Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 30 kwietnia 2024 r.(1)
Sprawa C‑683/22
Adusbef – Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari
przeciwko
Presidenza del Consiglio dei ministri,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili,
DIPE – Dipartimento programmazione e coordinamento della politica economica,
Autorità di regolazione dei trasporti,
Corte dei Conti,
Avvocatura dello Stato,
przy udziale:
Mundys S.p.A., dawniej Atlantia S.p.A.,
Autostrade per l’Italia S.p.A.,
Holding Reti Autostradali S.p.A.
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy)]
Odesłanie prejudycjalne – Koncesja na zarządzanie autostradami – Poważne naruszenie obowiązków w zakresie utrzymania i konserwacji – Dyrektywa 2014/23/UE – Artykuł 43 – Modyfikacja koncesji – Kontynuowanie koncesji poprzedniego koncesjonariusza – Ocena konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia – Uzasadnienie decyzji – Istotny charakter modyfikacji – Ocena rzetelności koncesjonariusza w ramach procedury modyfikacji koncesji – Artykuł 44 – Rozwiązanie umowy koncesji – Brak przeprowadzenia przetargu – Brak rzetelności koncesjonariusza
1. W dniu 14 sierpnia 2018 r. zawalił się tak zwany „most Morandiego”, wiadukt Polcevera na autostradzie A10 w pobliżu Genui we Włoszech. Koncesjonariuszem autostrady w tym czasie była spółka Autostrade per l’Italia S.p.A. (zwana dalej „ASPI”).
2. Organy krajowe wszczęły postępowanie w celu ustalenia odpowiedzialności ASPI za poważne naruszenie jej zobowiązań w zakresie utrzymania i konserwacji sieci autostrad, za którą jest odpowiedzialna.
3. Postępowanie to zakończyło się zawarciem accordo transattivo (zwanej dalej „ugodą”) między ASPI a organami włoskimi, w następstwie której te same strony zawarły III atto aggiuntivo (zwany dalej „III aktem dodatkowym”) włączony do pierwotnej umowy koncesyjnej. Zgodnie z tymi aktami postanowienia koncesji zostały zmodyfikowane bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji.
4. Stowarzyszenie konsumentów zaskarżyło te ugody i inne związane z nimi akty do sądu włoskiego, który zwraca się do Trybunału z wątpliwościami dotyczącymi wykładni prawa Unii odnoszącego się do modyfikacji (i ewentualnego rozwiązania) umów koncesji podlegających przepisom dyrektywy 2014/23/UE(2).
I. Ramy prawne
A. Prawo Unii. Dyrektywa 2014/23
5. Artykuł 3 („Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości”) stanowi:
„1. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców i brak dyskryminacji oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
[…]
2. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mają na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji oraz realizacji umowy […]”.
6. Zgodnie z art. 38 („Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów”):
„[…]
7. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą wykluczyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwo członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji każdego wykonawcę, jeżeli spełniony jest jeden z poniższych warunków:
[…]
c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego naruszenia etyki zawodowej, które podaje w wątpliwość jego uczciwość;
[…]
f) jeżeli wykonawca wykazał istotne lub uporczywe braki w spełnieniu merytorycznych wymogów wynikających z wcześniejszej koncesji lub wcześniejszego zamówienia udzielonego przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zdefiniowany w niniejszej dyrektywie lub w dyrektywie 2014/25/UE, co doprowadziło do przedwczesnego rozwiązania wcześniejszej umowy, odszkodowania lub innych, porównywalnych sankcji;
[…]”.
8. Zgodnie z art. 43 („Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania”):
„1. Koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą w każdym z poniższych przypadków:
a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach koncesji w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter koncesji;
[…]
c) gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i) konieczność modyfikacji została spowodowana okolicznościami, których instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, działające z należytą starannością, nie mogły przewidzieć;
(ii) modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru koncesji;
(iii) w przypadku koncesji udzielonych przez instytucję zamawiającą do celów wykonywania działalności innej niż te, o których mowa w załączniku II, wzrost wartości nie przekracza 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;
d) gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w wyniku:
(i) jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnie z lit. a);
(ii) sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
(iii) sytuacji, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sama przyjmuje zobowiązania głównego koncesjonariusza względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe;
e) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4.
Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, które wprowadziły do koncesji modyfikacje w przypadkach określonych w lit. b) i c) niniejszego ustępu, publikują stosowne ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie takie zawiera informacje określone w załączniku XI i jest publikowane zgodnie z art. 33.
2. Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)–d) są spełnione, koncesje można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:
(i) próg określony w art. 8; oraz
(ii) 10 % wartości pierwotnej koncesji.
Jednak modyfikacja nie może zmieniać ogólnego charakteru koncesji. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość ta jest szacowana na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.
[…]
4. Modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo przyciągnęłyby dodatkowych uczestników w postępowaniu o udzielenie koncesji;
b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej koncesji;
c) modyfikacja znacznie rozszerza zakres koncesji;
d) gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).
5. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku innych modyfikacji postanowień koncesji w okresie jej obowiązywania innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2”.
9. Artykuł 44 („Rozwiązanie umowy koncesji”) stanowi:
„Państwa członkowskie zapewniają instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość rozwiązania umowy koncesji w okresie jej obowiązywania, na warunkach określonych przez mające zastosowanie prawo krajowe, w przypadku gdy spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
a) dokonana została modyfikacja koncesji, która wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z art. 43;
b) koncesjonariusz znajdował się w momencie udzielenia koncesji w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 38 ust. 4, w związku z czym powinien był zostać wykluczony z postępowania o udzielenie koncesji;
c) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 TFUE, że państwo członkowskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, z uwagi na to, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające należące do tego państwa członkowskiego udzieliły danej koncesji, nie wypełniając swoich obowiązków wynikających z Traktatów i niniejszej dyrektywy”.
