ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid)
10 November 2021 (*)
„Mededinging – Misbruik van een machtspositie – Algemene en gespecialiseerde productzoekopdrachten op het internet – Besluit tot vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst – Misbruik door hefboomwerking – Mededinging die gebaseerd is op verdienste of mededingingsbeperkende praktijk – Voorwaarden voor toegang van concurrenten tot een dienst van een onderneming met een machtspositie waarvan het gebruik niet daadwerkelijk kan worden vervangen – Bevoorrechte weergave door de onderneming met een machtspositie van de resultaten van haar eigen gespecialiseerde zoekdienst – Gevolgen – Noodzaak om een contrafeitelijk scenario vast te stellen – Geen – Objectieve rechtvaardigingsgronden – Geen – Mogelijkheid om een geldboete op te leggen in het licht van bepaalde omstandigheden – Richtsnoeren voor de berekening van het bedrag van de geldboeten – Volledige rechtsmacht”
In zaak T‑612/17,
Google LLC, voorheen Google Inc., gevestigd te Mountain View, Californië (Verenigde Staten),
Alphabet, Inc., gevestigd te Mountain View,
vertegenwoordigd door T. Graf, R. Snelders, C. Thomas, K. Fountoukakos-Kyriakakos, advocaten, R. O’Donoghue, M. Pickford, QC, en D. Piccinin, barrister,
verzoeksters,
ondersteund door
Computer & Communications Industry Association, gevestigd te Washington, DC (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door J. Killick en A. Komninos, advocaten,
interveniënte,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Christoforou, N. Khan, A. Dawes, H. Leupold en C. Urraca Caviedes als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller, S. Heimerl en S. Costanzo als gemachtigden,
door
Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door C. Zatschler en C. Simpson als gemachtigden,
door
Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), gevestigd te Brussel, vertegenwoordigd door A. Fratini, advocaat,
door
Infederation Ltd, gevestigd te Crowthorne (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door A. Morfey, S. Gartagani, L. Hannah, A. D’heygere, K. Gwilliam, solicitors, en T. Vinje, advocaat,
door
Kelkoo, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door J. Koponen en B. Meyring, advocaten,
door
Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Höppner, professor, P. Westerhoff en J. Weber, advocaten,
door
Visual Meta GmbH, gevestigd te Berlijn, vertegenwoordigd door T. Höppner, professor, en P. Westerhoff, advocaat,
door
BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, voorheen Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV, gevestigd te Berlijn, vertegenwoordigd door T. Höppner, professor, en P. Westerhoff, advocaat,
en door
Twenga, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door L. Godfroid, S. Hautbourg en S. Pelsy, advocaten,
interveniënten,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU, primair, tot nietigverklaring van besluit C(2017) 4444 final van de Commissie van 27 juni 2017 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst [zaak AT.39740 – Google Search (Shopping)], en, subsidiair, tot intrekking of verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete,
wijst
HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: S. Gervasoni, president, L. Madise (rapporteur), R. da Silva Passos, K. Kowalik-Bańczyk en C. Mac Eochaidh, rechters,
griffier: E. Artemiou, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 12, 13 en 14 februari 2020,
het navolgende
Arrest
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Context
1 Google LLC, voorheen Google Inc., is een Amerikaanse onderneming die gespecialiseerd is in aan internetgebruik gerelateerde producten en diensten. Zij is vooral bekend om haar zoekmachine, die internetgebruikers (hierna ook, afhankelijk van de context: „gebruikers” of „consumenten”) in staat stelt om met de browser die zij gebruiken en door middel van hyperlinks websites te vinden en te bereiken die aan hun behoefte voldoen. Sinds 2 oktober 2015 is Google LLC een volledige dochteronderneming van Alphabet, Inc., moedermaatschappij van de groep (hierna samen: „Google”).
2 Googles zoekmachine, die toegankelijk is op www.google.com, of op soortgelijke adressen met een nationalel extensie, levert zoekresultaten op die worden gepresenteerd op pagina’s die op de schermen van internetgebruikers verschijnen. Deze resultaten worden door genoemde zoekmachine geselecteerd op grond van algemene criteria en zonder dat de sites waarnaar zij verwijzen Google betalen om te verschijnen (hierna: „algemene zoekresultaten” of „generieke resultaten”), of geselecteerd volgens een gespecialiseerde logica voor het specifieke type zoekopdracht dat wordt uitgevoerd (hierna: „gespecialiseerde zoekresultaten”). Gespecialiseerde zoekresultaten kunnen naargelang het geval op dezelfde pagina verschijnen als de algemene zoekresultaten [hierna: „algemene resultatenpagina(’s)”], indien de internetgebruiker geen specifieke actie onderneemt, of zij kunnen afzonderlijk verschijnen als gevolg van een verzoek van de gebruiker vanaf een gespecialiseerde pagina van Googles zoekmachine of na het activeren van links in bepaalde delen van haar algemene resultatenpagina’s. Google heeft verschillende gespecialiseerde zoekdiensten ontwikkeld, bijvoorbeeld voor nieuws, voor lokale informatie en commerciële aanbiedingen, voor vliegreizen of voor de aankoop van producten. Het is laatstgenoemde categorie die in de onderhavige zaak aan de orde is.
3 Gespecialiseerde zoekdiensten voor de aankoop van producten (hierna: „productvergelijkingsdiensten” of „productvergelijkers”) verkopen zelf geen producten, maar vergelijken en selecteren aanbiedingen van onlineverkopers die het gezochte product aanbieden. Deze verkopers kunnen rechtstreekse verkopers zijn of verkoopplatforms die aanbiedingen van een groot aantal verkopers bundelen en waar het gewenste product onmiddellijk besteld kan worden (eBay, Amazon, PriceMinister of Fnac behoren tot de bekendste).
4 Net als bij algemene zoekresultaten het geval is kan het bij gespecialiseerde zoekresultaten gaan om resultaten, soms „natuurlijke” resultaten genoemd, die onafhankelijk zijn van betalingen van de websites waarnaar zij verwijzen, zelfs wanneer het webshops betreft. De volgorde van presentatie van deze natuurlijke resultaten op de resultatenpagina’s staat eveneens los van betalingen.
5 Googles resultatenpagina’s, net als die van andere zoekmachines, tonen ook resultaten die wél gekoppeld zijn aan betalingen van de websites waarnaar zij verwijzen. Deze resultaten, doorgaans „advertenties” genoemd (afgekort „ads” in het Engels), houden eveneens verband met de door de internetgebruiker uitgevoerde zoekopdracht en onderscheiden zich van de natuurlijke algemene of gespecialiseerde zoekresultaten, bijvoorbeeld door de woorden „advertentie” of „gesponsord”. Zij verschijnen in specifieke gebieden van de resultatenpagina’s of tussen de andere resultaten. Het kan gaan om gespecialiseerde zoekresultaten en sommige van Googles gespecialiseerde zoekdiensten zijn inderdaad gebaseerd op een systeem van betaalde opneming. De weergave ervan is gekoppeld aan betalingsverplichtingen waartoe adverteerders zich hebben verbonden in het kader van biedingen. In voorkomend geval worden aanvullende selectiecriteria gehanteerd. Adverteerders betalen Google wanneer een internetgebruiker met een muisklik de in hun advertentie opgenomen hyperlink activeert die naar hun eigen website leidt.
6 Googles algemene resultatenpagina’s kunnen alle in de punten 2 tot en met 5 hierboven besproken soorten resultaten bevatten of hebben deze bevat. Zoals ook in punt 2 hierboven is uiteengezet, kunnen gespecialiseerde zoekresultaten, ongeacht of het natuurlijke of op advertenties gebaseerde resultaten betreft, ook afzonderlijk op een pagina met gespecialiseerde resultaten verschijnen als gevolg van een verzoek van een internetgebruiker vanaf een gespecialiseerde zoekpagina in Googles zoekmachine of na het activeren van links in bepaalde delen van haar algemene resultatenpagina’s.
7 Andere zoekmachines dan Google bieden algemene zoekdiensten en gespecialiseerde zoekdiensten aan of hebben dit gedaan, zoals Alta Vista, Yahoo, Bing of Qwant. Ook bestaan er specifieke zoekmachines voor productvergelijking, zoals Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo of Prix.net.
8 Volgens de door Google verstrekte toelichting, die niet wordt betwist, is zij in 2002, na of parallel aan andere zoekmachines zoals Alta Vista, Yahoo, AskJeeves of America On Line (AOL), begonnen met het aanbieden van een productvergelijkingsdienst aan internetgebruikers. Deze initiatieven zouden een reactie zijn op de vaststelling dat de tot dan toe door de zoekmachines gebruikte processen niet noodzakelijkerwijs de meest relevante resultaten opleverden voor bepaalde zoekopdrachten, zoals die naar nieuws of te kopen producten. Zo heeft Google vanaf eind 2002 in de Verenigde Staten resultaten van productvergelijkingen (hierna: „productresultaten”) aangeboden, en vervolgens, ongeveer twee jaar later, geleidelijk in bepaalde landen in Europa. Deze resultaten waren niet afkomstig van de gebruikelijke algemene zoekalgoritmen die Google toepast op informatie die op websites is terug te vinden en die eerst werden geëxtraheerd door het zogenaamde crawlproces – bestaande in een activiteit waarbij de content van het internet door Google wordt doorzocht met het oog op indexering –, vervolgens geselecteerd voor opname in Googles „webindex” en ten slotte gesorteerd op relevantie om te verschijnen in antwoord op de vraag van de gebruiker, maar waren de resultaten van specifieke algoritmen die worden toegepast op informatie in een databank die door de verkopers zelf wordt gevoed, de „productindex” genoemd. Deze resultaten werden aanvankelijk verstrekt via een gespecialiseerde zoekpagina, