Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. EMILIOU

van 9 november 2023 (1)

Zaak C‑516/22

Europese Commissie

tegen

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland

„Niet-nakoming – Bij verstek gewezen arrest – Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie – Overgangsperiode – Bevoegdheid van het Hof – Arrest van de Supreme Court of the United Kingdom – Tenuitvoerlegging van een scheidsrechterlijke uitspraak – Artikel 4, lid 3, VEU – Verplichting tot loyale samenwerking – Schorsing van de procedure – Artikel 351, eerste alinea, VWEU – Overeenkomsten tussen lidstaten en derde landen die zijn gesloten vóór de datum van toetreding van die landen tot de Europese Unie – Multilaterale verdragen – Artikel 267 VWEU – Verzuim om een prejudiciële vraag te stellen – Nationale rechter die in laatste aanleg uitspraak doet – Artikel 108, lid 3, VWEU – Staatssteun – Standstillverplichting”

I.      Inleiding

1.        In een buitengerechtelijk geschreven artikel uit 1970 waarvan de toenmalige rechter Mertens de Wilmars – die later de zesde president van het (huidige) Hof van Justitie van de Europese Unie zou worden – coauteur was, heeft hij gesteld dat staten krachtens het klassieke internationale publiekrecht aansprakelijk zijn voor de handelingen van hun rechterlijke macht. Daarbij merkte hij echter op dat het toenmalige EEG-Verdrag een zeer bijzondere relatie tussen de nationale en de Europese rechterlijke instanties tot stand had gebracht. Op basis daarvan betoogde Mertens de Wilmars dat „een beslissing van een nationale rechter over de draagwijdte van Gemeenschapsregels [...] of, meer in het algemeen, een uitspraak waarin het Gemeenschapsrecht wordt toegepast, als zodanig nooit als niet-nakoming van een lidstaat kan worden beschouwd”. In zijn opvatting is een lidstaat in een niet-nakomingsprocedure alleen aansprakelijk voor het handelen van zijn rechterlijke instanties wanneer een instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, stelselmatig weigert om gebruik te maken van de prejudiciële procedure.(2)

2.        Vijf decennia later is het Unierecht ingrijpend veranderd. Inmiddels is het vaste rechtspraak dat niet-nakoming door een lidstaat in de zin van de artikelen 258 tot en met 260 VWEU in beginsel kan worden vastgesteld ongeacht welk orgaan van die staat door zijn handelen of nalaten de niet-nakoming heeft veroorzaakt, zelfs indien het gaat om een constitutioneel onafhankelijke instelling.(3) Hieruit volgt dat een lidstaat in een niet-nakomingsprocedure aansprakelijk kan worden gesteld voor schendingen van het Unierecht die voortvloeien uit beslissingen van nationale rechterlijke instanties.(4)

3.        Wat de onderhavige zaak echter bijzonder maakt, is dat de door de Europese Commissie aangevoerde schendingen van het Unierecht niet zijn begaan door een rechterlijke instantie van een lidstaat, maar door een rechterlijke instantie die – ten tijde van de uitspraak van haar bestreden arrest, gelet op de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie („Brexit”) – tot een derde land behoorde, namelijk de Supreme Court of the United Kingdom (hoogste rechterlijke instantie van het Verenigd Koninkrijk).

4.        In de onderhavige zaak ben ik van mening dat het bestreden arrest van de Supreme Court, ondanks de Brexit en ondanks de uiterste voorzichtigheid die geboden is bij de vaststelling van een niet-nakoming wegens een rechterlijke praktijk(5), aanleiding heeft gegeven tot enkele schendingen van het Unierecht die in de onderhavige procedure kunnen worden vastgesteld.

II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

5.        Artikel 351, eerste alinea, VWEU bepaalt:

„De rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten vóór 1 januari 1958 of, voor de toetredende staten, vóór de datum van hun toetreding gesloten tussen een of meer lidstaten enerzijds en een of meer derde staten anderzijds, worden door de bepalingen van de Verdragen niet aangetast.”(6)

6.        Krachtens artikel 2, onder e), van het Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie(7) wordt onder „overgangsperiode” de in artikel 126 vastgestelde periode verstaan.

7.        Artikel 86 van het terugtrekkingsakkoord („Bij het Hof van Justitie van de Europese Unie aanhangige zaken”) bepaalt in lid 2:

„Het Hof van Justitie van de Europese Unie blijft bevoegd bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen naar aanleiding van verzoeken van rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk die voor het eind van de overgangsperiode zijn ingediend.”

8.        Artikel 87, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord („Nieuwe zaken voor het Hof van Justitie”) luidt als volgt:

„Indien de Europese Commissie van mening is dat het Verenigd Koninkrijk voor het eind van de overgangsperiode een verplichting krachtens de Verdragen of deel vier van dit akkoord niet is nagekomen, kan de Europese Commissie de zaak binnen vier jaar na het eind van de overgangsperiode aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de Europese Unie overeenkomstig de voorschriften die zijn vastgesteld in artikel 258 VWEU [...]. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd voor dergelijke zaken.”

9.        Artikel 126 van het terugtrekkingsakkoord („Overgangsperiode”) luidt als volgt:

„Op de datum van inwerkingtreding van dit akkoord begint een overgangs- of uitvoeringsperiode, die eindigt op 31 december 2020.”

10.      Artikel 127 van het terugtrekkingsakkoord („Omvang van de overgang”) bepaalt:

„1.      Tenzij in dit akkoord anders is bepaald, is tijdens de overgangsperiode het recht van de Unie van toepassing op en in het Verenigd Koninkrijk.

[...]

3.      Tijdens de overgangsperiode heeft het krachtens lid 1 toepasselijke recht van de Unie ten aanzien van en in het Verenigd Koninkrijk dezelfde rechtsgevolgen als in de Unie en haar lidstaten en wordt dit recht overeenkomstig dezelfde methoden en algemene beginselen uitgelegd en toegepast als die welke in de Unie toepasselijk zijn.

[...]

6.      Tenzij anders is bepaald in dit akkoord, worden verwijzingen naar de lidstaten in het krachtens lid 1 toepasselijke recht van de Unie, met inbegrip van de wijze waarop het door de lidstaten ten uitvoer wordt gelegd en toegepast, tijdens de overgangsperiode zodanig begrepen dat deze het Verenigd Koninkrijk omvatten.

[...]”

B.      Internationaal recht

11.      Het op 29 mei 2002 tussen de regering van het Koninkrijk Zweden en de regering van Roemenië gesloten bilaterale investeringsverdrag voor de bevordering en wederzijdse bescherming van investeringen (hierna: „BIT”), dat op 1 juli 2003 in werking is getreden, bepaalt in artikel 2, lid 3:

„Elke verdragsluitende partij waarborgt te allen tijde een eerlijke en billijke behandeling van de investeringen van investeerders van de andere verdragsluitende partij en belemmert niet, het beheer, de instandhouding, het gebruik en het genot daarvan of de beschikking daarover door deze investeerders.”

12.      Artikel 7 van het BIT bepaalt dat geschillen tussen de investeerders en de verdragsluitende landen met name worden beslecht door een scheidsgerecht dat het Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen staten en onderdanen van andere staten, ondertekend in Washington op 18 maart 1965 (hierna: „ICSID-Verdrag”) toepast (hierna: „arbitragebeding”).

13.      De artikelen 53 en 54 van het ICSID-Verdrag zijn opgenomen in afdeling 6 („Erkenning en tenuitvoerlegging van de uitspraak”) van hoofdstuk IV („Arbitrage”). Artikel 53, lid 1, luidt als volgt:

„De uitspraak is bindend voor partijen en niet onderworpen aan beroep of enig ander rechtsmiddel met uitzondering van die voorzien in dit verdrag. Iedere partij dient zich overeenkomstig de bepalingen van de uitspraak te gedragen en deze na te komen, behalve voor zover de tenuitvoerlegging is geschorst ingevolge de desbetreffende bepalingen van dit Verdrag.”

14.      Artikel 54, lid 1, bepaalt:

„Iedere verdragsluitende staat erkent een ingevolge dit verdrag gewezen uitspraak als bindend en draagt zorg voor de tenuitvoerlegging op zijn grondgebied van de financiële verplichtingen die deze uitspraak oplegt als ware zij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van een gerecht van die staat. [...]”

III. Achtergrond en precontentieuze procedure

15.      De relevante feiten van het geding die uit het dossier naar voren komen, kunnen als volgt worden samengevat.

A.      Scheidsrechterlijke uitspraak, besluiten van de Commissie en procedure bij het Hof

16.      Op 26 augustus 2004 heeft Roemenië, met ingang van 22 februari 2005, een in 1998 ingevoerde regionale steunregeling bestaande in verschillende fiscale stimuleringsmaatregelen afgeschaft. Op 28 juli 2005 hebben de Zweedse investeerders Ioan en Viorel Micula en drie in Roemenië gevestigde vennootschappen die onder hun controle stonden (hierna: „investeerders”) – die gebruik hadden gemaakt van de regeling voordat deze werd afgeschaft – overeenkomstig artikel 7 BIT verzocht om oprichting van een scheidsgerecht teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade die door de afschaffing van deze fiscale stimuleringsregeling was veroorzaakt.

17.      Bij zijn scheidsrechterlijke uitspraak van 11 december 2013 (hierna: „uitspraak”) heeft het scheidsgerecht vastgesteld dat Roemenië, door de betrokken fiscale stimuleringsregeling vóór 1 april 2009 af te schaffen, het gewettigde vertrouwen van de investeerders had geschonden, niet transparant had gehandeld door hen niet tijdig te informeren en niet had gezorgd voor een eerlijke en billijke behandeling van de investeringen in de zin van artikel 2, lid 3, BIT. Bijgevolg heeft het scheidsgerecht Roemenië veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van 791 882 452 Roemeense leu (RON) (ongeveer 160 miljoen EUR tegen de huidige wisselkoers) aan de investeerders.

18.      Op 26 mei 2014 heeft de Commissie besluit C(2014) 3192 final vastgesteld, waarbij Roemenië is gelast elke maatregel die zou kunnen leiden tot de uitvoering of executie van de uitspraak onmiddellijk op te schorten, aangezien een dergelijke maatregel zou neerkomen op onrechtmatige staatssteun, totdat de Commissie een definitief besluit nam over de verenigbaarheid van de vermoedelijke steunmaatregel met de interne markt (hierna: „bevel tot opschorting”).

19.      Op 1 oktober 2014 heeft de Commissie Roemenië op de hoogte gebracht van haar besluit om met betrekking tot de vermeende steun de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde formele onderzoeksprocedure in te leiden (hierna: „besluit tot inleiding”).

20.      Vervolgens heeft de Commissie op 30 maart 2015 besluit (EU) 2015/1470 betreffende steunmaatregel SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) ten uitvoer gelegd door Roemenië – Scheidsrechterlijke uitspraak Micula/Roemenië van 11 december 2013 vastgesteld (hierna: „definitief besluit van 2015”). In dat besluit is in wezen vastgesteld dat i) de betaling van de schadevergoeding die bij de uitspraak aan de investeerders was toegekend, met de interne markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde, en ii) Roemenië geen onverenigbare steun mocht betalen en de steun die reeds aan de investeerders was uitbetaald, moest terugvorderen.

21.      De investeerders hebben de geldigheid van het definitieve besluit van 2015 aangevochten bij het Gerecht, dat dit besluit bij arrest van 18 juni 2019, European Food e.a./Commissie, nietig heeft verklaard.(8) Het Gerecht heeft de middelen van de investeerders aanvaard waarin zij hadden aangevoerd dat i) de Commissie onbevoegd was en het Unierecht niet van toepassing was op een situatie die dateerde van vóór de toetreding van Roemenië, en ii) de uitspraak onjuist was gekwalificeerd als „voordeel” en „steun” in de zin van artikel 107 VWEU.

22.      Op 27 augustus 2019 heeft de Commissie bij het Hof hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht. Bij arrest van 25 januari 2022 heeft het Hof het arrest van het Gerecht vernietigd.(9) Het Hof heeft in wezen ten eerste vastgesteld dat de vermeende steun na de toetreding van Roemenië tot de Unie was toegekend en dat het Gerecht bijgevolg blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie ratione temporis onbevoegd was om het definitieve besluit van 2015 vast te stellen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het Gerecht ook blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het arrest Achmea(10) in casu als irrelevant te beschouwen. Volgens het Hof volgde daaruit dat de instemming van Roemenië met de arbitrageprocedure waarin het BIT voorziet, na de toetreding van deze lidstaat tot de Unie zonder voorwerp was geraakt. Aangezien het Gerecht in zijn arrest niet alle middelen had onderzocht die door de investeerders waren aangevoerd, heeft het Hof de zaak terugverwezen naar het Gerecht voor een nieuwe beslissing. Deze zaak is nog aanhangig bij het Gerecht.

23.      Ten slotte heeft het Hof in zijn beschikking van 21 september 2022 in de zaak Romatsa e.a., in antwoord op een verzoek om een prejudiciële beslissing dat in een geding tussen de investeerders door een Belgische rechter was ingediend, geoordeeld dat de artikelen 267 VWEU en 344 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat een rechterlijke instantie van een lidstaat waarbij de gedwongen tenuitvoerlegging van de uitspraak aanhangig is gemaakt, „gehouden is die uitspraak buiten toepassing te laten en in geen geval kan overgaan tot de tenuitvoerlegging ervan om de begunstigden in staat te stellen betaling van de hun toegekende schadevergoeding te verkrijgen”.(11)

B.      Procedures bij de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk

24.      Op 17 oktober 2014 is de uitspraak ingeschreven bij de High Court of England and Wales (hoogste rechterlijke instantie van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk), overeenkomstig de bepalingen van de Arbitration (International Investment Disputes) Act 1966 (arbitragewet van 1966 inzake internationale investeringsgeschillen), waarin in het Verenigd Koninkrijk uitvoering wordt gegeven aan het ICSID-Verdrag.

25.      Op 20 januari 2017 heeft de High Court (rechter Blair) het door Roemenië ingediende verzoek tot opheffing van de inschrijving afgewezen, maar het verzoek van Roemenië tot opschorting van de uitvoering totdat de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie was afgerond, toegewezen.(12) Vervolgens heeft de Court of Appeal (Arden, Hamblen and Leggatt LJJ) (rechterlijke instantie in tweede aanleg, Arden, Verenigd Koninkrijk, rechters Hamblen en Leggatt) op 27 juli 2018 vastgesteld dat de gerechten in het Verenigd Koninkrijk krachtens het in artikel 4, lid 3, neergelegde beginsel van loyale samenwerking niet bevoegd waren om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zolang in een besluit van de Commissie was bepaald dat Roemenië de toegekende schadevergoeding niet mocht betalen. Op die grond heeft de Court of Appeal een beroep van de investeerders tegen de door de High Court gelaste opschorting van de tenuitvoerlegging verworpen, maar Roemenië gelast een zekerheid te stellen.(13)

26.      Bij arrest van 19 februari 2020 in de zaak Micula tegen Roemenië (hierna: „bestreden arrest”) heeft de Supreme Court de tenuitvoerlegging van de uitspraak gelast. De Supreme Court is op basis van artikel 351, eerste alinea, VWEU tot de slotsom gekomen dat de tenuitvoerlegging van die uitspraak wordt geregeld door een multilateraal verdrag, het ICSID-Verdrag, dat het Verenigd Koninkrijk vóór zijn toetreding tot de Europese Unie heeft gesloten en dat aan het Verenigd Koninkrijk verplichtingen oplegt waarvan de nakoming kan worden geëist door derde staten die daarbij partij zijn.

C.      Precontentieuze procedure

27.      Op 3 december 2020 heeft de Commissie het Verenigd Koninkrijk een aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij stelde dat het bestreden arrest vier schendingen van het Unierecht had opgeleverd. In zijn antwoord van 1 april 2021 op de aanmaningsbrief heeft het Verenigd Koninkrijk de gestelde schendingen betwist.

28.      De Commissie was niet overtuigd door de argumenten in het antwoord op de aanmaningsbrief en heeft het Verenigd Koninkrijk daarom op 17 juli 2021 een met redenen omkleed advies gezonden. Bij brief van 23 augustus 2021 heeft het Verenigd Koninkrijk verzocht om verlenging van de termijn waarbinnen het op het met redenen omklede advies moest antwoorden, waarmee de Commissie heeft ingestemd. Het Verenigd Koninkrijk heeft niet op het met redenen omklede advies geantwoord.

IV.    Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

29.      Met haar verzoek van 29 juli 2022 verzoekt de Commissie het Hof om:

–        vast te stellen dat het Verenigd Koninkrijk, door de tenuitvoerlegging toe te laten van de uitspraak in ICSID-zaak nr. ARB/05/20, zijn verplichtingen niet is nagekomen krachtens:

–        artikel 4, lid 3, VEU juncto artikel 127, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord, door te beslissen over de uitlegging van artikel 351, eerste alinea, VWEU en de toepassing ervan op de tenuitvoerlegging van de uitspraak terwijl over diezelfde kwestie reeds besluiten waren vastgesteld door de Commissie en daarover een beslissing van de rechterlijke instanties van de Unie wordt verwacht;

–        artikel 351, eerste alinea, VWEU juncto artikel 127, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord door een onjuiste uitlegging en een onjuiste toepassing van de begrippen „rechten” van „een of meer derde staten” en „door de bepalingen van de Verdragen [...] aangetast”;

–        artikel 267, eerste alinea, onder a) en b), en derde alinea, VWEU, juncto artikel 127, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord, door geen vraag te stellen over de geldigheid van het opschortingsbesluit van de Commissie van 2014 noch over het besluit tot inleiding van de Commissie van 2014 en door als rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, geen vraag te stellen over de uitlegging van het Unierecht dat geen acte clair noch een acte éclairé was;

–        artikel 108, lid 3, VWEU juncto artikel 127, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord, door Roemenië te gelasten zijn verplichtingen krachtens het Unierecht die voortvloeien uit het opschortingsbesluit van 2014 en het besluit tot inleiding van 2014, te schenden, en

–        het Verenigd Koninkrijk te verwijzen in de kosten.

30.      De regering van het Verenigd Koninkrijk, waaraan het gedinginleidende verzoekschrift naar behoren was betekend, heeft niet binnen de gestelde termijn een verweerschrift ingediend. Toen die regering door de griffie van het Hof werd benaderd met de vraag of zij het verzoekschrift van de Commissie in goede orde had ontvangen, heeft zij te kennen gegeven dat zij het verzoekschrift inderdaad had ontvangen en dat zij „op dat moment” niet voornemens was om aan de procedure deel te nemen.

31.      Bij brief van 31 oktober 2022 heeft de Commissie het Hof verzocht bij verstek arrest te wijzen overeenkomstig artikel 152 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof (hierna: „Reglement voor de procesvoering”).

32.      Naar aanleiding van een brief van de griffie van het Hof heeft de Commissie het Hof meegedeeld dat zij er geen bezwaar tegen had dat aan verweerster een nieuwe termijn voor de indiening van een verweerschrift werd toegekend. Bij brief van 20 april 2023 heeft de Britse regering echter bevestigd dat zij ondanks de door het Hof gestelde nieuwe termijn niet voornemens was in de onderhavige zaak een verweerschrift in te dienen.

V.      Analyse

33.      In de onderhavige zaak betoogt de Commissie dat er als gevolg van het bestreden arrest vier verschillende schendingen van het Unierecht zijn begaan. Alvorens op deze stellingen in te gaan (C), wijs ik kort op een aantal procedurele aspecten van de onderhavige procedure: de bevoegdheid van het Hof krachtens artikel 258 VWEU op grond van het terugtrekkingsakkoord (A), en een aantal specifieke kenmerken van de procedure waarbij het Hof bij verstek arrest wijst (B).

A.      Opmerkingen vooraf I: bevoegdheid van het Hof krachtens artikel 258 VWEU op grond van het terugtrekkingsakkoord

34.      Op 31 januari 2020 heeft het Verenigd Koninkrijk zich teruggetrokken uit de Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie. Op 1 februari 2020 is het terugtrekkingsakkoord in werking getreden.

35.      In artikel 2, onder e), en artikel 126 van het terugtrekkingsakkoord was voorzien in een overgangsperiode, die begon op de datum van inwerkingtreding van het terugtrekkingsakkoord en eindigde op 31 december 2020. Volgens artikel 127 van het terugtrekkingsakkoord was tijdens de overgangsperiode het recht van de Unie van toepassing op en in het Verenigd Koninkrijk, tenzij in dat akkoord anders was bepaald.

36.      Dat akkoord bevatte ook een aantal specifieke bepalingen over het toezicht op staatssteun en daarmee samenhangende administratieve procedures voor de Commissie(14), alsook over gerechtelijke procedures bij de rechterlijke instanties van de Unie(15). Geen van deze bepalingen van het akkoord voorzag echter in een afwijking van het in artikel 127 ervan neergelegde beginsel met betrekking tot de in de onderhavige procedure relevante Unierechtelijke bepalingen (van zowel materiële als procedurele aard).

37.      Inzonderheid was in artikel 87, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord het volgende bepaald: „Indien de Europese Commissie van mening is dat het Verenigd Koninkrijk voor het eind van de overgangsperiode een verplichting krachtens de Verdragen [...] niet is nagekomen, kan de Europese Commissie de zaak binnen vier jaar na het eind van de overgangsperiode aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de Europese Unie overeenkomstig de voorschriften die zijn vastgesteld in artikel 258 VWEU [...]. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd voor dergelijke zaken.”

38.      Uit bovenstaande bepalingen kunnen twee conclusies worden getrokken. Ten eerste was het Verenigd Koninkrijk ten tijde van de gestelde schendingen gebonden aan de Unierechtelijke bepalingen waarop de Commissie zich in de onderhavige procedure beroept. Ten tweede is het Hof bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige zaak, aangezien i) het bestreden arrest in de overgangsperiode (op 19 februari 2020) is gewezen, en ii) het beroep van de Commissie krachtens artikel 258 VWEU binnen vier jaar na het eind van de overgangsperiode (op 29 juli 2022) is ingesteld.

B.      Opmerkingen vooraf II: bij verstek gewezen arresten

39.      In de onderhavige procedure heeft het Verenigd Koninkrijk geen verweerschrift ingediend, zodat de Commissie het Hof heeft verzocht bij verstek arrest te wijzen.

40.      Krachtens artikel 152, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering onderzoekt het Hof in dergelijke gevallen „de ontvankelijkheid van het verzoekschrift, alsmede of de vormvoorschriften behoorlijk in acht zijn genomen en of de conclusies van de verzoeker gegrond voorkomen”.

41.      In casu lijken de vormvoorschriften behoorlijk in acht te zijn genomen. In het bijzonder heeft de Britse regering aan de griffie van het Hof bevestigd het verzoekschrift te hebben ontvangen, zoals in de punten 30 tot en met 32 hierboven is aangegeven. Bovendien maak ik uit het verzoekschrift niet op dat het beroep vanwege een procedurele onregelmatigheid mogelijk niet-ontvankelijk is. Het verzoekschrift van de Commissie voldoet aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid van artikel 120 van het Reglement voor de procesvoering, en de grieven in dat verzoekschrift lijken overeen te komen met de grieven die de Commissie reeds in de aanmaningsbrief en in het met redenen omklede advies had aangevoerd.

42.      Met betrekking tot de beoordeling van de gegrondheid van een beroep waarin bij verstek uitspraak moet worden gedaan, wil ik twee korte overwegingen formuleren die verband met elkaar houden.

43.      In de eerste plaats kan het zinvol zijn de bewijsstandaard te verduidelijken die het Hof bij de beoordeling van de vorderingen van een verzoeker in acht dient te nemen. In dat verband wijs ik nogmaals op de tekst van artikel 152, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. Volgens die bepaling moet het Hof in verstekprocedures uitspraak doen over de vraag of „de conclusies van de verzoeker gegrond voorkomen”.(16)

44.      Mijns inziens volgt uit deze bepaling duidelijk dat het feit dat een verweerder niet aan de procedure heeft deelgenomen, niet automatisch inhoudt dat het Hof de vorderingen van de verzoeker aanvaardt. Zoals advocaat-generaal Mischo heeft aangegeven, kan in een verstekprocedure „ten aanzien van de verklaringen van [de verzoeker] niet zonder meer het vermoeden gelden dat zij juist zijn”.(17) Het Hof heeft namelijk herhaaldelijk geoordeeld dat het in procedures krachtens de artikelen 258 tot en met 260 VWEU, „zelfs indien de betrokken lidstaat niet ontkent dat hij zijn verplichtingen niet is nagekomen, hoe dan ook aan het Hof is om vast te stellen of de gestelde niet-nakoming zich al dan niet heeft voorgedaan”.(18)

45.      Evenmin kan hier de bewijsstandaard worden gebruikt die bij verzoeken om voorlopige maatregelen krachtens de artikelen 278 en 279 VWEU door het Hof wordt gehanteerd. Volgens vaste rechtspraak dient het Hof in die zaken enkel na te gaan of aan de voorwaarde van fumus boni iuris is voldaan, opgevat als een conclusie die „op het eerste gezicht niet elke redelijke grond mist”.(19) Mijns inziens is het verschil tussen een conclusie die „gegrond voorkomt” en een conclusie die „niet elke redelijke grond mist” niet louter terminologisch. Op grond van artikel 152, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering is dus iets meer vereist.

46.      Anderzijds wijst het werkwoord „voorkomen” er daarentegen op dat de toetsingsmaatstaf ten aanzien van de conclusies van de verzoeker relatief gunstig is. Het Hof hoeft de feiten en argumenten rechtens die de verzoeker heeft aangevoerd, niet volledig te onderzoeken en er kan evenmin worden verwacht dat het de argumenten, feitelijk en rechtens, uitwerkt die de verweerder had kunnen aanvoeren indien hij wel aan de procedure had deelgenomen. Wanneer de verweerder afziet van zijn recht om voor het Hof te verschijnen, kan hij bijvoorbeeld ook geen bewijzen meer aandragen waarmee de juistheid van de door de verzoeker gestelde feiten in twijfel kan worden getrokken, of middelen aanvoeren die in beginsel door de verweerder moeten worden aangedragen en onderbouwd.

47.      Bij de beoordeling van verzoekers conclusies kan het Hof een algemeen bekend feit of een door algemene ervaring bewezen feit uiteraard als vaststaand beschouwen(20), en blijft het beginsel jura novit curia volledig gelden.(21) Voor het overige dient het Hof zijn bevindingen echter op de dossiergegevens te baseren.

48.      Ik wijs erop dat het in een verstekprocedure aan de verzoeker toekomt om te bewijzen dat zijn beweringen „op het eerste gezicht gegrond” zijn indien de tot staving van deze beweringen aangevoerde argumenten zonder grondige analyse rechtens en feitelijk redelijk lijken en, in voorkomend geval, met toereikende bewijzen zijn gestaafd, doet het Hof meteen uitspraak in het voordeel van de verzoeker.(22)

49.      Deze evenwichtige benadering van de bewijsstandaard van het Hof krachtens artikel 152, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering lijkt mij het meest in overeenstemming met de bewoordingen van deze bepaling en met de logica die inherent is aan de verstekprocedure. Verstekprocedures zijn een juridische constructie die in de meeste rechtsgebieden in verschillende vormen bestaat. Voor zover ik weet, zijn deze procedures in het algemeen summier en moeten rechters daarbij doorgaans in het voordeel van de verzoekers, zij het niet kritiekloos of automatisch, uitspraak doen.(23)

50.      Indien het Hof een normale en volledige analyse van de stellingen, zowel rechtens als feitelijk, van verzoekers zou verrichten, zou de mogelijkheid voor verweerders om een beroep tot vernietiging van het bij verstek gewezen arrest in te stellen(24) namelijk grotendeels haar bestaansreden verliezen.

51.      Dit brengt mij bij het volgende punt.

52.      Hoewel het niet aan mij staat om te oordelen over de vraag of het een wijze keuze van een partij is om niet aan een procedure deel te nemen, moet ik erop wijzen dat die keuze het voor het Hof moeilijker kan maken om zijn rechterlijke taak uit te oefenen.(25) Volgens een oud Engels gezegde „heeft elk verhaal twee kanten”.(26) Het valt dan ook te betreuren dat een van die twee kanten van een verhaal soms niet volledig aan bod komt bij het Hof, althans niet totdat er een eventuele tweede procedure wordt gevoerd. Het feit dat er een verzoek tot vernietiging van het bij verstek gewezen arrest kan worden ingediend, kan een oplossing bieden voor bepaalde kwesties die uit het eerste arrest van het Hof kunnen voortvloeien, maar leidt er ook toe dat er dan twee procedures worden gevoerd, waardoor een langdurige rechtsonzekerheid ontstaat en de middelen van het Hof (en eventueel van de partijen) niet optimaal worden benut.

53.      Nu de hierboven uiteengezette procedurele kwesties aan bod zijn gekomen, zal ik nu de gegrondheid van de vier middelen van de Commissie onderzoeken. Deze middelen houden weliswaar nauw verband met elkaar, maar ik zal elk middel afzonderlijk onderzoeken en eventueel verwijzen naar kwesties die reeds in deze conclusie aan bod zijn gekomen.

C.      Eerste middel: schending van artikel 4, lid 3, VEU

1.      Argumenten van verzoekster

54.      Met haar eerste middel betoogt de Commissie dat het Verenigd Koninkrijk het beginsel van loyale samenwerking heeft geschonden doordat de Supreme Court de bij hem aanhangige procedure niet heeft geschorst in afwachting van het arrest van het Hof in de hogere voorziening in de zaak European Food.

55.      Volgens de Commissie vloeit uit de in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde verplichting tot loyale samenwerking voort dat een nationale rechterlijke instantie die wordt aangezocht in een zaak die reeds door de Commissie wordt onderzocht of bij de Unierechter aanhangig is, de behandeling van de zaak vanwege die verplichting moet schorsen, tenzij er weinig gevaar bestaat dat haar eerdere uitspraak en de waarschijnlijke handeling van de Commissie of de beslissing van de Unierechter tegen elkaar zullen indruisen.

56.      Door de erkennings- en tenuitvoerleggingsprocedure die de investeerders in het Verenigd Koninkrijk hadden ingesteld, was de Supreme Court volgens de Commissie aangezocht over een onderwerp waarvoor dezelfde Unierechtelijke bepalingen moesten worden uitgelegd in verband met dezelfde maatregelen als die waartoe de Commissie reeds had besloten en waarover reeds een procedure bij de Unierechter aanhangig was.

57.      De Supreme Court wist dat de verplichting van loyale samenwerking nog op hem rustte, maar heeft besloten de zaak zelf af te doen, waardoor het gevaar ontstond dat zijn arrest niet op dezelfde lijn zou liggen als de te verwachten handelingen van de Commissie en/of beslissingen de Unierechter over hetzelfde onderwerp.

2.      Beoordeling

a)      Beginsel van loyale samenwerking en toezicht op staatssteun

58.      In artikel 4, lid 3, VEU is een van de algemene beginselen van het Unierecht verankerd die de ruggengraat vormen van het bij de Verdragen ingevoerde rechtsstelsel, namelijk het beginsel van loyale samenwerking. In wezen zijn de instellingen van de Unie en alle nationale autoriteiten, met inbegrip van de rechterlijke instanties van de lidstaten die in het kader van hun bevoegdheden handelen, krachtens dat beginsel verplicht om loyaal samen te werken.(27)

59.      Krachtens artikel 4, lid 3, VEU moeten de lidstaten „alle algemene en bijzondere maatregelen [treffen] die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren” en voorts „de vervulling van de taak van de Unie [vergemakkelijken] en [zich] onthouden [...] van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen”.

60.      Een van de belangrijkste doelstellingen van de Europese Unie – daaraan hoef ik nauwelijks te herinneren – is het tot stand brengen van een interne markt(28): een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd(29) en de mededinging tussen ondernemingen niet wordt verstoord(30) door unilateraal en multilateraal gedrag van ondernemingen(31) of steunmaatregelen van de nationale autoriteiten(32).