B. Prawo włoskie
1. Decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201. Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici(3)
10. Zgodnie z art. 43 ust. 1, jeżeli aktualizacje lub modyfikacje umów dotyczących autostrad obowiązujących w dniu wejścia w życie tego dekretu pociągają za sobą zmiany lub poprawki do planu inwestycyjnego lub kwestii regulacyjnych mających na celu ochronę finansów publicznych, wymagają one uzyskania opinii określonych instytucji i zatwierdzenia przez organy określone w tym przepisie.
2. Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Codice dei contratti pubblici(4)
11. W art. 80 ust. 5 lit. c) i c ter), odpowiednio, wskazano jako fakultatywne podstawy wykluczenia oferentów poważne uchybienie zawodowe oraz naruszenie zobowiązań przy realizacji poprzedniej koncesji.
12. Część trzecia tego dekretu ustawodawczego, dotycząca umów koncesji, zawiera:
– artykuł 175 dotyczący modyfikacji umów w okresie ich obowiązywania; w przepisie tym powtórzono z niewielkimi zmianami art. 43 dyrektywy 2014/23;
– artykuł 176 dotyczący wygaśnięcia, cofnięcia z urzędu, rozwiązania z powodu niewykonania zobowiązań i zastąpienia koncesjonariusza.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
13. W dniu 12 października 2007 r. ASPI i Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (krajowe autonomiczne przedsiębiorstwo drogowe)(5) zawarły „Convenzione unica” (zwaną dalej „jednolitą umową”)(6), na podstawie której przyznano ASPI koncesję dotyczącą szeregu odcinków włoskich autostrad o długości ponad 2800 km(7).
14. Koncesja wygasa w dniu 31 grudnia 2038 r.
15. W dniu 14 sierpnia 2018 r. w pobliżu Genui zawalił się odcinek wiaduktu Polcevera na autostradzie A10 („most Morandiego”) objętej koncesją ASPI, w wyniku czego śmierć poniosły 43 osoby.
16. W dniu 16 sierpnia 2018 r. dyrekcja generalna ds. nadzoru nad koncesjonariuszami autostrad wszczęła postępowanie przeciwko ASPI w związku z poważnym naruszeniem zobowiązań w zakresie utrzymania i konserwacji sieci autostrad.
17. Począwszy od 10 lipca 2019 r., odbyły się różne spotkania koncesjonariusza z organami, w wyniku których ASPI przedstawiła swoją propozycję w dniu 11 lipca 2020 r.(8)
18. Na podstawie tej propozycji „wynegocjowanego rozwiązania” sporządzono ugodę, która zostało doręczona ASPI we wspólnym piśmie kilku włoskich ministerstw i prezydencji rady ministrów z dnia 23 września 2020 r.
19. W ugodzie określono środki, które koncesjonariusz miał przyjąć, oraz inne zobowiązania przyjęte przez koncesjonariusza w celu wynegocjowanego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie naruszenia zobowiązań. Zaproponowano w ugodzie „renegocjację jednolitej umowy” z dnia 12 października 2007 r.
20. W dniu 15 lipca 2021 r. ASPI przekazała projekt aktu dodatkowego do jednolitej umowy wraz z załącznikami.
21. W dniu 14 października 2021 r. ministerstwo infrastruktury i ASPI zawarły ugodę, która została potwierdzona dekretem ministerstwa infrastruktury nr 37 z dnia 22 lutego 2022 r. w porozumieniu z ministerstwem gospodarki i finansów(9).
22. W dniu 21 marca 2022 r. ministerstwo infrastruktury i ASPI zawarły III akt dodatkowy do jednolitej umowy, włączając do niej pewne modyfikacje postanowień koncesji.
23. W skardze zarejestrowanej pod numerem 6020 w 2022 r. kilka stowarzyszeń [w stosunku do których ostatecznie uznano, że jedynie Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari (zwane dalej „Adusbef”) ma legitymację procesową] zaskarżyło przed sądem odsyłającym następujące akty, w odniesieniu do których stowarzyszenia te wniosły o stwierdzenie ich nieważności:
– decyzję międzyresortowej komisji ds. planowania gospodarczego i zrównoważonego rozwoju nr 75/21 z dnia 22 grudnia 2021 r., zatytułowaną „Autostrade per l’Italia S.p.A. – opinia w sprawie trzeciego aktu dodatkowego do jednolitej umowy z dnia 12 października 2007 r. oraz w sprawie finansowego planu gospodarczego w rozumieniu art. 43 dekretu z mocą ustawy nr 201 z 2011 r. (decyzja nr 75/2021)”;
– dekret ministerstwa infrastruktury nr 37 z dnia 22 lutego 2022 r. w porozumieniu z ministerstwem gospodarki i finansów zatwierdzający ugodę zawartą w dniu 14 października 2021 r. między ministerstwem infrastruktury a ASPI;
– orzeczenie Corte dei Conti (trybunału obrachunkowego, izba centralna ds. kontroli zgodności z prawem aktów rządu i administracji państwa, Włochy) nr SCCLEG/2/2022/PREV z dnia 29 marca 2022 r.;
– pozytywną opinię Avvocatura Generale dello Stato (służby prawnej państwa, Włochy) przekazana notą z dnia 24 września 2021 r., dotyczącą projektu wspomnianej wyżej ugody;
– ugodę zawartą w dniu 14 października 2021 r. między ministerstwem infrastruktury a ASPI;
– notę nr 19135 z dnia 5 listopada 2021 r., w której ASPI przekazała ministerstwu infrastruktury zaktualizowaną propozycję planu gospodarczo-finansowego;
– opinię Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (grupy doradczej ds. wdrożenia wytycznych dotyczących uregulowania usług użyteczności publicznej) z dnia 22 grudnia 2021 r. w sprawie projektu III aktu dodatkowego do jednolitej umowy oraz związanego z nim planu gospodarczo-finansowego;
– opinię z dnia 14 października 2020 r. i notę z dnia 16 grudnia 2021 r. Autorità di regolazione dei trasporti (urzędu regulacji transportu, Włochy);
– protokołów posiedzeń Consiglio dei Ministri (rady ministrów, Włochy) z dni 14 i 15 lipca 2020 r.;
– wszelkich innych aktów poprzedzających, powiązanych lub następczych.
