Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
JULIANE KOKOTT
vom 11. Juli 2024(1)
Rechtssache C‑121/23 P
Swissgrid AG
gegen
Europäische Kommission
„Rechtsmittel – Elektrizitätsbinnenmarkt – Verordnung (EU) 2017/2195 – Art. 1 Abs. 6 und 7 – Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) für Strom – Beteiligung an den europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit – Europäische TERRE‑Plattform – Schreiben der Europäischen Kommission, mit dem die Beteiligung eines in der Schweiz tätigen ÜNB für Strom verweigert und sein Ausschluss gefordert wird – Nichtigkeitsklage – Art. 263 AEUV – Anfechtbare Handlung – Unmittelbare Betroffenheit – Ermessen – Fehlen eines individuellen Rechts auf Genehmigung – Anspruch auf eine sorgfältige und unparteiische Bearbeitung des Dossiers und eine mit Gründen versehene Stellungnahme – Recht auf Anhörung – Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf“
I. Einleitung
1. Die vorliegende Rechtssache wird dem Gerichtshof Gelegenheit geben, die Umrisse des Begriffs „anfechtbare Handlung“ und gegebenenfalls seine Beziehungen zum Begriff „unmittelbare Betroffenheit“ im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV zu präzisieren.
2. Diese Rechtssache hat einen Sachverhalt zum Gegenstand, in dem die Unionsregelung, aufgrund derer die streitige Handlung erging, nämlich die Verordnung (EU) 2017/2195(2), ihrem Urheber, d. h. der Europäischen Kommission, einen weiten Beurteilungsspielraum, ja sogar ein Ermessen in Bezug auf die Erteilung einer Genehmigung einräumt. Mangels einer diesbezüglichen gebundenen Zuständigkeit der Kommission können sich die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer daher umgekehrt nicht auf ein individuelles Recht auf Erteilung einer solchen Genehmigung berufen. Ist es in einer solchen Situation gerechtfertigt, davon auszugehen, dass eine Handlung, mit der diese Genehmigung versagt wird, von solchen Wirtschaftsteilnehmern nicht angefochten werden kann, weil sie nicht dazu bestimmt ist, „verbindliche Rechtswirkungen zu erzeugen, die [ihre] Interessen durch eine qualifizierte Änderung [ihrer] Rechtsstellung beeinträchtigen“(3), oder anders ausgedrückt, weil diese Handlung rechtlich unverbindlich ist und sie folglich nicht beschwert?
3. Das ist genau der vom Gericht der Europäischen Union in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2022, Swissgrid/Kommission (T‑127/21, nicht veröffentlicht, im Folgenden: angefochtener Beschluss, EU:T:2022:868) verfolgte Ansatz, gegen den sich die Rechtsmittelführerin Swissgrid AG im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels wendet. Mit diesem Beschluss hat das Gericht die Klage der Rechtsmittelführerin auf Nichtigerklärung des angeblich in einem Schreiben einer Direktorin der Generaldirektion Energie (im Folgenden: GD Energie) der Kommission (im Folgenden: streitiges Schreiben) enthaltenen Beschlusses als unzulässig zurückgewiesen. In dem Schreiben hatte es die Direktorin gemäß Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 abgelehnt, die Beteiligung der Schweiz, einschließlich der Rechtsmittelführerin, an den europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit, u. a. an der Plattform Trans European Replacement Reserves Exchange (europäische Plattform für den grenzüberschreitenden Handel mit Ersatzreserven, im Folgenden: TERRE‑Plattform), zu genehmigen.
4. Wie ich im Rahmen der vorliegenden Schlussanträge ausführen werde, kommt es meines Erachtens einer Rechtsschutzverweigerung gleich, das Fehlen einer gebundenen Zuständigkeit mit dem Fehlen einer anfechtbaren Handlung gleichzusetzen. Dies gilt umso mehr, als das streitige Schreiben hier auf einen von der Rechtsmittelführerin gestellten Genehmigungsantrag reagiert, nachdem sowohl die an der TERRE‑Plattform beteiligten Übertragungsnetzbetreiber (im Folgenden: ÜNB) für Strom als auch die Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (im Folgenden: ACER) befürwortende Stellungnahmen abgegeben hatten. Weder ein Ermessen der Kommission noch das Fehlen eines individuellen Rechts auf ein bestimmtes Verhalten ihrerseits können nämlich als solche deren Handlungen der Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Unionsgerichte nach Art. 263 AEUV entziehen. Diese müssen vielmehr prüfen können, ob sich die Kommission mit der im streitigen Schreiben zum Ausdruck gebrachten Haltung innerhalb der Grenzen des Ermessens, das ihr durch die fragliche Regelung eingeräumt wird, gehalten hat und somit berechtigt war, es wie in diesem Schreiben dargelegt auszuüben.
II. Rechtlicher Rahmen: Verordnung 2017/2195
5. Art. 1 („Gegenstand und Anwendungsbereich“) der Verordnung 2017/2195 sieht u. a. vor:
„(1) In dieser Verordnung ist eine detaillierte Leitlinie für den Systemausgleich im Elektrizitätsversorgungssystem festgelegt, einschließlich gemeinsamer Grundsätze für die Beschaffung und die Abrechnung von Frequenzhaltungsreserven (FCR), Frequenzwiederherstellungsreserven (FRR) und Ersatzreserven (RR) sowie einer gemeinsamen Methode für die Aktivierung der Frequenzwiederherstellungsreserven und der Ersatzreserven.