61.      Wat staatssteun betreft, is bij artikel 108 VWEU een stelsel van controle vooraf en achteraf ingevoerd, waarin de Commissie een centrale rol speelt. De Commissie moet met name alle vormen van bestaande steun „aan een voortdurend onderzoek” onderwerpen en vooraf „elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen” beoordelen voordat zij ten uitvoer worden gelegd. Bovendien heeft de Commissie een „exclusieve bevoegdheid” gekregen om de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de interne markt te beoordelen, waarbij zij onder toezicht van de Unierechter staat.(33)

62.      Op dit gebied is echter ook een belangrijke rol weggelegd voor de nationale rechterlijke instanties. Het is vaste rechtspraak dat de toepassing van de Unierechtelijke mededingingsregels berust op een verplichting tot loyale samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties enerzijds en de Commissie en de rechterlijke instanties van de Unie anderzijds, in het kader waarvan elk handelt overeenkomstig de taak die haar bij het Verdrag is toegekend.(34) De rol van de nationale rechterlijke instanties bestaat er met name in om de partijen te beschermen die worden geraakt door de verstoring van de mededinging als gevolg van de toekenning van de onrechtmatige steun.(35) Nationale rechterlijke instanties moeten zich er niettemin van onthouden, beslissingen te nemen die tegen een besluit van de Commissie indruisen, ook al heeft dit besluit een voorlopig karakter.(36)

63.      Doordat de bevoegdheden van respectievelijk de Commissie, de rechterlijke instanties van de Unie en de nationale rechterlijke instanties elkaar overlappen, kan in specifieke gevallen het gevaar ontstaan dat de staatssteunregels in tegenspraak met elkaar worden uitgelegd en toegepast. Dit kan met name het geval zijn wanneer de verenigbaarheid van een bepaalde nationale maatregel met de staatssteunregels van de Unie aan de orde is in diverse administratieve en/of gerechtelijke procedures die parallel lopen bij de Unierechter en de nationale rechter.

64.      Gelet daarop heeft het Hof geoordeeld dat wanneer de beslechting van een geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van een besluit van de Commissie, de verplichting tot loyale samenwerking meebrengt dat de nationale rechter de behandeling van de zaak schorst tot een definitieve beslissing van de rechterlijke instanties van de Unie op het beroep tot nietigverklaring, zodat die rechter geen beslissing neemt die tegen het besluit van de Commissie indruist. Deze nationale rechter kan evenwel weigeren de behandeling van de zaak te schorsen, indien hij van mening is dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is het Hof een prejudiciële vraag over de geldigheid van het besluit van de Commissie te stellen, of er weinig gevaar bestaat dat administratieve en/of rechterlijke beslissingen tegen elkaar zullen indruisen.(37)

65.      De uit deze rechtspraak voortvloeiende beginselen (hierna: „Masterfoods-rechtspraak”) lijken mij volledig toepasselijk op het onderhavige geval.

b)      Beginsel van loyale samenwerking in het bestreden arrest

66.      Zoals de Supreme Court in punt 2 van het bestreden arrest heeft erkend, was de voor hem aanhangige zaak „het laatste hoofdstuk van de uitvoerige pogingen die de [investeerders] in een aantal rechtsgebieden hebben ondernomen om hun uitspraak tegen Roemenië ten uitvoer te laten leggen en de pogingen van de Europese Commissie [...] om de tenuitvoerlegging te verhinderen op grond dat de uitspraak inbreuk maakt op het Unierecht, dat onrechtmatige staatssteun verbiedt”.(38)

67.      De Supreme Court heeft er namelijk op gewezen dat er tenuitvoerleggingsprocedures liepen in verschillende andere lidstaten: Frankrijk, België, Luxemburg en Zweden. De betrokken nationale rechter in een van deze lidstaten (België) had het Hof daarenboven reeds drie vragen gesteld over de tenuitvoerlegging van de uitspraak en het beginsel van loyale samenwerking.(39) Bovendien, en belangrijker nog, liep de procedure bij de Supreme Court ook parallel met de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie waarin de investeerders de geldigheid van het definitieve besluit van 2015 hadden aangevochten (hierna: „European Food-procedure”).(40)

68.      Zich bewust van de mogelijke gevolgen van dit complexe geheel van gedingen heeft de Supreme Court in punt 56 van het bestreden arrest een aantal punten uiteengezet: in de omstandigheden van het geval i) toonde hij zich bezorgd over „mogelijk tegenstrijdige beslissingen over hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen”; ii) kon niet worden geconcludeerd dat er „nauwelijks een gevaar van strijdigheid” bestond tussen deze beslissingen; iii) zouden, indien er daadwerkelijk tegenstrijdige uitspraken werden gedaan, de gevolgen daarvan „een aanzienlijke belemmering voor de toepassing van het Unierecht” hebben gevormd, en iv) was het bestaan van een bij het Hof aanhangige hogere voorziening in beginsel „voldoende om de verplichting tot samenwerking in werking te doen treden”.

69.      Desondanks heeft de Supreme Court onderzocht of het op artikel 351, eerste alinea, VWEU gebaseerde middel van de investeerders gegrond was. Om te beginnen heeft de Supreme Court herinnerd aan de rechtspraak van de Unierechter over deze bepaling(41) en vervolgens op algemene wijze de omvang besproken van de verplichtingen die krachtens die bepaling uit eerdere overeenkomsten voortvloeien.(42) Vervolgens heeft de Supreme Court zich gebogen over de vraag of artikel 351 VWEU van toepassing was op de relevante verplichtingen van het Verenigd Koninkrijk uit hoofde van het ICSID-Verdrag(43), en ten slotte onderzocht of zijn uitlegging van de Verdragsbepaling in die zaak aanleiding kon geven tot een gevaar van tegenstrijdigheid waardoor de nationale procedure, in afwachting van de uitkomst van de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie, moest worden geschorst(44).

70.      De Commissie verzet zich in haar eerste middel van het onderhavige beroep tegen dit laatste onderdeel van de redenering van de Supreme Court. In de slotpassages van het bestreden arrest is de Supreme Court tot de conclusie gekomen dat de procedure, ondanks zijn eerdere bevindingen met betrekking tot de abstracte toepasselijkheid van het beginsel van loyale samenwerking, om drie redenen niet hoefde te worden geschorst.

71.      Ten eerste heeft de Supreme Court geoordeeld dat, gelet op het Unierecht, vragen over het bestaan en de omvang van verplichtingen die uit eerdere overeenkomsten voortvloeien, krachtens artikel 351, eerste alinea, VWEU niet aan de Unierechter zijn voorbehouden. Dergelijke vragen worden niet beheerst door het Unierecht en – zo verklaarde de Supreme Court voorts – het Hof van Justitie kon deze niet beter beantwoorden dan een nationale rechter.

72.      Ten tweede heeft de Supreme Court verklaard dat de vraag die de investeerders krachtens artikel 351 VWEU bij hem hadden opgeworpen, niet volledig hetzelfde luidde als de vraag die aan de rechterlijke instanties van de Unie was gesteld. In de European Food-procedure hebben de investeerders onder meer aangevoerd dat artikel 351 VWEU voorrang verleent aan de reeds bestaande internationale verplichtingen van Roemenië die uit het BIT en uit artikel 53 van het ICSID-Verdrag voortvloeien. In de Britse procedure daarentegen had de relevante rechtsvraag betrekking op de verplichtingen van het Verenigd Koninkrijk om uitvoering te geven aan het ICSID-Verdrag en om de uitspraak overeenkomstig de artikelen 54 en 69 van het ICSID-Verdrag te erkennen en ten uitvoer te leggen.(45) De Supreme Court heeft opgemerkt dat laatstgenoemde vraag niet voor de rechterlijke instanties van de Unie was opgeworpen omdat zij specifiek betrekking had op het geding in het Verenigd Koninkrijk.

73.      Ten derde heeft de Supreme Court tevens vastgesteld dat de kans klein was dat de rechterlijke instanties van de Unie zouden onderzoeken of artikel 351, eerste alinea, VWEU in de context van het geding dat in het Verenigd Koninkrijk aanhangig was van toepassing was op de pretoetredingsverplichtingen uit hoofde van het ICSID-Verdrag. Het Gerecht heeft zich in het arrest in de zaak European Food niet uitgesproken over de uitlegging van artikel 351 VWEU, zodat in de (toen aanhangige) hogere voorziening bij het Hof alleen andere vragen zijn beoordeeld. Ook als het Hof dat arrest in hogere voorziening had vernietigd en voor een nieuwe beoordeling van de zaak naar het Gerecht had terugverwezen, zou het volgens de Supreme Court onwaarschijnlijk zijn dat de Unierechter het specifieke vraagstuk dat in de Britse procedure was opgeworpen, zou onderzoeken. De Supreme Court heeft daarom geconcludeerd dat de behandeling van de zaak in die omstandigheden niet hoefde te worden geschorst.

c)      Schorsing van de behandeling van de zaak

74.      Ik ben van mening dat de wijze waarop het beginsel van loyale samenwerking in het bestreden arrest is beoordeeld, door de Commissie terecht wordt bekritiseerd. De argumenten waarmee de Supreme Court aanvoert dat de behandeling van de zaak – ondanks het feit dat het beginsel van loyale samenwerking, zoals die rechterlijke instantie zelf heeft erkend, nog steeds van toepassing was – niet hoefde te worden geschorst, zijn mijns inziens niet overtuigend.

1)      Masterfoods-rechtspraak

75.      In de eerste plaats is het voor de toepassing van het beginsel van loyale samenwerking irrelevant dat vragen over het bestaan en de omvang van verplichtingen die voortvloeien uit eerdere overeenkomsten krachtens artikel 351, eerste alinea, VWEU niet „aan de Unierechter zijn voorbehouden” of dat de Unie „deze niet beter [kan] beantwoorden dan een nationale rechter”.

76.      De Masterfoods-rechtspraak berust niet op de gedachte dat de uitlegging van sommige Unierechtelijke bepalingen „voorbehouden” zou moeten zijn aan de Unierechter. Het tegendeel is het geval: deze rechtspraak is gebaseerd op de premisse dat zowel nationale rechterlijke instanties als de rechterlijke instantie van de Unie, behoudens uitzonderingen, bevoegd zijn om uitspraak te doen over vragen die betrekking hebben op de uitlegging en toepassing van het Unierecht en die kunnen rijzen in gedingen die bij die instanties aanhangig zijn worden gemaakt, met inbegrip van mededingingsgeschillen. Uit artikel 19 VEU volgt immers dat de nationale rechter wordt geacht de gewone Unierechter te zijn voor burgers die verzoeken om bescherming van de rechten die zij aan het Unierecht ontlenen.(46)

77.      De redenering van de Masterfoods-rechtspraak is tweeledig. Enerzijds strekt zij ertoe de aan de Commissie toegekende uitvoeringsbevoegdheden op mededingingsgebied (in casu het vaststellen van het bestaan en de verenigbaarheid van vermoedelijke steun) te behouden door te voorkomen dat (administratieve en/of rechterlijke) beslissingen met betrekking tot rechtsvragen die door de Commissie worden onderzocht of die reeds door haar zijn onderzocht en door de Unierechter worden getoetst, tegen elkaar indruisen. Anderzijds heeft die redenering tot doel de exclusieve bevoegdheid van de Unierechter te waarborgen om de geldigheid te toetsen van rechtshandelingen die door de instellingen van de Unie zijn vastgesteld, door te voorkomen dat een nationale rechter een uitspraak kan doen die in de praktijk impliceert dat een van die handelingen ongeldig is.

78.      Gelet daarop ben ik van mening dat de onderhavige zaak precies tot het soort zaken behoort waarin de Masterfoods-rechtspraak van toepassing is. (47)

79.      De procedures bij zowel de rechterlijke instanties van de Unie als die van het Verenigd Koninkrijk hadden in grote lijnen betrekking op dezelfde kwestie (de vraag of investeerders de uitspraak in de Europese Unie ten uitvoer kunnen laten leggen), op de uitlegging van dezelfde bepalingen en algemene beginselen van het Unierecht (met name artikel 351 VWEU, de artikelen 107 en 108 VWEU en het beginsel van loyale samenwerking) en op de geldigheid en/of de doeltreffendheid van drie besluiten van de Commissie inzake staatssteun.(48)

80.      Uit het bestreden arrest blijkt ook dat het voor de Supreme Court volstrekt duidelijk was dat zowel de administratieve procedure bij de Commissie betreffende vermeende staatssteun als de procedure tot nietigverklaring voor de rechterlijke instanties van de Unie grotendeels zonder voorwerp zouden raken indien de Supreme Court „groen licht” zou geven voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in het Verenigd Koninkrijk.(49)

81.      Indien dat het geval is, is het voor de toepasselijkheid van de Masterfoods-rechtspraak niet van belang of de bevoegdheid van een bepaalde rechtsvraag die de investeerders bij de Britse rechterlijke instanties hadden opgeworpen, was voorbehouden aan de rechterlijke instanties van de Unie of dat deze instanties die vraag het beste konden beantwoorden.

82.      In beide situaties bestaat hetzelfde gevaar dat beslissingen elkaar tegenspreken, en de mogelijke negatieve gevolgen voor de goede uitvoering van de taken die door de opstellers van de Verdragen aan de Commissie en aan de rechterlijke instanties van de Unie zijn opgedragen, zouden zich in beide gevallen voordoen. Ten eerste heeft het bestreden arrest de investeerders in staat gesteld om de uitspraak ten uitvoer te laten leggen, en aldus de „blokkerende effecten” van niet alleen het definitieve besluit van 2015, maar ook van het besluit tot inleiding en het bevel tot opschorting te omzeilen. Ten tweede heeft de Supreme Court artikel 351, eerste alinea, VWEU ook anders uitgelegd en toegepast dan de Commissie in het definitieve besluit van 2015 had gedaan.(50) Het bestreden arrest hield dus de facto in dat dit besluit onrechtmatig was doordat de Commissie een bepaling van primair Unierecht had geschonden. De geldigheid van het besluit moest echter nog door de Unierechter worden getoetst.

2)      Uitlegging van eerdere overeenkomsten en van artikel 351 VWEU

83.      In de tweede plaats klopt het inderdaad dat het Unierecht niet van toepassing is op de vaststelling van het bestaan en de omvang van de verplichtingen van een lidstaat uit hoofde van een bepaalde overeenkomst in de zin van artikel 351, eerste alinea, VWEU. In beginsel staat het derhalve niet aan het Hof om internationale overeenkomsten waarbij de Unie geen partij is, uit te leggen.

84.      De vaststelling van de betekenis en de draagwijdte van artikel 351, eerste alinea, VWEU – namelijk meer bepaald de voorwaarden waaronder een eerdere overeenkomst volgens deze bepaling in de weg kan staan aan een Unierechtelijke regel – is echter duidelijk een kwestie van uitlegging van het Unierecht.

85.      Dit vraagstuk is ook specifiek bij de Supreme Court opgeworpen(51) en gaat logischerwijs vooraf aan elk onderzoek naar de gevolgen die een bepaalde internationale overeenkomst heeft voor één lidstaat. Uiteraard kan een rechterlijke instantie niet positief vaststellen wat uit een bepaalde bepaling van een eerdere overeenkomst voortvloeit, tenzij die instantie eerder heeft vastgesteld dat die overeenkomst (en/of sommige bepalingen ervan) binnen de werkingssfeer van artikel 351, eerste alinea, VWEU valt.

86.      De Supreme Court moest zich inderdaad uitvoerig verdiepen in de afbakening van de werkingssfeer van artikel 351, eerste alinea, VWEU alvorens de rechtsgevolgen te onderzoeken die voortvloeiden uit de door de investeerders aangevoerde bepalingen van het ICSID-Verdrag. In punt 98 van het bestreden arrest heeft de Supreme Court terecht opgemerkt dat daartoe moest worden onderzocht of de betrokken internationale overeenkomst de lidstaat in kwestie verplichtingen oplegde waarvan derde staten die partij zijn bij die overeenkomst, nog nakoming konden eisen. Vervolgens heeft de Supreme Court in de punten 98 tot en met 100 van het arrest de uitdrukking „verplichtingen waarvan derde staten nog nakoming kunnen eisen” uitgelegd.

