DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
15 juillet 2015 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative CACTUS OF PEACE CACTUS DE LA PAZ – Marques communautaires verbale antérieure CACTUS et figurative antérieure Cactus – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 42, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 207/2009 – Article 76, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑24/13,
Cactus SA, établie à Bertrange (Luxembourg), représentée par Me K. Manhaeve, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Isabel Del Rio Rodríguez, demeurant à Malaga (Espagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 19 octobre 2012 (affaire R 2005/2011‑2), relative à une procédure d’opposition entre Cactus SA et Mme Isabel Del Rio Rodríguez,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de M. H. Kanninen (rapporteur), président, Mme I. Pelikánová et M. E. Buttigieg, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 21 janvier 2013,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 4 avril 2013,
vu le mémoire en réplique déposé au greffe du Tribunal le 19 août 2013,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant dès lors décidé, sur proposition du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 13 août 2009, Mme Isabel Del Rio Rodríguez a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3 Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 31, 39 et 44 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 31 : « Semences, plantes et fleurs naturelles » ;
– classe 39 : « Service de stockage, distribution et transport de toutes sortes d’engrais, fertilisants, semences, fleurs, plantes, arbres, outils et articles de jardinage » ;
– classe 44 : « Services de jardiniers, services de pépiniéristes, services d’horticulture ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 59/2009, du 14 décembre 2009.
5 Le 12 mars 2010, la requérante, Cactus SA, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants :
– la marque communautaire verbale CACTUS, enregistrée le 18 octobre 2002, sous le numéro 963694, pour les produits et les services relevant des classes 2, 3, 5 à 9, 11, 16, 18, 20, 21, 23 à 35, 39, 41 et 42, qui correspondent, pour certaines de ces classes, à la description suivante :
– classe 31 : « Produits alimentaires non compris dans d’autres classes ; fleurs et plantes naturelles, graines ; fruits et légumes frais, à l’exception des cactus, graines de cactus et plus généralement des plantes et graines de la famille des cactacées » ;
– classe 35 : « Publicité, gestion des affaires commerciales, notamment gestion de magasins, gestion de magasins pour articles de bricolage et de jardinage, gestion de supermarchés et d’hypermarchés ; administration commerciale, travaux de bureau, notamment publicité, publicité radiophonique et/ou télévisée, diffusion d’annonces publicitaires, publication de textes publicitaires, distribution de matériel publicitaire ; études de marché ; affichage ; aide à la direction d’affaires commerciales ; démonstration de produits, distribution d’échantillons ; sondages d’opinion ; recrutement de personnel ; analyse du prix de revient ; relations publiques » ;
– classe 39 : « Transport ; emballage et entreposage de marchandises ; organisation de voyages, notamment camionnage ; dépôt de marchandises, location de magasins et/ou d’entrepôts ; livraison de marchandises ; messagerie » ;
– la marque communautaire figurative, reproduite ci-après, enregistrée le 6 avril 2001, sous le numéro 963595, pour les mêmes produits et services que ceux couverts par la marque verbale antérieure, à l’exception des « produits alimentaires non compris dans d’autres classes ; fleurs et plantes naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 31 :
7 L’opposition était dirigée à l’encontre de l’ensemble des produits et des services visés par la marque demandée et était fondée sur la totalité des produits et services couverts par les marques antérieures.
8 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
9 Par décision du 2 août 2011, la division d’opposition a accueilli l’opposition pour les « semences, fleurs et plantes naturelles », relevant de la classe 31, et pour les « services de jardiniers, services de pépiniéristes, services d’horticulture », relevant de la classe 44, couverts par la marque verbale antérieure. L’enregistrement de la marque demandée a donc été rejeté pour les produits et les services susmentionnés, mais a été admis pour les services relevant de la classe 39.
10 La division d’opposition a notamment estimé que, Mme Del Rio Rodríguez ayant demandé à la requérante de prouver l’usage sérieux des marques antérieures, les éléments de preuve produits par cette dernière montraient un usage sérieux de la marque verbale antérieure pour les « fleurs et plantes naturelles, graines ; fruits et légumes frais, à l’exception des cactus, graines de cactus et plus généralement des plantes et graines de la famille des cactacées », relevant de la classe 31, ainsi que pour les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 35.
11 Le 28 septembre 2011, Mme Del Rio Rodríguez a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la division d’opposition.
12 Par décision du 19 octobre 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a accueilli le recours et a rejeté l’opposition dans son intégralité. Elle a d’abord relevé que la division d’opposition avait commis une erreur en considérant que la requérante avait apporté la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures pour les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 35. À cet égard, la chambre de recours a constaté, premièrement, que ces services n’étaient pas couverts par les marques antérieures, deuxièmement, que, même si la requérante revendiquait un usage des « services de supermarchés », non seulement ces services n’étaient pas couverts par les marques antérieures, mais, de plus, l’usage sérieux de ces services n’était pas prouvé, troisièmement, que la « gestion de supermarchés et d’hypermarchés », relevant de la classe 35 et couverte par les marques antérieures, correspondait à des services de gestion qui s’adressaient à des entreprises tierces, de sorte que ce service devait être considéré comme différent des services de vente au détail par sa nature, sa finalité et les utilisateurs finaux auquel il s’adresse. La chambre de recours a ensuite estimé que la requérante n’avait pas apporté la preuve, pour la période qui s’étend entre le 14 décembre 2004 et le 13 décembre 2009, de l’usage sérieux des marques antérieures pour l’un quelconque des produits ou services qu’elles couvrent. Enfin, la chambre de recours a rejeté les éléments produits par la requérante, aux fins de prouver l’usage sérieux des marques antérieures pour les services relevant de la classe 39, au motif qu’ils ont été produits pour la première fois devant elle. La chambre de recours a indiqué que, en tout état de cause, ces éléments n’étaient pas de nature à prouver l’usage sérieux desdits services.
Conclusions des parties
13 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
14 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
15 À l’appui du recours, la requérante invoque, en substance, trois moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, le deuxième, de la violation de l’article 75 et de l’article 76, paragraphe 1, de ce même règlement et, le troisième, de la violation de l’article 76, paragraphe 2, dudit règlement.