24. Podniesione przez Adusbef(10) zarzuty dotyczyły naruszenia zarówno przepisów krajowych, jak i art. 38, 43 i 44 dyrektywy 2014/23.
25. Skardze tej sprzeciwiły się ASPI, instytucje i organy administracji publicznej będące autorami zaskarżonych aktów, reprezentowane łącznie, a także Atlantia S.p.A(11). oraz, w charakterze interwenienta popierającego żądania drugiej strony postępowania, Holding Reti Autostradali.
26. W tym kontekście Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) zwraca się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi „w odniesieniu do przepisów art. 38, 43 i 44 dyrektywy 2014/23”:
„1) Czy wykładnia przepisów krajowych, zgodnie z którą instytucja zamawiająca może wszcząć postępowanie w sprawie modyfikacji podmiotu i przedmiotu ważnej koncesji autostradowej lub jej renegocjacji, bez dokonania oceny i wyrażenia opinii w przedmiocie obowiązku przeprowadzenia publicznego postępowania przetargowego, jest sprzeczna z prawem [Unii]?
2) Czy wykładnia przepisów krajowych, zgodnie z którą instytucja zamawiająca może wszcząć postępowanie w sprawie modyfikacji podmiotu i przedmiotu ważnej koncesji autostradowej lub jej renegocjacji, bez dokonania oceny rzetelności koncesjonariusza, który dopuścił się poważnego uchybienia, jest sprzeczna z prawem [Unii]?
3) Czy w przypadku stwierdzenia naruszenia zasady publicznego postępowania przetargowego lub w przypadku stwierdzenia nierzetelności posiadacza koncesji, prawo [Unii] nakłada obowiązek rozwiązania tego stosunku?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
27. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 4 listopada 2022 r.
28. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez Adusbef, ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys, rządy niemiecki, estoński i włoski oraz przez Komisję Europejską. Wszystkie te podmioty, z wyjątkiem rządów niemieckiego i estońskiego, wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 28 lutego 2024 r.
IV. Ocena
A. Uwagi wstępne
1. Mająca zastosowanie dyrektywa
29. Zdaniem spółki Mundys dyrektywa 2014/23 nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu, ponieważ zgodnie z art. 54 ust. 2 tej dyrektywy „nie ma [ona] zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą”. W niniejszej sprawie sporna koncesja została udzielona w dniu 12 października 2007 r.
30. Chociaż pierwotna koncesja została udzielona przed przyjęciem dyrektywy 2014/23, w celu ustalenia mającego zastosowanie aktu prawnego istotna jest data zmian, których ważność jest kwestionowana(12). Data ta przypada po dniu 17 kwietnia 2014 r., w związku z czym zastosowanie ma dyrektywa 2014/23.
31. To samo rozumowanie można zastosować odpowiednio w celu odrzucenia zarzutów dotyczących braku rzetelności koncesjonariusza i istnienia podstawy rozwiązania umowy. Oba te zarzuty odnoszą się do okoliczności faktycznych wynikających ze spornych modyfikacji, które miały miejsce po dniu 17 kwietnia 2014 r., lub związanych z tymi modyfikacjami.
2. W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
32. ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys i rząd włoski utrzymują, podnosząc częściowo wspólne, a częściowo odmienne argumenty, że odesłanie prejudycjalne jest niedopuszczalne. W istocie podmioty te zarzucają sądowi odsyłającemu, że nie przedstawił wystarczających okoliczności faktycznych i prawnych, aby uzyskać użyteczną odpowiedź na przedłożone przez niego pytania, oraz że pytania te mają charakter hipotetyczny.
33. Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczące wykładni prawa Unii korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Ponadto to sąd krajowy jest odpowiedzialny za ustalenie stanu faktycznego i prawnego, a prawidłowość tego ustalenia nie podlega ocenie Trybunału. Może on odmówić wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie tych wniosków jedynie w wyjątkowych przypadkach, określonych przez Trybunał(13).
34. Moim zdaniem, z zastrzeżeniem tego, co wyjaśnię w dalszej części w odniesieniu do trzeciego pytania prejudycjalnego i pewnych niejasności w pozostałych pytaniach prejudycjalnych, dwa pierwsze pytania są związane z przedmiotem postępowania głównego. Chociaż opis okoliczności faktycznych nie jest tak dokładny, jak powinien być(14), to jednak opis ten i rozważania prawne zawarte w postanowieniu odsyłającym(15) dostarczają Trybunałowi minimum informacji niezbędnych do udzielenia odpowiedzi na dwa pierwsze pytania.
B. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
35. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy prawo Unii zezwala na dokonywanie „wykładni przepisów krajowych, zgodnie z którą instytucja zamawiająca może wszcząć postępowanie w sprawie modyfikacji podmiotu i przedmiotu ważnej koncesji autostradowej lub jej renegocjacji, bez dokonania oceny i wyrażenia opinii w przedmiocie obowiązku przeprowadzenia publicznego postępowania przetargowego”.
36. Należy rozumieć, że sformułowane w ten sposób pytanie odnosi się do art. 43 dyrektywy 2014/23, który reguluje modyfikację umów koncesji w okresie ich obowiązywania. Odniosę się do tego pytania, analizując wspomniany przepis oraz formalne i merytoryczne aspekty modyfikacji uzgodnionych w niniejszej sprawie.
1. Modyfikacje umów koncesji w dyrektywie 2014/23
37. Artykuł 43 dyrektywy 2014/23 zezwala na modyfikację koncesji bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji w przypadkach wymienionych w art. 43 ust. 1. W zakresie, w jakim ma to znaczenie w niniejszej sprawie, najistotniejszy jest przypadek, w którym „modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4” [art. 43 ust. 1 lit. e)].
38. Ustęp 4 tego samego artykułu reguluje, kiedy modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 43 ust. 5, „[n]owe postępowanie o udzielenie koncesji […] jest wymagane”.
39. W motywie 75 dyrektywy 2014/23 wskazuje się, że „[…] [n]owe postępowanie o udzielenie koncesji wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnym zamówieniu, w szczególności w odniesieniu do zakresu i treści wzajemnych praw i obowiązków stron […]”.
40. Przed wejściem w życie dyrektywy 2014/23 Trybunał orzekł już, że istotne zmiany w zasadniczych postanowieniach umowy koncesyjnej mogą wymagać zawarcia nowej umowy(16).
41. W 2011 r. rozpoczęła się debata(17) na temat potrzeby dokonania zmian w dyrektywach dotyczących udzielania zamówień publicznych. Jedna z kwestii będących przedmiotem konsultacji dotyczyła tego, „czy potrzebne jest doprecyzowanie przepisów na poziomie UE w celu określenia warunków, w których modyfikacja umowy wymaga przeprowadzenia nowej procedury przetargowej”, w świetle orzecznictwa Trybunału. Rezultat, który został odzwierciedlony w trzech dyrektywach w sprawie zamówień publicznych z 2014 r., jest podobny, jeśli chodzi o modyfikacje umów.
42. W późniejszym orzecznictwie dotyczącym art. 43 dyrektywy 2014/23 dokonano jego wykładni zgodnie z wcześniejszymi orzeczeniami. I tak, w wyroku z dnia 2 września 2021 r. Trybunał stwierdził, że w artykule tym „[…] dokona[no] […] wyczerpującej harmonizacji przypadków, w których z jednej strony koncesje mogą być zmieniane bez konieczności przeprowadzania w tym celu nowego postępowania o udzielenie koncesji […] oraz w których z drugiej strony takie postępowanie jest wymagane w przypadku zmian warunków koncesji”(18).
43. Jak już wskazałem, art. 43 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/23 określa, jakie modyfikacje nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji. Ustęp 4 tego artykułu przewiduje, kiedy modyfikację należy uznać za istotną, czego konsekwencją (ust. 5) jest konieczność wszczęcia nowego postępowania o udzielenie koncesji.
44. Odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne sądu odsyłającego należy udzielić w świetle powyższych założeń. Jednakże pytanie to jest niejednoznacznie sformułowane: jak wynika z jego sformułowania, wydaje się, że ma ono na celu wyłącznie ustalenie, czy istnieje formalny obowiązek wydania przez instytucję zamawiającą uzasadnionej decyzji, której treść materialna zostałaby w ten sposób odsunięta na dalszy plan.
45. Podejście formalne kontrastuje jednak z uwagą, jaką sąd odsyłający poświęca w postanowieniu odsyłającym jednej z (domniemanych) istotnych modyfikacji koncesji, a mianowicie modyfikacji dotyczącej struktury akcjonariatu koncesjonariusza.
46. W celu zapewnienia kompletności wywodu odniosę się do obydwu aspektów pytania – formalnego i materialnego. Na wstępie pragnę zaznaczyć, że z wyjątkiem zmiany akcjonariatu postanowienie odsyłające nie określa dokładnie ani źródła ani treści zmodyfikowanych postanowień koncesji.
47. Jak już wspomniałem, modyfikacja została dokonana na mocy dwóch aktów, które, choć wzajemnie powiązane, mają różną formę prawną:
– po pierwsze, na mocy zawartej w dniu 14 października 2021 r. ugody między ministerstwem infrastruktury a ASPI, w ramach której zakończono dochodzenie w sprawie naruszenia zobowiązań przez koncesjonariusza(19);
– po drugie, na mocy zawartego przez te same strony w dniu 21 marca 2022 r. III aktu dodatkowego do jednolitej umowy; to właśnie w tym akcie w rzeczywistości wprowadzono modyfikacje do koncesji; jednakże w postanowieniu odsyłającym poświęcono mu niewiele uwagi.
2. Obowiązek uzasadnienia decyzji przez instytucję zamawiającą
48. Artykuł 43 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy 2014/23, regulując sposób, w jaki koncesje mogą być modyfikowane (z wymogiem przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji lub bez takiego wymogu), nie zobowiązuje instytucji zamawiającej do przedstawienia powodów, dla których uważa ona, że zachodzi jeden z przypadków, o których mowa w tych przepisach.
49. Co do zasady, a także z uwagi na milczenie art. 43 dyrektywy 2014/23 w tej kwestii, do państw członkowskich należałoby zobowiązanie instytucji zamawiających do uzasadnienia decyzji dotyczących modyfikacji koncesji.
50. Jednakże Trybunał orzekł już, że w pewnych okolicznościach instytucja zamawiająca podlega takiemu obowiązkowi, aby umożliwić zainteresowanym „obronę ich praw oraz podjęcie z pełną znajomością rzeczy decyzji, czy wniesienie sądowego środka zaskarżenia od owych decyzji jest celowe” oraz aby „umożliwić sądom sprawowanie kontroli zgodności z prawem tych decyzji”(20).
51. Sąd odsyłający musi ustalić, czy, biorąc pod uwagę przedmiot sporu, zaskarżone akty powinny były zostać uzasadnione, a jeśli tak, to czy zawierają one wystarczające uzasadnienie, umożliwiające obronę praw ich adresatom lub ich kontrolę sądową(21).
52. Z tego punktu widzenia postanowienie odsyłające zawiera elementy wystarczające do stwierdzenia, że decyzja instytucji zamawiającej została poprzedzona ocenami, które mogłyby spełnić wymóg uzasadnienia. W szczególności właściwe organy wyjaśniły (słusznie lub niesłusznie, ale jest to inna kwestia), dlaczego modyfikacja koncesji była najbardziej odpowiednim rozwiązaniem.
53. W pkt 2.2 postanowienia odsyłającego można bowiem przeczytać, że instytucja zamawiająca wyważyła negatywne i pozytywne skutki obu rozważanych alternatywnych rozwiązań (modyfikacja koncesji bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji lub rozwiązanie umowy)(22). Powody, które skłoniły organy włoskie do wybrania pierwszego z tych rozwiązań, zostały obszernie przedstawione w różnych dokumentach znajdujących się w aktach sprawy(23).
54. W związku z tym uzasadnienie instytucji zamawiającej można by wywnioskować z treści wszystkich dokumentów obejmujących akty zaskarżone w skardze Adusbef. Obejmują one opinie krajowych organów i instytucji, w których podkreśla się stosowność przyjęcia ugody i III aktu dodatkowego, w wyniku których instytucja zamawiająca uznała, że należy zmodyfikować pierwotną koncesję bez przeprowadzenia uprzedniego postępowania o udzielenie koncesji.
55. W skardze wniesionej przez Adusbef do sądu odsyłającego stowarzyszenie to przyznaje, że „przyjęte w ugodzie powody przemawiające za nierozwiązywaniem, lecz kontynuowaniem umowy […]” są zawarte w tej umowie, i powtarza część jej treści(24). W tym samym piśmie(25) Adusbef, przedstawiając własne argumenty, kwestionuje argumenty na rzecz kontynuowania umowy, które są zawarte w ugodzie, oraz te, które Corte dei conti (trybunał obrachunkowy) przedstawił w celu „uzupełnienia uzasadnienia”.
56. Adusbef miało zatem możliwość zapoznania się z treścią aktów modyfikujących koncesję i zaskarżenia tych aktów, które poddaje kontroli sądowej sądu odsyłającego(26).
3. Kwalifikacja modyfikacji umowy koncesji
57. Postanowienie odsyłające skupia się przede wszystkim na (domniemanej) modyfikacji umowy koncesji, wynikającej ze zmiany struktury akcjonariatu ASPI. Spór dotyczy tego, czy doszło do „zmiany koncesjonariusza” w rozumieniu art. 43 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/23 w związku z art. 43 ust. 1 lit. d) tej dyrektywy.
58. Sąd odsyłający zmierza również do ustalenia:
– czy zawalenie się mostu Morandiego stanowiło „okoliczność, której nie można było przewidzieć”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 akapit pierwszy lit. c) ppkt (i) dyrektywy 2014/23;
– czy zobowiązanie ASPI do zapewnienia rekompensaty finansowej w wysokości 3,4 mld EUR oraz zapewnienia poprawy warunków bezpieczeństwa sieci autostrad i jej skutecznego wdrożenia stanowi istotną modyfikację koncesji.
59. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy zgodnie z art. 43 ust. 5 dyrektywy 2014/23 wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji było konieczne. Trybunał może jednak udzielić sądowi odsyłającemu pewnych wskazówek, które pomogą mu w wydaniu wyroku.
a) Czy zmiana struktury akcjonariatu stanowi istotną modyfikację umowy koncesji?
60. Zgodnie z art. 43 ust. 1 lit. d) ppkt ii) dyrektywy 2014/23 „[k]oncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji […] gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu […] pierwotnie udziel[ono] koncesji, w wyniku […] sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę […]”.
61. W celu dokonania wykładni tego przepisu należy wziąć pod uwagę motyw 77 dyrektywy 2014/23, który odnosi się do zmian strukturalnych, takich jak czysto wewnętrzne reorganizacje, przejęcia lub połączenia w trakcie realizacji koncesji. Tego rodzaju zmiany strukturalne „nie powinny automatycznie wiązać się z wymogiem przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji […]”.
62. Z uwag na piśmie i uwag przedstawionych na rozprawie przez strony sporu oraz z informacji zawartych w postanowieniu odsyłającym(27) wynika, że nie doszło do całkowitego lub częściowego zastąpienia koncesjonariusza (ASPI była i pozostaje koncesjonariuszem), lecz raczej do wewnętrznej restrukturyzacji akcjonariatu(28), w której nowi akcjonariusze wstąpili w prawa i obowiązki innych akcjonariuszy w ramach transakcji zgłoszonej Komisji(29).
63. Na rozprawie spierano się, czy objęcie przez Cassa Depositi e Prestiti(30) większościowego udziału w kapitale zakładowym ASPI pociąga za sobą, ze względu na swoje cechy(31), przekształcenie koncesjonariusza, które powoduje konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie koncesji.
64. Tymczasem co do zasady samo zastąpienie jednych akcjonariuszy innymi akcjonariuszami w ramach restrukturyzacji akcjonariatu, która nie wiąże się ze zmianą koncesjonariusza, nie stanowi istotnego odnowienia długu zmieniającego podmiot zobowiązania, które wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji w rozumieniu art. 43 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/23. Potwierdził to Trybunał, który stwierdził, że „[…] wewnętrzne reorganizacje pierwotnego wykonawcy mogą stanowić nieistotną zmianę warunków danego zamówienia publicznego, które nie wymagają wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”(32).
65. Z innej perspektywy sąd odsyłający będzie musiał wziąć pod uwagę, czy taka modyfikacja podmiotowa była dozwolona w art. 10 bis jednolitej umowy. W takim przypadku będzie on musiał ocenić, czy zaskarżone akty były zgodne z zastrzeżeniami, o których mowa w art. 43 ust. 1 lit. d) ppkt (i) dyrektywy 2014/23(33), to znaczy, czy modyfikacja była przewidziana jako opcja lub jednoznaczna klauzula przeglądowa w pierwotnej koncesji(34).
b) Inne modyfikacje (o charakterze podmiotowym)
66. Zdaniem sądu odsyłającego(35) zmiany w jednolitej umowy nie są wynikiem „okoliczności, których instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, działające z należytą starannością, nie mogły przewidzieć”.
67. W ocenie sądu odsyłającego naruszenie zobowiązań, które może wpłynąć na bezpieczeństwo ruchu drogowego lub doprowadzić, samo w sobie lub łącznie z innymi naruszeniami zobowiązań, do tragicznego zdarzenia, takiego jak zawalenie się mostu Morandiego, nie stanowi okoliczności, której nie można było przewidzieć.
68. Uważam, że nie należy skupiać się na tym, czy można było przewidzieć to zdarzenie, lecz na „konieczności”, by wynikała z niego modyfikacja umowy. Artykuł 43 ust. 1 akapit pierwszy lit. c) ppkt (i) dyrektywy 2014/23 odnosi się właśnie do konieczności modyfikacji wynikającej z okoliczności, których instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, działające z należytą starannością, nie mogły przewidzieć.
69. Bez względu na to, jaka była przyczyna uzgodnionych modyfikacji, w niniejszej sprawie znaczenie ma uznanie ich za istotne w celu stwierdzenia, czy – niezależnie od ich przyczyny – konieczne było przeprowadzenie postępowania o udzielenie koncesji, ponieważ modyfikacje te zmieniły przedmiot lub ogólny charakter koncesji.
70. Na rozprawie debatowano nad tym, jakie w szczególności modyfikacje podmiotowe wynikały z ugody i aktu dodatkowego w stosunku do jednolitej umowy. Spośród nich sąd odsyłający wymienia zobowiązania ASPI do zapewnienia rekompensaty finansowej w wysokości 3,4 mld EUR oraz do zapewnienia poprawy warunków bezpieczeństwa sieci autostrad. Nie dotyczy to jednak zmiany opłat lub innych zmian o odmiennym charakterze zawartych w tych dwóch ugodach.
71. Zadaniem sądu odsyłającego będzie również dokonanie oceny, czy przyjęte przez ASPI zobowiązania powodują istotną modyfikację umowy w rozumieniu art. 43 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy 2014/23. W swojej ocenie sąd ten będzie mógł wziąć pod uwagę – co było przedmiotem debaty na rozprawie bez rozstrzygających wyników – czy wprowadzone zmiany w rzeczywistości pogarszają sytuację koncesjonariusza, poddając go bardziej uciążliwym warunkom(36), czy też przeciwnie, sprzyjają jego interesom, umożliwiając mu kontynuowanie koncesji. Będzie on mógł również ocenić, czy zmiany te odpowiadają wdrożeniu nowych środków legislacyjnych o charakterze ogólnym(37), czy raczej doraźnym decyzjom instytucji zamawiającej, swobodnie przyjętym przez nią na korzyść koncesjonariusza.
72. W mojej ocenie, w świetle zmian, do których odnosi się sąd odsyłający, dwie modyfikacje podmiotowe wskazane przez ten sąd nie wydają się mieć istotnego charakteru: po pierwsze, wkład finansowy ASPI (który jako taki jest uciążliwy dla koncesjonariusza) ma na celu przeciwdziałanie konsekwencjom gospodarczym tego, co miało miejsce w ramach ugody; po drugie, zobowiązanie do wzmocnienia bezpieczeństwa sieci autostrad nie różni się znacząco od zobowiązań przyjętych w jednolitej umowie.
C. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
73. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy „wykładnia przepisów krajowych, zgodnie z którą instytucja zamawiająca może wszcząć postępowanie w sprawie modyfikacji podmiotu i przedmiotu ważnej koncesji autostradowej lub jej renegocjacji, bez dokonania oceny rzetelności koncesjonariusza, który dopuścił się poważnego uchybienia, jest sprzeczna z prawem [Unii]”(38).
74. Założenie, na którym opiera się pytanie, jest takie, że koncesjonariusz poważnie naruszył spoczywające na nim zobowiązania w zakresie utrzymania i konserwacji infrastruktury autostradowej. Instytucja zamawiająca nie stwierdziła jednak formalnie tego naruszenia, ponieważ wszczęte w tym celu postępowanie było przedmiotem ugody, o której wspomniano już wielokrotnie.
75. Sąd odsyłający przyjął do wiadomości opinię wydaną w dniu 28 czerwca 2019 r. przez międzyinstytucjonalną grupę roboczą(39), w której uznano, że koncesjonariusz poważnie naruszył spoczywające na nim zobowiązania w zakresie utrzymania i konserwacji. Opinia ta przewidywała już jednak wykluczenie stwierdzenia naruszenia zobowiązań w zamian za renegocjację jednolitej umowy(40), co w rzeczywistości miało miejsce.
76. Pytanie należy rozumieć jako odnoszące się do art. 38 dyrektywy 2014/23, który jest jednym z przepisów tej dyrektywy, na które powołano się w nagłówku wspólnym dla trzech pytań.
77. Artykuł 38 dyrektywy 2014/23 reguluje kwalifikację i ocenę podmiotową kandydatów. Jest on zawarty w tytule (III) dotyczącym udzielania koncesji. W tym kontekście dyrektywa 2014/23 przewiduje rzetelność jako kluczowy element wstępnej kwalifikacji. Zgodnie z motywem 70 tej dyrektywy instytucje zamawiające mogą wykluczyć „wykonawców, którzy okazali się nierzetelni”.