87.      Deze uitdrukking – over de precieze betekenis waarvan partijen het oneens waren – komt voor in de rechtspraak van het Hof over artikel 351, eerste alinea, VWEU(52), waarin wordt verwezen naar „rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten [...] tussen een of meer lidstaten enerzijds en een of meer derde staten anderzijds”.

88.      In dit verband zij opgemerkt dat in artikel 351, eerste alinea, VWEU noch naar het recht van de lidstaten noch naar het internationale recht wordt verwezen. Hieruit volgt dat de daarin opgenomen begrippen autonome Unierechtelijke begrippen zijn waarvan de betekenis en de draagwijdte op het grondgebied van de Unie uniform moeten worden uitgelegd, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met het doel en de context ervan.(53) Dit betekent uiteraard niet dat de opstellers van de Unieverdragen de ter zake relevante beginselen van internationaal recht terzijde hebben willen schuiven.(54) Het betekent alleen dat de voorwaarden waaronder en de grenzen waarbinnen de lidstaten de Unieregels (krachtens de Unieverdragen) buiten toepassing mogen laten om eerdere overeenkomsten na te leven, door het Unierecht zelf worden bepaald.(55)

89.      In dat verband zij erop gewezen dat, naast de in artikel 351, eerste alinea, VWEU uitdrukkelijk genoemde voorwaarden, in de tweede alinea van deze bepaling een specifieke verplichting is neergelegd om onverenigbaarheden voor de toekomst op te heffen en in de derde alinea is bepaald dat aan derde staten geen voorkeursbehandeling mag worden geboden. Daarnaast vloeien bepaalde beperkingen van de werkingssfeer van deze bepaling voort uit de specifieke kenmerken van de rechtsorde van de Unie. Zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest in de zaak Kadi, biedt artikel 351 VWEU „geenszins de mogelijkheid om de beginselen die behoren tot de grondslagen van de [rechtsorde van de Unie] op de helling te zetten. Tot deze beginselen behoort het beginsel van de bescherming van de grondrechten, dat mede betrekking heeft op de controle door de [Unierechter] van de wettigheid van [handelingen van de Unie], meer bepaald van hun verenigbaarheid met deze grondrechten”(56).

90.      In de onderhavige zaak was de kernvraag waarover de Supreme Court uitspraak moest doen, eenvoudig gesteld, in welke omstandigheden artikel 351, eerste alinea, VWEU van toepassing was wanneer i) de ingeroepen eerdere overeenkomst een multilaterale overeenkomst was, en ii) het geding een zuiver interne Unie‑aangelegenheid betrof, aangezien daarbij geen derde staat of onderdaan van een derde staat betrokken was.

91.      In het licht van het voorgaande heeft de Supreme Court in het bestreden arrest niet alleen een eerdere overeenkomst, maar ook een Unierechtelijke bepaling uitgelegd (en toegepast). Het feit dat de uitleggingen van de bepalingen uit deze twee rechtsbronnen onlosmakelijk met elkaar verbonden waren, kan niet afdoen aan de bevoegdheid van het Hof om het Unierechtelijke aspect van de zaak te behandelen.

92.      Wanneer dit noodzakelijk is voor de beslechting van een geschil dat tot zijn bevoegdheid behoort, moet het Hof bepalingen van internationale overeenkomsten incidenteel kunnen uitleggen, ook al maken die overeenkomsten geen deel uit van het Unierecht. Dit verklaart waarom het Hof in rechtstreekse beroepen geenszins heeft geaarzeld om die taak op zich te nemen, voor zover dat noodzakelijk was om uitspraak te doen in het geding.(57)

93.      Daarentegen hoeft het Hof de desbetreffende internationale overeenkomst normaliter niet uit te leggen in prejudiciële procedures, aangezien deze taak aan de nationale rechterlijke instanties van de betrokken lidstaat kan worden overgelaten.(58) Toch kan het Hof ook in een prejudiciële procedure incidenteel bevoegd zijn om een internationale overeenkomst waarbij de Unie geen partij is, uit te leggen.(59) Dat is het geval wanneer het Hof, om tot een uitlegging van het Unierecht te komen die nuttig zou kunnen zijn voor een nationale rechter, rekening moet houden met de juridische context waarbinnen een specifieke Unierechtelijke bepaling van toepassing is.

94.      Wanneer bijvoorbeeld, zoals in de onderhavige zaak, de vraag rijst of een bepaalde overeenkomst of een beding van een overeenkomst binnen de werkingssfeer van artikel 351, eerste alinea, VWEU kan vallen, kan niet serieus worden gesteld dat het Hof de Unierechtelijke bepaling slechts op een hoog niveau van abstractie kan uitleggen omdat het geen rekening kan houden met de specifieke kenmerken van de betrokken overeenkomst of het betrokken beding.(60)

95.      Bovendien was er in de onderhavige zaak nog een reden die een rechtvaardiging voor het Hof had kunnen zijn om de door de investeerders aangevoerde bepalingen van het ICSID-Verdrag, zelfs maar incidenteel, te onderzoeken. De uitlegging van deze bepalingen zou namelijk rechtstreeks van invloed zijn geweest op de geldigheid en/of de doeltreffendheid van drie besluiten van de Commissie.(61)

3)      Verschillende rechtsvragen in de procedures bij de Britse rechter en de Unierechter

96.      In de derde plaats is ook de verklaring van de Supreme Court dat de vraag die de investeerders krachtens artikel 351 VWEU bij hem hadden opgeworpen, niet geheel dezelfde was als de vraag die aan de Unierechter was voorgelegd, van weinig belang en tot op zekere hoogte ook onjuist.

97.      Om te beginnen zie ik niet in waarom het van belang is of de investeerders artikel 53 en/of artikel 54 van het ICSID-Verdrag in de verschillende procedures voor de Unierechter en de nationale rechterlijke instanties hebben ingeroepen. Beide bepalingen hebben betrekking op de erkenning en tenuitvoerlegging van uitspraken. Deze bepalingen zijn in wezen gericht tot verschillende rechtssubjecten en voorzien in verschillende rechtsmiddelen voor de tenuitvoerlegging van uitspraken, met als doel in dit verband een symmetrische verplichting voor staten en investeerders in het leven te roepen.(62)

98.      Het gevaar van een „aanzienlijke belemmering voor de toepassing van het Unierecht”(63) deed zich hoe dan ook voor, ongeacht de specifieke rechtsgrondslag die de investeerders in de verschillende procedures hadden ingeroepen. Wat daadwerkelijk van belang was in de zin van artikel 4, lid 3 en de Masterfoods-rechtspraak, was het feit dat er binnen de Unie verschillende administratieve en gerechtelijke procedures tegelijk werden gevoerd, die alle dezelfde uitspraak betroffen en die er alle toe strekten een einde te maken aan de gevolgen van het definitieve besluit van de Commissie van 2015 (door nietigverklaring ervan op Unieniveau en door omzeiling ervan op nationaal niveau).

99.      Daarenboven is de conclusie van de Supreme Court over het verschil tussen de vorderingen van de investeerders niet geheel juist. De Supreme Court heeft zelf erkend dat de investeerders in de procedure bij de Unierechter inderdaad niet alleen artikel 53, maar ook artikel 54 van het ICSID-Verdrag hadden ingeroepen.(64) Hetzelfde geldt voor de administratieve procedure bij de Commissie, aangezien in het definitieve besluit van 2015 naar beide bepalingen wordt verwezen.(65)

100. Ook het feit dat vragen over het bestaan en de omvang van de krachtens het ICSID-Verdrag op het Verenigd Koninkrijk rustende verplichtingen niet bij de Unierechter waren opgeworpen, lijkt in casu evenmin relevant. Aangezien het Verenigd Koninkrijk geenszins betrokken was bij de staatssteunprocedure die tot het definitieve besluit van 2015 heeft geleid, was er uiteraard geen enkele reden om de specifieke situatie van deze lidstaat te onderzoeken.

101. Voor zover ik kan zien, rusten er krachtens het ICSID-Verdrag op het Verenigd Koninkrijk echter geen andere verplichtingen dan op de overige lidstaten van de Unie, die met uitzondering van Polen ook allemaal partij zijn bij dat Verdrag. Dit zijn niet alleen Roemenië (de lidstaat die de vermeende steun heeft verleend), maar ook België, Luxemburg en Zweden (waar parallelle procedures liepen). Elke bevinding van de Unierechter met betrekking tot de toepasselijkheid van het ICSID-Verdrag uit hoofde van artikel 351 VWEU zou in het bij hem (of bij nationale rechterlijke instanties) aanhangige geding dus mutatis mutandis hebben gegolden voor de procedure in het Verenigd Koninkrijk.

102. Het is juist dat het Gerecht zich bij de nietigverklaring van het definitieve besluit van 2015 niet heeft uitgesproken over de toepasselijkheid van artikel 351, eerste alinea, VWEU, en dat die vraag bijgevolg niet in de destijds bij het Hof aanhangige hogere voorziening was opgeworpen.

103. Dit betekende echter niet dat – zoals de Supreme Court heeft aangegeven – „de kans klein [was] dat de rechterlijke instanties van de Unie zouden onderzoeken of artikel 351, eerste alinea, VWEU [...] van toepassing was op de pretoetredingsverplichtingen uit hoofde van het ICSID-Verdrag” of, met andere woorden, dat „de mogelijkheid dat de rechterlijke instanties van de Unie deze kwestie op een bepaald moment in de toekomst in aanmerking [zouden] nemen, [...] zowel onvoorzien als gering [was]”.(66) De Supreme Court had zelf vastgesteld dat „het bestaan van een bij het Hof aanhangige hogere voorziening met een reële kans van slagen” in beginsel de verplichting tot loyale samenwerking had doen ontstaan.(67)

104. Indien de Commissie in haar hogere voorziening in het gelijk zou worden gesteld (hetgeen daadwerkelijk gebeurde(68)), kon het Hof de zaak voor een nieuwe beoordeling terugverwijzen naar het Gerecht of de zaak zelf afdoen. In beide gevallen hadden de middelen tot nietigverklaring van de investeerders waarover in het door het Hof vernietigde arrest geen uitspraak was gedaan, moeten worden onderzocht.(69) Een van die middelen betrof precies de vermeende schending van artikel 351, eerste alinea, VWEU door de Commissie.(70)

105. Indien de Commissie in de hogere voorziening daarentegen in het ongelijk zou worden gesteld, dan moest zij haar onderzoek naar de vermeende steunmaatregel opnieuw beginnen en de argumenten van de investeerders ex novo beoordelen, ook de argumenten inzake de toepasselijkheid van artikel 351, eerste alinea, VWEU en van het ICSID-Verdrag uit hoofde van deze bepaling.(71) Het behoeft geen betoog dat de investeerders elke vaststelling van de Commissie bij de rechterlijke instanties van de Unie hadden kunnen aanvechten.

106. De argumenten van de investeerders inzake de toepasselijkheid van artikel 351, eerste alinea, VWEU en van het ICSID-Verdrag zouden op een bepaald moment in de procedure dus hoe dan ook uitdrukkelijk door de Unierechter worden onderzocht. Juister gezegd, aangezien de investeerders die argumenten uitdrukkelijk hadden aangevoerd, kon een voor hen ongunstig besluit van de Commissie op geen enkele wijze definitief worden zonder dat de Unierechter deze onder de loep had genomen.

107. Tot slot en bovenal had de Supreme Court, indien hij van mening was dat de specifieke kenmerken van de bij hem aanhangige procedure – met betrekking tot de door de investeerders aangevoerde bepaling van het ICSID-Verdrag en/of de positie van het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van dat Verdrag – vragen deden rijzen die relevant waren voor de beslechting van het geschil en die in de procedure in de zaak European Food waarschijnlijk niet door de Unierechter zouden worden onderzocht, had die rechter krachtens artikel 267 VWEU een prejudiciële vraag kunnen voorleggen aan het Hof. Zoals uiteengezet, zijn deze vragen opgeworpen in verband met de werkingssfeer van artikel 351, eerste alinea, VWEU, zodat het Hof bevoegd is deze te beantwoorden. Krachtens artikel 86, lid 2, van het terugtrekkingsakkoord kon in die omstandigheden een verzoek om een prejudiciële beslissing bij het Hof worden ingediend.

108. Kortom, de Supreme Court heeft zich uitgesproken over kwesties betreffende de uitlegging van het Unierecht die waren behandeld in een besluit van de Commissie waarvan de geldigheid op dat moment werd getoetst in een bij de Unierechter aanhangige procedure. De argumenten die de investeerders dienaangaande bij zowel de Supreme Court als de Unierechter hadden aangevoerd, impliceerden noodzakelijkerwijs dat het betrokken besluit van de Commissie ongeldig was. Er bestond een echt en daadwerkelijk gevaar van tegenstrijdige (administratieve en/of rechterlijke) beslissingen over hetzelfde onderwerp binnen de Unie. Door de behandeling van de zaak niet te schorsen, terwijl dat volgens de Masterfoods-rechtspraak wel had moeten gebeuren, heeft de Supreme Court derhalve de in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde verplichting tot loyale samenwerking geschonden. Het eerste middel van de Commissie is dus gegrond.

D.      Tweede middel: schending van artikel 351, eerste alinea, VWEU

1.      Argumenten van partijen

109. Met haar tweede middel betoogt de Commissie dat het bestreden arrest heeft geleid tot schending van artikel 351, eerste alinea, VWEU, omdat in dat arrest is geoordeeld dat het Unierecht niet van toepassing was op de tenuitvoerlegging van de uitspraak in het Verenigd Koninkrijk om de reden dat het Verenigd Koninkrijk krachtens artikel 54 van het ICSID-Verdrag jegens alle andere verdragsluitende staten, met inbegrip van derde landen, verplicht was om de uitspraak ten uitvoer te leggen.

110. De Commissie voert aan dat artikel 351, eerste alinea, VWEU in casu niet van toepassing was, en dat de Supreme Court de werkingssfeer van deze bepaling met de vaststelling van het tegendeel ten onrechte heeft uitgebreid. Die conclusie volgt volgens de Commissie uit een onjuiste uitlegging van twee uitdrukkingen in artikel 351 VWEU, die beide autonome Unierechtelijke begrippen zijn: „rechten [...] [van] een of meer derde staten” en „door de bepalingen van de Verdragen [...] aangetast”.

111. Ten eerste stelt de Commissie dat in verband met de verplichting van het Verenigd Koninkrijk om de uitspraak krachtens artikel 54 van het ICSID-Verdrag ten uitvoer te leggen, „geen rechten [...] van een of meer derde staten” in het geding waren, aangezien het onderhavige geval enkel lidstaten van de Unie betrof. Ten tweede betoogt de Commissie dat geen enkele verplichting die krachtens het ICSID-Verdrag op het Verenigd Koninkrijk rustte „door de Verdragen [werd] aangetast”, aangezien de relevante bepalingen van dat Verdrag aldus kunnen worden uitgelegd dat elke tegenstrijdigheid met de desbetreffende regels van de Unieverdragen wordt vermeden.

2.      Beoordeling

112. Om de hierna uiteengezette redenen ben ik van mening dat het tweede middel van de Commissie moet worden afgewezen.

a)      Kan een lidstaat inbreuk maken op artikel 351, eerste alinea, VWEU?

113. In haar antwoord op de aanmaningsbrief heeft de Britse regering zich verzet tegen de stelling van de Commissie dat het Verenigd Koninkrijk artikel 351, eerste alinea, VWEU had geschonden en daarbij gewezen op de bewoordingen van deze bepaling, die de lidstaten geen enkele verplichting lijkt op te leggen.

114. Om te beginnen kan het zinvol zijn erop te wijzen dat artikel 351, eerste alinea, VWEU een regel invoert voor conflicten die kunnen ontstaan door de gelijktijdige toepassing van twee soorten regels(72): enerzijds de Unieverdragen en anderzijds eerdere overeenkomsten. Deze bepaling zijn een weerspiegeling van sinds jaar en dag bestaande internationaalrechtelijke beginselen inzake de toepassing van opeenvolgende verdragen en de gevolgen van verdragen voor derde staten, zoals „pacta sunt servanda”, „pacta tertiis nec nocent nec prosunt” en „res inter alios acta”.(73) Dit zijn beginselen die in het Verdrag van Wenen zijn gecodificeerd(74) en waarvan de waarde in de rechtsorde van de Unie steeds door het Hof is erkend(75).

115.  Artikel 351, eerste alinea, VWEU beoogt dan ook overeenkomstig bovengenoemde internationaalrechtelijke beginselen te preciseren dat de verbintenis van de lidstaten om de rechten van derde landen die voortvloeien uit eerdere overeenkomsten, te eerbiedigen en hun daaruit voortvloeiende plichten na te komen.(76) Bijgevolg mogen de lidstaten, wanneer aan de relevante voorwaarden is voldaan, voorschriften van de Unie buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is om eerdere overeenkomsten na te leven.(77)

116. Het Hof heeft echter vastgesteld dat de regel in artikel 351, eerste alinea, „niet aan zijn doel [zou] beantwoorden indien het niet de verplichting van de instellingen van de [Unie] impliceerde, de nakoming van de uit een eerdere overeenkomst voortvloeiende verbintenissen van de lidstaten niet te beletten”(78). Indien dat het geval is, houdt die bepaling inderdaad een verplichting in voor de instellingen van de Unie.

117. Artikel 351, eerste alinea, VWEU zou inderdaad aldus kunnen worden uitgelegd dat daarin, zij het impliciet, ook een verplichting voor de lidstaten is neergelegd die zou kunnen worden beschouwd als het „spiegelbeeld” van de verplichting van de instellingen van de Unie: de toepassing van het Unierecht niet beletten wanneer de voorwaarden van artikel 351, eerste alinea, VWEU niet zijn vervuld. Met andere woorden, in situaties die buiten de werkingssfeer van deze Verdragsbepaling vallen, mogen de lidstaten bepalingen uit eerdere overeenkomsten niet laten prevaleren boven daarmee strijdige Unieregels. Deze „tweerichtingslezing” van de bepaling zou wellicht kunnen worden gerechtvaardigd door het feit dat artikel 351 VWEU op dit gebied vaak wordt beschouwd als een uiting van het beginsel van loyale samenwerking(79), dat zoals gezegd inhoudt dat zowel de instellingen van de Unie als de lidstaten te goeder trouw dienen te handelen.

118. Die verplichting lijkt echter vrijwel geen belang en, als ik het zo mag zeggen, vrijwel geen toegevoegde waarde te hebben. Anders gezegd, de in artikel 351, eerste alinea, VWEU neergelegde verplichting houdt slechts in dat de lidstaten het Unierecht dienen na te leven wanneer de daarin neergelegde uitzondering niet van toepassing is, hetgeen een gemeenplaats is. Er kan namelijk geen sprake zijn van een op zichzelf staande schending van artikel 351, eerste alinea, VWEU, want een dergelijke schending vloeit automatisch en impliciet voort uit de schending van een andere Unierechtelijke regel.

119. Belangrijker nog is dat de lezing van de Commissie lastig te verenigen is met de ratio legis en de tekst van artikel 351, eerste alinea, VWEU.(80) Deze bepaling vormt in wezen een gedoogregel op grond waarvan de lidstaten het Unierecht in bepaalde omstandigheden buiten toepassing kunnen laten. Zo werkt de bepaling als een „schild” waarmee een lidstaat zich kan verweren tegen het verwijt dat hij een Unieregel heeft geschonden. Daarentegen zie ik niet in hoe artikel 351, eerste alinea, VWEU, anders dan de tweede en derde alinea van dit artikel – waarin, zoals hierboven is uiteengezet, specifieke verplichtingen voor de lidstaten zijn neergelegd – in een niet-nakomingsprocedure zinvol als „zwaard” kan worden ingezet.(81)

120. Concluderend ben ik van mening dat artikel 351, eerste alinea, VWEU geen grondslag kan vormen voor een vordering in een procedure krachtens artikel 258 VWEU en dat het tweede middel van de Commissie bijgevolg moet worden afgewezen.

121. Mocht het Hof het echter niet eens zijn met mijn beoordeling van deze voorafgaande vraag, en gelet op de duidelijke verbanden tussen de kwestie die de Commissie in haar tweede middel heeft opgeworpen en de kwesties die zij in de drie andere middelen aan de orde heeft gesteld, zal ik hoe dan ook toelichten waarom ik van mening ben dat de Supreme Court artikel 351, eerste alinea, VWEU onjuist heeft uitgelegd.

b)      Draagwijdte van artikel 351, eerste alinea, VWEU

122. Volgens de bewoordingen van artikel 351, eerste alinea, VWEU is deze bepaling van toepassing indien aan twee voorwaarden is voldaan: 1) de overeenkomst moet vóór de inwerkingtreding van het toenmalige EEG-Verdrag of vóór de toetreding van de lidstaat tot de Unie zijn gesloten, en 2) een derde staat moet aan die overeenkomst rechten ontlenen waarvan hij de nakoming door de betrokken lidstaat kan eisen.(82)

123. De Supreme Court heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat op twee gronden aan deze voorwaarden was voldaan: 1) het ICSID-Verdrag is voor het Verenigd Koninkrijk een „eerdere overeenkomst” in de zin van artikel 351, eerste alinea, VWEU, en 2) het Verenigd Koninkrijk moest de uit artikel 54 van het ICSID-Verdrag voortvloeiende verplichtingen aan alle andere verdragsluitende staten nakomen. Op basis daarvan is de Supreme Court tot de slotsom gekomen dat de investeerders de Britse rechterlijke instanties op grond van deze Unierechtelijke bepaling terecht konden verzoeken om tenuitvoerlegging van de uitspraak.

124. Ik ben het zeker eens met de eerste voorwaarde: het Verenigd Koninkrijk heeft het ICSID-Verdrag in 1966, dus vóór zijn toetreding tot de Gemeenschap in 1973, geratificeerd.(83)

125. Daarentegen ben ik om een aantal redenen niet overtuigd door de conclusies van de Supreme Court met betrekking tot de tweede voorwaarde.

126. Om mijn standpunt toe te lichten zal ik eerst de draagwijdte van artikel 351, eerste alinea, VWEU, waarover in de bestaande rechtspraak inderdaad enige onduidelijkheid kan bestaan, trachten te verhelderen. Het lijkt mij zinvol om de aandacht daarbij eerst op het doel en de bewoordingen van die bepaling te richten.

1)      Doel en bewoordingen van artikel 351, eerste alinea, VWEU

127. Het onmiddellijke doel van artikel 351, eerste alinea, VWEU bestaat erin de rechten van derde staten te beschermen(84) door de lidstaten toe te staan eerdere overeenkomsten na te leven wanneer deze tegen de Unieregels indruisen(85), zonder dat dit een schending van het Unierecht oplevert.(86) Het overkoepelende doel van deze bepaling is echter om lidstaten ervoor te behoeden dat zij, ten gevolge van later aangegane Unierechtelijke verplichtingen, een onrechtmatige handeling verrichten waarvoor zij krachtens de regels van het internationaal publiekrecht door derde landen internationaal aansprakelijk kunnen worden gesteld.

128. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat artikel 351, eerste alinea, VWEU niet van toepassing is wanneer de rechten van derde staten niet in het geding zijn.(87) Deze bepaling kan dan ook niet met succes worden ingeroepen in het geval van overeenkomsten die uitsluitend tussen lidstaten zijn gesloten(88), of in het geval van met derde staten gesloten overeenkomsten, wanneer daarop in betrekkingen tussen lidstaten een beroep wordt gedaan.(89) Zoals in de rechtsleer is benadrukt, heeft het Hof altijd het beginsel erkend dat artikel 351 VWEU geen toepassing kan vinden in betrekkingen tussen de lidstaten.(90)

129. Om die reden heeft het Hof reeds in zijn vroege rechtspraak verduidelijkt dat de uitdrukking „rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten” in artikel 351, eerste alinea, VWEU aldus moet worden opgevat dat daarmee rechten van derde staten, en verplichtingen van de lidstaten worden bedoeld.(91) Lidstaten kunnen geen „rechten” aan eerdere overeenkomsten ontlenen.(92)

130. Deze twee elementen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Alleen wanneer een derde staat een recht heeft dat jegens een lidstaat kan worden ingeroepen, staat het Unierecht die lidstaat toe (maar verplicht het hem er niet toe(93)) om de „desbetreffende verplichting” na te komen.(94) Wanneer een eerdere overeenkomst een lidstaat toestaat, maar niet verplicht, om een maatregel vast te stellen die in strijd is met het Unierecht, ontslaat artikel 351, eerste alinea, VWEU deze lidstaat namelijk niet van de verplichting om de relevante Unieregels in acht te nemen.(95) In dezelfde lijn heeft het Hof geoordeeld dat artikel 351, eerste alinea, VWEU geen toepassing kan vinden wanneer een derde staat de wens te kennen heeft gegeven om de eerdere overeenkomst te beëindigen.(96) Dit moet mijns inziens ook gelden voor een derde staat die er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de eerdere overeenkomst niet wordt nageleefd of die afstand van zijn rechten heeft gedaan.(97)

131. Voor de beantwoording van de vraag of artikel 351, eerste alinea, VWEU in een bepaald geval van toepassing is, is dus van cruciaal belang dat wordt aangeduid dat het recht van de derde staat en de verplichting van de lidstaat onderling verbonden zijn.

132. Hier lijkt het van belang om een onderscheid tussen verschillende soorten overeenkomsten te maken.

133. Bij bilaterale overeenkomsten – dat wil zeggen overeenkomsten tussen één lidstaat en één derde staat – zou de vaststelling of er sprake is van een specifiek recht van een derde staat en een daaraan verbonden verplichting van een lidstaat in de zin van artikel 351, eerste alinea, VWEU, normaliter geen grote problemen moeten opleveren.

134. Bij multilaterale overeenkomsten – dat wil zeggen overeenkomsten waarbij een of meer lidstaten naast een of meer derde staten partij zijn – is de situatie daarentegen niet altijd eenvoudig. In situaties die binnen de Unie spelen en waarin, zoals in casu, slechts twee of meer lidstaten rechtstreeks betrokken zijn, kunnen namelijk vragen rijzen over de toepasselijkheid van artikel 351, eerste alinea, VWEU.(98) In welke omstandigheden is artikel 351, eerste alinea, VWEU dan van toepassing?

135.  In dit verband deel ik de mening van de Commissie dat krachtens artikel 351, eerste alinea, VWEU onderscheid moet worden gemaakt tussen multilaterale overeenkomsten die collectieve verplichtingen bevatten, en multilaterale overeenkomsten die bilaterale of wederkerige verplichtingen bevatten.(99)

136. Bij de eerste categorie overeenkomsten kan het feit dat een verdragsluitende partij een verplichting uit die overeenkomst niet nakomt, het genot door de andere partijen van hun uit de overeenkomst voortvloeiende rechten aantasten of de verwezenlijking van het doel van de overeenkomst op losse schroeven zetten.(100) In die gevallen moeten de verplichtingen uit de overeenkomst worden nagekomen aan een groep staten (erga omnes partes) of aan de internationale gemeenschap in haar geheel (erga omnes). In dergelijke gevallen kan artikel 351, eerste alinea, VWEU wel degelijk van toepassing zijn en dus worden ingeroepen om de geldigheid van een Uniehandeling te betwisten, zelfs in geschillen waarbij alleen actoren uit de Unie betrokken zijn.(101) Deze situaties kunnen in feitelijk opzicht namelijk zuiver een aangelegenheid van lidstaten van de Unie vormen, maar zijn dat in juridisch opzicht niet.

137. Bij de tweede categorie overeenkomsten zal het feit dat een verdragsluitende staat een verplichting uit de eerdere overeenkomst niet nakomt, doorgaans echter slechts een of meer specifieke verdragsluitende staten raken, namelijk de staten die door de situatie in kwestie worden getroffen. In die gevallen is er geen sprake van inmenging in het genot van de rechten van andere verdragsluitende staten krachtens de overeenkomst.(102) Indien dat het geval is, volgt hieruit dat artikel 351, eerste alinea, VWEU in die gevallen, wanneer de verdragsluitende staten die door de niet-nakoming van een lidstaat worden geraakt, andere lidstaten zijn, niet van toepassing is. Aangezien in die gevallen geen recht van een derde staat in het geding is, hoeft het Unierecht niet buiten toepassing te worden gelaten om te voorkomen dat een lidstaat op grond daarvan internationaal aansprakelijk kan worden gesteld.

138.  Ik voeg daar in dit verband aan toe dat ik het op dit punt ook eens ben met de Commissie dat een louter feitelijk belang (in tegenstelling tot een juridisch belang) van de verdragsluitende staten waarmee wordt gewaarborgd dat alle andere verdragsluitende staten zich aan een multilaterale overeenkomst houden, niet volstaat om artikel 351, eerste alinea, VWEU te kunnen toepassen.(103) In deze bepaling wordt de term „rechten” gebruikt, waarnaar ook in de desbetreffende rechtspraak van het Hof steeds is verwezen.(104)

2)      Een bepaling met verstrekkende gevolgen en een algemene, maar niet al te ruime, draagwijdte

139. Zoals de Supreme Court terecht heeft geoordeeld, heeft artikel 351 VWEU een algemene draagwijdte: het is van toepassing op elke internationale overeenkomst, ongeacht het onderwerp, die gevolgen kan hebben voor de toepassing van de Unieverdragen.(105)

140. Dit betekent echter niet dat de uitzondering van de eerste alinea een ruime draagwijdte heeft. Het is belangrijk om in het achterhoofd te houden dat artikel 351, eerste alinea, VWEU afwijkt van het voorrangsbeginsel, een van de centrale pijlers waarop de rechtsorde van de Unie stoelt. Wanneer de voorwaarden zijn vervuld, kan elke bepaling in een eerdere overeenkomst, behalve in uitzonderlijke omstandigheden(106), voorrang hebben op elke daarmee strijdige bepaling van het Unierecht, met inbegrip van het primaire recht.(107) Dit geldt ongeacht de gevolgen voor de rechten en belangen van de andere lidstaten en voor de goede werking van de Unie zelf die kunnen ontstaan wanneer die Unieregels niet worden toegepast.

141. Gelet op de verstrekkende gevolgen die de toepassing van deze bepaling kan meebrengen, is het uitleggingsbeginsel dat uitzonderingen strikt dienen te worden uitgelegd om te voorkomen dat algemene regelingen worden uitgehold, in deze context uiteraard bijzonder relevant.(108)

142. Gelet op het voorgaande ga ik nu in op de relevante passages in het bestreden arrest.

c)      Artikel 351, eerste alinea, VWEU in het bestreden arrest

143. In de onderhavige zaak was de kernvraag, zoals de Supreme Court heeft aangegeven(109), of de betrokken eerdere overeenkomst de lidstaat in kwestie verplichtingen oplegde waarvan derde staten die daarbij partij waren, nog nakoming konden eisen. Voor het antwoord daarop heeft de Supreme Court in het bestreden arrest een beoordeling verricht van de op één lidstaat (het Verenigd Koninkrijk) rustende verplichting uit één internationale overeenkomst (het ICSID-Verdrag) om de uitspraak ten uitvoer te leggen.

144. De benadering van de Supreme Court op dit punt is naar mijn mening in drie opzichten problematisch.

145. Ten eerste is in de analyse van de Supreme Court, die vrijwel volledig is toegespitst op de verplichtingen van het Verenigd Koninkrijk krachtens artikel 54 van het ICSID-Verdrag, geen overeenkomstig recht van derde staten vastgesteld.

146. Zoals hierboven is uiteengezet, kan het belang van het verband tussen deze twee elementen in de zin van artikel 351, eerste alinea, VWEU moeilijk worden overschat. Krachtens deze bepaling moet een derde staat die partij is bij dat Verdrag, hieraan een recht ontlenen waarvan het de nakoming door de betrokken lidstaat kan eisen.

147. Hieraan kan dus niet worden voorbijgegaan. Indien de Britse rechterlijke instanties bijvoorbeeld geweigerd hadden om de betrokken uitspraak ten uitvoer te leggen(110), had elke derde staat die partij is bij het ICSID-Verdrag (thans ruim 150 landen), het Verenigd Koninkrijk dan internationaal aansprakelijk kunnen stellen voor die weigering, en stappen tegen die staat kunnen ondernemen via de procedures waarin het internationale recht voorziet(111) om staking van de onrechtmatige handeling en/of vergoeding van de veroorzaakte schade te vorderen? Die vraag is, ondanks het belang ervan, in het bestreden arrest niet aan de orde gekomen.

148. Ten tweede komt het mij voor dat de Supreme Court bij de vaststelling of er een verplichting aan een derde staat moest worden nagekomen, een nogal lage maatstaf heeft gehanteerd. Daarmee bedoel ik dat de voorwaarden waaronder een verplichting uit een internationale overeenkomst als collectief (in casu erga omnes partes) en niet als bilateraal of wederkerig moet worden beschouwd, eenvoudig worden vervuld wanneer de redenering van de Supreme Court wordt gevolgd.

149. In het bestreden arrest ontbreekt het zeker niet aan verwijzingen naar internationale en academische bronnen, maar bij nader onderzoek lijkt geen van die bronnen ter zake specifiek of beslissend. Met uitzondering van twee verklaringen(112) zijn alle andere bronnen op dit punt nogal vaag. De Supreme Court heeft zijn conclusies impliciet afgeleid.(113) Het merendeel van die bronnen lijkt er in mijn ogen op te wijzen dat de partijen bij het ICSID-Verdrag er algemeen belang bij hebben dat de overeenkomst in alle omstandigheden in acht wordt genomen.(114) Zoals hierboven reeds is verklaard, volstaat dit echter niet om artikel 351, eerste alinea, VWEU te kunnen toepassen.

150. Ten derde begrijp ik weliswaar dat de hoofdvraag die de Supreme Court moest beantwoorden, betrekking had op de gevolgen van het ICSID-Verdrag voor het Verenigd Koninkrijk (die neerkomt op het volgende: „Is het Verenigd Koninkrijk krachtens dit Verdrag verplicht om de uitspraak ten uitvoer te leggen?”), maar kon die vraag niet „klinisch geïsoleerd” van de context van het geschil worden onderzocht.

151. De juridische en feitelijke situatie van het geschil was namelijk tamelijk ingewikkeld omdat daarbij drie verschillende staten (het Verenigd Koninkrijk, Roemenië en Zweden) en twee verschillende internationale overeenkomsten (het BIT en het ICSID-Verdrag) betrokken waren.

152. Bij de uitspraak was schadevergoeding aan de investeerders toegekend op grond dat Roemenië volgens het scheidsgerecht inbreuk had gemaakt op het BIT door geen eerlijke en billijke behandeling van de investeringen te waarborgen, het gewettigde vertrouwen van de investeerders te schenden en niet op transparante wijze te handelen.(115) De materiële verplichtingen van Roemenië ten aanzien van Zweden waren dus neergelegd in het BIT. De op Roemenië rustende verplichting aan Zweden om de aan de betrokken Zweedse onderdanen toegekende schadevergoeding te betalen, was ook gebaseerd op het BIT, namelijk op artikel 8, lid 6 ervan.(116)

153. In wezen heeft de Supreme Court, door slechts één procedurele kwestie die in het geschil is gerezen te beoordelen en aan één internationale overeenkomst voorbij te gaan, geen oog gehad voor de aan het geschil ten grondslag liggende rechtsverhouding, namelijk die tussen Roemenië enerzijds en Zweden en zijn onderdanen anderzijds.

154. Volgens de uitlegging die de Supreme Court aan artikel 351, eerste alinea, VWEU heeft gegeven, worden bepaalde zuiver interne Unie-aangelegenheden – die uitsluitend lidstaten en hun onderdanen, niet alleen feitelijk maar ook rechtens, aangaan – beheerst door de bepalingen van eerdere internationale overeenkomsten, ook al vallen zij binnen de werkingssfeer van de Unieverdragen en zijn zij in strijd zijn met bepaalde Unieregels. In mijn opvatting is dat onverenigbaar met de bewoordingen van artikel 351, eerste alinea, VWEU en niet noodzakelijk om het doel ervan te bereiken. Die uitlegging strookt evenmin met eerdere rechtspraak waaruit blijkt dat deze bepaling niet van toepassing is op betrekkingen binnen de Unie.

155. Deze ruime lezing van artikel 351, eerste alinea, VWEU zou er ook toe leiden dat particulieren bindende Unieregels in bepaalde omstandigheden betrekkelijk eenvoudig kunnen omzeilen.(117) In dat verband mag er niet aan worden voorbijgegaan dat artikel 351 VWEU eerst en vooral betrekking heeft op betrekkingen tussen staten. Zoals het Hof heeft vastgesteld, is het een neutrale bepaling die de aard van de eventueel uit eerdere overeenkomsten voortvloeiende rechten niet kan wijzigen. Hieruit volgt dat „deze bepaling aan particulieren die zich beroepen op een [eerdere] overeenkomst, geen rechten [toekent] die de nationale rechterlijke instanties van de lidstaten hebben te handhaven. Evenmin doet zij afbreuk aan de rechten die particulieren aan een dergelijke overeenkomst zouden kunnen ontlenen”(118).

156. Bijgevolg is de vraag of particulieren (zoals de investeerders) een recht aan een eerdere overeenkomst ontlenen, grotendeels irrelevant voor de toepassing van artikel 351, eerste alinea, VWEU. Particulieren kunnen zich slechts indirect op deze bepaling beroepen, voor zover zij kunnen aantonen dat een lidstaat er krachtens een Unierechtelijke bepaling of maatregel toe gehouden is om een verplichting die krachtens een eerdere overeenkomst ten aanzien van een derde staat is aangegaan, niet na te komen, waardoor die lidstaat internationaal aansprakelijk kan worden gesteld.

157. Concluderend ben ik van mening dat de Supreme Court artikel 351, eerste alinea, VWEU in zijn bestreden arrest onjuist heeft uitgelegd en toegepast door aan deze bepaling een te ruime draagwijdte toe te kennen. In het bijzonder heeft de Supreme Court het begrip „rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten” onjuist uitgelegd door niet naar behoren te beoordelen hoe dit begrip in de context van multilaterale overeenkomsten moet worden onderzocht, met name wanneer daarbij geen derde staten of onderdanen daarvan betrokken zijn.

158. Om de in de punten 113 tot en met 120 uiteengezette reden moet het tweede middel van de Commissie evenwel worden afgewezen.

E.      Derde middel: schending van artikel 267 VWEU

1.      Argumenten van partijen

159. Met haar derde middel betoogt de Commissie dat de Supreme Court, door het bestreden arrest uit te spreken zonder het Hof om een prejudiciële beslissing te hebben verzocht, artikel 267 VWEU op twee punten geschonden.

160. De Commissie voert aan dat deze rechterlijke instantie de verplichting van artikel 267, eerste alinea, onder b), VWEU niet is nagekomen door niet te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de geldigheid van het besluit tot inleiding en het bevel tot opschorting. Volgens de Commissie komen deze besluiten door het bestreden arrest te vervallen. Door geen uitvoering te geven aan deze besluiten – volgens welke de standstillverplichting moest worden nageleefd, zodat de betrokken steun niet kon worden uitbetaald – heeft de Supreme Court dus gehandeld alsof die handelingen ongeldig waren.

161. Voorts stelt de Commissie dat de Supreme Court, als rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, de verplichting van artikel 267, derde alinea, VWEU niet is nagekomen door geen vraag voor te leggen over de uitlegging van artikel 351, eerste alinea, VWEU. In het bestreden arrest was de Supreme Court genoodzaakt Unierechtelijke begrippen uit te leggen die controversieel waren en die in de rechtspraak van de Unie niet toereikend waren onderzocht.

2.      Beoordeling

162. Ik richt mijn analyse van het onderhavige middel eerst op het tweede argument van de Commissie.

163. Om te beginnen hoef ik er nauwelijks op te wijzen dat de Supreme Court „een nationale rechterlijke instantie [is] waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep” in de zin van artikel 267 VWEU. Een dergelijke rechterlijke instantie dient krachtens artikel 267 VWEU in beginsel dus om een prejudiciële beslissing te verzoeken wanneer voor het doen van haar uitspraak een Unierechtelijke bepaling moet worden uitgelegd.

164. Volgens vaste rechtspraak kunnen rechterlijke instanties die in laatste aanleg uitspraak doen, hiervan in twee soorten omstandigheden echter afzien, ondanks de verwijzingsverplichting van artikel 267 VWEU.

165. Ten eerste hoeft er geen verzoek om een prejudiciële beslissing te worden ingediend wanneer er sprake is van een acte clair, dat wil zeggen wanneer de juiste toepassing van het Unierecht zo voor de hand ligt dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord. In dat verband heeft het Hof toegevoegd dat de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, alvorens tot het besluit te komen dat bij de uitlegging van een bepaling redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan, ervan overtuigd dient te zijn dat de gehanteerde oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten die in laatste aanleg uitspraak doen, en voor het Hof.(119)

166. Ten tweede hoeft de verwijzingsverplichting niet te worden nagekomen wanneer er sprake is van een acte éclairé, dat wil zeggen wanneer „de opgeworpen vraag zakelijk gelijk is aan een vraag welke reeds in een gelijksoortig geval voorwerp van een prejudiciële beslissing is geweest”, of wanneer „het aan de orde zijnde punt met betrekking tot het recht is beslecht door vaste rechtspraak van het Hof, welke ook de procedures zijn die aanleiding hebben gegeven tot deze rechtspraak, zelfs indien de aan de orde zijnde vraagstukken niet volledig gelijk zijn”(120).

167. Meer in het algemeen heeft het Hof geoordeeld dat bij de beoordeling of een rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, van verwijzing kan afzien, „rekening [moet] worden gehouden met de specifieke kenmerken van het Unierecht, met de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en met het gevaar voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie”(121).

168. Hierboven heb ik uiteengezet waarom ik van mening ben dat de Supreme Court artikel 351, eerste alinea, VWEU in casu onjuist heeft uitgelegd. Het enkele feit dat een rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, een onjuiste uitlegging heeft gegeven aan een Unierechtelijke bepaling zonder het Hof krachtens artikel 267 VWEU daarover een vraag te stellen, betekent echter niet dat die instantie noodzakelijkerwijs haar verwijzingsverplichting heeft geschonden. Het vormt hooguit één aanwijzing dat dit het geval kan zijn.

169. In de onderhavige zaak duiden verschillende andere elementen er echter op dat noch de bewoordingen van de bepaling zelf, noch de rechtspraak van het Hof een duidelijk antwoord boden op de uitleggingsvragen waarvoor de Supreme Court zich gesteld zag.

170. Ten eerste is het duidelijk dat de relatief beknopte bewoordingen van artikel 351, eerste alinea, VWEU geen eenduidige aanwijzingen bieden met betrekking tot de uitleggingsvragen die voor de Supreme Court waren gerezen. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, verschilden de partijen hierover sterk van mening. Het lijkt me dat beide partijen argumenten hebben aangevoerd die, althans op het eerste gezicht, niet kennelijk ongegrond konden worden verklaard.

171. Ten tweede waren de beslissingen van de rechterlijke instanties van de Unie inzake artikel 351, eerste alinea, VWEU die door de partijen waren aangehaald en door de Supreme Court waren onderzocht, gering in aantal en van gering belang. Meer bepaald waren de in casu cruciale vragen in geen van die beslissingen uitdrukkelijk en rechtstreeks aan bod gekomen. Uit de motivering van het bestreden arrest blijkt zelfs dat de uitlegging waarop de Supreme Court zich had gebaseerd, een „samenraapsel” (als ik het zo mag zeggen) van een aantal arresten van het Hof vormde. Bovendien komt uit deze motivering ook naar voren dat in een aantal „samenraapsels” van andere arresten van het Hof mogelijk een andere lezing van artikel 351, eerste alinea, VWEU werd gesuggereerd.(122)

172. Ten derde valt ook moeilijk in te zien hoe met zekerheid kan worden geconcludeerd dat de door de Supreme Court gevolgde uitlegging van artikel 351, eerste alinea, VWEU „even evident” zou zijn voor de rechterlijke instanties van de Unie en de rechterlijke instanties van de andere lidstaten die in laatste aanleg uitspraak doen. De Supreme Court wist dat niet alleen bij de rechterlijke instanties van de Unie, maar ook in de lopende nationale procedures argumenten op grond van artikel 351 VWEU en het ICSID-Verdrag waren aangevoerd. Vanwege het aantal gevoerde procedures en het feit dat die zaken bij rechterlijke instanties in verschillende rechtsgebieden aanhangig waren, had de Supreme Court op zijn minst bijzonder voorzichtig te werk moeten gaan.

173. Bovendien was de Supreme Court er door de Commissie van in kennis gesteld dat één nationale rechterlijke instantie, de Nacka Tingsrätt (rechter in eerste aanleg Nacka, Zweden), een vonnis had gewezen waarin de op artikel 351, eerste alinea, VWEU gebaseerde vorderingen van de investeerders waren afgewezen op basis van een uitlegging van die bepaling die conflicteerde de uitlegging die de Supreme Court uiteindelijk heeft omarmd. Het gevaar van uiteenlopende standpunten over de betekenis en de draagwijdte van artikel 351, eerste alinea, VWEU, en dus van tegenstrijdige rechterlijke beslissingen ter zake, bestond dus wel degelijk.

174. In dit verband herinner ik eraan dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, wanneer een rechterlijke instantie van een lidstaat of van verschillende lidstaten uiteenlopende uitspraken doet over de uitlegging van een op het hoofdgeding toepasselijke bepaling van het Unierecht en de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet hiervan in kennis wordt gebracht, deze rechterlijke instantie bijzonder zorgvuldig te werk moet gaan bij de beoordeling of er redelijkerwijs toch geen twijfel bestaat over de juiste uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht en met name rekening houden met het doel van de prejudiciële procedure, namelijk een uniforme uitlegging van het Unierecht verzekeren.(123)

175. Ten vierde lijkt de Supreme Court geen oog te hebben gehad voor het grondwettelijke belang van de rechtsvraag waarover hij heeft besloten uitspraak te doen, noch voor de mogelijke gevolgen van zijn beslissing voor de rechtsorde van de Unie als geheel. Zoals reeds gesteld vormt artikel 351, eerste alinea, VWEU nagenoeg een vrijbrief voor inperking van de werking van het beginsel van voorrang van het Unierecht. Gezien het belang van dit beginsel voor het rechtsstelsel van de Unie hadden de gevolgen van een ruime lezing van die Verdragsbepaling de Supreme Court niet kunnen zijn ontgaan.

176. Bovendien merk ik op dat zowel de High Court als de Court of Appeal, anders dan de Supreme Court, had geweigerd om de toepasselijkheid van artikel 351, eerste alinea, VWEU te beoordelen, aangezien die vraag in de procedure in de zaak European Food voor de rechterlijke instanties van de Unie was opgeworpen en daardoor dus het gevaar bestond dat zij een uitspraak zouden doen die in strijd was met die van de Unierechter.(124)

177. Bijgevolg is de Supreme Court, door te oordelen over de gegrondheid van de vordering van de investeerders op grond van artikel 351, eerste alinea, VWEU, mijns inziens voorbijgegaan aan i) „de specifieke kenmerken van het Unierecht” en ii) „het gevaar voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie”. Volgens de reeds aangehaalde rechtspraak moeten de nationale rechterlijke instanties die in laatste aanleg uitspraak doen, deze elementen in aanmerking nemen bij de beoordeling of zij in een bepaalde situatie verplicht zijn om een vraag krachtens artikel 267, derde alinea, VWEU naar het Hof te verwijzen.

178. Ten vijfde en ten slotte ben ik van mening dat, gelet op de omstandigheden van deze zaak, de beslissing van de Supreme Court om geen verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU in te dienen, buiten de speelruimte valt waarover instanties die rechtsprekende taken uitoefenen dienen te beschikken. Uit de in deze conclusie onderzochte elementen tekent zich een juridisch ingewikkelde zaak af, waar nog bij komt dat er verscheidene administratieve en gerechtelijke procedures in de Unie zijn gevoerd, waarin de kernvragen betrekking hadden op de toepassing van verschillende Unierechtelijke regels en beginselen. Meer bepaald was de uitlegging van artikel 351, eerste alinea, VWEU geen ondergeschikte of secundaire kwestie – hetgeen voor proceseconomie had kunnen pleiten – maar een kwestie die „de kern van het onderhavige geschil raakt”.(125)

179. Ik zie daarenboven niets concreets waaruit kan blijken dat er bijzondere redenen waren om de zaak met spoed te behandelen. Het feit dat de Supreme Court niet heeft verzocht om een prejudiciële beslissing kan evenmin worden beschouwd als het resultaat van een onbeduidende nalatigheid, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn wanneer een rechtsvraag niet door de partijen is opgeworpen, of wanneer zij hun standpunten daarover niet volledig hebben kunnen uitwisselen. Een aantal partijen in de procedure had de Supreme Court namelijk meermaals verzocht het Hof een vraag te stellen over de juiste uitlegging van artikel 351, eerste alinea, VWEU.

180. Naar mijn mening kon de Supreme Court in het licht van de omstandigheden van de onderhavige zaak dan ook niet op aannemelijke wijze concluderen dat vanwege de bewoordingen van artikel 351, eerste alinea, VWEU en/of de bestaande Unierechtspraak i) redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kon bestaan over de uitlegging die aan deze bepaling moest worden gegeven, en ii) de gekozen uitlegging even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de Unie en de rechterlijke instanties van de andere lidstaten die in laatste aanleg uitspraak doen. Bijgevolg is de Supreme Court, door geen vragen over de uitlegging van artikel 351, eerste alinea, VWEU aan het Hof voor te leggen, de krachtens artikel 267, derde alinea, VWEU op hem rustende verplichting niet nagekomen.

181. In die omstandigheden ben ik van mening dat het derde middel gegrond is en de andere punten van kritiek van de Commissie niet hoeven te worden onderzocht. (126)

F.      Vierde middel: schending van artikel 108, lid 3, VEU

1.      Argumenten van partijen

182. Met haar vierde middel betoogt de Commissie dat het Verenigd Koninkrijk artikel 108, lid 3, heeft geschonden.

183. De Commissie benadrukt dat de uitspraak uitvoerbaar was geworden doordat de aangezochte lagere rechterlijke instanties in het Verenigd Koninkrijk de opschorting van de tenuitvoerlegging van die uitspraak ongedaan hadden gemaakt. Het arrest van de Supreme Court had dus tot gevolg dat de in de uitspraak vermelde bedragen moesten worden uitbetaald. Volgens de Commissie gaat dat lijnrecht in tegen de standstillverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU.

184. De Commissie voegt hieraan toe dat de Supreme Court ook is voorbijgegaan aan de vaste rechtspraak volgens welke de tenuitvoerlegging van definitieve uitspraken van nationale rechterlijke instanties die rechtstreeks in tegenspraak zijn met de standstillverplichting, kan worden verhinderd op basis van het verbod op toekenning van staatssteun die niet naar behoren is goedgekeurd.(127)

2.      Beoordeling

185. Hoewel het juridische betoog van de Commissie in beginsel gegrond lijkt, moet dit middel naar mijn mening worden afgewezen.

186. Krachtens artikel 108, lid 3, VWEU moeten de lidstaten elke maatregel tot invoering van nieuwe steun of wijziging van bestaande steun bij de Commissie aanmelden en mogen zij een dergelijke maatregel voorts niet ten uitvoer leggen zolang de Commissie geen definitief besluit heeft genomen over deze maatregel. Deze tweeledige verplichting (aanmelding en standstill) beoogt te waarborgen dat een steunmaatregel geen gevolgen heeft voordat de Commissie een redelijke termijn heeft gehad om de voorgenomen steun nauwkeurig te onderzoeken en, in voorkomend geval, de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Het uiteindelijke doel is uiteraard de mogelijkheid te vermijden dat er onverenigbare steun aan de begunstigden kan worden toegekend.(128)

187. In de onderhavige zaak was de betrokken steunmaatregel (betaling door Roemenië van de schadevergoeding die bij de uitspraak aan de investeerders was toegekend(129)) reeds door de Commissie onderzocht en in het definitieve besluit van 2015 als onverenigbare staatssteun aangemerkt.

188. Het klopt dat het definitieve besluit van de Commissie door het Gerecht al nietig was verklaard toen de Supreme Court zijn bestreden arrest wees. Tegen het arrest van het Gerecht was echter al een hogere voorziening aanhangig bij het Hof.

189. Bovendien had de procedure tot nietigverklaring voor de Unierechter geen betrekking op de rechtmatigheid van het besluit tot inleiding en/of het bevel tot opschorting Het kan zinvol zijn erop te wijzen dat de investeerders niet waren opgekomen tegen de rechtmatigheid van het besluit tot inleiding, terwijl zij dat in beginsel wel hadden kunnen doen.(130) Daarentegen hadden zij de rechtmatigheid van het bevel tot opschorting eerst wel aangevochten, maar die vordering is later ingetrokken.(131)

190. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat handelingen van de instellingen van de Unie in beginsel worden vermoed rechtmatig te zijn en dus rechtsgevolgen in het leven te roepen zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard.(132)

191. Voorts kan het arrest van het Gerecht niet aldus worden gelezen, zelfs niet impliciet, dat het besluit tot inleiding en het bevel tot opschorting eveneens onrechtmatig waren. Volgens vaste rechtspraak is de nietigverklaring van een Uniehandeling niet noodzakelijkerwijs van invloed op de voorbereidende handelingen, aangezien de procedure ter vervanging van de nietig verklaarde handeling in beginsel weer mag worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan.(133)

192. In casu was het definitieve besluit van 2015 door het Gerecht nietig verklaard om een reden die specifiek betrekking had op het onderzochte besluit.(134) Ook al zou het Hof die vergissing van de Commissie in hogere voorziening hebben bevestigd, dan nog zou de rechtmatigheid van de besluiten die de Commissie in een eerder stadium van de procedure had vastgesteld, daardoor niet zijn aangetast. Die vergissing zou voor de Commissie namelijk tot gevolg hebben gehad dat zij haar grondige onderzoek naar de vermeende steun opnieuw moest beginnen en vervolgens een nieuw besluit tot beëindiging van de procedure moest vaststellen, dat moest stroken met de conclusies van de rechterlijke instanties van de Unie.

193. Aangezien het besluit tot inleiding en het bevel tot opschorting van kracht waren en rechtsgevolgen sorteerden, gold de standstillverplichting bijgevolg nog steeds voor de vermeende steun, ongeacht de status van het definitieve besluit van 2015.(135)

194. In dit verband wil ik eraan herinneren dat het in artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU neergelegde verbod op uitbetaling van voorgenomen steun volgens vaste rechtspraak rechtstreekse werking heeft en daarom onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd(136), ook door nationale rechterlijke instanties.(137) Bijgevolg kan een nationale rechterlijke instantie geen uitbetaling gelasten van steun die niet bij de Commissie is aangemeld, steun waarvan de verenigbaarheid met de interne markt door de Commissie wordt onderzocht of, erger nog, steun die reeds als onverenigbaar met de interne markt is aangemerkt, zonder inbreuk te maken op artikel 108, lid 3, VWEU. Een dergelijke vordering tot uitbetaling moet in beginsel worden afgewezen.(138)

195.  Doordat de opschorting van de tenuitvoerlegging van de uitspraak in het bestreden arrest ongedaan is gemaakt, heeft dat arrest dus onvermijdelijk tot gevolg gehad dat Roemenië de vermeende steun in beginsel moest uitbetalen, in weerwil van de standstillverplichting. Die situatie kan een schending van artikel 108, lid 3, VWEU opleveren.

196. Het is juist dat in artikel 108, lid 3, VWEU – zoals het Verenigd Koninkrijk in zijn antwoord op de aanmaningsbrief van de Commissie heeft opgemerkt – een verplichting is neergelegd die in beginsel rust op de lidstaat die de vermeende steun toekent.(139) Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zijn de lidstaten krachtens artikel 4, lid 3, VEU echter verplicht om elkaar te steunen teneinde de naleving van het Unierecht te vergemakkelijken en om zich te onthouden van maatregelen die de naleving ervan kunnen belemmeren of in gevaar kunnen brengen.(140)

197. Ik deel dan ook het standpunt van de Commissie dat het Verenigd Koninkrijk zelf verantwoordelijk kan worden geacht voor een inbreuk op artikel 108, lid 3, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 3, VEU, indien een van zijn maatregelen ertoe leidt dat de standstillverplichting met betrekking tot een vermeende steunmaatregel niet wordt nagekomen.

198. Nochtans wijs ik erop dat de Commissie in casu geen informatie heeft verstrekt over de wijze en het tijdstip waarop de door het bestreden arrest mogelijk gemaakte tenuitvoerlegging van de uitspraak in het Verenigd Koninkrijk ertoe heeft geleid dat de daarin vermelde bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.

199. Ik herinner er in dit verband aan dat het in een inbreukprocedure aan de Commissie staat om de gestelde schendingen aan te tonen en het Hof alle daartoe noodzakelijke gegevens te verschaffen, waarbij zij zich niet op enig vermoeden kan baseren.(141) Daarnaast is het vaste rechtspraak dat een inbreukprocedure enkel kan worden gevoerd wanneer daadwerkelijk inbreuk is gepleegd op het Unierecht. Loutere beweringen over mogelijke toekomstige inbreuken of een gevaar daarvoor kunnen daarentegen niet worden aanvaard.(142)

200. Ook al ben ik het eens met de Commissie dat het bestreden arrest in beginsel een aan het Verenigd Koninkrijk aan te rekenen niet-nakoming van de standstillverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU kan opleveren, zie ik geen bewijs waaruit blijkt dat die niet-nakoming zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.

201. Om die reden is het vierde middel van de Commissie mijns inziens ongegrond.

VI.    Kosten

202. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

203. Aangezien de vordering van de Commissie grotendeels is toegewezen, moet het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

VII. Conclusie

204. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:

–        vast te stellen dat het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland inbreuk heeft gemaakt op artikel 4, lid 3, VEU juncto artikel 127, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord, aangezien de Supreme Court in zijn arrest van 19 februari 2020 in de zaak Micula tegen Roemenië heeft geweigerd de behandeling van de zaak te schorsen en uitspraak heeft gedaan over de uitlegging van artikel 351, eerste alinea, VWEU, terwijl over diezelfde kwestie nog geldende besluiten waren vastgesteld door de Commissie en daarover een beslissing van de rechterlijke instanties van de Unie werd verwacht;

–        vast te stellen dat het Verenigd Koninkrijk inbreuk heeft gemaakt op artikel 267, derde alinea, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 127, lid 1, VWEU, aangezien de Supreme Court als rechter in laatste aanleg het Hof niet heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van Unierecht dat geen acte clair of acte éclairé was;

–        het beroep voor het overige te verwerpen;

–        het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland in de kosten te verwijzen.

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      Mertens de Wilmars, J., en Verougstraete, I.M., „Proceedings Against Member States for failure to fulfil their obligations”, Common Market Law Review, deel 7, nr. 4, 1970, blz. 389 en 390. Zie ook de enkele jaren later gepubliceerde conclusie van advocaat-generaal Warner in de zaak Bouchereau (30/77, EU:C:1977:141, blz. 2020).

3      Zie recentelijk arrest van 28 januari 2020, Commissie/Italië (Richtlijn bestrijding van betalingsachterstand) (C‑122/18, EU:C:2020:41, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

4      Zie met name arresten van 12 november 2009, Commissie/Spanje (C‑154/08, EU:C:2009:695), en 4 oktober 2018, Commissie/Frankrijk (Roerende voorheffing) (C‑416/17, EU:C:2018:811). Zie ook advies 1/09 (Invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011 (EU:C:2011:123, punt 87).

5      Een punt dat het Hof herhaaldelijk heeft benadrukt en waarmee ik het volledig eens ben. Zie bijvoorbeeld arresten van 9 december 2003, Commissie/Italië (C‑129/00, EU:C:2003:656, punt 32), en 7 juni 2007, Commissie/Griekenland (C‑156/04, EU:C:2007:316, punt 52).

6      Deze internationale overeenkomsten worden hierna „eerdere overeenkomsten” genoemd.

7      PB 2020, L 29, blz. 7; hierna: „terugtrekkingsakkoord”.

8      T‑624/15, T‑694/en T‑704/15, EU:T:2019:423.

9      Arrest Commissie/European Food e.a. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50).

10      Arrest van 6 maart 2018 (C‑284/16, EU:C:2018:158). In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat een arbitragebeding in een bilateraal investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije onverenigbaar was met het Unierecht.

11      C‑333/19, EU:C:2022:749.

12      [2017] EWHC 31 (Comm).

13      [2018] EWCA 1801.

14      Zie met name de artikelen 92‑95 van het terugtrekkingsakkoord.

15      Zie met name de artikelen 86‑91 van het terugtrekkingsakkoord.

16      Cursivering van mij.

17      Conclusie in de zaak Portugal/Commissie (C‑365/99, EU:C:2001:184, punt 16).

18      Zie onder meer arrest van 28 maart 2019, Commissie/Ierland (Systeem voor opvang en behandeling van afvalwater) (C‑427/17, EU:C:2019:269, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

19      Zie bijvoorbeeld beschikking van 8 april 2020, Commissie/Polen (C‑791/19 R, EU:C:2020:277, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Cursivering van mij.

20      Zie in die zin arresten van 20 maart 2014, Commissie/Polen (C‑639/11, EU:C:2014:173, punt 57), en 20 maart 2014, Commissie/Litouwen (C‑61/12, EU:C:2014:172, punt 62).

21      Zie over dit beginsel bijvoorbeeld arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 54).

22      Zie in die zin arresten van 21 september 1989, Commissie/Griekenland (68/88, EU:C:1989:339, punt 9), en 1 oktober 1998, Commissie/Italië (C‑285/96, EU:C:1998:453, punt 13).

23      Zie voor enige vergelijkende en historische achtergrond van deze procedure bijvoorbeeld Guyomar, G., Le défaut des parties à un différend devant les juridictions internationales, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Parijs, 1960, en U.S. Supreme Court (hoogste rechterlijke instantie, Verenigde Staten), 30 maart 1885, Thomson and others v. Wooster, 114 U.S. 104 (1885).

24      Artikel 41 van het Statuut van het Hof en artikel 156, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering.

25      Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Portugal/Commissie (C‑365/99, EU:C:2001:184, punt 17).

26      Dit gezegde is naar wordt beweerd afkomstig uit de fabel „De muilezel” van de Griekse dichter Aesopus (620‑564 v.Chr.).

27      Zie in die zin arrest van 22 oktober 2002, Roquette Frères (C‑94/00, EU:C:2002:603, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28      Artikel 3, lid 3, eerste alinea, VEU.

29      Artikel 26, lid 2, VWEU.

30      Protocol (nr. 27) betreffende de interne markt en de mededinging.

31      Artikelen 101‑106 VWEU.

32      Artikelen 107‑109 VWEU.

33      Zie met name arrest van 18 juli 2007, Lucchini (C‑119/05, EU:C:2007:434, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34      Zie met name arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755, punt 41). Zie in die zin ook arrest van 23 januari 2019, Fallimento Traghetti del Mediterraneo (C‑387/17, EU:C:2019:51, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35      Zie arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755, punten 28‑31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36      Ibidem, punt 41.

37      Zie in die zin arresten van 25 juli 2018, Georgsmarienhütte e.a. (C‑135/16, EU:C:2018:582, punt 24), en, naar analogie, 14 december 2000, Masterfoods en HB (C‑344/98, EU:C:2000:689, punt 57).

