ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 12 септември 2017 година(1)
Съединени дела C‑596/16 и C‑597/16
Enzo Di Puma
срещу
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) (C‑596/16)
и
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob)
срещу
Antonio Zecca (C‑597/16)
(Преюдициално запитване, отправено от Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия)
„Харта на основните права на Европейския съюз — Директива 2003/6/ЕО — Злоупотреба с вътрешна информация — Национално законодателство, което предвижда административна санкция и наказателноправна санкция за едно и също деяние — Оправдателна присъда, с която се установява, че не е осъществен фактическият състав на престъплението — Член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз — Нарушение на принципа ne bis in idem“
1. В заключението по дело Menci(2), което представям едновременно с настоящото заключение, обсъждам въпроса доколко принципът ne bis in idem е приложим в случаите, когато законодателствата на някои държави членки допускат кумулирането на административни и наказателноправни санкции, налагани за неплащане на ДДС. Настоящото преюдициално запитване се отнася до същия проблем, независимо че в случая двойно санкционираното деяние съставлява „пазарна злоупотреба“, и по-конкретно — търговия с вътрешна информация.
2. Хармонизирането на административните санкции в тази област е осъществено с Директива 2003/6/ЕО(3), впоследствие отменена с Регламент (ЕС) № 596/2014(4). Този регламент хармонизира изцяло административнонаказателния режим, докато Директива 2014/57/ЕС(5) хармонизира, но само частично, наказателноправните санкции, налагани от държавите членки за тези деяния(6).
I. Правна уредба
1. Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи от 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“)
3. Член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ, подписан в Страсбург на 22 ноември 1984 г. (наричан по-нататък „Протокол № 7“), урежда „забрана[та] за повторно осъждане или повторно изтърпяване на наказание“ по следния начин:
„1. Никой не може да бъде съден или наказан от съда на една и съща държава за престъпление, за което вече е бил оправдан или окончателно осъден съгласно закона и наказателната процедура на тази държава.
2. Разпоредбите на предходната точка не представляват пречка за възобновяването на процеса съгласно закона и наказателната процедура на съответната държава, ако има свидетелства за нови факти или новооткрити обстоятелства или за съществен порок на предидущия процес, които са повлияли на неговия ход.
3. Не се допуска освобождаване от изпълнението на задълженията по този протокол на основание член 15 от конвенцията“.
2. Правото на Съюза
1. Харта на основните права на Европейския съюз
4. Съгласно член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“):
„Никой не може да бъде подложен на наказателно преследване или наказван за престъпление, за което вече е бил оправдан или осъден на територията на Съюза с окончателно съдебно решение в съответствие със закона“.
5. Член 52 определя обхвата и тълкуването на правата и принципите, залегнали в Хартата:
„1. Всяко ограничаване на упражняването на правата и свободите, признати от настоящата Харта, трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на същите права и свободи. При спазване на принципа на пропорционалност ограничения могат да бъдат налагани, само ако са необходими и ако действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора.
[…]
3. Доколкото настоящата Харта съдържа права, съответстващи на права, гарантирани от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, техният смисъл и обхват са същите като дадените им в посочената Конвенция. Тази разпоредба не пречи правото на Съюза да предоставя по-широка защита.
4. Доколкото настоящата Харта признава основни права, които произтичат от общите за държавите членки конституционните традиции, тези права трябва да бъдат тълкувани в хармония с тези традиции.
[…]
Националните законодателства и практики трябва да бъдат взети предвид в тяхната цялост, както е посочено в настоящата Харта“.
2. Вторично право в областта на пазарните злоупотреби
1) Директива 2003/6
6. Директива 2003/6 хармонизира материалноправните норми относно деянията, съставляващи неправомерно използване на вътрешна информация и пазарна злоупотреба, като освен това предвижда задължението за държавите членки да санкционират по административноправен ред този вид неправомерни деяния независимо от санкционирането им по наказателноправен ред съгласно нормите на вътрешното право.
7. Съображение 38 гласи:
„За да бъде осигурено рамката на Общността за злоупотребите на пазара да е ефективна, всяко нарушение на забраните или задълженията, приети въз основа на настоящата директива, ще трябва бързо да бъде открито и санкционирано. За тази цел санкциите следва да бъдат достатъчно възпиращи, пропорционални на сериозността на нарушението и на реализираните печалби и следва да се прилагат последователно“.
8. Член 2, параграф 1 предвижда следното по отношение на търговията с вътрешна информация:
„Държавите членки забраняват на всяко от лицата, посочени във втора алинея, които разполагат с вътрешна информация, да използват тази информация, когато придобиват или продават или когато се опитват да придобият или да продадат за тяхна собствена сметка или за чужда сметка, или пряко или косвено, финансовите инструменти, за които се отнася тази информация.
Първа алинея се прилага по отношение на всяко лице, което разполага с такава информация:
a) поради качеството си на член на ръководните, управителните или надзорните органи на емитента, или
б) поради своето участие в капитала на емитента, или
в) поради достъпа до информация, който има поради работата си, професията си, или функциите си, или
г) поради своята престъпна дейност“.
9. Съгласно член 3, който допълва член 2:
„Държавите членки забраняват на всички лица, за които се отнася забраната по член 2:
a) да съобщават вътрешна информация на друго лице, освен ако това не е в рамките на нормалните условия на изпълнение на работата им, на професията ѝ/му или на техните функции;
б) да склоняват или препоръчват на друго лице да придобие или да продаде, или да придобие или да продаде чрез друго лице, въз основа на вътрешна информация финансовите инструменти, за които се отнася тази информация“.
10. Член 14, параграф 1 гласи следното:
„Без да се засяга правото им да налагат наказателноправни санкции, държавите членки следят, в съответствие с тяхното вътрешно право, да бъде възможно взимането на подходящи административни мерки или прилагането на административни санкции по отношение на лицата, отговорни за нарушаването на разпоредбите, приети въз основа на настоящата директива. Държавите членки правят необходимото тези мерки да бъдат ефикасни, съразмерни на нарушението и възпиращи“.