78. Element rzetelności dotyczy podstaw wykluczenia odnoszących się do warunków podmiotowych zarówno wybranego kandydata, jak i innych wykonawców(41). Musi istnieć związek między rzetelnością (brakiem rzetelności) a konkretnymi podstawami wykluczenia określonymi w art. 38 dyrektywy 2014/23.
79. Podstawy wykluczenia mają swój szczególny zakres na etapie kwalifikacji wykonawcy, ale nie wtedy, gdy stosunek umowny został już nawiązany i, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, koncesja wywoływała przez lata swoje własne skutki. Chociaż jeden z ustępów art. 38 stanowi, że instytucja zamawiająca może podjąć decyzję o wykluczeniu koncesjonariusza w dowolnym momencie w trakcie postępowania (o udzielenie koncesji), to jednak dotyczy to procedury kwalifikacji i oceny kandydatów.
80. Poruszona obecnie kwestia dotyczy tego, czy rzetelność powinna być również istotnym elementem przy zmianie postanowień obowiązującej umowy. Chodzi mianowicie o to, czy dyrektywa 2014/23 wymaga oceny rzetelności koncesjonariusza w związku z modyfikacją umowy.
81. Odpowiedź na tę kwestię zależeć będzie od charakteru proponowanych zmian:
– Jeżeli modyfikacja jest istotna w sposób analizowany powyżej, instytucja zamawiająca musi wszcząć nowe postępowanie o udzielenie koncesji, w trakcie którego musi ocenić rzetelność wszystkich kandydatów, w tym rzetelność poprzedniego koncesjonariusza (o ile zdecyduje się on na udział)(42). Ocena rzetelności zostanie zatem dokonana w ramach otwartego postępowania przetargowego o udzielenie nowej koncesji.
– Natomiast jeżeli modyfikacje nie są istotne, żaden z przepisów dyrektywy 2014/23 nie wymaga przeprowadzenia nowej oceny rzetelności koncesjonariusza. W takim przypadku nie jest wymagana ocena podstaw wykluczenia na podstawie art. 38.
82. Różnica między tymi dwiema sytuacjami staje się jaśniejsza, gdy przyjrzymy się podejściu do modyfikacji podmiotowych w dyrektywie 2014/23. Artykuł 43 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) tej dyrektywy stanowi, że w przypadku sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza przez innego wykonawcę ten ostatni musi „spełni[ć] pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej”. Przy dokonywaniu oceny spełnienia tych kryteriów instytucja zamawiająca oczywiście będzie musiała wziąć pod uwagę rzetelność nowego wykonawcy, który zastępuje poprzedniego.
83. Jednakże w przypadku, gdy nie ma miejsca taka modyfikacja podmiotowa, lecz jedynie wewnętrzna restrukturyzacja przedsiębiorstwa spowodowana zmianami w akcjonariacie podmiotu, który jest i pozostaje koncesjonariuszem, instytucja zamawiająca nie jest zobowiązana do dokonania ponownej oceny jego rzetelności ustalonej już w pierwotnym postępowaniu o udzielenie koncesji.
84. Jeśli chodzi o modyfikacje podmiotowe, które nie są istotne, podejście do nich jest analogiczne do podejścia do modyfikacji przedmiotowych, biorąc pod uwagę system modyfikacji umowy przewidziany w dyrektywie 2014/23.
85. Sytuacja jest inna, jeśli w trakcie obowiązywania umowy koncesjonariusz poważnie naruszył spoczywające na nim zobowiązania umowne. Czynnik ten może, pod pewnymi warunkami, wpływać na jego stosunki z instytucją zamawiającą, ponieważ pociąga za sobą brak uczciwości lub rzetelności. Z tego zawężonego punktu widzenia można utrzymywać, że rzetelność koncesjonariusza musi trwać przez cały okres obowiązywania koncesji.
86. Brak rzetelności koncesjonariusza, wynikający z faktu, że poważnie naruszył on postanowienia obowiązującej umowy koncesyjnej, jest bowiem czynnikiem, który może doprowadzić do rozwiązania tej umowy, jak wyjaśnię poniżej. W tym znaczeniu reakcja na poważne naruszenie zobowiązań, po jego ustaleniu i stwierdzeniu przez instytucję zamawiającą, może polegać na rozwiązaniu umowy koncesji, czego nie reguluje art. 38 dyrektywy 2014/23.
87. Jednakże reakcja ta niekoniecznie musi mieć miejsce, jeżeli instytucja zamawiająca, w ramach przysługującego jej zakresu uznania, uzna odpowiednie modyfikacje umowy (pod warunkiem, że nie są one istotne) za preferowane ze względu na interes publiczny.
D. W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
1. W przedmiocie dopuszczalności
88. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w przypadku „naruszenia zasady publicznego postępowania przetargowego lub w przypadku stwierdzenia nierzetelności posiadacza koncesji” prawo Unii zobowiązuje do „rozwiązania tego stosunku”.
89. Pytanie to należy rozumieć jako odnoszące się do art. 44 dyrektywy 2014/23, którego przedmiotem jest rozwiązanie umowy(43) koncesji i który został transponowany do prawa włoskiego na mocy art. 176 kodeksu zamówień publicznych.
90. Uważam, że sformułowane w ten sposób pytanie jest niedopuszczalne, ponieważ jest ono zbędne dla rozstrzygnięcia postępowania głównego. W niniejszej sprawie wniesiono skargę o stwierdzenie nieważności wymienionych wyżej aktów (zatwierdzenie modyfikacji umowy), lecz nie wystąpiono z roszczeniem o rozwiązanie umowy koncesji(44).
91. Ponieważ debata przed sądem odsyłającym ogranicza się do zgodności z prawem modyfikacji umowy, nie jest jasne, jaki interes mógłby istnieć w niniejszej sprawie w udzieleniu odpowiedzi na pytanie o zastosowanie mechanizmu rozwiązania umowy przewidzianego w art. 44 dyrektywy 2014/23(45).
2. Co do istoty
92. Na wypadek, gdyby Trybunał uznał to pytanie za dopuszczalne, przeanalizuję pokrótce wpływ wspomnianego art. 44 na spór.
93. Zgodnie z tym przepisem „[p]aństwa członkowskie zapewniają instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość rozwiązania umowy koncesji w okresie jej obowiązywania, na warunkach określonych przez mające zastosowanie prawo krajowe […]” w trzech ściśle określonych przypadkach(46).
94. Wyliczenie tych trzech przypadków nie jest wyczerpujące. Państwa członkowskie mogą przewidzieć w swoim prawie krajowym rozwiązanie umowy koncesji w przypadku poważnego naruszenia postanowień umowy, które można przypisać jednej ze stron(47).
95. W krajowych porządkach prawnych często przewidziane są bowiem przepisy, zgodnie z którymi uprawnienie do rozwiązania stosunku zobowiązaniowego jest dorozumiane w zobowiązaniach wzajemnych, w przypadku gdy jedna z osób zobowiązanych nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań. Ma to miejsce w przypadku art. 1453 włoskiego kodeksu cywilnego: w umowach wzajemnych, w przypadku gdy jedna ze stron nie wykonuje swoich zobowiązań, druga strona może, wedle swego wyboru, zażądać wykonania zobowiązania lub rozwiązania umowy, z zastrzeżeniem, w każdym przypadku, naprawienia szkody.
96. W art. 176 kodeksu zamówień publicznych ustawodawca włoski dokonał transpozycji art. 44 dyrektywy 2014/23 do prawa krajowego(48), ale przewidział również rozwiązanie umowy koncesji w przypadku niewykonania umowy przez koncesjonariusza. W odniesieniu do tego przypadku art. 176 ust. 7 kodeksu zamówień publicznych odsyła do art. 1453 kodeksu cywilnego.
97. Wynika z tego (z zastrzeżeniem wykładni prawa krajowego, której dokonuje sąd odsyłający), że niezależnie od art. 44 dyrektywy 2014/23 niewykonanie zobowiązań przewidzianych w koncesji może stanowić uzasadnioną podstawę rozwiązania umowy koncesji. Z dokumentów dołączonych do akt sprawy wynika bowiem, że w postępowaniu wszczętym przeciwko ASPI w związku z niewykonaniem przez nią spoczywających na niej obowiązków utrzymania i konserwacji autostrady przewidziano rozwiązanie umowy koncesji jako jeden z możliwych środków.
98. Jednakże sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w przypadku „naruszenia zasady publicznego postępowania przetargowego lub w przypadku stwierdzenia nierzetelności posiadacza koncesji” prawo Unii zobowiązuje do „rozwiązania tego stosunku”.
99. Jak podnoszą rząd włoski, Komisja i jedna ze stron sporu(49), odpowiedź na pytanie trzecie wynika z odpowiedzi na pytanie drugie. Z odpowiedzi na pytanie drugie można wywnioskować, że żaden z dwóch czynników, do których odnosi się sąd odsyłający, nie przesądza w niniejszej sprawie o rozwiązaniu umowy koncesji:
– W odniesieniu do pierwszego czynnika (brak przetargu) nowe postępowanie jest wymagane tylko w przypadku istotnych modyfikacji koncesji. Zgodnie z art. 44 lit. a) dyrektywy 2014/23 należy rozwiązać umowę, gdy „dokonana została modyfikacja koncesji, która wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z art. 43”, co nie wydaje się mieć miejsca w niniejszej sprawie z powodów już wskazanych.
– W odniesieniu do drugiego czynnika (brak rzetelności koncesjonariusza) wyjaśniłem już, że byłby on widoczny na etapie kwalifikacji i oceny wybranego oferenta, a nie w przypadku wystąpienia modyfikacji koncesji, które nie są istotne. Jeżeli brak rzetelności jest związany z poważnym naruszeniem warunków umowy, to właśnie takie naruszenie umożliwiłoby instytucji zamawiającej rozwiązanie umowy w oparciu o podstawę inną niż podstawy przewidziane w art. 44 dyrektywy 2014/23.
V. Wnioski
100. W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał uznał za niedopuszczalne trzecie pytanie prejudycjalne przedłożone przez Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) i udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne pierwsze i drugie:
Artykuł 38 i art. 43 ust. 1, 4 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji
należy interpretować w ten sposób, że:
1) Zgodnie z art. 43 dyrektywy 2014/23 umowa koncesji może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli modyfikacje wprowadzone do jej postanowień, nie zmieniając ogólnego charakteru koncesji, nie są istotne, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego.
Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające oceniają, czy konieczne jest wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po dokonaniu oceny, czy charakter modyfikacji postanowień koncesji jest istotny. Decyzja w tej sprawie musi umożliwiać zainteresowanym obronę ich praw oraz, w stosownym przypadku, kontrolę sądową.
2) Artykuł 38 dyrektywy 2014/23 zobowiązuje instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające do dokonania oceny rzetelności kandydatów w odniesieniu do odpowiednich podstaw wykluczenia, w ramach procedury kwalifikacji i oceny podmiotowej tych kandydatów. Ocenę tę należy przeprowadzić zarówno w celu udzielenia pierwotnej koncesji, jak i w celu wprowadzenia do umowy koncesji istotnych modyfikacji, które wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.