38      Cursivering van mij.

39      Punt 25 van het bestreden arrest. Zie voor de beslissing van het Hof in die zaak beschikking van 21 september 2022, Romatsa e.a. (C‑333/19, EU:C:2022:749).

40      Zie punten 22 en 23 supra.

41      Punt 97 van het bestreden arrest.

42      Punten 98‑100 van het bestreden arrest.

43      Punten 101‑108 van het bestreden arrest.

44      Punten 109‑117 van het bestreden arrest.

45      Zie punten 14 en 15 van deze conclusie voor de artikelen 53 en 54 van het ICSID-Verdrag. Artikel 69 van dat verdrag bepaalt enkel dat „[d]e verdragsluitende staten [...] de wettelijke en andere maatregelen [nemen], welke nodig zijn om de bepalingen van dit verdrag van kracht te doen zijn op hun grondgebied”.

46      Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207, punt 66).

47      Ik begrijp dat de High Court en de Court of Appeal dat in de Britse procedure in dit verband ook hadden geconcludeerd (zie punt 42 van het bestreden arrest).

48      Zie met name punt 56 van het bestreden arrest.

49      Zie punten 2, 51, 52, 56 en 116 van het bestreden arrest.

50      Zie met name de overwegingen 44 en 126‑129 van het definitieve besluit van 2015. De Commissie had artikel 351, eerste alinea, VWEU ook in het besluit tot inleiding buiten toepassing gelaten.

51      Zie met name punt 100 van het bestreden arrest.

52      In het voorbijgaan voeg ik hieraan toe dat er geen soortgelijke uitdrukking voorkomt in de meest relevante internationale bronnen, zoals het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: „Verdrag van Wenen”) en de ontwerpartikelen van de VN-Commissie voor Internationaal Recht inzake staatsaansprakelijkheid wegens internationale onrechtmatige daad (hierna: „VN-ontwerpartikelen”).

53      Zie in die zin arrest van 22 juni 2021, Venezuela/Raad (Geraaktheid van een derde staat) (C‑872/19 P, EU:C:2021:507, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54      Zie punt 115 infra.

55      Ik ben het dus niet geheel eens met advocaat-generaal Mischo, die in zijn conclusie in de gevoegde zaken Commissie/Portugal (C‑62/98 en C‑84/98, EU:C:1999:509, punt 56) heeft gesteld dat artikel 351, eerste alinea, VWEU „slechts een declaratoire” betekenis heeft.

56      Arrest van 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie (C‑402/05 P en C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punt 304). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in die zaak (EU:C:2008:11, punten 30 en 31). Zie ook meer in het algemeen arrest van 2 september 2021, Republiek Moldavië (C‑741/19, EU:C:2021:655, punt 42).

57      Zie met name arresten van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98), en 15 september 2011, Commissie/Slowakije (C‑264/09, EU:C:2011:580).

58      Zoals in de door de Supreme Court aangehaalde arresten van 2 augustus 1993, Levy (C‑158/91, EU:C:1993:332), en 28 maart 1995, Evans Medical en Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84).

59      Dit volgt zeer duidelijk uit het arrest van 18 november 2003, Budějovický Budvar (C‑216/01, EU:C:2003:618, punten 134 en 143). Zie ook, naar analogie, arrest van 27 november 1973, Vandeweghe e.a. (130/73, EU:C:1973:131, punten 2 en 3).

60      Zie hierover in de rechtsleer, Klabbers, J., Treaty Conflict and the European Union, Cambridge University Press, 2009, blz. 142‑148; Manzini, P., „The Priority of Pre-existing Treaties of EC Member States within the Framework of International Law”, European Journal of International Law, 2001, blz. 785‑788; Schermers, H. G., „Annotation of Case 812/79 Attorney General (of Ireland) v Burgoa”, Common Market Law Review, 1981, blz. 229 en 230.

61      Zie punt 83 supra en punt 194 infra. Zie op dit punt, in het algemeen, de conclusie van advocaat-generaal Capotorti in de zaak Burgoa (812/79, EU:C:1980:196, blz. 2817) en de conclusie van advocaat-generaal Lenz in de zaak Evans Medical en Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1994:357, punt 42).

62      Zie, met verwijzingen naar beslissingen van relevante internationale organisaties, Alexandrov, S. A., „Enforcement of ICSID Awards: Articles 53 and 54 of the ICSID Convention”, in Binder, C. e.a. (red.), International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford University Press, 2009, blz. 328.

63      In de eigen woorden van de Supreme Court in punt 56 van het bestreden arrest.

64      Zie punt 113 van het bestreden arrest.

65      Zie overweging 45 van het definitieve besluit van 2015.

66      Respectievelijk punten 114 en 117 van het bestreden arrest.

67      Punt 56 van het bestreden arrest. Cursivering van mij.

68      Zie punt 23 supra.

69      Zoals in punt 114 van het bestreden arrest terecht is opgemerkt.

70      Arrest van 18 juni 2019, European Food e.a./Commissie (T‑624/15, T‑694/15 en T‑704/15, EU:T:2019:423, punt 58).

71      Zie bijvoorbeeld de overwegingen 64‑66 van het definitieve besluit van 2015.

72      Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Commissie/Slowakije (C‑264/09, EU:C:2011:150, punt 48).

73      Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Lagrange in de zaak Commissie/Italië (10/61, niet gepubliceerd, EU:C:1961:26, blz. 17).

74      Zie in dat verband artikel 26, artikel 30, lid 4, onder b), en de artikelen 34‑36 van het Verdrag van Wenen.

75      Zie bijvoorbeeld over de verhouding tussen artikel 351 VWEU en artikel 30, lid 4, onder b), van het Verdrag van Wenen, arrest van 9 februari 2012, Luksan (C‑277/10, EU:C:2012:65, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

76      Zie met name arrest van 14 januari 1997, Centro-Com (C‑124/95, EU:C:1997:8, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

77      Zie in die zin arrest van 3 februari 1994, Minne (C‑13/93, EU:C:1994:39, punt 17).

78      Arrest van 14 oktober 1980, Burgoa (812/79, EU:C:1980:231, punt 9).

79      Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Tizzano in de zaak Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑466/98, EU:C:2002:63, punt 38). Zie in de rechtsleer Koutrakos, P., „International Agreements Concluded by Member States Prior to their EU Accession: Burgoa”, in Butler, G., Wessel, R. (red.), EU external relations law, Hart Publishing, Oxford, 2022, blz. 137.

80      Zie voor meer details punten 128 e.v. infra.

81      Mutatis mutandis zou dat inhouden dat een lidstaat die een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking invoert die niet voldoet aan de voorwaarden om op grond van artikel 36 VWEU te worden gerechtvaardigd, inbreuk maakt op deze bepaling, en niet op het (algemene) verbod op kwantitatieve beperkingen van artikel 34 VWEU.

82      Zie in die zin arrest van 10 maart 1998, T. Port (C‑364/95 en C‑365/95, EU:C:1998:95, punt 61).

83      Zie ook arrest van 5 november 2002, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑466/98, EU:C:2002:624, punt 25).

84      Zie in die zin arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, EU:C:1966:41, blz. 520).

85      Zie in die zin arrest van 12 februari 2009, Commissie/Griekenland (C‑45/07, EU:C:2009:81, punt 35).

86      Zie in die zin met name advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst EU-Singapore) van 16 mei 2017 (EU:C:2017:376, punt 254).

87      Zie bijvoorbeeld arrest van 22 september 1988, Deserbais (286/86, EU:C:1988:434, punt 18), en de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in de zaak Levy (C‑158/91, EU:C:1992:411, punt 4).

88      Zie met name arresten van 27 februari 1962, Commissie/Italië (10/61, EU:C:1962:2, blz. 10), en 27 september 1988, Matteucci (235/87, EU:C:1988:460, punt 21).

89      Zie arresten van 11 maart 1986, Conegate (121/85, EU:C:1986:114, punt 25), en 2 juli 1996, Commissie/Luxemburg (C‑473/93, EU:C:1996:263, punt 40).

90      Eeckhout, P., EU External Relations Law, 2e druk, Oxford University Press, 2011, blz. 426.

91      Arrest van 27 februari 1962, Commissie/Italië (10/61, EU:C:1962:2, blz. 18).

92      Zie arrest van 2 juli 1996, Commissie/Luxemburg (C‑473/93, EU:C:1996:263, punt 40).

93      Zie in die zin arrest van 21 december 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864, punt 61).

94      Zie met name arresten van 2 augustus 1993, Levy (C‑158/91, EU:C:1993:332, punt 12), en 10 maart 1998, T. Port (C‑364/95 en C‑365/95, EU:C:1998:95, punt 60). Cursivering van mij.

95      Zie arrest van 14 januari 1997, Centro-Com (C‑124/95, EU:C:1997:8, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96      Zie in die zin advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst EU-Singapore) van 16 mei 2017 (EU:C:2017:376, punt 254).

97      Zie in dat verband de VN-ontwerpartikelen 20 en 45.

98      In de situatie in het onderhavige geval is uiteraard ook een derde staat (het Verenigd Koninkrijk) betrokken, maar dat land moest ten tijde van de feiten in het licht van de relevante Unierechtelijke bepaling worden geacht in dezelfde situatie als de lidstaten te verkeren.

99      Voor deze conclusie hoeft dit (ingewikkelde) gebied van het internationale recht niet verder te worden onderzocht, aangezien het in dat recht gehanteerde basisonderscheid in internationale rechtsbronnen algemeen wordt aanvaard. Zie met name arrest van het Internationaal Gerechtshof van 5 februari 1970, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (België/Spanje), ICJ Reports 1970, blz. 3, punten 33 en 35, alsook de VN-ontwerpartikelen 33 (en punt 2 van de toelichting), 42 (en punt 8 van de toelichting) en 48 (en punt 8 van de toelichting). Zie voor verwijzingen naar dit onderscheid in de rechtspraak van de Unie de conclusie van advocaat-generaal Warner in de zaak Henn en Darby (34/79, EU:C:1979:246, blz. 3833); de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in de zaak Levy (C‑158/91, EU:C:1992:411, punt 5); de conclusie van advocaat-generaal Lenz in de zaak Evans Medical en Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1994:357, punt 33), en de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Republiek Moldavië (C‑741/19, EU:C:2021:164, punt 42). Uiteraard kunnen sommige overeenkomsten bepalingen uit beide categorieën bevatten. In die gevallen moet de aard van elke bepaling afzonderlijk worden onderzocht en uitgelegd.

100      Overeenkomsten inzake mensenrechten worden in dit verband vaak als voorbeeld genoemd.

101      Zie ook in de rechtsleer Mastroianni, R., „Comment to Article 351 TFEU”, in Tizzano, A. (ed.), Trattati dell’Unione Europea, 2e druk, 2014, blz. 2545.

102      Investeringsbeschermingsakkoorden vormen hiervan een goed voorbeeld.

103      Zie in dat verband de toelichtingen bij de VN-ontwerpartikelen 42 (met name punt 9) en 48 (met name punt 2).

104      Zie onder andere arresten van 22 september 1988, Deserbais (286/86, EU:C:1988:434, punt 18); 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punt 84); 10 maart 1998, T. Port (C‑364/95 en C‑365/95, EU:C:1998:95, punt 60), en 18 november 2003, Budějovický Budvar (C‑216/01, EU:C:2003:618, punt 148).

105      Punt 97 van het bestreden arrest, waarin het arrest van 2 augustus 1993, Levy (C‑158/91, EU:C:1993:332, punt 11), wordt aangehaald.

106      Zie punt 89 supra.

107      Arrest van 28 oktober 2022, Generalstaatsanwaltschaft München (Uitlevering en ne bis in idem) (C‑435/22 PPU, EU:C:2022:852, punt 119).

108      Ibidem, punten 120 en 121.

109      Punt 98 van het bestreden arrest.

110      Zoals de Supreme Court terecht heeft opgemerkt, had het betrokken geschil uitsluitend betrekking op de vraag of het Verenigd Koninkrijk krachtens het ICSID-Verdrag ten aanzien van derde staten verplicht was om de betrokken uitspraak ten uitvoer te leggen (punt 101 van het bestreden arrest).

111      Bijvoorbeeld door een procedure bij het Internationaal Gerechtshof in te stellen.

112      Verklaringen van de voorzitter tijdens de vijfde en zesde zitting van de Consultative Meetings of Legal Experts designated by member governments (raadplegende vergaderingen van door leden-regeringen benoemde juridische experts, aangehaald in punt 107 van het bestreden arrest).

113      Zie met name de conclusies in de punten 104 en 105 van het bestreden arrest.

114      Dit geldt volgens mij in het bijzonder voor de argumenten van de investeerders op dit punt, die de Supreme Court in punt 106 van het bestreden arrest lijkt te onderschrijven.

115      Zie met name punt 15 van het bestreden arrest.

116      Volgens die bepaling is de uitspraak „definitief en bindend”.

117      In dit verband merk ik terzijde op dat het arbitragebeding in het BIT naar aanleiding van de arresten van het Hof in de zaken Achmea, European Food en Romatsa (zie punten 23 en 24 supra) voortaan als nietig dient te worden beschouwd.

118      Zie arrest van 14 oktober 1980, Burgoa (812/79, EU:C:1980:231, punt 10).

119      Zie met name arrest van 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799, punten 39 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

120      Ibidem, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

121      Ibidem, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

122      Zie met name punten 99 en 102 van het bestreden arrest.

123      Zie in die zin arresten van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a. (C‑160/14, EU:C:2015:565, punten 42‑44), en 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799, punt 49).

124      Zie de punten 29, 32, 91 en 94 van het bestreden arrest.

125      Zoals de Supreme Court in punt 96 van het bestreden arrest heeft aangegeven.

126      Zie in die zin arrest van 4 oktober 2018, Commissie/Frankrijk (Roerende voorheffing) (C‑416/17, EU:C:2018:811, punt 113).

127      De Commissie verwijst daarbij meer bepaald naar het arrest van 18 juli 2007, Lucchini (C‑119/05, EU:C:2007:434, punten 62 en 63).

128      Zie in het algemeen en met nadere verwijzingen de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Viasat Broadcasting UK (C‑445/19, EU:C:2020:644, punten 17 en 18).

129      Zie overweging 39 van het definitieve besluit van 2015.

130      Zie bijvoorbeeld arrest van 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971).

131      Beschikking van 29 februari 2016, Micula e.a./Commissie (T‑646/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:135).

132      Zie onder meer arrest van 10 september 2019, HTTS/Raad (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

133      Zie met name arrest van 21 september 2017, Riva Fire/Commissie (C‑89/15 P, EU:C:2017:713, punt 34).

134      Het Gerecht had in zijn arrest in wezen vastgesteld dat de aan de investeerders toegekende schadevergoeding, althans gedeeltelijk, betrekking had op een periode voorafgaand aan de toetreding van Roemenië tot de Unie. Volgens het Gerecht had de Commissie een vergissing begaan door de volledige schadevergoeding als steun aan te merken en in de terug te vorderen bedragen geen onderscheid te maken tussen de periode vóór en de periode na de toetreding.

135      De Supreme Court heeft dit in punt 51 van het bestreden arrest in wezen erkend. Zie dienaangaande in het algemeen de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:442, punten 27‑29).

136      Zie bijvoorbeeld arrest van 5 maart 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172, punt 88).

137      Ibidem, punten 89‑91.

138      Zie onder meer arrest van 12 januari 2023, DOBELES HES (C‑702/20 en C‑17/21, EU:C:2023:1, punt 121).

139      De relevante passage uit deze bepaling luidt als volgt: „De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat [de procedure inzake staatssteun] tot een eindbeslissing heeft geleid.” (Cursivering van mij.)

140      Zie in die zin arrest van 27 september 1988, Matteucci (235/87, EU:C:1988:460, punt 19).

141      Zie bijvoorbeeld arrest van 10 november 2020, Commissie/Italië (Grenswaarden – PM10) (C‑644/18, EU:C:2020:895, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

142      Zie in die zin arrest van 16 oktober 2012, Hongarije/Slowakije (C‑364/10, EU:C:2012:630, punten 68‑71).