(2) Diese Verordnung gilt für Übertragungsnetzbetreiber (im Folgenden ‚ÜNB‘), Verteilernetzbetreiber (im Folgenden ‚VNB‘) einschließlich der Betreiber geschlossener Verteilernetze, Regulierungsbehörden, die Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden …, den Europäischen Verbund der Übertragungsnetzbetreiber (im Folgenden ‚ENTSO-E‘), Dritte, denen Zuständigkeiten übertragen oder zugewiesen wurden, und andere Marktteilnehmer.
…
(6) In die europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit können auch in der Schweiz tätige ÜNB einbezogen werden, sofern die wesentlichen Bestimmungen des Unionsrechts für den Strommarkt in Schweizer Recht umgesetzt wurden und ein zwischenstaatliches Abkommen über die Zusammenarbeit zwischen der Union und der Schweiz im Elektrizitätsbereich besteht oder wenn der Ausschluss der Schweiz zu ungeplanten physischen Leistungsflüssen durch die Schweiz führen könnte, die die Systemsicherheit der Region gefährden.
(7) Soweit die Bedingungen in Absatz 6 erfüllt sind, entscheidet die Kommission auf der Grundlage einer Stellungnahme der Agentur [für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden] und aller ÜNB gemäß Artikel 4 Absatz 3 über die Beteiligung der Schweiz an den europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit. Im Interesse eines reibungslos funktionierenden Regelreservemarkts auf Unionsebene und gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Interessenträger entsprechen die Rechte und Pflichten der schweizerischen ÜNB dabei den Rechten und Pflichten der in der Union tätigen ÜNB.“
III. Vorgeschichte des Rechtsstreits
6. Die Vorgeschichte des Rechtsstreits, wie sie in den Rn. 2 bis 10 des angefochtenen Beschlusses dargelegt ist, lässt sich wie folgt zusammenfassen.
7. Die Rechtsmittelführerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts, bei der es sich um den einzigen ÜNB für Strom in der Schweiz handelt. Sie ist Mitglied des Europäischen Verbunds der Übertragungsnetzbetreiber für Strom (European Network of Transmission System Operators for Electricity, im Folgenden: ENTSO-E).
8. Eine Reihe von ÜNB für Strom, darunter die Rechtsmittelführerin, entwickelten die TERRE‑Plattform, an der die Rechtsmittelführerin bereits beteiligt war(4), ohne jedoch zuvor die Genehmigung der Kommission hierfür eingeholt zu haben.
9. Am 7. September 2017 gaben alle im ENTSO-E zusammengeschlossenen ÜNB für Strom gemäß Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 eine befürwortende Stellungnahme zur Genehmigung der Beteiligung der Schweiz an den europäischen Regelarbeitsplattformen ab und führten als Begründung an, dass die zweite in Art. 1 Abs. 6 dieser Verordnung vorgesehene Voraussetzung erfüllt sei.
10. Am 10. April 2018 gab auch die ACER gemäß Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 eine Stellungnahme zur Beteiligung der Schweiz an den europäischen Regelarbeitsplattformen ab. Darin hob die ACER hervor, dass sie sich der Beurteilung der ÜNB für Strom hinsichtlich der Effizienz einer umfassenden Beteiligung der Schweiz an diesen Plattformen im Großen und Ganzen anschließe(5). Außerdem betonte sie, wie wichtig es sei, dass die Schweiz die gesamte Verordnung 2017/2195 und die damit verbundenen Bestimmungen umsetze, damit die ÜNB für Strom in der Europäischen Union und in der Schweiz die gleichen Bedingungen hätten.
11. Am 31. Juli 2020 richtete der stellvertretende Generaldirektor der GD Energie der Kommission ein Schreiben an den ENTSO-E und die Rechtsmittelführerin, in dem er seine Überraschung über die Absicht der ÜNB für Strom zum Ausdruck brachte, die Rechtsmittelführerin als Vollmitglied in die TERRE‑Plattform aufzunehmen, und unterstrich, dass die Kopplung und der Ausgleich der Märkte einem umfassenden Rahmen rechtsverbindlicher Rechte und Pflichten unterlägen, dem die Schweiz noch nicht zugestimmt habe. Deshalb seien die schweizerischen Stromanbieter und ÜNB für Strom grundsätzlich nicht berechtigt, sich an dieser Plattform zu beteiligen. Er wies ferner darauf hin, dass die Kommission der Schweiz keine Ausnahme nach Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 gewährt habe.
12. Am 29. September 2020 antwortete die Rechtsmittelführerin der Kommission und machte geltend, ihre umfassende Beteiligung an den europäischen Regelarbeitsplattformen sei aus Gründen der Sicherheit des Elektrizitätsversorgungssystems unerlässlich. Sie trug im Wesentlichen vor, ihre Berücksichtigung im Verfahren zur Berechnung der Kapazität der Union und ihre Einbeziehung in die Analyse der Betriebssicherheit seien unzureichend. Außerdem verwies sie auf die Begründungen in der Stellungnahme des ENTSO-E vom 7. September 2017 und in der Stellungnahme der ACER vom 10. April 2018.
13. Am 5. November 2020 antwortete der ENTSO-E der Kommission. In dieser Antwort hoben die ÜNB für Strom hervor, dass die Entscheidung über die Beteiligung der Schweiz an den europäischen Regelarbeitsplattformen gemäß Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 bei der Kommission liege, wiesen gleichzeitig aber darauf hin, dass sie und die ACER eine solche Beteiligung in einer Stellungnahme befürwortet hätten.
14. Am 8. Dezember 2020 richtete die Rechtsmittelführerin ein Schreiben an die Kommission, in dem sie daran erinnerte, dass die ÜNB für Strom in der Union und die ACER eine befürwortende Stellungnahme zu ihrer Beteiligung an der TERRE‑Plattform abgegeben hätten, und die Kommission um Genehmigung dieser Beteiligung gemäß Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 ersuchte.