16 Il convient d’examiner en premier lieu le deuxième moyen.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 75 et de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009
17 La requérante avance deux griefs. Premièrement, elle prétend que la chambre de recours a violé l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, en ayant examiné d’office si les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines, fruits et légumes frais », relevant de la classe 35, étaient couverts par les marques antérieures et en ayant pris position sur l’usage des marques antérieures pour ces services, alors que ces questions n’avaient été invoquées par les parties ni devant la division d’opposition ni devant la chambre de recours. La requérante soutient, en conséquence, que la chambre de recours a également violé l’article 75 du règlement n° 207/2009, en ce qu’elle n’a pu présenter ses observations sur ce point.
18 Deuxièmement, la requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en considérant, d’une part, que les services relevant de la classe 35 susmentionnés n’étaient pas couverts par les marques antérieures et, d’autre part, que la division d’opposition avait donc erronément considéré que l’usage sérieux des marques antérieures pour ces services avait été établi.
19 L’OHMI soutient en substance que, par l’effet du recours dont elle est saisie, la chambre de recours est appelée à procéder à un examen complet de l’opposition, tant en droit qu’en fait. Dans ce cadre, la chambre de recours est donc compétente pour examiner toute question de droit dont l’examen est nécessaire aux fins de l’appréciation des faits et des preuves, même si ni les parties ni la division d’opposition ne se sont prononcées sur cette question. Selon l’OHMI, en l’espèce, la chambre de recours était tenue, en vue de pouvoir statuer sur l’existence d’un risque de confusion, d’examiner d’office si les marques antérieures désignaient les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 35.
20 En outre, l’OHMI soutient que le droit de la requérante d’être entendue a été respecté, dans la mesure où, d’une part, la portée d’un droit antérieur fait l’objet de la procédure et où, d’autre part, la requérante devait s’attendre à ce que l’extension de la couverture des marques antérieures aux services de vente au détail soit discutable compte tenu de la connaissance qu’elle avait de l’arrêt du 7 juillet 2005, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (C‑418/02, Rec, EU:C:2005:425).
21 Enfin, l’OHMI fait valoir que c’est à bon droit que la chambre de recours a décidé d’exclure du champ de protection des marques antérieures les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais ».
Sur le premier grief
22 En vertu de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, telle que celle en cause en l’espèce, l’examen des faits auquel procède l’OHMI est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.
23 Dans le cadre d’une procédure d’opposition, les critères d’application d’un motif relatif de refus d’enregistrement, comme de toute autre disposition invoquée à l’appui des demandes formées par les parties, font naturellement partie des éléments de droit soumis à l’examen de l’OHMI. Une question de droit peut devoir être tranchée par l’OHMI alors même qu’elle n’a pas été soulevée par les parties, si la résolution de cette question est nécessaire pour assurer une correcte application du règlement n° 207/2009 au regard des moyens et demandes présentés par les parties. Fait donc également partie des éléments de droit portés devant la chambre de recours une question de droit devant nécessairement être examinée pour l’appréciation des moyens invoqués par les parties et pour l’accueil ou le rejet des demandes, même si les parties ne se sont pas exprimées sur cette question et même si l’OHMI a omis de se prononcer sur cet aspect [arrêts du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, Rec, EU:T:2005:29, point 21 ; du 13 juin 2007, Grether/OHMI – Crisgo (FENNEL), T‑167/05, EU:T:2007:176, point 104, et du 13 septembre 2010, Inditex/OHMI – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, Rec, EU:T:2010:399, point 27].
24 Il y a également lieu de relever que, eu égard à la continuité fonctionnelle entre les instances de l’OHMI, la chambre de recours est tenue de fonder sa décision au regard de tous les éléments présents dans la décision attaquée devant elle et au regard de ceux introduits par la ou les parties soit dans la procédure devant l’instance de l’OHMI ayant statué en première instance, soit, sous réserve des éléments qui n’ont pas été apportés en temps utile, dans la procédure de recours [voir arrêt du 10 juillet 2006, La Baronia de Turis/OHMI – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T‑323/03, Rec, EU:T:2006:197, point 58 et jurisprudence citée].
25 En l’espèce, la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures est une question dont ont été saisies, par les parties, la division d’opposition ainsi que la chambre de recours. Ainsi, les parties ont discuté, devant l’OHMI, de la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures pour l’ensemble des produits et services qu’elles couvrent, y compris ceux relevant de la classe 35.
26 À cet égard, il y a lieu de constater que, au stade du recours devant la chambre de recours, la requérante et Mme Del Rio Rodríguez ont présenté des observations sur l’usage de la marque verbale antérieure pour les services relevant de la classe 35. En effet, Mme Del Rio Rodríguez a fait valoir que la requérante a seulement pu prouver l’usage de la marque CACTUS pour des services de vente au détail de plantes, semences et légumes et non pour la culture de plantes, qui est sa propre activité. La requérante, quant à elle, a soutenu ne pas contester la conclusion de la division d’opposition selon laquelle l’usage des marques antérieures était établi pour les services de « vente au détail de fleurs et plantes naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 35.
27 Ainsi, il y a lieu de constater que, si les parties n’ont pas contesté la conclusion de la division d’opposition sur l’usage sérieux des marques antérieures pour les services de « vente au détail de fleurs et plantes naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 35, elles ont néanmoins présenté des observations relatives à cette conclusion.
28 Or, comme il ressort du point 24 ci-dessus, la chambre de recours est tenue de fonder sa décision au regard notamment de tous les éléments présents dans la procédure de recours. Ainsi, le simple fait que la requérante et Mme Del Rio Rodríguez n’avaient pas expressément contesté la conclusion de la division d’opposition sur la preuve de l’usage des marques antérieures pour les produits en cause relevant de la classe 35 ne saurait suffire pour lier la chambre de recours à cet égard. Au contraire, il lui appartenait d’examiner si, à la lumière des observations présentées par la requérante et Mme Del Rio Rodríguez, les constatations de la division d’opposition pouvaient être maintenues. Le simple fait d’avoir considéré que tel n’était pas le cas ne saurait constituer une violation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 par la chambre de recours.