2) Регламент № 596/2014
11. Съгласно съображение 71:
„[…] следва да се предвиди набор от административни санкции и други административни мерки, за да се подсили възпиращото им действие и да се гарантира общ подход в държавите членки. Компетентният орган следва да разполага с възможността за отнемане на ръководни функции в рамките на инвестиционни посредници. Санкциите, наложени в конкретни случаи, следва да се определят, като по целесъобразност се вземат предвид фактори като принудителното възстановяване на установените финансови печалби, тежестта и продължителността на нарушението, утежняващите или смекчаващите обстоятелства, необходимостта глобите да имат възпиращо действие и в приложимите случаи да предвиждат намаление за сътрудничество с компетентните органи. По-специално действителният размер на административните глоби, които трябва да бъдат наложени в конкретен случай, може да достигне максималното равнище, предвидено в настоящия регламент, или при много сериозни нарушения – по-високото равнище, предвидено в националното право, докато за несъществени нарушения или в случай на сетълмент може да се прилагат глоби, чийто размер е значително под максималното равнище. Настоящият регламент не следва да ограничава възможността на държавите членки да предвиждат по-високи административни санкции или други административни мерки“.
12. Съображение 72 гласи:
„Въпреки че нищо не пречи на държавите членки да определят правила за административни и за наказателноправни санкции за едни и същи нарушения, държавите членки не следва да бъдат задължавани да определят правила за административни санкции за нарушенията на настоящия регламент, които вече са предмет на националното наказателно право, считано от 3 юли 2016 г. В съответствие с националното право държавите членки не са задължени да налагат както административни, така и наказателноправни санкции за едно и също нарушение, но те могат да го направят, ако тяхното национално право им позволява това. Независимо от това запазването на наказателноправни вместо административни санкции за нарушения на настоящия регламент или на Директива 2014/57/ЕС не следва да накърнява или по друг начин да засяга способността на компетентните органи да сътрудничат и да ползват и обменят своевременно информация с компетентните органи на други държави членки за целите на настоящия регламент, включително след сезирането на компетентните съдебни органи за съответните нарушения с оглед на наказателно преследване“.
13. Съгласно съображение 77:
„Настоящият регламент спазва основните права и съблюдава принципите, признати в Хартата на основните права на Европейския съюз („Хартата“). Съответно настоящият регламент следва да бъде тълкуван и прилаган в съответствие с тези права и принципи […]“.
14. Член 14, който се отнася до забраната за злоупотреба с вътрешна информация и незаконното разкриване на вътрешна информация, предвижда, че:
„Никое лице няма право:
a) да участва или да се опитва да участва в злоупотреба с вътрешна информация;
б) да препоръчва или склонява друго лице да участва в злоупотреба с вътрешна информация; или
в) незаконно да разкрива вътрешна информация“.
15. По отношение на злоупотребата с вътрешна информация и препоръчването на трети лица да извършват такава злоупотреба член 8 предвижда следното:
„1. За целите на настоящия регламент злоупотреба с вътрешна информация възниква, когато дадено лице разполага с вътрешна информация и я използва, като придобива или се разпорежда за собствена сметка или сметка на трета страна, пряко или косвено, с финансови инструменти, за които се отнася тази информация. […]
2. За целите на настоящия регламент препоръчването или склоняването на друго лице да участва в злоупотреба с вътрешна информация възниква, ако лицето разполага с вътрешна информация и:
a) препоръчва, въз основа на тази информация, или склонява друго лице да придобие или да се разпореди с финансови инструменти, за които се отнася тази информация, или
б) препоръчва, въз основа на тази информация, или склонява друго лице да отмени или измени нареждане относно финансов инструмент, за който се отнася тази информация.
3. Използването на препоръките или склоняването, посочени в параграф 2, представлява злоупотреба с вътрешна информация по смисъла на настоящия член, когато лицето, използващо препоръката или което е било склонено, знае или би следвало да знае, че те са основани на вътрешна информация.
[…]“.
16. По отношение на незаконното разкриване на вътрешна информация член 10 предвижда:
„1. За целите на настоящия регламент незаконното разкриване на вътрешна информация възниква, когато дадено лице разполага с такава информация и я разкрива на кое да е друго лице, освен когато разкриването е извършено при обичайното упражняване на дейност, професия или служебни задължения.
[…]“.
17. Член 30 регламентира административните санкции и други административни мерки по следния начин:
„1. Без да се засягат наказателноправните санкции и надзорните правомощия на компетентните органи по член 23, държавите членки в съответствие с националното право предвиждат компетентните органи да имат правомощията да налагат подходящи административни санкции и други административни мерки по отношение най-малко на следните нарушения:
a) нарушения на членове 14 и 15, член 16, параграфи 1 и 2, член 17, параграфи 1, 2, 4, 5 и 8,член 18, параграфи 1—6, член 19, параграфи 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 11 и член 20, параграф 1; както и
б) липса на сътрудничество или неспазване на правилата при разследване, проверка или искане съгласно посоченото в член 23, параграф 2.
Държавите членки могат да решат да не предвиждат правила за административни санкции съгласно посоченото в първа алинея, когато нарушенията, посочени в буква а) или буква б) от посочената алинея, вече подлежат на наказателноправни санкции в националното им право до 3 юли 2016 г. Когато приемат такова решение, държавите членки уведомяват подробно Комисията и ЕОЦКП за приложимите разпоредби от тяхното наказателното право.
До 3 юли 2016 г. държавите членки подробно уведомяват Комисията и ЕОЦКП за правилата, посочени в първа и втора алинея. Те уведомяват незабавно Комисията и ЕОЦКП за всякакви последващи изменения на тези правила.
2. Държавите членки, в съответствие с националното право, гарантират, че компетентните органи имат правомощия да налагат най-малко следните административни санкции и да предприемат най-малко следните административни мерки в случай на нарушенията, посочени в параграф 1, първа алинея, буква а): […]“.
3) Директива 2014/57
18. Съгласно съображения 22, 23 и 27:
„(22) Задълженията по настоящата директива за предвиждане на наказания на физически лица и санкции на юридически лица в тяхното национално право не освобождават държавите членки от задължението да предвидят в националното право административни санкции и други мерки за нарушенията, предвидени в Регламент (ЕС) № 596/2014, освен ако държавите членки не са взели решение в съответствие с Регламент (ЕС) № 596/2014 да предвидят единствено наказателноправни санкции за въпросните нарушения в тяхното национално право.
(23) Обхватът на настоящата директива е определен по такъв начин, че тя да допълва и гарантира ефективното прилагане на Регламент (ЕС) № 596/2014. Въпреки че в съответствие с настоящата директива престъпленията следва да бъдат наказуеми, ако са извършени умишлено и най-малкото в тежки случаи, за санкциите за нарушения на Регламент (ЕС) № 596/2014 не се изисква да се докаже наличието на умисъл или те да бъдат квалифицирани като тежки. При прилагането на националния акт за транспониране на настоящата директива държавите членки следва да гарантират, че налагането на наказателноправни санкции за престъпленията в съответствие с настоящата директива и на административни санкции в съответствие с Регламент (ЕС) № 596/2014 не води до нарушаване на принципа „ne bis in idem“.
[…]
(27) Настоящата директива зачита основните права и спазва принципите, признати в Хартата на основните права на Европейския съюз („Хартата“), както са признати в ДЕС. По-специално тя следва да се прилага при дължимо зачитане правото […] на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление (член 50)“.
19. По отношение на злоупотребата с вътрешна информация, препоръчването или склоняването на друго лице да извършва злоупотреба с вътрешна информация член 3 предвижда:
„1. Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че злоупотребата с вътрешна информация, препоръчването или склоняването на друго лице да извърши злоупотреба с вътрешна информация по смисъла на параграфи 2—8 съставлява престъпления най-малко в тежки случаи и когато са извършени умишлено.
2. За целите на настоящата директива злоупотреба с вътрешна информация е налице, когато дадено лице разполага с вътрешна информация и я използва, като придобива или се разпорежда за собствена сметка или за сметка на трета страна, пряко или косвено, с финансовите инструменти, за които се отнася тази информация.
3. Настоящият член се прилага спрямо всяко лице, което разполага с вътрешна информация в резултат на това, че:
[…]
в) има достъп до информацията чрез упражняването на дейност, професия или служебни задължения; или
[…]
Настоящият член се прилага и за всяко лице, което е придобило вътрешна информация при обстоятелства, различни от посочените в първа алинея, когато лицето знае, че това е вътрешна информация“.
20. Член 4, параграф 1 гласи:
„Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че незаконното разкриване на вътрешна информация, както е посочено в параграфи 2—5, съставлява престъпление най-малко в тежки случаи и когато е извършено умишлено“.
21. Съгласно член 7 относно наказанията за физически лица:
„1. Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че престъпленията, посочени в членове 3—6, са наказуеми с ефективни, пропорционални и възпиращи наказания.
2. Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че престъпленията, посочени в членове 3 и 5, се наказват с лишаване от свобода с максимален срок от не по-малко от четири години.
3. Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че престъплението, посочено в член 4, се наказва с лишаване от свобода с максимален срок от не по-малко от две години“.
22. Съгласно член 13, параграф 1 държавите членки приемат и публикуват до 3 юли 2016 г. законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с Директивата.
3. Италианското право
23. Член 184 от Decreto Legislativo n.º 58/1998, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Законодателен декрет № 58 от 1998 г., единен текст на разпоредбите в областта на финансовото посредничество; наричан по-нататък „TUF“), в приложимата спрямо обстоятелствата по делото редакция, предвижда следното:
„1. Наказва се с лишаване от свобода от една до шест години и с глоба от двадесет хиляди до три милиона евро всяко лице, което разполага с вътрешна информация поради качеството си на член на административния, управителния или надзорния орган на емитента, има дялово участие в капитала на емитента или поради изпълнението на дейност, професия или служебни задължения, включително и публична служба и:
a) придобива, продава или извършва други сделки с финансови инструменти, пряко или косвено, за собствена сметка или за сметка на трета страна, като използва тази информация;
b) разкрива тази информация на други лица, извън рамките на обичайното упражняване на дейността, професията или служебните задължения;
c) въз основа на тази информация препоръчва на други лица или ги склонява да извършат някоя от сделките, посочени в буква a);
2. Наказанието по параграф 1 се налага на всяко лице, което разполага с вътрешна информация и с оглед на организирането или извършването на престъпна дейност извърши някои от деянията, посочени в същия параграф 1.[…]“.
24. TUF е изменен с Legge 18 aprile 2005, n. 62, disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee, legge comunitaria 2004 (Закон № 62 от 18 април 2005 г., разпоредби за изпълнение на задължения, произтичащи от принадлежността на Италия към Европейските общности, Общностен закон от 2004 г.), с цел да бъдат засилени правомощията на Consob, като наред с останалото същата бива оправомощена да налага самостоятелно административни санкции за търговия с вътрешна информация. По-конкретно, посоченият закон включва в TUF член 187-bis, който гласи:
„1. Освен наказателноправните санкции, когато деянието съставлява престъпление, с административна имуществена санкция в размер между сто хиляди и петнадесет милиона евро се наказва всяко лице, което разполага с вътрешна информация поради качеството си на член на административния, управителния или надзорния орган на емитента, има дялово участие в капитала на емитента или поради изпълнението на дейност, професия или служебни задължения, включително и публична служба:
a) придобива, продава или извършва други сделки с финансови инструменти, пряко или косвено, за собствена сметка или за сметка на трета страна, като използва тази информация;
b) разкрива тази информация на други лица, извън рамките на обичайното упражняване на дейността, професията или служебните задължения;
c) въз основа на тази информация препоръчва на други лица или ги склонява да извършат някоя от сделките, посочени в буква a).
2. Наказанието по параграф 1 се налага на всяко лице, което разполага с вътрешна информация и с оглед на организирането или извършването на престъпна дейност, извърши някои от деянията, посочени в същия параграф 1.
[…]
4. Предвидената в параграф 1 санкция се налага и на всяко лице, което разполага с вътрешна информация, знае или е можело да узнае при полагане на обичайна грижа, че това е вътрешна информация, и извърши някои от описаните по-горе деяния. […]“.
25. Съгласно член 187-duodecies, параграф 1 от TUF:
„Административното установително производство и производството по възражение по член 187-septiesне могат да бъдат спрени поради наличието на висящо наказателно производство относно същите деяния или относно деяния, от чието установяване зависи изхода на делото“.
26. Член 187-terdecies, параграф 1 от TUF предвижда:
„Когато за същото деяние на извършителя на нарушението или на субекта е била наложена административна имуществена санкция на основание член 187-septies […] събирането на глобата и на имуществената санкция за престъплението се ограничава до частта, която надхвърля сумата, събрана от административния орган“.
27. Съгласно член 654 от codice di procedura penale (Наказателно-процесуален кодекс) влязла в сила оправдателна или осъдителна присъда, постановена по отношение на подсъдимите, гражданските ищци и гражданските ответници, конституирани или встъпили в наказателното производство като заинтересовани страни, има сила на пресъдено нещо в гражданското или административното производство.
II. Главното производство и преюдициалните въпроси
28. Съгласно описанието на деянията, за които Consob е санкционирала(7) г‑н Zecca и г‑н Di Puma, същите са придобили акции, възползвайки се от вътрешна информация. По-конкретно, г‑н Zecca, в качеството си на директор на отдел „Transaction Services“ на Deloitte Financial Advisory Services S.p.a., е разполагал със съответната информация относно проект за публично предложение за придобиване на акциите на Guala Closures S.p.a. Освен това той е разполагал с вътрешна информация относно проект за придобиване на контрол върху Permasteelisa S.p.a.
29. През 2008 г. г‑н Zecca е предоставил тази информация на г‑н Di Puma, склонявайки го да закупи акции на посочените две дружества. На 30 септември 2008 г. последният действително закупува 4 000 акции на Guala Closures, а на 14 и на 17 октомври 2008 г. съвместно с г‑н Zecca закупува 2 375 акции на Permasteelisa.
30. След като на 17 септември 2009 г. образува административно производство, с решение от 7 ноември 2012 г. Consob налага на г‑н Zecca, като извършител на нарушение по член 187-bis, параграф 1, букви а) и с) от TUF, следните санкции: i) глоба в размер на 100 000 EUR за склоняване на г‑н Di Puma да закупи акции на Guala Closures; ii) втора глоба в размер на 100 000 EUR за това, че е разкрил на г‑н Di Puma вътрешна информация относно проекта за придобиване на контрол върху Permasteelisa, и iii) трета глоба в размер на 100 000 EUR за придобиването на 2 375 акции на Permasteelisa; както и iv) временно лишаване от право да заема определени длъжности в дружества, регистрирани за търговия на фондовата борса, за срок от шест месеца(8).
31. Със същото решение Consob, на основание член 187-bis, параграф 4 и параграф 1, буква а) от TUF, налага на г‑н Di Puma: i) глоба в размер на 100 000 EUR за закупуването на акциите на Guala Closures; ii) втора глоба в размер на 100 000 EUR за придобиването на акциите на Permaasteelisa, както и iii) временно лишаване от право да заема определени длъжности в дружества, регистрирани за търговия на фондовата борса, за срок от три месеца.
32. Санкционираните лица обжалват решението на Consob пред Corte di appello di Milano — Sezione Civile (Апелативен съд Милано, Гражданско отделение) с различен успех. Жалбата на г‑н Di Puma е отхвърлена (с решение от 4 април 2013 г.), докато тази на г‑н Zecca е уважена (с решение от 23 август 2013 г.), след като посоченият съд установява формално нарушение при връчването на акта за установяване на нарушенията, поради което отменя наложените на г‑н Zecca глоби.
33. Срещу двете решения са подадени касационни жалби — първата от г‑н Zecca, а втората от Consob. Преди да се произнесе по съответните жалби, Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия) отправя до Съда две преюдициални запитвания.
34. Освен това на 2 декември 2011 г. Consob изпраща на прокуратурата на Милано доклад с резултатите от извършената от нея проверка във връзка с действията на г‑н Zecca и на г‑н Di Puma. В рамките на наказателното производство, образувано по повод на този сигнал, двамата са оправдани от Tribunale di Milano — Sezione penale (Районен съд Милано, наказателно отделение) по обвинението за деяние по член 184 от TUF, тъй като не е осъществен фактическият състав на престъплението, в което са обвинени. Това решение (№ 6625 от 2014 г.) не е обжалвано от прокуратурата, поради което е станало окончателно(9).
35. В касационните си жалби срещу решението на Consob, с което са им наложени съответните санкции, г‑н Zecca и г‑н Di Puma се позовават на тази оправдателна присъда, постановена в наказателното производство. Те твърдят по-конкретно, че Tribunale di Milano — Sezione penale (Районен съд Милано, наказателно отделение) ги е оправдал по обвинението за извършването на деяние по член 184 от TUF, тъй като не е осъществен фактическият състав на престъплението, в извършването на което са обвинени, като решението на посочения съд е влязло в сила. Считат, че доколкото инкриминираното в посочената разпоредба деяние е идентично на административното нарушение по член 187-bis от TUF(10), за което Consob ги е санкционирала, спрямо тях са налице две производства за едно и също деяние и следователно е нарушен принципът ne bis in idem, прогласен в член 4 от Протокол № 7 и в член 50 от Хартата.
36. Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия), след като допуска да се произнесе относно позоваването на постановената в наказателното производство оправдателна присъда и евентуално нейната сила на пресъдено нещо спрямо наложените от Consob санкции, припомня, че с решение от 4 март 2014 г., Grande Stevens и др. с/у Италия(11), ЕСПЧ е постановил, че разпоредбите от италианското право, които санкционират като административно нарушение манипулирането на пазара, са несъвместими с правото на всеки да не бъде съден два пъти за едно и също от материалноправна гледна точка деяние.