15. Im streitigen Schreiben vom 17. Dezember 2020, das an den ENTSO-E in Beantwortung seines Schreibens vom 5. November 2020 gerichtet war, hob die Direktorin der GD Energie der Kommission erstens hervor, dass die Beteiligung der Rechtsmittelführerin am TERRE‑Plattform-Vorhaben nicht mit dem geltenden Unionsrecht, nämlich Art. 1 Abs. 6 und 7 der Verordnung 2017/2195, vereinbar sei. Zweitens sei in der Stellungnahme der ACER betont worden, wie wichtig es sei, dass die Schweiz die gesamte Verordnung 2017/2195 und die damit verbundenen Bestimmungen umsetze. Drittens trügen bestimmte Maßnahmen den Risiken unvorhergesehener physikalischer Stromflüsse hinreichend Rechnung, so dass die Beteiligung der Schweiz an den europäischen Regelarbeitsplattformen nicht erforderlich sei. In diesem Zusammenhang führte die Direktorin aus, dass Grundlage für die Betriebssicherheit zum einen die Kapazitäts(neu)berechnung und zum anderen die Koordinierung der Betriebssicherheit auf regionaler Basis sei, in welche die Schweiz jeweils bereits einbezogen sei. Viertens schlussfolgerte die Direktorin, dass die Kommission keinen Grund sehe, einen Beschluss zu erlassen, welcher der Schweiz die Beteiligung an den europäischen Regelarbeitsplattformen, darunter der TERRE‑Plattform, gestatte. Fünftens forderte sie die ÜNB für Strom auf, die Rechtsmittelführerin spätestens ab 1. März 2021 von der TERRE‑Plattform auszuschließen. Der Rechtsmittelführerin wurde eine Kopie dieses Schreibens per E‑Mail zugestellt.
16. In einer Entschließung vom 4. Oktober 2023 betont das Europäische Parlament u. a., dass die Netzstabilität und die Sicherheit der Versorgung und der Durchleitung im Stromsektor von einer engen Zusammenarbeit zwischen der EU und der Schweiz abhingen, und äußert seine Besorgnis darüber, dass der Ausschluss der Schweizer Energiewirtschaft Systemrisiken für das Synchronnetz Kontinentaleuropas berge. Nach Ansicht des Parlaments sind bis zum Abschluss eines Rahmenabkommens zwischen der EU und der Schweiz technische Lösungen auf Ebene der ÜNB und die Einbindung der Schweiz in die Kapazitätsberechnung der EU nötig, um die größten die regionale Netzstabilität und die Versorgungssicherheit betreffenden Risiken zu minimieren(6).
IV. Verfahren vor dem Gericht und angefochtener Beschluss
17. Mit am 26. Februar 2021 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz erhob die Rechtsmittelführerin Klage nach Art. 263 AEUV auf Nichtigerklärung des angeblich im streitigen Schreiben enthaltenen Beschlusses.
18. Mit gesondertem Schriftsatz, der am 19. Mai 2021 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die Kommission eine Unzulässigkeitseinrede und machte geltend, das streitige Schreiben stelle keine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 263 AEUV dar, da es als informeller Austausch zwischen Vertretern der ÜNB für Strom und der GD Energie auf der Ebene ihrer Dienststellen keine verbindlichen Rechtswirkungen entfalte. Außerdem habe die Rechtsmittelführerin ihre Klagebefugnis im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV nicht nachgewiesen, da das streitige Schreiben sie nicht unmittelbar betreffe.
19. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Gericht die Klage der Rechtsmittelführerin mit der Begründung als unzulässig zurück, dass das streitige Schreiben keine Handlung sei, die mit einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV angefochten werden könne.
20. Das Gericht vertritt insoweit den Standpunkt, dass der rechtliche Kontext, in den das streitige Schreiben eingebettet sei, verhindere, dass es als „Handlung [eingestuft wird], die [im Sinne der Rechtsprechung] verbindliche Rechtswirkungen gegenüber der [Rechtsmittelführerin] erzeugen soll“(7). Nach Ansicht des Gerichts sieht Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 kein Recht der Rechtsmittelführerin vor, von der Kommission die Genehmigung der Beteiligung der Schweiz und damit der dort ansässigen ÜNB für Strom an den europäischen Regelarbeitsplattformen, insbesondere der TERRE‑Plattform, zu verlangen und zu erwirken. Seiner Auffassung nach ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, dass die Kommission selbst dann weiterhin berechtigt sei, die Beteiligung zu versagen, wenn die eine Genehmigung rechtfertigenden Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 6 der Verordnung erfüllt seien. Das Gericht stellt im Wesentlichen fest, dass die Erfüllung der beiden in Art. 1 Abs. 6 der Verordnung vorgesehenen Voraussetzungen der Kommission zwar ermögliche, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob eine solche Beteiligung gestattet werden solle, diese Bestimmung ihr aber keine entsprechende Verpflichtung auferlege. Außerdem nähme jede andere Auslegung Art. 1 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung 2017/2195 seine praktische Wirksamkeit(8).
21. Das Gericht kommt zu dem Schluss, dass der Erlass eines Beschlusses, mit dem der Schweiz und damit den dort ansässigen ÜNB für Strom die Beteiligung an den europäischen Regelarbeitsplattformen gestattet werde, allein von der Entscheidung der Kommission abhänge, die insoweit über ein Ermessen verfüge. Seiner Ansicht nach hat die Rechtsmittelführerin als schweizerischer ÜNB für Strom mithin kein individuelles Recht, von der Kommission den Erlass eines Beschlusses über die Genehmigung der Beteiligung der Schweiz und damit der dort ansässigen ÜNB für Strom an den europäischen Regelarbeitsplattformen zu verlangen und zu erwirken. Daher könne „das [streitige] Schreiben … keinen Beschluss darstellen, der geeignet wäre, Rechtswirkungen gegenüber der [Rechtsmittelführerin] zu entfalten und deren Rechtsstellung … zu ändern, da es kein individuelles Recht verletzt, das die Entscheidungsbefugnis der Kommission einschränken würde, die im vorliegenden Fall eine Ermessensbefugnis ist“(9).
V. Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien
22. Mit Schriftsatz, der am 28. Februar 2023 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat die Rechtsmittelführerin das vorliegende Rechtsmittel eingelegt.
23. Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Rechtsmittelführerin,
– den angefochtenen Beschluss aufzuheben,
– die Nichtigkeitsklage für zulässig zu erklären,
– die Rechtssache zur erneuten Entscheidung an das Gericht zu verweisen und
– die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorzubehalten.
24. Die Kommission beantragt,
– das Rechtsmittel zurückzuweisen und
– der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.
25. Die Parteien haben in der Sitzung vom 8. Mai 2024 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.
VI. Würdigung
A. Einleitende Bemerkungen
26. Mit dem ersten und dem zweiten Rechtsmittelgrund stellt die Rechtsmittelführerin die Beurteilung des Gerichts in Frage, wonach das streitige Schreiben ihr gegenüber keine Rechtswirkungen entfalte, die ihre Rechtsstellung ändern könnten, weil es kein individuelles Recht verletze, das das Ermessen der Kommission nach Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 einschränken würde.
27. Ich schlage vor, diese beiden Rechtsmittelgründe gemeinsam zu behandeln.
28. In einem ersten Schritt werde ich die Frage prüfen, ob das streitige Schreiben die Kriterien des Begriffs „anfechtbare Handlung“ erfüllt, wobei ich u. a. seinem Wesen und der Absicht seines Verfassers Rechnung tragen werde (Abschnitt B).
29. In einem zweiten Schritt werde ich untersuchen, wie sich ein Beurteilungsspielraum bzw. Ermessen der Kommission nach Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195, das sich auf die Erteilung einer Genehmigung bezieht, und umgekehrt das etwaige Fehlen einer diesbezüglichen gebundenen Zuständigkeit oder eines individuellen Rechts der Rechtsmittelführerin auf Erteilung einer solchen Genehmigung auf die Einstufung des Schreibens als „anfechtbare Handlung“ auswirkt (Abschnitt C).
30. In einem dritten Schritt werde ich in Anbetracht des zweiten Rechtsmittelgrundes und in Beantwortung des Arguments der Rechtsmittelführerin, wonach sie im vorliegenden Fall über ein individuelles Recht verfüge, dem eine Verpflichtung der Kommission entspreche, ihr die Genehmigung zu erteilen, nur ergänzend den Umfang und die Grenzen des Beurteilungsspielraums bzw. Ermessens analysieren. In diesem Kontext werde ich auch auf den dritten Rechtsmittelgrund eingehen, mit dem geltend gemacht wird, das Gericht habe den angefochtenen Beschluss insoweit nicht hinreichend begründet (Abschnitt D).
B. Rechtsprechungskriterien für den Begriff „anfechtbare Handlung“ und Wesen des streitigen Schreibens
31. Um festzustellen, ob das streitige Schreiben eine anfechtbare Handlung darstellt, ist auf die Rechtsprechung hinzuweisen, die anerkannt hat, dass jede Handlung, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen soll und unabhängig von ihrer Form geeignet ist, die Interessen des Klägers durch eine qualifizierte Änderung seiner Rechtsstellung zu beeinträchtigen, Gegenstand eines gerichtlichen Rechtsbehelfs sein kann. Bei der Beurteilung, ob eine Handlung solche Wirkungen erzeugt und daher Gegenstand eines Rechtsbehelfs sein kann, ist auf objektive Kriterien und das Wesen dieser Handlung abzustellen. Wie das Gericht einräumt(10), sind insoweit auch die Umstände ihres Erlasses, die Befugnisse des die Handlung vornehmenden Organs(11) und dessen Absicht zu berücksichtigen(12).
32. Dagegen sind alle Handlungen, die keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugen, wie vorbereitende Maßnahmen und reine Durchführungshandlungen, bloße Empfehlungen und Gutachten sowie grundsätzlich interne Anweisungen, von der in Art. 263 AEUV vorgesehenen gerichtlichen Kontrolle ausgenommen(13).
33. Die Tatsache, dass das streitige Schreiben nicht die Form eines förmlichen Beschlusses der Kommission hat, sondern die eines einfachen Schreibens einer Direktorin der GD Energie, wirkt sich somit nicht auf seine Einstufung als „anfechtbare Handlung“ aus(14). Wäre dem nicht so, könnte sich die Kommission der Kontrolle durch die Unionsgerichte dadurch entziehen, dass sie die Formerfordernisse missachtet, die für den Erlass der streitigen Handlung in Anbetracht ihres wahren Wesens gelten, wie z. B. die Zuständigkeit der handelnden Dienststelle, die zutreffende Bezeichnung der Handlung als „Beschluss“ oder aber die förmliche Mitteilung an ihren Adressaten(15).
34. Was das Wesen des streitigen Schreibens, insbesondere seinen Inhalt und Wortlaut, einschließlich der sich daraus ergebenden Absicht seines Verfassers, betrifft, so hält das Gericht fest, dass in diesem Schreiben erstens darauf hingewiesen wird, dass eine Beteiligung der Rechtsmittelführerin an der TERRE‑Plattform gemäß Art. 1 Abs. 6 und 7 der Verordnung 2017/2195 nicht möglich sei, ohne dass die Kommission der Schweiz zuvor gestatte, sich an dieser Plattform zu beteiligen, zweitens darin hervorgehoben wird, dass die Voraussetzungen für eine solche Beteiligung derzeit nicht erfüllt zu sein schienen, und drittens die ÜNB für Strom aufgefordert werden, die Rechtsmittelführerin spätestens ab 1. März 2021 von der Plattform auszuschließen(16).
35. Diese dritte Erwägung deutet als solche darauf hin, dass die Kommission beabsichtigte, das streitige Schreiben mit Rechtsfolgen zu versehen, die geeignet waren, die Rechtsmittelführerin zu beschweren. Das Gericht berücksichtigt das in seiner weiteren Würdigung jedoch nicht. Ohne die Tragweite der im streitigen Schreiben dargelegten Erwägungen oder die von seinem Verfasser verfolgte Absicht weiter zu beurteilen, äußert es sich nämlich anschließend lediglich zum „rechtlichen Kontext“, in den dieses Schreiben eingebettet sei und der es seiner Ansicht nach unmöglich macht, das Schreiben als „Handlung [einzustufen], die verbindliche Rechtsfolgen gegenüber der [Rechtsmittelführerin] erzeugen soll“(17).
36. Meiner Auffassung nach ist diese Vorgehensweise rechtsfehlerhaft, weil sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Rechtsmittelführerin durch den Inhalt des streitigen Schreibens offensichtlich beschwert ist. Zum einen beeinträchtigt die Weigerung, der Rechtsmittelführerin als schweizerischem ÜNB für Strom und Mitglied des ENTSO-E die umfassende Beteiligung an der TERRE‑Plattform nach dem Vorbild der ÜNB für Strom in der Union zu gestatten, die Interessen der Rechtsmittelführerin umso spürbarer, als sich diese bereits an der Plattform beteiligt hatte, auch wenn sie kein Vollmitglied war und sich nicht auf ein diesbezügliches individuelles Recht berufen konnte(18). Zum anderen stellte die Kommission in diesem Schreiben fest, dass die Beteiligung der Rechtsmittelführerin an der TERRE‑Plattform bis dato rechtswidrig gewesen sei, und forderte die ÜNB für Strom in der Union in eindringlicher, durch Fettdruck hervorgehobener Ausdrucksweise(19) auf, sie spätestens ab 1. März 2021 davon auszuschließen. Außerdem wies sie darin auf die Möglichkeit von Schadensersatzklagen infolge des geforderten Ausschlusses der Rechtsmittelführerin von der TERRE‑Plattform hin(20). Die Weigerung, einen Genehmigungsbeschluss zu erlassen, verbunden mit der Aufforderung zur Beendigung der Beteiligung der Rechtsmittelführerin an dieser Plattform, die zu Schadensersatzklagen führen könnte, ist aber notwendigerweise darauf gerichtet, Rechtswirkungen zu erzeugen, die die Interessen der Rechtsmittelführerin durch eine qualifizierte Änderung ihrer Rechtsstellung beeinträchtigen. Ihr kann somit nicht das Recht nach Art. 263 AEUV und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) vorenthalten werden, die Begründetheit dieser Weigerung und dieser Aufforderung vor den Unionsgerichten anzufechten.
37. Das Gericht hat diese für die Beurteilung des Vorliegens einer anfechtbaren Handlung maßgeblichen Aspekte jedoch nicht einmal geprüft, weshalb auch seine in den Rn. 23 bis 29 des angefochtenen Beschlusses dargelegte Argumentation rechtsfehlerhaft ist.
C. Ermessen und Fehlen eines individuellen Rechts
38. Überdies war das Gericht meines Erachtens nicht berechtigt, auf ein Ermessen der Kommission und damit auf das Fehlen eines individuellen Rechts auf Erteilung einer Genehmigung für die Beteiligung an der TERRE‑Plattform zu verweisen, um daraus abzuleiten, dass das streitige Schreiben weder rechtsverbindliche Wirkungen gegenüber der Rechtsmittelführerin entfalte noch deren Rechtsstellung ändern könne.
39. Es scheint mir auf der Hand zu liegen, dass wenn die fragliche Regelung statt einer gebundenen Zuständigkeit einen Beurteilungsspielraum bzw. ein Ermessen der Verwaltung vorsieht, dies grundsätzlich von vornherein das Bestehen eines individuellen Rechts ausschließt, von ihr ein bestimmtes Verhalten, nämlich im vorliegenden Fall die Genehmigung der Beteiligung der Schweiz und der Rechtsmittelführerin u. a. an der TERRE‑Plattform zu verlangen. Die vorstehende Erwägung gilt unbeschadet des genauen Umfangs eines etwaigen Ermessens der Kommission nach Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195, den ich in den Nrn. 51 bis 58 der vorliegenden Schlussanträge prüfen werde.
40. Folglich legt die in den Rn. 24 bis 29 des angefochtenen Beschlusses enthaltene Argumentation lediglich eine immer wieder anzutreffende rechtliche Selbstverständlichkeit in Bezug auf eine Situation dar, in der ein Einzelner von einer Behörde, die über einen Beurteilungsspielraum bzw. ein Ermessen verfügt, eine Antwort erhalten oder eine für ihn günstige Handlung erwirken will(21). Daraus ergibt sich hingegen nicht, dass die endgültige Stellungnahme einer solchen Behörde, die es ablehnt, von ihrer Befugnis in dem vom Einzelnen gewünschten Sinne Gebrauch zu machen, nicht vor den Unionsgerichten angefochten werden könnte, weil sie ihn in Ermangelung eines entsprechenden individuellen Rechts nicht beschwere. So vermag im Wettbewerbsrecht ein Beschwerdeführer, insbesondere ein Wettbewerber, der ein berechtigtes Interesse nachweisen kann, die Kommission zwar nicht dazu zu zwingen, einen Beschluss in dem von ihm gewünschten Sinne zu erlassen; er hat aber gleichwohl Anspruch auf eine sorgfältige und unparteiische Prüfung seiner Beschwerde sowie eine endgültige, mit Gründen versehene Antwort der Kommission, gegen die ein Rechtsbehelf eingelegt werden kann(22).