29 Néanmoins, il ressort de l’article 75 du règlement n° 207/2009 que les décisions de l’OHMI ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position. Or, comme il est mentionné aux points 27 et 28 ci-dessus, ni la requérante ni Mme Del Rio Rodríguez n’a contesté la conclusion de la division d’opposition sur la preuve de l’usage des marques antérieures pour les services en cause relevant de la classe 35. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que, même si la chambre de recours pouvait, en vertu de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, examiner d’office si les services de « vente au détail de fleurs et plantes naturelles, graines ; fruits et légumes frais » étaient couverts par les marques antérieures aux fins de vérifier si ces marques avaient fait l’objet d’un usage sérieux pour ces services, il n’en reste pas moins que, en application de l’article 75 du règlement n° 207/2009, elle devait mettre les parties en mesure de prendre position sur cet aspect, ce qu’elle n’a pas fait.
30 Il s’ensuit que la chambre de recours a commis une irrégularité de procédure.
Sur le second grief
31 En ce qui concerne la couverture, par les marques antérieures, des services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais », il est constant entre les parties que ces services ne sont pas expressément mentionnés dans la liste des services relevant de la classe 35 couverts par les marques antérieures, comme il ressort du point 6 ci-dessus.
32 Cependant, la requérante soutient, en substance, que les marques antérieures doivent être considérées comme couvrant tous les services potentiellement compris dans la classe 35, dont ferait partie la « vente au détail ».
33 Aux termes du point IV de la communication n° 4/03 du président de l’OHMI, du 16 juin 2003, concernant l’utilisation des intitulés de classes dans les listes de produits et services pour les demandes et les enregistrements de marque communautaire (JO OHMI 9/2003, p. 1647), « [l]es 34 classes de produits et 11 classes de services comprennent la totalité des produits et services, en conséquence de quoi l’utilisation de toutes les indications générales de l’intitulé de classe d’une classe particulière constitue une revendication à l’égard de tous les produits ou services relevant de cette classe particulière ».
34 En l’espèce, il y a lieu de constater que les marques antérieures contiennent toutes les indications générales de l’intitulé de la classe 35, à savoir « Publicité, gestion des affaires commerciales, […] administration commerciale, travaux de bureau […] ».
35 Ainsi, conformément à la pratique de l’OHMI décrite dans la communication n° 4/03, il convient de considérer qu’une telle utilisation de toutes les indications générales de l’intitulé de la classe 35 constitue de la part de la requérante une revendication à l’égard de tous les services relevant de cette classe.
36 Certes, à la suite de l’arrêt du 19 juin 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (C‑307/10, Rec, EU:C:2012:361), la communication n° 4/03 a, à compter du 20 juin 2012, été abrogée et remplacée par la communication n° 2/12, qui impose certaines exigences de précision au demandeur d’une marque communautaire qui utilise toutes les indications générales de l’intitulé d’une classe particulière au sens de l’arrangement de Nice pour identifier les produits ou les services pour lesquels la protection de la marque est demandée. Toutefois, eu égard au principe de la sécurité juridique et conformément au point V de la communication n° 2/12, il convient de considérer que, en utilisant toutes les indications générales énumérées dans l’intitulé de la classe 35, la requérante, dont les marques antérieures avaient été enregistrées avant l’entrée en vigueur de cette communication, avait l’intention de couvrir tous les services relevant de cette classe [voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2013, Present-Service Ullrich/OHMI – Punt Nou (babilu), T‑66/11, EU:T:2013:48, point 50].
37 Or, selon la jurisprudence, l’activité de commerce de détail de produits constitue un service relevant de la classe 35 (voir, en ce sens, arrêt Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, point 20 supra, EU:C:2005:425, points 34 à 37). Comme l’indique la requérante, il ressort d’ailleurs de la note explicative de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) relative à l’arrangement de Nice, que, pour les services relevant de la classe 35, cette classe « comprend le regroupement pour le compte de tiers de produits divers […] permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément ».
38 Quant à la nécessité de préciser les produits ou les types de produits concernés par l’activité de commerce de détail, telle que prévue par l’arrêt Praktiker Bau-und Heimwerkermärkte, point 20 supra (EU:C:2005:425), il y a lieu de rappeler, comme il est mentionné au point 36 ci-dessus, que la requérante, dont les marques antérieures avaient été enregistrées avant l’entrée en vigueur de la communication n° 2/12 et le prononcé de l’arrêt Praktiker Bau-und Heimwerkermärkte, point 20 supra (EU:C:2005:425), avait la possibilité d’utiliser toutes les indications générales énumérées dans l’intitulé de la classe 35 pour manifester son intention de couvrir tous les services relevant de cette classe. A fortiori, la requérante n’était pas tenue de préciser les produits ou les types de produits concernés par l’activité de commerce de détail.
39 En conséquence, il y a lieu de considérer que la chambre de recours n’a pas décidé à bon droit que les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais » n’étaient pas couverts par les marques antérieures. Le second grief est donc fondé.
40 Il résulte de tout ce qui précède que le deuxième moyen doit être accueilli.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009
41 La requérante soutient que la chambre de recours a violé l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, en considérant qu’elle n’avait pas démontré à suffisance que, pour les « fleurs et plantes naturelles, graines », relevant de la classe 31, les marques antérieures avaient fait l’objet d’un usage sérieux.
42 Premièrement, elle fait valoir, à cet égard, que l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle le signe figuratif Cactus n’apparaît jamais sur les produits pertinents ou à proximité de ceux-ci est fausse. Plusieurs brochures publicitaires feraient apparaître les marques antérieures aux côtés d’images représentant des fleurs et plantes commercialisées par la requérante. Deuxièmement, la requérante indique que l’apposition de marques sur les produits en cause ou à côté de ceux-ci n’est pas le seul usage recevable aux fins de prouver qu’un signe est utilisé comme une marque. L’unique critère pertinent serait de savoir si la marque est utilisée « pour » des produits ou des services, c’est-à-dire si un lien est établi entre la marque et les produits ou services commercialisés (arrêt du 11 septembre 2007, Céline, C‑17/06, Rec, EU:C:2007:497, points 22 et 23). Troisièmement, des marques ne seraient généralement pas apposées sur des plantes ou fleurs naturelles. Quatrièmement, la requérante relève que les plantes et les fleurs qui figurent sur les brochures publicitaires ne sont pas évoquées au moyen d’une autre marque que les marques antérieures apposées aux côtés de ces produits ou en tête de la brochure. Au contraire, pour les produits autres que les plantes ou fleurs figurant également sur les brochures publicitaires, une référence expresse serait faite à des marques de tiers. Tel serait le cas en ce qui concerne le champagne ou les desserts. La requérante en déduit que, dans l’esprit du consommateur moyen, les produits ne portant pas la marque d’un tiers sont vendus sous les marques antérieures. Cinquièmement, la requérante aurait fréquemment recours au cactus stylisé pour les produits pertinents de la classe 31, notamment en ce qu’il apparaîtrait sur la brochure intitulée Garden news, sur le papier d’emballage utilisé par la requérante pour emballer les compositions florales et bouquets, ainsi que sur les étiquettes utilisées pour accompagner les compositions florales et bouquets emballés. Sixièmement, les cartes professionnelles, montrant la marque figurative antérieure, feraient clairement ressortir l’existence de la division, Resuma SA, chargée de l’acquisition et de la vente des plantes et des fleurs ainsi que le fait que cette division utilise, pour le compte de la requérante, les marques antérieures pour ces produits. Septièmement, le chiffre d’affaires réalisé par la requérante pour les années 1997 à 2010 sur les produits vendus par le service « Cactus Blummen » (fleurs de cactus) montrerait l’ampleur de l’activité de la requérante dans ce secteur. Huitièmement, les nombreux bons de commande, factures et bons de livraison portant sur la vente de fleurs et de plantes à des clients établis au Luxembourg ainsi que dans les pays limitrophes feraient manifestement état des marques antérieures avec des références faites à des fleurs et à des plantes, souvent en recourant aux noms latins particuliers de ces produits. À cet égard, la requérante soutient que le fait que la marque figurative antérieure soit souvent représentée en tête des factures, des bons de commande et de livraison, et non dans le nom ou la description de chaque plante ou fleur prise individuellement, n’empêche pas la reconnaissance de son usage en tant que marque. Selon la requérante, lorsque la marque peut également constituer une dénomination sociale ou un nom commercial, il est considéré qu’elle fait l’objet d’un usage « pour des produits ou des services » lorsqu’elle est utilisée de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne et les produits commercialisés ou les services fournis (arrêt Céline, précité, EU:C:2007:497, point 23). La requérante fait également observer qu’une partie non négligeable des factures et des bons de livraison fournis n’a pas été établie par la requérante, mais par d’autres entités, telles que Resuma et Caflora, dont les dénominations sociales sont clairement mentionnées sur leurs factures et bons de livraison respectifs. Ces sociétés participeraient à la gestion de la division « fleurs et plantes » de la requérante. Aux côtés de leur propre dénomination sociale, ces sociétés utiliseraient les marques antérieures pour le compte de la requérante afin de désigner les fleurs et plantes commercialisées. Enfin, la requérante soutient qu’un consommateur qui achète un bouquet de fleurs dans un supermarché qui vend des produits sous la « marque distributeur » fait nécessairement le lien entre la marque distributeur et l’origine commerciale des fleurs.
43 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
44 Il résulte du considérant 10 du règlement n° 207/2009 que le législateur a estimé que la protection de la marque antérieure n’était justifiée que dans la mesure où celle-ci était effectivement utilisée. En conformité avec ce considérant, l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 prévoit que le demandeur d’une marque communautaire peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque ayant fait l’objet d’une opposition [arrêt du 18 janvier 2011, Advance Magazine Publishers/OHMI – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, EU:T:2011:9, point 24].
45 Selon l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, est considéré comme usage de la marque communautaire son emploi « sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ».
46 En vertu de l’application combinée de l’article 15, paragraphe 1, sous a), et de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure à l’encontre de laquelle une demande en déchéance est formée comprend également la preuve de l’usage de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [arrêt du 10 juin 2010, Atlas Transport/OHMI – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, EU:T:2010:229, points 28 et 29].
47 L’objet de l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en altérer le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (voir arrêt ATLAS TRANSPORT, point 46 supra, EU:T:2010:229, point 30 et jurisprudence citée).
48 En outre, en vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1), tel que modifié, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.
49 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque [arrêt du 30 novembre 2009, Esber/OHMI – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS), T‑353/07, EU:T:2009:475, point 21 ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, Rec, EU:C:2003:145, point 43]. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle que protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Rec, EU:T:2004:225, point 39 ; COLORIS, précité, EU:T:2009:475, point 21, et VOGUE, point 44 supra, EU:T:2011:9, point 27].
50 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (voir, en ce sens, arrêts VITAFRUIT, point 49 supra, EU:T:2004:225, point 40 ; COLORIS, point 49 supra, EU:T:2009:475, point 22, et VOGUE, point 44 supra, EU:T:2011:9, point 28).
51 Enfin, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Rec, EU:T:2004:292, point 28, et VOGUE, point 44 supra, EU:T:2011:9, point 32].
52 En l’espèce, d’abord, il y a lieu de rappeler que la requérante était appelée à démontrer l’usage, sur le territoire de l’Union européenne, pour la période s’étendant du 14 décembre 2004 au 13 décembre 2009 – la demande de marque communautaire ayant été publiée le 14 décembre 2009 –, des marques antérieures.
53 Ensuite, il convient d’indiquer que les éléments produits par la requérante, le 15 février 2011, en vue d’établir l’usage sérieux des marques antérieures étaient :
– un extrait de la page Internet présentant l’historique de l’entreprise de la requérante de 1966 à 1978 ;
– des copies de brochures publicitaires ;
– deux photographies de guérites en bois servant de points de vente de plantes et de compositions florales, sur la façade desquelles apparaît le mot « Blummen » précédé du cactus stylisé de la marque figurative antérieure ;
– un échantillon de film d’emballage sur lequel est apposé le mot « Blummen » précédé du cactus stylisé de la marque figurative antérieure ;
– une étiquette susceptible d’être apposée sur des plantes ou bouquets de fleurs, sur laquelle figure le mot « Blummen » précédé du cactus stylisé de la marque figurative antérieure ;
– des cartes professionnelles de salariés de la société Resuma, chargée de l’acquisition et de la vente de plantes et de fleurs pour le compte de la requérante ;
– des copies de factures, de bons de commandes et de livraisons ;
– des informations relatives au chiffre d’affaires réalisé par la requérante, entre 1997 et 2010, dans le secteur des plantes et des fleurs.