37. Въпреки това с оглед на решение на Съда от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson(12) запитващата юрисдикция изпитва съмнения относно приложението на тази практика на ЕСПЧ спрямо член 50 от Хартата.
38. В този контекст Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия) отправя до Съда следните два преюдициални въпроса, еднакви и за двете производства:
„1) Трябва ли член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз да се тълкува в смисъл, че когато с влязла в сила присъда е установено, че не е извършено престъпно деяние, без да е необходима последваща преценка от националната юрисдикция, не може по отношение на същите деяния да се започва или продължава последващо производство за налагане на санкции, които по своето естество и тежест могат да се квалифицират като наказателноправни санкции?
2) Следва ли при преценката на ефикасността, съразмерността и възпиращото действие на санкциите за целите на установяване на нарушение на принципа ne bis in idemпо смисъла на член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз националната юрисдикция да взема предвид размера на наказанието, установен с Директива 2014/57/ЕС?“.
39. Писмени становища представят г‑н Zecca, г‑н Di Puma, правителствата на Италия, Германия и Португалия, както и Комисията. Двете дела са съединени и разпределени на голям състав на Съда, като съдебното заседание — общо с това за делата Menci (С‑524/14) и Garlsson Real State и др. (C‑537/16) — е проведено на 30 май 2017 г. В съдебното заседание, устни становища по разглежданите съединени дела излагат представителите на г‑н Zecca и на г‑н Di Puma, на Consob, на италианското и германското правителство, както и на Комисията.
III. Анализ на преюдициалните въпроси
40. С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали съгласно член 50 от Хартата влязлото в сила решение на наказателен съд, с което се приема, че не е осъществен фактическият състав на престъплението пазарна злоупотреба, само по себе не допуска образуването или продължаването на каквото и да било друго производство за налагане на санкции за същото деяние, ако по естеството и тежестта си тези санкции могат да бъдат квалифицирани като такива с наказателноправен характер.
41. Във втория си въпрос същата юрисдикция излага съмнения дали при преценката на ефективния, съразмерен и възпиращ характер на санкциите националният съд трябва да вземе предвид размерите на наказанията, установени в Директива 2014/57.
42. Преди да предложа отговор на преюдициалните въпроси, считам за необходимо да направя три уточнения. Първото е, че в конкретния случай приложението на член 50 от Хартата е безспорно, тъй като националната правна уредба относно пазарните злоупотреби, на основание на която са наложени спорните санкции, е приета от италианската държава с цел транспонирането във вътрешното право на Директива 2003/6.
43. Приложното поле на Хартата спрямо действията на държавите членки е определено в член 51, параграф 1 от същата, съгласно който разпоредбите на Хартата се отнасят за държавите членки единствено когато те прилагат правото на Съюза. Гарантираните от Хартата основни права трябва да се зачитат при прилагане на националните разпоредби, които отразяват или произтичат от разпоредби на правото на Съюза(13). В замяна на това Съдът не е компетентен да се произнася относно правни положения, които не попадат в това приложно поле, а разпоредбите на Хартата не могат сами по себе си да служат като основание за такава компетентност(14).
44. Второто уточнение се отнася до избора на италианския законодател да въведе през 2005 г., в изпълнение на Директива 2003/6, система на дублиране на производствата и на санкциите (административни и наказателноправни) за санкциониране на деянията, съставляващи пазарна злоупотреба.
45. Както запитващата юрисдикция отбелязва, тази система на двоен подход — административен и наказателноправен (doppio binario sanzionatorio), притежава характеристики, които я правят трудно съвместима с принципа ne bis in idem, залегнал в член 50 от Хартата. Ако подобна система беше установена с Директива 2003/6, можеше да се постави под въпрос нейната действителност, именно поради евентуалното нарушение на член 50 от Хартата.
46. Според мен обаче Директива 2003/6 не задължава държавите членки да прилагат система на двоен подход — административен и наказателноправен, за санкциониране на този вид неправомерни деяния, поради което не считам, че тази директива е несъвместима с член 50 от Хартата.
47. В заключението си по дело Garlsson Real State и др.(15) разглеждам съвместимостта на Директива 2003/6 с член 50 от Хартата. Позовавам се и на новия режим на санкциите, приложими спрямо деянията, съставляващи пазарна злоупотреба, въведен с Регламент № 596/2014 и с Директива 2014/57, които също не задължават държавите членки да възприемат двойния подход за преследване на пазарните злоупотреби и следователно са съвместими с правото ne bis in idem.
48. Третото уточнение е свързано с позоваването на Директива 2014/57 и евентуалната недопустимост на втория преюдициален въпрос. Италианското правителство посочва, че тази директива е неприложима ratione temporis по делото и това действително е така, тъй като санкционираните деяния са извършени през 2008 г., а срокът за транспониране на Директива 2014/57 в националните законодателства е изтекъл на 3 юли 2016 г.
49. Запитващата юрисдикция, разбира се, е наясно, че Директива 2014/57 е неприложима по разглежданите дела поради съображения, свързани с нейното действие във времето. Ето защо нейният (втори) въпрос до Съда не се отнася до тълкуването на тази директива, а до възможността от новата правна уредба (Директива 2014/57 и Регламент № 596/2014) да бъде изведена полезна информация, за да се провери ефективния, съразмерен и възпиращ характер на санкциите при преценката за нарушение на принципа ne bis in idem(16) С това уточнение, считам втория въпрос за допустим.
1. По първия преюдициален въпрос: приложение на установения с член 50 от Хартата принцип ne bis in idem спрямо дублирането на наказателни и административни производства за търговия на вътрешна информация
50. В заключението по дело Menci излагам in extenso съображенията си относно:
– приложението на член 50 от Хартата спрямо кумулирането на данъчните и наказателноправните санкции с оглед на практиката на Съда, по-конкретно на решение от 26 февруари 2013 г. Åkerberg Fransson и на други предходни решения(17),
– практиката на ЕСПЧ относно принципа ne bis in idem както във връзка с идентичността на деянията, така и във връзка с дублирането на санкционните производства(18),
– отражението на решението на ЕСПЧ от 15 ноември 2016 г., A и B с/у Норвегия(19) върху правото на Съюза(20),
– възможността да се направи позоваване на разпоредбата на член 52, параграф 1, първо изречение от Хартата, за да се ограничи правото на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление(21).
51. Считам, че тези съображения са приложими mutatis mutandisпри тълкуването на обхвата на защитата, която член 50 от Хартата предоставя срещу дублирането на производства или санкции (наказателноправни и административни) за едно и също деяние, съставляващо търговия с вътрешна информация. Ето защо се позовавам на тях.
52. С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали член 50 от Хартата допуска образуването на административно производство за налагане на санкции на извършителите на неправомерни деяния, съставляващи търговия с вътрешна информация, в случаите, когато преди това с влязла в сила присъда е установено, че тези деяния не са били извършени.
53. Приложението на принципа ne bis in idem, прогласен в член 50 от Хартата, изисква да са изпълнени четири условия: 1) идентичност на санкционираното лице; 2) идентичност на преследваните деяния (idem); 3) дублиране на производствата за налагане на санкции (bis) и 4) окончателен характер на едно от двете решения.
54. В разглеждания случай запитващата юрисдикция изглежда не изпитва съмнения относно съвпадането (идентичността) на преследваните или санкционирани за търговия с вътрешна информация лица, т.е. г‑н Zecca и г‑н Di Puma. Наказателните производства, приключили с оправдателна присъда, също като административните производства, в рамките на които Consob им е наложила описаните по-горе санкции глоба и лишаване от права, са водени срещу посочените лица.
55. Окончателният характер на едно от решенията, с което се слага край на едно производствата (в случая наказателното) също не се оспорва. В наказателното производство, образувано от прокуратурата срещу г‑н Zecca и г‑н Di Puma, двамата са оправдани по обвинението за деяние по член 184 от TUF, тъй като не е осъществен фактическият състав на престъплението. Тази присъда е придобила сила на пресъдено нещо(22).
56. Материалноправната идентичност на преследваните деяния (idem) също изглежда не се оспорва, нито създава трудности на запитващата юрисдикция. Деянията, за извършването на които г‑н Zecca и г‑н Di Puma са били обвинени и оправдани по наказателноправен ред, са същите (използване на вътрешна информация) като тези, за които Consob им е наложила административните санкции.
57. Следователно съмненията на запитващата юрисдикция са съсредоточени върху дублирането или повторността на санкционните производства (bis). Следва да се изясни дали е налице нарушение на член 50 от Хартата, когато след постановяване на оправдателна присъда, с която се установява, че деянието не съставлява престъпление и която е влязла в сила, спрямо оправданото лице за същото деяние все пак може да бъде образувано санкционно производство от страна на Consob (или вече образуваното производства да бъде продължено), което евентуално да приключи с налагането на санкции, които макар формално да са административни, по същество са наказателноправни.
58. Както посочвам в заключението по дело Menci(23), по отношение на член 50 от Хартата Съдът използва така наречените критерии „Engel“ като отправна точка за преценката дали дадено производство или дадена санкция, които поначало са административни, имат наказателноправен характер(24).
59. Първият критерий „Engel“ (правната квалификация на нарушението съгласно вътрешното право) няма почти никакво значение в разглеждания случай, тъй като в италианското право образуваните от Consob производства и налаганите от нея санкции са квалифицирани като административни. Това обаче не трябва да бъде пречка за по-нататъшния им анализ от гледна точка на другите два критерия(25).
60. Вторият критерий „Engel“ се отнася до естеството на нарушението. Нарушение, което поначало е определено като административно, в действителност ще бъде наказателноправно, ако са изпълнени някои условия (предвидената санкция да отговаря на целите за санкциониране и превенция и да не е ограничена до възстановяване на имуществени вреди, както и да цели закрила на правни интереси, които обикновено са гарантирани от нормите на наказателното право и др.), на които се позовавам в заключението си по дело Menci(26).
61. Според запитващата юрисдикция, която отчита естеството на неправомерното деяние, санкционираните от Consob административни нарушения в действителност имат наказателноправен характер съгласно втория критерий „Engel“, с което съм съгласен. Защитаваните посредством тези санкции правни интереси (член 187-bis от TUF) са идентични с защитаваните посредством санкциите, предвидени за престъплението, което носи същото наименование (член 184 TUF). И двете разпоредби целят опазване целостта на финансовите пазари и доверието на обществеността в операциите. Предоставянето на санкционни правомощия на Consob за санкциониране на този вид нарушения има както превантивна цел (да възпира потенциални нарушители от извършването на неправомерни деяния, съставляващи търговия с вътрешна информация), така и репресивна цел (санкциониране на извършителите на такива деяния и недопускане на повторното им извършване)(27).
62. Третият критерий „Engel“ се отнася до естеството и тежестта на санкцията, преценени в съответствие с условията, които също посочвам в заключението си по дело Menci(28). Запитващата юрисдикция признава, че с оглед на различните санкции, които Consob може да налага, и по-специално предвид високия размер на глобите, става въпрос за санкции, които са изцяло с наказателен характер.
63. Запитващата юрисдикция посочва също така, че тежестта на санкциите трябва да бъде преценявана с оглед на санкцията, която може да бъде наложена a priori на заинтересованото лице, а не от окончателно наложената такава, като са ирелевантни евентуалното последващо намаляване на присъдата или нейната отмяна в резултат на амнистия(29). По същия начин прилагането на член 50 от Хартата не е поставено в зависимост от изпълнението на условието в едно от двете производства да е постановено решение, с което заинтересованото лице да е признато за виновно за извършването на съответното нарушение и да му е наложена съответната санкция, което решение да е влязло в сила. Както самата запитваща юрисдикция отбелязва в акта си за преюдициално запитване, ефективността на санкционните разпоредби трябва винаги да се преценява от гледна точка на установеното нарушение, поради което въпросът за ефективността на санкциите не би следвало да се поставя при липса на установено нарушение.