41. Zudem verkennt das Gericht mit seinem Vorgehen die verfahrensrechtliche Stellung der Rechtsmittelführerin als einziger schweizerischer ÜNB im Rahmen des nach Art. 1 Abs. 6 und 7 der Verordnung 2017/2195 eingeleiteten Verfahrens. Dieses Verfahren zielt speziell darauf ab, durch eine Entscheidung der Kommission auf der Grundlage einer Stellungnahme der ACER und aller ÜNB der Union die Anerkennung der Beteiligung der Schweiz und der schweizerischen ÜNB an den europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit zu erwirken. So ist das vorliegende Verfahren aufgrund der befürwortenden Stellungnahmen der ACER und aller ÜNB der Union mit dem Ziel eingeleitet worden, die Rechtsmittelführerin in die TERRE‑Plattform einzubeziehen, gefolgt von einem entsprechenden Antrag der Rechtsmittelführerin in Anwendung der zweiten Voraussetzung von Art. 1 Abs. 6 der Verordnung(23).
42. Unter Berücksichtigung dieses Ziels des Verfahrens nach Art. 1 Abs. 6 und 7 der Verordnung 2017/2195 und dieser Ausgangssituation konnte sich die Rechtsmittelführerin somit wie ein Beschwerdeführer im Wettbewerbsrecht auf das Recht berufen, dass die Kommission ihr Dossier, insbesondere ihren Genehmigungsantrag, sorgfältig und unparteiisch bearbeitet und die endgültige Antwort auf diesen Antrag ordnungsgemäß begründet, um ihr zu ermöglichen, die Antwort in der Sache anzufechten(24). Hier war die Einhaltung dieser Verfahrenserfordernisse umso notwendiger, als die Kommission bei der Erteilung der Genehmigung über einen Beurteilungsspielraum, ja sogar über ein Ermessen verfügte(25). Die Einstufung des streitigen Schreibens als „nicht anfechtbare Handlung“ würde es der Kommission aber ermöglichen, sich insoweit jeglicher gerichtlichen Kontrolle zu entziehen(26).
43. Im angefochtenen Beschluss hat das Gericht diese Verfahrenserfordernisse verkannt, denen die Kommission mit dem streitigen Schreiben offensichtlich dennoch genügen wollte, was auch dadurch belegt wird, dass sie der Rechtsmittelführerin eine Kopie des Schreibens übermittelt hatte. Die Kommission hat darin nämlich ihren endgültigen Standpunkt sowohl zu den Stellungnahmen der ÜNB und der ACER als auch zum Genehmigungsantrag dargelegt und gleichzeitig das Verfahren nach Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 beendet.
44. Folglich ist das Vorliegen eines Ermessens der Kommission gemäß Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 als solches nicht geeignet, dem streitigen Schreiben die rechtsverbindlichen Wirkungen gegenüber der Rechtsmittelführerin, wie sie in Nr. 36 der vorliegenden Schlussanträge festgestellt worden sind, zu nehmen. Der vom Gericht hervorgehobene Umstand, dass diese Bestimmung der Kommission nicht „vorschreibt“, die Beteiligung der Schweiz an den europäischen Regelarbeitsplattformen zu genehmigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 6 der Verordnung 2017/2195 erfüllt sind(27), sondern ihr zu diesem Zweck eine „Wahl“ lässt(28), schließt nicht aus, dass das streitige Schreiben die Rechtsstellung der Rechtsmittelführerin ändert. Das Gericht kann seine Vorgehensweise auch nicht mit der Feststellung begründen, dass eine andere Auslegung Art. 1 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung seiner praktischen Wirksamkeit berauben würde(29). Dies ist umso weniger möglich, als eine Würdigung der Tragweite und der Folgen der Ausübung des behaupteten Ermessens der Kommission zur Prüfung der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit der Klage gehört(30).
45. Demnach ist die in Rn. 23 des angefochtenen Beschlusses dargelegte Erwägung rechtsfehlerhaft, wonach der rechtliche Kontext, in den das streitige Schreiben eingebettet ist, es unmöglich macht, dieses als „Handlung [einzustufen], die verbindliche Rechtswirkungen gegenüber der [Rechtsmittelführerin] erzeugen soll“. Gleiches gilt für die Schlussfolgerung in Rn. 29 dieses Beschlusses, wonach dieses Schreiben im Wesentlichen keinen Beschluss darstellen kann, der geeignet ist, Rechtswirkungen gegenüber der Rechtsmittelführerin zu entfalten und deren Rechtsstellung zu ändern, da es kein individuelles Recht verletzt, das die Befugnis der Kommission zu Ermessensentscheidungen einschränken würde.