54 La chambre de recours a estimé que les éléments produits par la requérante ne permettaient pas d’établir l’usage sérieux des marques antérieures pour l’un quelconque des produits ou services qu’elles visaient et, en particulier, pour les « fleurs et plantes naturelles, graines ; fruits et légumes frais, à l’exception des cactus, graines de cactus et graines de la famille des cactacées », relevant de la classe 31.
55 La chambre de recours a indiqué, à cet égard, que les brochures publicitaires présentées par la requérante montraient des plantes, des fleurs, des fruits, des produits alimentaires et des boissons commercialisés par celle-ci sous plusieurs marques, différentes des marques antérieures. Elle a relevé que le signe figuratif Cactus apparaissait comme le nom du fournisseur, en haut de ce qui semble être la première page du magazine Cactus news. Elle a également noté que le signe figuratif Cactus n’était jamais représenté sur les produits concernés ou situés près de ceux-ci. Selon la chambre de recours, la seule brochure publicitaire qui aurait permis d’établir un lien entre le signe CACTUS et les produits en cause, en raison de la mention du signe CACTUS sur le papier d’emballage d’un bouquet de fleurs, aurait porté une date qui n’entrait pas dans la période du 14 décembre 2004 au 13 décembre 2009, à savoir la période pertinente. La chambre de recours a indiqué que, si les copies de factures et de bons de livraison témoignaient de la vente de différents types de fleurs et de plantes, le signe CACTUS n’apparaissait jamais à côté des produits vendus, mais était simplement représenté en haut des factures sous sa forme figurative, Cactus, ou plus souvent comme Cactus SA qui désigne le nom d’une société. Or, selon la chambre de recours, il n’y aurait usage d’une dénomination sociale, d’un nom commercial ou d’une enseigne pour des produits ou des services que lorsque le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne est apposé sur ces produits ou ces services ou utilisé de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne et les produits et les services commercialisés. La chambre de recours a indiqué que, en l’espèce, les factures produites ne pouvaient constituer des preuves que le signe était utilisé pour les produits en question. Elle a conclu enfin que l’ensemble des éléments produits par la requérante la conduisait à décider que le signe CACTUS dans sa forme verbale ou Cactus dans sa forme figurative était utilisé en tant que dénomination sociale. La requérante n’aurait pas apporté la preuve que cette dénomination sociale avait été également utilisée comme une marque pour les produits relevant de la classe 31. Or, selon la chambre de recours, l’usage sérieux ne doit pas seulement sembler probable ou crédible, mais il doit être prouvé.
56 À titre liminaire, il y a lieu de constater, ainsi que l’a relevé l’OHMI, que, dans sa requête devant le Tribunal, la requérante concentre sa critique sur la partie de la décision attaquée de laquelle il ressort que, en ce qui concerne les produits relevant de la classe 31, elle n’aurait pas prouvé l’usage sérieux des marques antérieures pour les « fleurs et plantes naturelles, graines ».
57 Certes, dans le mémoire en réplique, la requérante fait observer qu’elle ne peut accepter les conclusions de la chambre de recours concernant l’absence d’usage sérieux des marques antérieures en ce qui concerne les « fruits et légumes frais », relevant de la classe 31. Elle ajoute toutefois qu’elle n’a pas spécifiquement insisté, dans la requête, sur la preuve de l’usage des marques antérieures pour les « fruits et légumes frais », se concentrant plutôt sur la preuve de l’usage des marques antérieures en ce qui concerne les produits les plus pertinents pour l’opposition, à savoir les « fleurs et plantes naturelles, graines ».
58 Il y a lieu de considérer, en tenant compte des exigences de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du 2 mai 1991, que le premier moyen est limité à la preuve de l’usage des marques antérieures pour les produits « fleurs et plantes naturelles, graines », relevant de la classe 31.
59 En ce qui concerne l’examen de la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures pour les fleurs, les plantes et les graines, en premier lieu, il convient de constater que plusieurs pièces fournies par la requérante, parmi celles citées au point 53 ci-dessus, font apparaître le seul élément figuratif de la marque figurative antérieure, à savoir le cactus stylisé, sans l’élément verbal « cactus ». Dans ses écritures devant le Tribunal, la requérante soutient que le recours au cactus stylisé constitue un usage de la marque figurative antérieure qui n’altère pas son caractère distinctif. L’OHMI soulève l’irrecevabilité d’un tel argument en ce qu’il aurait été invoqué pour la première fois devant le Tribunal.
60 D’abord, il y a lieu de relever, ainsi que le fait valoir la requérante dans le mémoire en réplique, que, dans ses observations du 15 février 2011 devant la division d’opposition, la requérante avait déjà indiqué, que sur le film d’emballage ainsi que sur les étiquettes apparaissait le cactus stylisé, « utilisé comme une abréviation » de la marque figurative antérieure. Ainsi, par cette indication, la requérante faisait valoir que les pièces portant le cactus stylisé pouvaient être utilisées aux fins d’établir l’usage sérieux de la marque figurative antérieure, estimant, implicitement, que l’utilisation abrégée de la marque figurative antérieure n’altérait pas son caractère distinctif. L’OHMI, qui n’a pas déposé de mémoire en duplique, n’a d’ailleurs pas contredit l’observation de la requérante dans le mémoire en réplique. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l’argumentation de l’OHMI manque en fait et, donc, de rejeter la fin de non-recevoir soulevée.
61 Ensuite, il convient de constater que la marque figurative antérieure est composée d’un élément figuratif, à savoir un cactus stylisé, et, à sa suite, de l’élément verbal « cactus ». Ainsi, les deux éléments composant la marque figurative antérieure traduisent, chacun dans sa forme propre, un même contenu sémantique. Il y a lieu d’ajouter que, tant dans la marque figurative enregistrée que dans la forme abrégée de cette marque, la représentation du cactus stylisé est la même, de sorte que le consommateur assimile la forme abrégée de cette marque à sa forme enregistrée. Il s’ensuit que la marque figurative antérieure, telle qu’elle a été enregistrée, et cette même marque, telle qu’elle est utilisée par la requérante dans sa forme abrégée, doivent être considérées comme globalement équivalentes, de sorte qu’il y a lieu de conclure que l’utilisation par la requérante du seul cactus stylisé n’altère pas le caractère distinctif de la marque figurative antérieure.