64. Според мен прилагането на установения с член 50 от Хартата принцип ne bis in idem не допуска образуването или продължаването на административнонаказателно производство за същото деяние, след като извършителите на нарушението са били оправдани с влязла в сила присъда, произнесена в наказателно производство. Основното съдържание на член 50 от Хартата би било лишено от съдържание, ако при преценката за нарушение на принципа ne bis in idem се вземат предвид единствено осъдителните, но не и оправдателните решения.
65. Ако бъде прието, че оправдателните решения са без значение, що се отнася до принципа ne bis in idem,никой няма да се ползва от правната сигурност, произтичаща от защитаваното от този принцип право, което включва гаранцията за лицата, че няма да бъдат преследвани или наказвани при наличието на влязла в сила оправдателна присъда. За едни и същи деяния държавата не може да задейства втори път репресивните си правомощия срещу лице, което е оправдано окончателно по наказателноправен ред. Тази забрана се отнася както за ново наказателно производство, така и за административно производство, което може да приключи със санкции, които по същество са наказателноправни.
66. В този смисъл ЕСПЧ е потвърдил, че присъщата на принципа ne bis in idem гаранция се прилага не само спрямо случаите на двойно наказване, но и спрямо тези на двойно обвинение, т.е. когато е налице обвинение, по което не е наложено наказание. ЕСПЧ е приел също, че е ирелевантно обстоятелството дали административното производство е образувано преди или след наказателното, дали наложената в първото производство санкция е приспадната от наложената във второто или дали засегнатото лице е оправдано в едно от двете производства(30).
67. От друга гледна точка принципът ne bis in idem защитава правната сигурност на лицата, поради което последващите действия на административните органи за налагане на санкции не могат да противоречат на окончателните съдебни решения, постановени в тяхна полза. Зачитането на силата на пресъдено нещо на оправдателните (влезли в сила) присъди би било лишено от съдържание, ако административен орган като Consob може да не се съобразява с тях, приемайки за установени деяния, по отношение на които наказателният съд се е произнесъл, че не са доказани.
68. В акта си за преюдициално запитване самата запитваща юрисдикция се позовава на взаимосвързаността между принципа ne bis in idem и силата на пресъдено нещо. Тя изтъква риска от противоречащи си решения по отношение на действията на г‑н Zecca и г‑н Di Puma, ако влязлата в сила оправдателна присъда, постановена от италианския наказателен съд, не съставлява пречка за Consob да им наложи административни санкции за същите деяния, съставляващи търговия с вътрешна информация(31)
69. В това отношение следва да се припомни установената практика на Съда относно значението на принципа на силата на пресъдено нещо както в правния ред на Съюза, така и в националните правни системи. За да се гарантира стабилността на правото и на правоотношенията, както и доброто правораздаване, е необходимо съдебните решения, които са станали окончателни след изчерпване на наличните способи за защита или след изтичане на предвидените за тази защита срокове, да не могат повече да бъдат оспорвани(32).
70. Правото на Съюза не задължава непременно националната юрисдикция да не прилага вътрешните процесуалноправни норми, които придават на дадено решение сила на пресъдено нещо, дори ако това би позволило с въпросното решение да се отстрани нарушение на това право(33). При липсата на правна уредба на Съюза в дадена област редът и условията за прилагане на принципа за силата на пресъдено нещо се определят във вътрешния правен ред на държавите членки по силата на принципа за процесуалната автономия на последните(34).
71. Тази практика на Съда потвърждава предходната идея, т.е. че съдържащият се в член 50 от Хартата принцип ne bis in idemзасилва спазването на принципа за сила на пресъдено нещо на националните присъди, недопускайки прилагането на последващи санкции с различно съдържание за същите деяния. Ето защо не може да се приеме, че от задължението да се прилагат ефективни, съразмерни и възпиращи санкции по член 14, параграф 1 от Директива 2003/6 или от практиката на Съда произтича задължение за националните юрисдикции да не зачитат силата на пресъдено нещо на съответната влязла в сила оправдателна присъда.
72. На последно място следва да обсъдя евентуалното отражение върху разглеждания случай на промяната в съдебната практика на ЕСПЧ в резултат от решение A и B с/у Норвегия(35), постановено след отправяне на настоящото преюдициално запитване. Съгласно това решение кумулирането на административнонаказателно производство с наказателно производство не нарушава член 4 от Протокол № 7 в случаите, когато между тях съществува достатъчно тясна материална и времева връзка. В писмените и устните си становища някои от страните предлагат тази практика да бъде разпростряна и спрямо прилагането на член 50 от Хартата с цел да се обоснове италианската система, основана на двойния подход за санкциониране на деяния, съставляващи пазарна злоупотреба.
73. Не споделям този довод по причините, които съм изложил по-подробно в заключението си по дело Menci(36). Ще повторя, че Съдът не би следвало да възприема ограничителното тълкуване на принципа ne bis in idem, установен в член 50 от Хартата, а не трябва да се съобразява с изменението на практиката на ЕСПЧ във връзка с член 4 от Протокол № 7. Напротив, той трябва да запази по-високо ниво на защита на това право в съответствие с постановените до момента решения относно член 50 от Хартата.
74. В настоящия случай запитващата юрисдикция — която се намира в по-добра позиция да прецени дали разглежданите от нея административни санкции в действителност имат наказателноправен характер — посочва, че наложените от Consob на г‑н Zecca и г‑н Di Puma санкции действително имат такъв характер, както и че санкционираните административни нарушения се подчиняват на същите цели като престъпленията, свързани с пазарните злоупотреби. При тези условия прилагането на критериите „Engel“ в главното производство ще доведе до установяване на нарушение на член 50 от Хартата.
75. С оглед на това обстоятелство най-логичният извод е, че по отношение на едно и също деяние италианската правна уредба на пазарните злоупотреби допуска двойно санкциониране — административно (но по същество наказателноправно) и наказателноправно, без да предвижда ясен процесуален способ за избягване на двойното преследване и наказване на извършителя на деянието. В този смисъл същата нарушава принципа ne bis in idem, прогласен в член 50 от Хартата, тъй като допуска провеждането на административно производство за санкционирането на извършителите на нарушения, свързани с търговията с вътрешна информация, въпреки че преди това с окончателна присъда е прието, че тези противоправни деяния не са извършени.
