, lid 1, onder b), van de richtlijn vastgelegde voorwaarden, te weten dat zij betrekking moet hebben op een economische entiteit, waaronder „met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit, een geheel van georganiseerde middelen” wordt verstaan, die na de overgang haar „identiteit” behoudt.
32. Om te bepalen of er sprake is van een overgang van een onderneming moet derhalve zijn voldaan aan het beslissende criterium voor het bestaan van een dergelijke overgang, te weten dat de betrokken entiteit haar identiteit behoudt na de overname door de nieuwe werkgever.(20)
33. Om vast te stellen of aan deze voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt en of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten totaalonderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.(21)
34. Het Hof heeft benadrukt dat de nationale rechter bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, met name rekening moet houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Daaruit volgt, volgens het Hof, dat het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn noodzakelijkerwijs verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en van de productiewijze of bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, de vestiging of een onderdeel daarvan.(22)
35. Het gewicht van de verschillende factoren die het mogelijk maken om na te gaan of de betrokken entiteit na de overname door de nieuwe werkgever haar identiteit behoudt en dus om een transactie als „overgang” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn te kunnen kwalificeren, verschilt derhalve naargelang de aard van de activiteit die de betrokken onderneming uitoefent.
36. Beslissend is of de betrokken entiteit haar identiteit behoudt, waarvoor met name van belang is of er materiële en/of immateriële activa van betekenis worden overgedragen en of de exploitatie van deze entiteit daadwerkelijk wordt voortgezet of hervat door de nieuwe werkgever voor het verrichten van dezelfde of gelijksoortige activiteiten. Aan deze twee voorwaarden is in casu voldaan.
37. Wat de overdracht van materiële of immateriële activa van betekenis betreft heeft het Hof erop gewezen dat een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder activa van betekenis kan functioneren, zodat in dat geval het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie logischerwijs niet kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa.(23)
38. Maar dat geldt, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, niet voor ondernemingen die werkzaam zijn in sectoren waarin het gebruik van activa van betekenis noodzakelijk is. Dat is bijvoorbeeld het geval voor de sector van het busvervoer, die een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist. Het Hof oordeelde dienaangaande dat het feit dat voor de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen een omstandigheid is waarmee rekening moet worden gehouden.(24) Het Hof heeft daaruit afgeleid dat in een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de uitoefening van de activiteit, het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke, voor de goede werking van de entiteit onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft plaatsgevonden, tot de conclusie moet leiden dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden.(25)
39. Uit deze rechtspraak volgt dat in een zaak als in het hoofdgeding, die eveneens betrekking heeft op de vervoersector, de overgang van materiële activa van betekenis moet worden beschouwd als een wezenlijke factor om te bepalen of er sprake is van „overgang van een vestiging” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn.
40. In zijn beoordeling van de feitelijke omstandigheden rond de betrokken transactie zal de verwijzende rechter dus bijzonder gewicht moeten toekennen aan de factor dat er materiële activa van betekenis zijn overgedragen aan TAP.
41. In dit verband staat vast dat TAP de huurovereenkomsten heeft overgenomen voor de vier vliegtuigen die AIA voordien voor haar activiteit had gebruikt. Uit het dossier blijkt dat die overname met name was ingegeven door de wens van TAP om de negatieve financiële gevolgen te neutraliseren die hadden kunnen voortvloeien uit een voortijdige ontbinding van deze overeenkomsten. De motieven die ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van TAP om de huurovereenkomsten voor de vier vliegtuigen die tot die tijd door AIA werden geëxploiteerd over te nemen, zijn echter niet van belang voor de kwalificatie van de transactie als „overgang” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn. Van belang is enkel de objectieve vaststelling dat deze overeenkomsten daadwerkelijk op TAP zijn overgegaan bij de ontbinding van AIA, doordat TAP de betrokken vliegtuigen is blijven gebruiken.
42. Zoals de verzoekers in het hoofdgeding terecht aangeven, mag niet worden aangenomen dat het TAP, omdat zij hoofdaandeelhouder en hoofdschuldeiser van AIA is, vrij zou staan om zich te ontdoen van een onderneming van haar groep met overname van de activa ervan, zonder gebonden te zijn aan de verplichtingen van de richtlijn.
43. Het is eveneens niet van belang dat de door TAP overgenomen vliegtuigen zonder onderscheid zijn gebruikt voor geregeld en voor ongeregeld vervoer. Wél is van belang dat deze vliegtuigen, ook al is het slechts ten dele, zijn gebruikt voor de charteractiviteiten van TAP, hetgeen betekent dat een activiteit is voortgezet die voordien door AIA werd uitgeoefend.
44. Voorts vormt de omstandigheid dat de overgenomen vliegtuigen onder een huurregime vallen geen beletsel voor het bestaan van een overgang van een vestiging, aangezien de voortzetting van het gebruik van deze activa door de verkrijger bepalend is.
45. Ten slotte is evenmin relevant dat de vliegtuigen aan het eind van de leaseovereenkomsten, tussen 1998 en 2000, zijn teruggegeven. Wat telt is dat de overeenkomsten daadwerkelijk zijn overgegaan en dat de vliegtuigen daadwerkelijk door TAP zijn gebruikt gedurende een significante periode.
46. De vaststelling van de verwijzende rechter dat TAP in de plaats is getreden van de ontbonden vennootschap in de huurovereenkomsten voor de vliegtuigen vormt derhalve een belangrijke aanwijzing dat er sprake is van een „overgang van een vestiging”, omdat eruit blijkt dat TAP activa heeft overgenomen die onmisbaar waren voor de voortzetting van de activiteit die eerder door AIA werd uitgeoefend.
47. Daarbij komt dat TAP eveneens kleine uitrustingen, zoals boord‒ en kantooruitrusting, heeft overgenomen van de ontbonden vennootschap. Dit vormt een aanvullende aanwijzing dat er sprake is van overgang van een vestiging.
48. Bovendien blijkt uit het dossier dat TAP in de plaats is getreden van de ontbonden vennootschap in de lopende charterovereenkomsten met touroperators en bij de ontwikkeling van activiteiten die voordien door die vennootschap werden uitgeoefend. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de overgang van de klantenkring een relevante aanwijzing vormt dat er sprake is van overgang van een onderneming.(26)
49. Het Supremo Tribunal de Justiça lijkt van oordeel dat het feit dat TAP bevoegd was om te opereren op de markt voor chartervluchten en dat „incidenteel” al had gedaan zich verzette tegen het bestaan van een „overgang van een vestiging” in de zin van de richtlijn. Ik deel echter het standpunt van verzoekers in het hoofdgeding dat het feit dat een onderneming al actief is of kan zijn op een gegeven markt er niet aan in de weg staat dat die onderneming gelijksoortige activiteiten voortzet van een andere, inmiddels ontbonden onderneming en aldus haar eigen activiteiten uitbreidt.
50. Met name de in 1994 uitgevoerde vluchten berustten, zoals het Supremo Tribunal de Justiça in zijn arrest heeft vastgesteld, op overeenkomsten die rechtstreeks tussen TAP en de touroperators waren gesloten voor routes waarop zij tot die tijd niet vloog, aangezien het de gebruikelijke routes van AIA betrof. Volgens het Supremo Tribunal de Justiça „heeft TAP, zoals elke andere luchtvaartmaatschappij had kunnen doen, met die activiteit slechts de ruimte in de markt opgevuld die was vrijgekomen door de sluiting van AIA”.
51. Zoals verzoekers in het hoofdgeding echter terecht stellen vormt het feit zelf dat TAP een activiteit is gestart die voordien werd uitgeoefend door een andere onderneming van haar groep die zij inmiddels had ontbonden, een belangrijke aanwijzing dat er sprake is van overgang van een vestiging, daar het ervan aangeeft dat TAP de activiteit heeft voortgezet die eerder door AIA was uitgeoefend.
52. In zijn arrest stelt het Supremo Tribunal de Justiça op basis van het arrest Süzen(27) dat de enkele voortzetting van een activiteit die door een andere onderneming werd uitgevoerd niet volstaat om een overgang van een vestiging op te leveren.(28) Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter dat wanneer de voortzetting van een activiteit gepaard gaat met de overname van activa van betekenis, er nauwelijks aan kan worden getwijfeld dat er sprake is van overgang van een vestiging.
53. De voortzetting door TAP van de activiteit die voordien door AIA was uitgeoefend wordt ook geïllustreerd door een andere aanwijzing die de verwijzende rechter naar voren heeft gebracht, namelijk de herplaatsing binnen TAP van werknemers die tot die tijd waren gedetacheerd bij de ontbonden vennootschap in identieke functies als zij bij die vennootschap vervulden.
54. Zoals het Supremo Tribunal de Justiça in zijn arrest heeft vastgesteld, staat vast dat twee werknemers die tot op dat moment door TAP waren gedetacheerd bij de commerciële directie van AIA, na de ontbinding van AIA door TAP binnen haar eigen directie zijn geplaatst op posten die verband hielden met ongeregelde ad hoc vluchten en de charterovereenkomsten voor het luchtvaartseizoen van de zomer van 1993.
55. Volgens het Supremo Tribunal de Justiça is hier geen sprake van behoud door TAP van werknemers die tevoren in dienst waren van AIA. Deze werknemers waren met TAP verbonden door een arbeidsovereenkomst. Zij waren dus in dienst van TAP en niet van AIA. De betrokken werknemers waren door TAP gedetacheerd in functies bij AIA en zijn, na de ontbinding van AIA, teruggekeerd in de onderneming waarbij zij in dienst waren. In zijn arrest is de Supremo Tribunal de Justiça derhalve van oordeel dat de terugkeer van de bij AIA gedetacheerde werknemers van TAP in hun onderneming na de ontbinding van AIA, resulteerde uit de arbeidsovereenkomsten die zij hadden gesloten met hun werkgever, te weten TAP. Zelfs als deze werknemers zijn geplaatst op posten die overeenkwamen met hun functieniveau en als zij in de zomer van 1993 functies uitoefenden die verband hielden met de door TAP in dat jaar uitgevoerde ongeregelde vluchten, volstaat de activiteit van die werknemers binnen TAP volgens het Supremo Tribunal de Justiça niet om een zelfstandig georganiseerde economische entiteit te onderscheiden die zich met geregelde vluchten bezig houdt.
56. Zoals verzoekers in het hoofdgeding echter terecht opmerken, wijst de overplaatsing van twee werknemers naar rechtstreeks aan de sector ongeregelde vluchten gerelateerde functies bij TAP op de voortzetting door TAP van de activiteit van AIA, een activiteit die zij eerder alleen incidenteel uitoefende, waardoor het nog aannemelijker is dat er sprake is van overgang van een vestiging. Bovendien lijken deze werknemers een „georganiseerd geheel”(29) te vormen, aangezien zij binnen TAP zijn aangesteld in gelijksoortige functies als zij bij AIA uitoefenden.
57. Als aanvullende aanwijzing voor het bestaan van een overgang van een vestiging moet worden gewezen op de mate van overeenstemming tussen de activiteiten die vóór en na de overdracht werden uitgeoefend. Zoals de Commissie stelt, was AIA een luchtvervoeronderneming gespecialiseerd in ongeregelde vluchten. TAP, die luchtvervoer als kernactiviteit heeft, was bevoegd om zowel geregelde als ongeregelde vluchten te exploiteren en dus bevoegd om te opereren op de markt voor chartervluchten, hetgeen zij, weliswaar incidenteel, al deed.(30) Er bestaat dus een grote mate van overeenstemming tussen de activiteiten van de twee ondernemingen.
58. Wat ten slotte het criterium van een eventuele onderbreking van activiteiten betreft is vastgesteld dat TAP op 1 mei 1993, dat wil zeggen direct na de ontbinding van AIA, is gestart met de exploitatie van ten minste een deel van de chartervluchten waartoe AIA zich had verbonden voor het zomerseizoen van 1993. Er heeft in die activiteit dus geen enkele onderbreking van betekenis plaatsgevonden. De activiteit is daarentegen juist voortgezet, aangezien TAP ongeveer twee weken na de ontbinding van AIA haar plaats heeft ingenomen bij de uitvoering van de overeenkomsten inzake de betrokken vluchten.
59. Al deze aanwijzingen geven mijns inziens aan dat er sprake is van „overgang van een vestiging” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn.
60. Het Supremo Tribunal de Justiça is tot een andere conclusie gekomen omdat het de voorwaarde inzake het behoud van de identiteit van de overgedragen entiteit te restrictief heeft uitgelegd. Met name vermeldt zijn redenering op geen enkel moment een arrest van het Hof dat het niettemin naar een andere oplossing had moeten leiden, te weten het arrest Klarenberg(31), dat enkele dagen vóór het arrest van het Supremo Tribunal de Justiça is gewezen en waarvan de conclusie van advocaat‒generaal Mengozzi, die het Hof heeft gevolgd, dateert van 6 november 2008.(32)
61. In zijn arrest heeft het Supremo Tribunal de Justiça bijzonder belang toegekend aan het criterium volgens hetwelk, om vast te stellen dat er sprake is van een „overgang” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn, de overgedragen economische entiteit moet kunnen worden onderscheiden bij de verkrijger.(33)
62. In dit verband heeft het Supremo Tribunal de Justiça naar voren gebracht dat niet was bewezen dat TAP een charterdienst in het leven had geroepen die de structuur van die van AIA exact had overgenomen. Gelet op het geheel van vastgestelde feiten zou TAP geen economische entiteit hebben overgenomen die tot doel had rechtstreeks en zelfstandig de chartervluchtactiviteit voort te zetten die voordien werd uitgevoerd door AIA. Met name zou er geen overgang hebben plaatsgevonden van meerdere afzonderlijke onderdelen, die vervolgens binnen TAP zouden zijn gereorganiseerd om een zelfstandige onderneming of vestiging te doen herleven. Bovendien is er geen enkele aanwijzing dat er bij TAP een zelfstandig georganiseerde eenheid zou bestaan die zich bezighoudt met chartervluchten.
63. Bijgevolg geeft, volgens het Supremo Tribunal de Justiça, de alomvattende beoordeling van de aanwijzingen geen aanleiding om binnen TAP een zelfstandig georganiseerd geheel te onderscheiden van materiële middelen en personen dat de chartervluchtactiviteit ondersteunt, dat wil zeggen een economische entiteit die haar identiteit heeft behouden en die zelfstandig een ongeregelde commerciële luchtvaartactiviteit voortzet binnen TAP. Het Supremo Tribunal de Justiça stelt integendeel dat de uitrusting van AIA, die TAP vervolgens heeft gebruikt, is opgegaan in de uitrusting van TAP en dat TAP geregelde en ongeregelde vluchten heeft uitgevoerd waarvoor zij zonder onderscheid het personeel en de uitrusting van haar luchtvaartmaatschappij heeft gebruikt.
64. Naar aanleiding van dit betoog moet worden gepreciseerd dat er zelfs sprake kan zijn van overgang met behoud van identiteit in de zin van de richtlijn, wanneer de overgedragen entiteit haar zelfstandige organisatorische structuur niet behoudt. Met andere woorden, in tegenstelling tot het oordeel van het Supremo Tribunal de Justiça, betekent de voorwaarde dat de identiteit moet zijn behouden niet dat de overgedragen economische entiteit haar zelfstandigheid moet bewaren binnen de structuur van de verkrijger.
65. In de zaak die heeft geleid tot het arrest Klarenberg(34), gebruikte verweerster in het hoofdgeding hetzelfde argument als het Supremo Tribunal de Justiça om een overgang van een vestiging uit te sluiten. Zij betoogde namelijk dat de in artikel 1, lid 1, onder b), van de richtlijn bedoelde „economische eenheid” slechts haar identiteit behoudt wanneer de organisatorische band die het geheel van personen en/of activa bindt, gehandhaafd blijft. De overgedragen economische eenheid zou daarentegen niet haar identiteit behouden, wanneer zij na de overdracht haar organisatorische zelfstandigheid verliest omdat de verworven activa door de verkrijger in een geheel nieuwe structuur zijn geïntegreerd.(35)
66. Het Hof oordeelde dat een dergelijke opvatting van de identiteit van de economische eenheid – die louter is gebaseerd op de factor organisatorische zelfstandigheid – gelet op met name het door de richtlijn nagestreefde doel om de werknemers bij een overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, niet kan worden aanvaard. Zij zou er volgens het Hof immers toe leiden dat de richtlijn niet van toepassing is op het verworven onderdeel van een onderneming of vestiging en dat de betrokken werknemers derhalve geen aanspraak kunnen maken op de door deze richtlijn geboden bescherming, enkel omdat de verkrijger besluit om dit verworven onderdeel van een onderneming of vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.(36)
67. Met betrekking tot de factor organisatie heeft het Hof eerder geoordeeld dat deze factor houvast biedt bij het definiëren van de identiteit van een economische entiteit.(37) Het heeft echter eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn.(38)
68. Voorts heeft het Hof erop gewezen dat „in artikel 1, lid 1, onder b), van [de] richtlijn [...] een definitie van de identiteit van een economische eenheid [wordt] gegeven, doordat er sprake is van ‚met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid [...] waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan’, waarbij dus niet alleen de nadruk wordt gelegd op het organisatorische element van de overgegane eenheid, maar eveneens op de voortzetting van haar economische activiteit”.(39) Het leidt daaruit af dat de voorwaarde van het behoud van de identiteit van een economische eenheid in de zin de richtlijn dient te worden uitgelegd met inachtneming van beide elementen genoemd in artikel 1, lid 1, onder b), van de richtlijn, die in hun geheel beschouwd deze identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van bescherming van de werknemers.(40)
69. In de lijn van deze overwegingen en teneinde de nuttige werking van de richtlijn niet gedeeltelijk ongedaan te maken, heeft het Hof geoordeeld dat de voorwaarde van het behoud van de identiteit van een economische eenheid niet aldus dient te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, behouden moet blijven.(41)
70. Volgens het Hof biedt de handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie na de overgang, in een nieuwe, gewijzigde organisatorische structuur te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten.(42)
71. Het is, gelet op het arrest Klarenberg(43), irrelevant dat de overgenomen entiteit is opgegaan in de organisatie van TAP, aangezien er een functionele band is blijven bestaan tussen enerzijds de activa en het overgenomen personeel en anderzijds de voortzetting van de activiteit die voordien door AIA was uitgeoefend.
72. In zijn arrest heeft het Supremo Tribunal de Justiça bijzonder belang toegekend aan het feit dat de vliegtuigen en het overgenomen personeel zijn gebruikt voor geregelde en voor ongeregelde vluchten, hetgeen naar zijn oordeel aantoont dat er binnen TAP geen zelfstandige economische entiteit is blijven bestaan die zich bezighoudt met ongeregelde vluchten.
73. In dit verband ben ik van mening dat het niet van belang is of de overgedragen elementen niet alleen voor ongeregelde, maar ook voor geregelde vluchten zijn gebruikt. De voorwaarde dat de identiteit van de overgenomen onderneming behouden is gebleven vereist geen exclusief gebruik van de overgegane activa ten behoeve van de voortgezette activiteit. De functionele band tussen deze activa en de voortgezette activiteit blijft zelfs bestaan als die activa ook worden gebruikt voor een andere activiteit, a fortiori wanneer het een gelijksoortige activiteit in de luchtvaartsector betreft.
74. Zoals de Commissie stelt, volgt uit het arrest Klarenberg(44) dat de ontbinding van AIA en de integratie van een belangrijk deel van haar activa in de organisatorische structuur van TAP, zelfs als zij geen „zelfstandige” identiteit hebben behouden, de toepassing van de richtlijn niet kunnen verhinderen. Van belang is dat de overgedragen middelen hun identiteit behouden en na de overgang worden gebruikt voor de voortzetting van dezelfde of een soortgelijke economische activiteit.
75. In casu zijn de activa van AIA echter eerst (luchtvaartseizoen van de zomer van 1993) gebruikt om een identieke activiteit als die van AIA voort te zetten, namelijk de chartervluchten waartoe AIA zich had verbonden, en daarna om een identieke activiteit (door TAP georganiseerde chartervluchten) of een gelijksoortige activiteit (geregelde vluchten van TAP) voort te zetten.
76. Zoals het Hof in het arrest Klarenberg(45) heeft gepreciseerd, bevestigen de bewoordingen van artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van de richtlijn dat de Uniewetgever de bedoeling heeft gehad dat de richtlijn van toepassing moet zijn op elke overgang die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, ongeacht of de overgegane economische eenheid in de structuur van de verkrijger al dan niet als zelfstandige eenheid blijft bestaan.(46)
77. Het staat natuurlijk uiteindelijk aan de verwijzende rechter om te bepalen of in het onderhavige geval is voldaan aan de criteria voor het bestaan van een overgang van een vestiging. Volgens vaste rechtspraak staat het aan de bevoegde rechter om, in het kader van een alomvattend onderzoek van alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, vast te stellen of de identiteit van de overgedragen economische eenheid is behouden.(47)
78. De bijzondere context van het hoofdgeding, die het gevolg is van de tegengestelde beslissingen van de nationale rechterlijke instanties, moet mijns inziens echter niet alleen leiden tot een nauwkeuriger, maar ook tot een rechtstreekser antwoord van het Hof aan de verwijzende rechter.
79. Ik geef derhalve in overweging om op de eerste vraag te antwoorden dat artikel 1, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het begrip overgang van vestigingen ook betrekking heeft op een situatie waarin een onderneming die actief is op de markt voor chartervluchten wordt ontbonden bij een besluit van haar hoofdaandeelhouder, zelf een onderneming die actief is in de luchtvaartsector en die in het kader van de vereffening van de eerste onderneming:
– in de plaats treed van de ontbonden vennootschap in de overeenkomsten betreffende de huur van vliegtuigen alsook in de lopende charterovereenkomsten met touroperators;
– activiteiten verricht die voordien door de ontbonden vennootschap werden verricht;
– sommige werknemers die tot dat ogenblik gedetacheerd waren bij de ontbonden vennootschap, weer in dienst neemt en hen identieke taken laat verrichten, en
– kleine uitrusting overneemt van de ontbonden vennootschap.
B – Tweede vraag
80. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 267 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals het Supremo Tribunal de Justiça, gehouden was om, gelet op de in de eerste vraag genoemde feitelijke omstandigheden en op het feit dat de lagere rechterlijke instanties in de zaak tegenstrijdige beslissingen hebben gegeven, een prejudiciële vraag over de juiste uitlegging van het begrip „overgang van een vestiging” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn voor te leggen aan het Hof.
81. Allereerst moet eraan worden herinnerd dat de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure een instrument van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties is, dat het Hof in staat stelt de nationale rechter de gegevens betreffende de uitlegging van het Unierecht te verschaffen die zij nodig hebben om uitspraak te kunnen doen in bij hen aanhangige gedingen.(48)
82. In het kader van deze samenwerking staat het uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van de zaak, niet alleen de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, maar ook de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.(49)
83. De bij artikel 267, derde alinea, VWEU ingestelde verwijzingsverplichting moet derhalve worden gezien in het kader van de samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties – in hun hoedanigheid van rechters belast met de toepassing van het Unierecht – en het Hof, ter verzekering van de juiste toepassing en eenvormige uitlegging van het Unierecht in alle lidstaten.(50)
84. Er zij aan herinnerd dat de in artikel 267, derde alinea, VWEU neergelegde verwijzingsverplichting voor de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, met name tot doel heeft te voorkomen dat zich in een lidstaat een nationale rechtspraak ontwikkelt die niet strookt met de regels van het Unierecht.(51)
85. Volgens het Hof wordt dit doel bereikt wanneer, behoudens de door het Hof in zijn arrest Cilfit e.a.(52) gestelde grenzen, deze verwijzingsplicht geldt voor de hoogste rechters alsook voor elke nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep.(53)
86. Wanneer geen hoger beroep openstaat tegen de uitspraak van een nationale rechterlijke instantie is deze instantie in beginsel gehouden zich krachtens artikel 267, derde alinea, VWEU tot het Hof te wenden wanneer voor haar een vraag over de uitlegging van het VWEU wordt opgeworpen.(54)
87. Uit het verband tussen de tweede en de derde alinea van artikel 267 VWEU volgt dat de in de derde alinea bedoelde rechterlijke instanties over dezelfde beoordelingsbevoegdheid beschikken als elke andere nationale rechterlijke instantie ten aanzien van de vraag of een beslissing op een punt van Unierecht noodzakelijk is voor het wijzen van hun vonnis. Zij zijn derhalve niet gehouden een voor hen opgeworpen vraag van uitlegging van het Unierecht te verwijzen wanneer die vraag niet ter zake dienend is, dat wil zeggen wanneer het antwoord erop, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil.(55)
88. Wanneer zij echter vaststellen dat het Unierecht moet worden toegepast om tot de oplossing van een bij hen aanhangig geschil te komen, verplicht artikel 267 VWEU hen er in beginsel toe elke gerezen uitleggingsvraag aan het Hof voor te leggen.(56)
89. Wanneer een geding een vraag over de uitlegging van het Unierecht opwerpt, vormt de uitvoering van de verwijzingsverplichting door een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep dus de regel en het afzien daarvan de uitzondering.
90. Het arrest Cilfit e.a.(57) legt op de nationale rechterlijke instanties die in laatste aanleg uitspraak doen een verzwaard motiveringsvereiste wanneer zij ervan afzien om het Hof te raadplegen.
91. Wat de reikwijdte betreft van de in artikel 267, derde alinea, VWEU neergelegde verplichting, zoals die door het Hof is afgebakend, volgt uit vaste rechtspraak sinds dat arrest dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep gehouden is een vraag over de uitlegging van het Unierecht die voor haar wordt opgeworpen naar het Hof te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betrokken bepaling van Unierecht reeds door het Hof is uitgelegd of dat de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan. Bij de vraag of een dergelijk geval zich voordoet, moet rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van het Unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de Europese Unie.(58)
92. Het Hof preciseert dat, onverminderd de lering die uit het arrest Köbler(59) kan worden getrokken, de uit het arrest Cilfit e.a.(60) voortvloeiende rechtspraak het aan het uitsluitende oordeel van de nationale rechterlijke instantie overlaat of de juiste toepassing van het Unierecht dermate voor de hand ligt dat er geen enkele ruimte voor redelijke twijfel is en zij er derhalve van kan afzien het Hof een bij haar opgeworpen vraag over de uitlegging van het Unierecht voor te leggen.(61)
93. In het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing vraagt de verwijzende rechter het Hof of het Supremo Tribunal de Justiça, gelet op de rechtspraak van het Hof over het begrip overgang van vestigingen en op de uiteenlopende beslissingen van de nationale rechterlijke instanties over de uitlegging in het licht van de feiten van de onderhavige zaak, al dan niet terecht „geen enkele redelijke twijfel” heeft ondervonden over de opgeworpen uitleggingsvraag en er derhalve van mocht afzien het Hof een prejudiciële vraag te stellen.
94. In dit verband moet worden benadrukt dat de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep uiterst voorzichtig moeten zijn alvorens iedere redelijke twijfel uit te sluiten. Zij moeten de redenen uiteenzetten waarom zij er zeker van zijn dat zij het Unierecht op de juiste wijze toepassen.
95. Deze voorzichtigheid moet er met name toe leiden dat zij zeer nauwkeurig nagaan of de gekozen toepassing van het Unierecht naar behoren rekening houdt met de eigen kenmerken van het Unierecht, de bijzondere moeilijkheden die gepaard gaan met de uitlegging ervan, en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie.
96. Het Supremo Tribunal de Justiça was van oordeel dat de in de richtlijn neergelegde begrippen, en met name het begrip overgang van vestigingen, in de rechtspraak voldoende duidelijk waren uitgelegd. Dat betekende zijns inziens dat in casu geen prejudiciële verwijzing nodig was.
97. Deze benadering lijkt mij onjuist. Wij weten immers dat de uitlegging van het begrip overgang van vestigingen wordt gekenmerkt door een casuïstische benadering. De zaken die successievelijk aan het Hof worden voorgelegd bieden het de mogelijkheid om de reikwijdte van dit begrip nader te bepalen. Deze rechtspraak is dus voortdurend in ontwikkeling. Deze bijzonderheid had voor het Supremo Tribunal de Justiça aanleiding moeten zijn om voorzichtigheid te betrachten alvorens te besluiten zich niet tot het Hof te wenden.
98. Bij deze overmaat aan vertrouwen in het bestendige karakter van de rechtspraak van het Hof inzake het begrip overgang van vestigingen komt dat deze rechtspraak onvolledig in aanmerking is genomen, hetgeen ertoe heeft geleid dat het Supremo Tribunal de Justiça dit begrip verkeerd heeft uitgelegd.