46. Auch die in Rn. 28 des angefochtenen Beschlusses enthaltene Erwägung, wonach Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 der Rechtsmittelführerin kein Recht verleihe, das darin vorgesehene Verfahren einzuleiten oder in irgendeiner Weise daran beteiligt zu werden, ist insbesondere im Hinblick auf die Ausübung eines Rechts auf Anhörung rechtsfehlerhaft. Nach gefestigter Rechtsprechung gilt das Recht auf Anhörung in allen Verfahren, die zu einer beschwerenden Maßnahme führen können, wie beispielsweise die Weigerung, die Beteiligung der Rechtsmittelführerin an der TERRE‑Plattform zu genehmigen, oder ihren Ausschluss von dieser Plattform, und ist auch dann zu wahren, wenn die anwendbare Regelung ein solches Verfahrensrecht nicht ausdrücklich vorsieht(31). Die Rechtsmittelführerin verfügte somit über eine solche Verfahrensgarantie und das Recht, deren Einhaltung durch die Kommission gerichtlich überprüfen zu lassen(32). Jedenfalls steht fest, dass das Verfahren nach Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 im vorliegenden Fall bereits im Gang war, als die Rechtsmittelführerin ihren Antrag stellte, und dass zwei der formellen Kriterien für einen Beschluss der Kommission nach dieser Bestimmung, nämlich die befürwortenden Stellungnahmen der im ENTSO-E zusammengeschlossenen ÜNB für Strom und der ACER, schon erfüllt waren, so dass der Rechtsmittelführerin ihr Recht, in diesem Rahmen angehört zu werden, nicht vorenthalten werden durfte.
47. Im Übrigen genügt die sich daraus ergebende qualifizierte Änderung der Rechtsstellung der Rechtsmittelführerin, um deren unmittelbare Betroffenheit im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV in der Auslegung durch die ständige Rechtsprechung(33) anzuerkennen. Denn insoweit müssen zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein, nämlich zum einen, dass sich die beanstandete Maßnahme auf die Rechtsstellung der betreffenden Person unmittelbar auswirkt, und zum anderen, dass sie ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerlei Ermessensspielraum lässt(34).
48. Entgegen dem Vorbringen der Kommission ist dies vorliegend der Fall. Mit dem streitigen Schreiben wird nämlich nicht nur die Genehmigung der Beteiligung der Schweiz und der Rechtsmittelführerin an der TERRE‑Plattform versagt, sondern auch gefordert, sie spätestens ab 1. März 2021 davon auszuschließen(35), ohne dass den ÜNB für Strom, den Adressaten dieses Schreibens, insoweit ein Ermessensspielraum gelassen wird. Folglich verkennen die Erwägungen des Gerichts, die in Rn. 30 des angefochtenen Beschlusses nur ergänzend dargelegt werden, auch das Kriterium der unmittelbaren Betroffenheit.
49. Demnach ist dem ersten Rechtsmittelgrund stattzugeben und der angefochtene Beschluss aufzuheben.
50. Ungeachtet der Tatsache, dass die vorstehenden Erwägungen für die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ausreichen, schlage ich vor, auch auf den zweiten Rechtsmittelgrund zu antworten, soweit mit ihm der Umfang des Ermessens der Kommission bestritten und das Bestehen eines Rechts der Rechtsmittelführerin auf Erteilung einer Genehmigung für die Beteiligung u. a. an der TERRE‑Plattform durch die Kommission geltend gemacht werden soll. Diese Antwort, die eher die Begründetheit als die Zulässigkeit der Klage betrifft, könnte nämlich für die endgültige Entscheidung des Rechtsstreits nach einer etwaigen Verweisung der Rechtssache an das Gericht nützlich sein.
D. Umfang des Ermessens, mit dem die Existenz eines individuellen Rechts auf Genehmigung ausgeschlossen wird
51. Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin im Wesentlichen geltend, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, als es entschieden habe, dass Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 ihr kein individuelles Recht verleihe, von der Kommission den Erlass eines Beschlusses zu verlangen und zu erwirken, mit dem die Beteiligung der Schweiz und damit der dort ansässigen ÜNB an den europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit genehmigt werde(36). Sie ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die Kommission verpflichtet war, einen entsprechenden Beschluss zu erlassen, da das formelle Kriterium des Vorliegens befürwortender Stellungnahmen der ÜNB und der ACER nach dieser Vorschrift und diesen Stellungnahmen zufolge auch die zweite in Art. 1 Abs. 6 der Verordnung vorgesehene Voraussetzung erfüllt gewesen seien.
52. Art. 1 Abs. 6 der Verordnung 2017/2195 sieht insoweit lediglich die Möglichkeit („können“) vor, in der Schweiz tätige ÜNB in die europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit einzubeziehen. Diese Einbeziehung ist unter zwei alternativen Voraussetzungen möglich, nämlich einerseits dann, wenn die wesentlichen einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts für den Strommarkt in Schweizer Recht umgesetzt wurden und ein zwischenstaatliches Abkommen über die Zusammenarbeit zwischen der Union und der Schweiz im Elektrizitätsbereich besteht, und andererseits dann, wenn der Ausschluss der Schweiz zu ungeplanten physischen Leistungsflüssen durch die Schweiz führen könnte, die die Systemsicherheit der Region gefährden.
53. Gemäß Art. 1 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 hat die Kommission die ausschließliche Befugnis zum Erlass eines Beschlusses („entscheidet die Kommission“) über die Genehmigung der Beteiligung der Schweiz und der dort tätigen ÜNB an den europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit. Außerdem hängt die Wahrnehmung dieser Entscheidungsbefugnis zum einen vom Vorliegen der beiden alternativen materiellen Voraussetzungen von Abs. 6 desselben Artikels, die in der vorstehenden Nummer wiedergegeben worden sind, und zum anderen von einem Formerfordernis ab, nämlich dem Vorliegen einer Stellungnahme der ACER und aller ÜNB, ohne dass klargestellt wird, ob eine solche Stellungnahme positiv oder negativ sein muss („auf der Grundlage einer Stellungnahme“(37)).