2. По втория преюдициален въпрос: изискването за ефективност на санкциите като възможно ограничение на принципа ne bis in idem по член 50 от Хартата
76. С втория си въпрос Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд) иска да установи дали националните юрисдикции трябва да вземат предвид установените с Директива 2014/57 размери на наказанията при преценката на ефективния, съразмерен и възпиращ характер на санкциите и дали с оглед на тези граници е налице нарушение на член 50 от Хартата.
77. Националната юрисдикция тълкува решението Åkerberg Fransson в смисъл, че когато се сблъсква с член 50 от Хартата, националният съд е длъжен да прецени дали „оставащите“ след прилагането на принципа ne bis in idem санкции са ефективни, съразмерни и възпиращи. Същата иска да установи дали за целите на тази преценка може да ползва като основа размерите на наказанията, установени с Директива 2014/57(37).
78. Въз основа на този прочит на решение Åkerberg Fransson запитващата юрисдикция достига до извода, че тъй като оправдателните присъди (като тази на г‑н Zecca и г‑н Di Puma) предполагат да не се налагат санкции в наказателните производства, последващото налагане на административни санкции (с наказателноправен характер), като наложените от Consob, би могло да не противоречи на член 50 от Хартата(38).
79. Не споделям това тълкуване на решение Åkerberg Fransson. Според мен от точка 36(39) на същото не следва, че приложното поле на установения в член 50 от Хартата принцип ne bis in idem се определя в зависимост от условието при постановяване на оправдателна присъда да могат да се налагат други ефективни, съразмерни и възпиращи санкции за едни и същи деяния. Такова условие не произтича и от член 14, параграф 1 от Директива 2003/6, нито от член 7, параграф 1 от Директива 2014/57.
80. Също като Комисията считам, че изискването за ефективност на санкциите не въвежда ограничение на принципа ne bis in idem по член 50 от Хартата. Задължението за прилагане на ефективни, съразмерни и възпиращи санкции е предвидено за държавите членки принципно, без значение дали ще приемат система на двоен (наказателноправен и административен) или на единичен (наказателноправен) подход за санкциониране на пазарните злоупотреби. Какъвто и да е възприетият механизъм, санкционният режим трябва да бъде ефективен и при всички положения да спазва принципа ne bis in idem, закрепен в член 50 от Хартата.
81. Както посочвам в заключенията си по дело Menci(40) и по дело Garlsson Real State и др.(41), единствено хоризонталната клауза на член 52, параграф 1 от Хартата би могла да позволи да се установи дали ефективността на санкциите срещу пазарните злоупотреби може да бъде квалифицирана като „цел от общ интерес“, която да оправдае изключения от член 50 от Хартата(42).
82. Съгласно хоризонталната клауза на член 52, параграф 1, първо изречение от Хартата, ограничението на правото ne bis inidem трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на това право. Съгласно второто изречение от същия параграф при спазване на принципа на пропорционалност ограничения наne bis in idem могат да бъдат налагани само ако са необходими и действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на другите хора(43).
83. В настоящия случай от четирите условия, които са задължителни, за да бъде обосновано ограничението на основното право, първото и последното не разкриват особени трудности. Националното право предвижда двойното санкциониране, което отговаря на призната от правото на Съюза цел от общ интерес (т.е защита на целостта на финансовите пазари).
84. Съмнявам се обаче, че при тези обстоятелства е спазено основното съдържание на правото на всеки да не бъде съден и наказван два пъти за едно и също деяние. Считам, че при всички положения разглежданото ограничение не е необходимо по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата, което съставлява ключовият елемент в случая.
85. Според мен обстоятелството, че правната уредба на държавите членки предвижда различни решения в това отношение, само по себе си е доказателство, че ограничението е ненужно. Ако същото действително беше необходимо по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата, това щеше да е така за всички, а не само за отделни държави членки. Някои държави членки са установили системи на единичен подход за санкциониране на пазарните злоупотреби, а други са запазили двойния подход, но са предвидили процесуални средства (например, „aiguillage“ във Франция), които не допускат кумулирането на санкции(44).
86. Възпиращото действие на дадена санкция зависи от нейната тежест: несъмнено наказанията лишаване от свобода възпират в по-голяма степен (т.е. наказанията, предвидени за престъпления), отколкото имуществените санкции (присъщи на административноправния режим). Система, която предвижда последните за по леките нарушения и запазва първите за по-тежките, без да е налице дублиране на санкциите, отговаря на целта да предотврати увеличаването на съответните злоупотреби.
87. Що се отнася до ефективността, не виждам защо, когато става въпрос за санкции, които по същество са наказателноправни и следователно по отношение на тях се прилагат присъщите на наказателното право гаранции, действията на административните органи трябва задължително да бъдат по-бързи, отколкото тези на съдебните органи. Задължение на държавите членки е да предвидят подходящи мерки (законодателни, административни и съдебни) за борба срещу пазарните злоупотреби, съвместявайки тяхната ефективност с гарантираните от Хартата права.
88. Следователно ефективният, съразмерен и възпиращ характер на санкциите не е основание за ограничаване на приложното поле на правото ne bis in idem, гарантирано от член 50 от Хартата.
IV. Заключение
89. Въз основа на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, отправени от Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия), по следния начин:
„Член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз:
1) Не допуска национална правна уредба, която позволява провеждането на производство за налагане на административни санкции, които по същество са наказателноправни, по отношение на лица, извършили пазарна злоупотреба, при условие че с предходна влязла в сила оправдателна присъда за същите деяния и спрямо същите лица е установено, че не е осъществен фактическият състав на престъплението.
2) Не може да бъде ограничаван в случай като разглеждания в главното производство въз основа на изискването санкциите, приложими спрямо деяния, съставляващи пазарна злоупотреба, да бъдат ефективни, съразмерни и възпиращи“.