99. In een situatie als in het hoofdgeding, waarin rechtspraak van het Hof bestaat over het uit te leggen begrip, heeft een nationale rechterlijke instantie, die in beginsel is onderworpen aan een verwijzingsverplichting en die van mening is dat het geding dat voor haar dient een vraag over de uitlegging van het Unierecht opwerpt, de keuze uit twee mogelijkheden. Zij wendt zich tot het Hof voor aanvullende preciseringen met betrekking tot het geding waarover zij moet beslissen, of zij besluit niet te voldoen aan haar verwijzingsplicht, maar dan moet zij het antwoord dat het Hof reeds heeft aangedragen accepteren en toepassen. Als zij voor geen van beide mogelijkheden kiest en het betrokken begrip van Unierecht anders uitlegt, maakt zij zich schuldig aan een voldoende gekwalificeerde schending van dit recht.(62) Dit vloeit voort uit vaste rechtspraak volgens welke een schending van het Unierecht voldoende gekwalificeerd is wanneer daarbij de desbetreffende rechtspraak van het Hof kennelijk is miskend.(63)
100. Kortom, als het Supremo Tribunal de Justiça de rechtspraak van het Hof, met inbegrip van de meest recente, strikt en volledig in aanmerking had genomen, dan had het niet zeker kunnen zijn van zijn toepassing van het Unierecht.
101. Het is belangrijk dat het Hof een strikte houding aanneemt wanneer het herinnert aan de verwijzingsverplichting die rust op de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Want, zoals advocaat‒generaal Léger heeft gepreciseerd in zijn conclusie in de zaak Traghetti del Mediterraneo(64) en zoals de onderhavige zaak eveneens illustreert, „[d]oor een dergelijke verplichting niet na te komen dreigt de betrokken rechterlijke instantie [...] een fout te begaan [...], ongeacht of dit een fout is bij de uitlegging van het toepasselijke [Unie]recht, dan wel bij het trekken van de consequenties voor de conforme uitlegging van het nationale recht of voor de beoordeling van de verenigbaarheid daarvan met het [Unie]recht”.(65)
102. Voorts benadruk ik dat de niet-nakoming van de verwijzingsverplichting door de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, het Hof de mogelijkheid ontneemt zijn fundamentele taak uit te oefenen die het is opgedragen bij artikel 19, lid 1, eerste alinea, VEU, om de „eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen” te verzekeren.
103. Tot slot blijkt uit het dossier dat in de onderhavige zaak de Portugese rechters uiteenlopend hebben geoordeeld over de uitlegging van het begrip overgang van vestigingen. Hoewel mijns inziens het enkele bestaan van tegenstrijdige beslissingen van nationale rechters niet volstaat om de verwijzingsverplichting van artikel 267, derde alinea, VWEU in gang te zetten, betreft het wel een contextueel aspect dat de vaststelling versterkt dat het Supremo Tribunal de Justiça een voorzichtiger standpunt had moeten innemen en het Hof om een prejudiciële beslissing had moeten vragen.
104. Uit het voorgaande volgt dat artikel 267, derde alinea, VWEU naar mijn mening aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals het Supremo Tribunal de Justiça, in omstandigheden als in het hoofdgeding gehouden was het Hof om een prejudiciële beslissing te vragen.
C – Derde vraag
105. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of het Unierecht, en met name de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Köbler(66), aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling inzake aansprakelijkheid van de staat volgens welke slechts recht op schadevergoeding bestaat indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd.
106. Ik herinner eraan dat krachtens artikel 13, lid 2, van het RRCEE „[d]e vordering tot vergoeding van de schade [slechts] kan [...] worden ingesteld indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt door de bevoegde rechterlijke instantie is vernietigd”.
107. Teneinde vast te stellen of deze voorwaarde al dan niet in overeenstemming is met het Unierecht moet er allereerst aan worden herinnerd dat het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend, inherent is aan het systeem van het Verdrag.(67)
108. Wat de aansprakelijkheid van de staat betreft voor schending van het Unierecht door een nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, preciseert het Hof dat deze, gelet op de specifieke aard van de rechtsprekende functie en op de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid, niet onbeperkt is. Zoals het Hof heeft geoordeeld, kan de staat slechts aansprakelijk worden gesteld in het uitzonderlijke geval waarin de nationale rechterlijke instantie die uitspraak doet in laatste aanleg het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden. Om uit te maken of aan die voorwaarde is voldaan dient de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle actoren die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken, en met name met de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, het antwoord op de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de al dan niet verschoonbaarheid van de onjuiste rechtsopvatting, het eventueel door een instelling van de Unie ingenomen standpunt, en de niet-nakoming door de betrokken rechter van zijn verplichting om op grond van artikel 267, derde alinea, VWEU een prejudiciële vraag te stellen.(68)
109. Zoals ik eerder heb aangegeven, wordt een kennelijke schending van het toepasselijke Unierecht in elk geval vermoedt wanneer de betrokken beslissing kennelijk voorbijgaat aan de rechtspraak van het Hof op het betrokken gebied.(69)
110. Indien aan deze voorwaarde inzake kennelijke schending van het toepasselijke Unierecht is voldaan, ontstaat derhalve een recht op schadevergoeding wanneer wordt vastgesteld dat de geschonden rechtsregel particulieren rechten toekent en dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de kennelijke schending en de door de betrokkene geleden schade. Deze drie voorwaarden zijn namelijk noodzakelijk en voldoende om een recht op schadevergoeding in het leven te roepen voor particulieren, wat evenwel niet uitsluit dat naar nationaal recht de staat onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn.(70)
111. Het Hof heeft tevens nader bepaald dat het, onder voorbehoud van het recht op schadevergoeding dat rechtstreeks voortvloeit uit het recht van de Unie wanneer aan deze drie voorwaarden is voldaan, aan de staat is om in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht de gevolgen van de veroorzaakte schade ongedaan te maken, met dien verstande dat de door de nationale wettelijke regelingen ter zake van schadevergoeding vastgestelde voorwaarden niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), noch van dien aard mogen zijn dat zij het verkrijgen van schadevergoeding in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).(71)
112. Ik ben van mening dat de procedureregel van artikel 13, lid 2, van het RRCEE moet worden onderzocht aan de hand van het doeltreffendheidsbeginsel. Derhalve moet worden vastgesteld of een dergelijke procedureregel het in de praktijk en in omstandigheden als in het hoofdgeding voor de benadeelde particulier onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om zijn schade vergoed te krijgen.
113. Cruciaal hierbij is de vraag of deze particulier al dan niet beroep kan instellen tegen een arrest van het Supremo Tribunal de Justiça dat hem benadeelt. De Portugese regering, waaraan deze vraag ter terechtzitting werd gesteld, gaf hierop eerst een ontkennend antwoord, alvorens dit antwoord op een weinig overtuigende wijze te nuanceren. Het staat aan de verwijzende rechter om het nationale recht op dit punt te onderzoeken. Indien hij vaststelt dat de benadeelde particulier geen beroep kan instellen tegen een arrest van het Supremo Tribunal de Justiça dat hem benadeelt, zal hij moeten beslissen dat de procedureregel van artikel 13, lid 2, van het RRCEE in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel, aangezien deze regel het die particulier onmogelijk maakt zijn schade vergoed te krijgen.
114. Uit de mondelinge behandeling voor het Hof blijkt mijns inziens in ieder geval dat als er al een dergelijke beroepsmogelijkheid tegen een arrest van het Supremo Tribunal de Justiça zou bestaan, dit beroep zeer theoretisch en moeilijk uitvoerbaar lijkt.(72) Aangezien in dat geval de procedureregel van artikel 13, lid 2, van het RRCEE een aanzienlijke hinderpaal vormt voor het verkrijgen van een schadevergoeding door de benadeelde particulier, blijft hij derhalve, in mijn ogen, in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel. Een dergelijke procedureregel maakt het deze particulier immers uiterst moeilijk een schadevergoeding te krijgen.
115. Ik concludeer derhalve dat, in omstandigheden als in het hoofdgeding, het Unierecht, en met name de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Köbler(73), aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling inzake aansprakelijkheid van de staat volgens welke slechts recht op schadevergoeding bestaat indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd.
IV – Conclusie
116. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door de Varas Cíveis de Lisboa gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen moet aldus worden uitgelegd dat het begrip overgang van vestigingen ook betrekking heeft op een situatie waarin een onderneming die actief is op de markt voor chartervluchten wordt ontbonden bij een besluit van haar hoofdaandeelhouder, zelf een onderneming die actief is in de luchtvaartsector en die in het kader van de vereffening van de eerste onderneming:
– in de plaats treedt van de ontbonden vennootschap in de overeenkomsten betreffende de huur van vliegtuigen en in de lopende charterovereenkomsten met touroperators;
– activiteiten verricht die voordien door de ontbonden vennootschap werden verricht;
– sommige werknemers die tot dat ogenblik gedetacheerd waren bij de ontbonden vennootschap, weer in dienst neemt en hen identieke taken laat verrichten, en
– kleine uitrusting overneemt van de ontbonden vennootschap.
2) Artikel 267, derde alinea, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen op grond van het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals het Supremo Tribunal de Justiça (hooggerechtshof, Portugal), in omstandigheden als in het hoofdgeding gehouden was het Hof een prejudiciële vraag te stellen.
3) In omstandigheden als in het hoofdgeding moet het Unierecht, en met name de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling inzake aansprakelijkheid van de staat volgens welke slechts recht op schadevergoeding bestaat indien de beslissing die de schade heeft veroorzaakt is vernietigd.”