54. Diese Erwägungen genügen, um das Argument der Rechtsmittelführerin zurückzuweisen, wonach die Kommission, wenn die ACER und die ÜNB der Union eine befürwortende Stellungnahme zu der Frage abgäben, ob eine der in Art. 1 Abs. 6 der Verordnung 2017/2195 vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sei, einen Beschluss zu erlassen habe, mit dem die Beteiligung der Schweiz und der dort tätigen ÜNB an den europäischen Plattformen für den Austausch von Standardprodukten für Regelarbeit genehmigt werde. Gleiches gilt für ihr (sich auf die französische bzw. die englische Sprachfassung beziehendes) Argument, wonach die Verwendung der Passivform („est décidée par la Commission“ bzw. „shall be decided by the Commission“) in Art. 1 Abs. 7 Satz 1 dieser Verordnung die Kommission zum Erlass eines solchen Beschlusses verpflichte. Dies gilt umso mehr, als andere Sprachfassungen insoweit die Aktivform verwenden(38).
55. Das Gericht kommt somit in Rn. 26 des angefochtenen Beschlusses zu Recht im Wesentlichen zu dem Schluss, dass die Erfüllung einer der beiden in Art. 1 Abs. 6 der Verordnung 2017/2195 vorgesehenen Voraussetzungen „es der Kommission lediglich ermöglicht, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob eine solche Beteiligung genehmigt werden sollte, sie aber nicht zu einer solchen Genehmigung verpflichtet“. Ist keine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt, darf die Kommission nämlich keinen Genehmigungsbeschluss erlassen. Ist hingegen eine der beiden Voraussetzungen erfüllt, ist sie dazu befugt.
56. Art. 1 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung 2017/2195, zu dem sich das Gericht in Rn. 27 des angefochtenen Beschlusses äußert, ist insoweit jedoch irrelevant. Dieser Satz 2 bestimmt lediglich die Rechtsfolgen eines Genehmigungsbeschlusses, wenn er nach Satz 1 erlassen wurde, was hier nicht der Fall ist, und betrifft somit nicht die Vorbedingungen für seinen Erlass. Denn „im Interesse eines reibungslos funktionierenden Regelreservemarkts auf Unionsebene und gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Interessenträger“ müssen die Rechte und Pflichten der schweizerischen ÜNB erst nach Genehmigung ihrer Beteiligung „den Rechten und Pflichten der in der Union tätigen ÜNB [entsprechen]“(39). Dieses Erfordernis erweist sich als umso notwendiger, wenn der Genehmigungsbeschluss auf der zweiten in Art. 1 Abs. 6 der Verordnung vorgesehenen Voraussetzung beruht und nicht gewährleistet ist, dass die Schweiz – wie in der ersten Voraussetzung vorgesehen – die wesentlichen Bestimmungen des Unionsrechts für den Strommarkt anwendet. Ohne eine solche Genehmigung und damit ohne Beteiligung der schweizerischen ÜNB können deren Rechte und Pflichten hingegen per Definition weder die gleichen sein wie die der ÜNB der Union, noch können sie „das reibungslose Funktionieren des Regelreservemarkts auf Unionsebene“ ermöglichen(40).
57. Schließlich deuten die unbestimmten Begriffe der zweiten Voraussetzung nach Art. 1 Abs. 6 der Verordnung 2017/2195 und dessen offener Wortlaut darauf hin, dass die Kommission im Zusammenhang mit der Frage, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, über ein weiten Beurteilungsspielraum verfügt. Diese Voraussetzung verlangt von der Kommission nämlich eine doppelte und komplexe kontrafaktische Analyse für die Feststellung, ob zum einen der Ausschluss der Schweiz zu „ungeplanten physischen Leistungsflüssen durch die Schweiz“ führen könnte und zum anderen solche Flüsse „die Systemsicherheit der Region gefährden“. Die vorstehende Erwägung bestätigt, dass die Kommission in Anbetracht ihrer ausschließlichen Entscheidungsbefugnis nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet sein kann, nur deshalb einen Genehmigungsbeschluss zu erlassen, weil die ACER und die ÜNB eine befürwortende Stellungnahme abgegeben haben. Das gilt umso mehr, wenn die befürwortende Stellungnahme der ACER – wie im vorliegenden Fall – allein auf der Überlegung beruht, dass die Beteiligung der Schweiz eine effiziente Lösung zur Verringerung von Engpässen und zur Erhöhung der Betriebssicherheit wäre(41).
58. Das Gericht durfte somit zwar davon ausgehen, dass die Kommission gemäß Art. 1 Abs. 6 und 7 der Verordnung 2017/2195 über einen weiten Beurteilungsspielraum oder sogar über ein Ermessen verfügte, das das Bestehen eines individuellen Rechts der Rechtsmittelführerin auf den Erlass eines Genehmigungsbeschlusses ausschloss. Zugleich geht diese Würdigung hinreichend klar und verständlich aus den Rn. 24 bis 29 des angefochtenen Beschlusses hervor, so dass dem Gericht nicht vorgeworfen werden kann, seine Entscheidung insoweit unzureichend begründet zu haben (dritter Rechtsmittelgrund).
59. Demnach kann der zweite Rechtsmittelgrund keinen Erfolg haben. Gleichwohl war diese Beurteilung des Gerichts in Anbetracht meiner Ausführungen in den Nrn. 31 bis 49 der vorliegenden Schlussanträge nicht geeignet, seine Schlussfolgerung zu stützen, wonach das streitige Schreiben keine verbindlichen Rechtswirkungen gegenüber der Rechtsmittelführerin entfalte und somit eine Handlung darstelle, die nicht mit einem Rechtsbehelf angefochten werden könne.
VII. Ergebnis
60. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, dem ersten Rechtsmittelgrund stattzugeben, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, die Rechtssache gemäß Art. 61 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union an das Gericht zurückzuverweisen und die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.