62 Par ailleurs, il y a lieu de relever que certaines factures, parmi celles citées au point 53 ci-dessus, ne font aucune mention des marques antérieures, mais portent en en-tête la dénomination sociale du groupe Cactus SA, suivie de l’adresse du siège social dudit groupe. Il y a d’abord lieu de rappeler que, lorsqu’une marque verbale, comme la marque verbale antérieure, constitue également une dénomination sociale, il n’est pas exclu que la dénomination sociale soit utilisée en tant que marque [voir, en ce sens, arrêts du 27 septembre 2007, La Mer Technology/OHMI – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, EU:T:2007:299, point 74, et du 2 février 2012, Goutier/OHMI – Euro Data (ARANTAX), T‑387/10, EU:T:2012:51, point 37]. Cependant, il convient de rappeler qu’une dénomination sociale a pour objet d’identifier une société et n’a pas, en soi, pour finalité de distinguer des produits ou des services. Dès lors, il est considéré qu’il y a usage pour des produits ou des services lorsqu’un tiers appose le signe constituant sa dénomination sociale sur les produits qu’il commercialise ou lorsque, même en l’absence d’apposition, le tiers utilise ledit signe de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers (voir, en ce sens, arrêt Céline, point 42 supra, EU:C:2007:497, points 21 à 23).
63 Ainsi, il résulte des considérations exposées aux points 61 et 62 ci-dessus qu’il y a lieu de tenir compte, dans l’examen de l’usage sérieux des marques antérieures, des pièces fournies par la requérante qui font usage de la marque figurative dans sa forme abrégée du cactus stylisé ainsi que de la dénomination sociale de la requérante, dès lors cependant que ces pièces établissent un lien entre, d’une part, la forme abrégée de la marque figurative antérieure ou la dénomination sociale de la requérante et, d’autre part, les plantes, les fleurs et les graines.
64 En deuxième lieu, il y a lieu de constater que plusieurs pièces fournies par la requérante, parmi celles citées au point 53 ci-dessus, font apparaître les marques antérieures aux côtés de noms de plantes et de fleurs ou de leur représentation. Il en est ainsi :
– des deux brochures publicitaires, concernant respectivement les périodes du 23 mars au 3 avril 2004 et du 21 septembre au 2 octobre 2004, qui présentent de nombreux produits de jardinage dont des plantes et des graines et qui portent, sur la première page, le titre « Garden news » précédé du cactus stylisé de la marque figurative antérieure et, sur le bas de la dernière page, la représentation de la marque figurative antérieure ;
– de la brochure publicitaire datée du 7 juin 2005, dont le titre se compose de la marque figurative antérieure, représentée en gros caractères, accompagnée du mot « news », en dessous duquel est représenté un bouquet de fleurs ;
– de la brochure publicitaire qui présente les produits offerts à la vente pour la période du 24 au 30 octobre 2005, laquelle fait mention, au bas de la première page, des mots « Bascharage SUPER CACTUS » précédés du cactus stylisé de la marque figurative antérieure. On peut également noter, sur la seconde page de cette même brochure publicitaire, la représentation de compositions florales avec l’indication du département « Plantes et fleurs » du magasin Hobbi Bascharage ;
– de la brochure publicitaire datée du 5 juin 2007, dont le titre est identique à celui de la brochure du 7 juin 2005, dans laquelle figure, en première et en seconde pages, des bouquets de fleurs de fête des mères ainsi que des plantes ;
– de la brochure publicitaire datée du 20 novembre 2008, dont le titre est identique à celui de la brochure du 7 juin 2005 et dans laquelle figure, en quatrième page, un bouquet de fleurs à proximité duquel est représentée la marque figurative antérieure ;
– des brochures publicitaires qui portent la date du 12 janvier, du 8 juin et du 12 octobre 2010, dans lesquelles est représentée la marque figurative antérieure tantôt placée à proximité de plantes ou de fleurs tantôt apposée sur le film d’emballage d’un bouquet de fleurs ;
– de deux photographies montrant des guérites servant de points de vente de plantes et de composition florales, avec la mention, sur leur façade, du mot « Blummen », qui signifie « fleurs » en luxembourgeois, précédé du cactus stylisé de la marque figurative antérieure ;
– de factures et de bons de livraison, relatifs à la vente de plantes et de fleurs, qui font apparaître en en-tête la marque figurative antérieure ;
– de factures, relatives à la vente de plantes et de fleurs, qui portent en en-tête la dénomination sociale de la requérante ;
– du document qui montre le chiffre d’affaires réalisé par le service « Cactus Blummen » de la requérante entre 1997 et 2010 ;
– de cartes professionnelles de deux salariés qui font mention, sur le haut des cartes, de la marque figurative antérieure, au centre, du nom du salarié, de sa fonction et de ses coordonnées et, en bas des cartes, de l’adresse de la société Resuma, chargée de gérer la division « Plantes et fleurs » de la requérante ;
– de l’échantillon du film d’emballage ainsi que du modèle d’étiquettes susceptibles d’être apposées sur les plantes ou les bouquets de fleurs, qui font apparaître la marque figurative antérieure dans sa forme abrégée suivie du mot « Blummen ».
65 Certes, ainsi que le relèvent les parties elles-mêmes, les marques antérieures ne sont pas directement apposées sur les fleurs ou les plantes qui sont représentées dans les brochures publicitaires et qui sont commercialisées par la requérante. Comme l’indique à juste titre cette dernière, il n’est toutefois pas nécessaire que la marque contestée soit apposée sur les produits pour que cette dernière fasse l’objet d’un usage sérieux par rapport à ces produits [voir, en ce sens, arrêt du 6 mars 2014, Anapurna/OHMI – Annapurna (ANNAPURNA), T‑71/13, EU:T:2014:105, points 44 et 60].
66 En troisième lieu, il importe de tenir compte, dans l’examen des preuves de l’usage sérieux des marques antérieures, des circonstances spécifiques de l’espèce, conformément à la jurisprudence citée au point 50 ci-dessus. À cet égard, il y a lieu de relever, ainsi que l’indique la requérante dans ses écritures, qu’elle dispose de nombreux magasins de détail qui offrent à la vente des produits divers, portant ses propres marques (marques de distributeurs) ou des marques de tiers. La requérante ajoute, sans être contredite par l’OHMI, que les supermarchés exploités sous la marque Cactus ont leurs propres rayons boulangerie, boucherie, poissonnerie et fleuriste, lesquels offrent des produits frais aux consommateurs sur lesquels ne sont généralement pas apposées de marques. À cet égard, il importe de relever d’ailleurs que les parties s’accordent sur le fait que, dans le secteur spécifique des plantes et des fleurs, il n’est pas d’usage d’apposer directement une marque sur ces produits.
67 Il convient d’observer en outre que, dans le secteur des plantes et des fleurs, la requérante dispose d’une certaine expertise ainsi que d’une expérience, lesquelles ne sont d’ailleurs pas contestées par l’OHMI. Il ressort en effet de plusieurs documents fournis par la requérante que celle-ci dispose en son sein d’une division « Plantes et fleurs », dont la gestion est assurée par des filiales du groupe Cactus, telles que Resuma ou Caflora. Cette division comprend du personnel spécialisé, comme l’attestent les cartes professionnelles fournies par la requérante ainsi que certaines brochures publicitaires, qui font état d’« artisans fleuristes », de « jardiniers », qui « connaissent leur métier » et peuvent « conseiller au mieux » la clientèle ainsi que réaliser « à la minute sur place » des « montages », des « composition[s] personnalisée[s] », des « bouquet[s] à bulle d’eau » ou répondre à des « commandes spéciales ». À cet égard, il convient également de relever que la requérante distribue des brochures spécialisées (Garden news) dans les plantes, les fleurs et le jardinage, lesquelles comportent de nombreux conseils adressés à la clientèle. Il y a lieu de noter également que la requérante dispose de boutiques spécialisées portant l’enseigne « Blummen », qui signifie « fleurs » en luxembourgeois, et que la division « Plantes et fleurs » de la requérante réalise un chiffre d’affaires important, comme l’atteste le document portant sur les ventes réalisées entre 1997 et 2010 cité au point 53 ci-dessus.
68 Il importe de préciser par ailleurs que la requérante communique publiquement au sujet de son expertise dans le secteur des plantes et des fleurs, comme l’attestent non seulement les brochures publicitaires spécialisées dans le domaine du jardinage, mais également les autres brochures publicitaires de portée plus générale.
69 Ainsi, compte tenu du contexte de l’espèce, décrit aux points 66 à 68 ci-dessus, et en particulier de l’expertise spécifique dont dispose la requérante dans le secteur des plantes et fleurs, à propos de laquelle elle communique publiquement, il y a lieu de considérer que les pièces fournies par la requérante sur lesquelles figurent les marques antérieures établissent à suffisance l’existence d’un lien entre ces marques et les plantes, les fleurs et les graines qui ne portent aucune marque. En effet, ces pièces montrent que la requérante offre à la vente ou vend ces produits avec comme seule indication de marque les marques antérieures, de sorte que ces marques sont les seuls signes qui offrent une indication de l’origine commerciale des produits en cause.
70 Cette conclusion ne saurait être infirmée par la considération, exposée par la chambre de recours et l’OHMI, selon laquelle, compte tenu de l’enregistrement des marques antérieures pour les services de vente au détail relevant de la classe 35, il y aurait lieu de considérer que les marques antérieures désignent les magasins de la requérante qui assure la vente au détail des plantes, des fleurs et des graines et non pas ces produits eux-mêmes. En effet, bien que les marques antérieures aient été également enregistrées pour désigner les services de vente au détail des plantes, des fleurs et des graines, comme il ressort des points 31 à 39 ci-dessus, cela ne saurait exclure, compte tenu du contexte de l’espèce exposé aux points 66 à 68 ci-dessus, que ces mêmes marques puissent également désigner les plantes, les fleurs et les graines qui ne portent aucune marque et qui sont offertes à la vente dans les magasins exploités par la requérante.
71 Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure que la chambre de recours a commis une erreur en décidant que la requérante n’avait pas prouvé l’usage sérieux des marques antérieures pour les produits « fleurs et plantes naturelles, graines », relevant de la classe 31.
72 Il s’ensuit que le premier moyen doit être accueilli.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009
73 La requérante soutient que la chambre de recours a violé l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 en rejetant les éléments de preuve fournis par la requérante devant la chambre de recours aux fins de prouver l’usage sérieux des marques antérieures pour les services relevant de la classe 39. À titre subsidiaire, la requérante soutient que les éléments de preuve soumis devant la chambre de recours sont de nature à établir que les marques antérieures ont fait l’objet d’un usage sérieux pour les services relevant de la classe 39.
74 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
75 L’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 dispose que « [l’OHMI] peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile ».
76 Selon une jurisprudence constante, il découle du libellé de cet article que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation, en application des dispositions dudit règlement, et qu’il n’est nullement interdit à l’OHMI de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits [arrêts du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, Rec, EU:C:2007:162, point 42 ; du 12 décembre 2007, K & L Ruppert Stiftung/OHMI – Lopes de Almeida Cunha e.a. (CORPO livre), T‑86/05, Rec, EU:T:2007:379, point 44, et du 28 mars 2012, Rehbein/OHMI – Dias Martinho (OUTBURST), T‑214/08, Rec, EU:T:2012:161, point 42].
77 Toutefois, la possibilité pour les parties à la procédure devant l’OHMI de présenter des faits et des preuves après l’expiration des délais impartis à cet effet n’existe pas de manière inconditionnelle, mais se trouve subordonnée à la condition qu’il n’existe pas de disposition contraire. Ce n’est que si cette condition est remplie que l’OHMI dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la prise en compte de faits et de preuves présentés tardivement, que la Cour lui a reconnu en interprétant l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 (arrêts CORPO livre, point 76 supra, EU:T:2007:379, point 47, et OUTBURST, point 76 supra, EU:T:2012:161, point 43).
78 Or, en l’espèce, il existe une disposition s’opposant à une prise en compte des éléments présentés par la requérante pour la première fois devant la chambre de recours, à savoir, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, tel que mis en œuvre par la règle 22, paragraphe 2, du règlement n° 2868/95. Cette dernière disposition prévoit, en effet, ce qui suit :
« Si l’opposant doit apporter la preuve de l’usage de la marque ou de l’existence de justes motifs pour son non-usage, l’O[HMI] l’invite à le faire dans un délai qu’il lui impartit. Si l’opposant ne fournit pas cette preuve dans le délai imparti, l’O[HMI] rejette l’opposition. »
79 Il découle de la seconde phrase de cette disposition qu’une présentation de preuves de l’usage de la marque antérieure au-delà de l’expiration du délai imparti à cet effet entraîne, en principe, le rejet de l’opposition, sans que l’OHMI ait une marge d’appréciation à cet égard. En effet, l’usage sérieux de la marque antérieure constitue une question préalable, qui doit, à ce titre, être réglée avant que ne soit prise une décision sur l’opposition proprement dite (arrêts CORPO livre, point 76 supra, EU:T:2007:379, point 49, et OUTBURST, point 76 supra, EU:T:2012:161, point 45).
80 Toutefois, le Tribunal a jugé que la règle 22, paragraphe 2, seconde phrase, du règlement n° 2868/95 ne saurait être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à la prise en considération d’éléments de preuve supplémentaires, eu égard à l’existence d’éléments nouveaux, même s’ils sont fournis après l’expiration de ce délai [arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI - Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, Rec, EU:T:2004:223, point 56 ; CORPO livre, point 76 supra, EU:T:2007:379, point 50, et OUTBURST, point 76 supra, EU:T:2012:161, point 46].
81 Le Tribunal a également jugé que la règle 22, paragraphe 2, du règlement n° 2868/95 devait être comprise en ce sens que rien ne saurait s’opposer à ce que soient pris en compte des éléments de preuve complémentaires, qui viennent simplement s’ajouter à d’autres éléments déposés dans le délai imparti, dès lors que les preuves initiales ne sont pas dépourvues de pertinence, mais ont été jugées insuffisantes. Une telle considération, qui ne rend en aucun cas superflue la règle susmentionnée, vaut d’autant plus que la requérante n’a pas abusé des délais impartis, en recourant sciemment à des tactiques dilatoires ou en faisant manifestement preuve de négligence, et que les éléments de preuve complémentaires qu’elle a présentés se limitaient à corroborer les indices résultant déjà des déclarations écrites déposées dans le délai imparti (voir, en ce sens, arrêt OUTBURST, point 76 supra, EU:T:2012:161, point 53).
82 En l’espèce, aux points 37 à 43 de la décision attaquée, la chambre de recours, se fondant sur les principes exposés aux points 75 à 81 ci-dessus, a considéré qu’elle ne disposait d’aucune marge d’appréciation lui permettant de tenir compte des preuves produites pour la première fois devant elle par la requérante, car cette dernière n’avait jamais produit aucune preuve de l’usage des marques antérieures pour les services relevant de la classe 39.
83 La requérante ne soutient pas que, à un stade antérieur au recours devant la chambre de recours, elle a fourni des éléments en vue de prouver l’usage des marques antérieures pour les services relevant de la classe 39. Il ne ressort d’ailleurs pas du dossier que la requérante avait produit devant la division d’opposition, dans le délai imparti, des éléments de preuve pertinents destinés à démontrer l’usage sérieux des marques antérieures pour les services en cause.
84 Il y a donc lieu de constater que les éléments avancés devant la chambre de recours constituaient donc les premières et uniques preuves de l’usage des marques antérieures pour les produits relevant de la classe 39.
85 Eu égard aux considérations exposées aux points 75 à 84 ci-dessus, il convient de considérer que, en l’espèce, la chambre de recours ne disposait pas d’un pouvoir d’appréciation lui permettant de prendre ou de ne pas prendre en compte les éléments de preuve produits pour la première fois devant elle.
86 C’est donc à bon droit que la chambre de recours a rejeté les éléments de preuve de l’usage des marques antérieures pour les services relevant de la classe 39, produits devant elle par la requérante pour la première fois.
87 Il s’ensuit que le troisième moyen doit être rejeté.
88 Il résulte de tout ce qui précède qu’il convient, d’une part, d’annuler, à la suite du premier moyen, le point 1 du dispositif de la décision attaquée pour autant qu’il emporte le rejet de l’opposition aux motifs que les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 35, n’étaient pas couverts par les marques antérieures et, d’autre part, d’annuler, à la suite du deuxième moyen, le point 2 du dispositif de la décision attaquée, qui annule la décision de la division d’opposition en ce qu’elle accueillait l’opposition fondée sur les « fleurs et plantes naturelles ; graines », relevant de la classe 31, et le point 1 du dispositif de la décision attaquée, qui, pour les mêmes motifs, rejette l’opposition en tant que fondée sur lesdits produits.
89 Le recours est rejeté pour le surplus.
Sur les dépens
90 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
91 En vertu de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu des circonstances de l’espèce, le Tribunal peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie.
92 Dans les circonstances de l’espèce, le recours étant fondé en ce qui concerne les premier et deuxième moyens, il y a lieu de condamner l’OHMI aux deux tiers des dépens exposés par les parties et la requérante au tiers restant.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1) Le point 1 du dispositif de la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 19 octobre 2012 (affaire R 2005/2011‑2) est annulé pour autant qu’il emporte le rejet de l’opposition aux motifs que les services de « vente au détail de plantes et fleurs naturelles, graines ; fruits et légumes frais », relevant de la classe 35, n’étaient pas couverts par les marques antérieures.
2) Le point 2 du dispositif de la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 19 octobre 2012, susmentionnée, est annulé en tant qu’il emporte l’annulation de la partie de la décision de la division d’opposition qui a accueilli l’opposition fondée sur les « fleurs et plantes naturelles ; graines », produits relevant de la classe 31, ainsi que le point 1 du dispositif de cette même décision, qui a rejeté l’opposition fondée sur lesdits produits.
3) Le recours est rejeté pour le surplus.
4) Cactus SA supportera un tiers des dépens exposés par les parties devant le Tribunal. L’OHMI supportera deux tiers desdits dépens.
Kanninen | Pelikánová | Buttigieg |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 15 juillet 2015.
Signatures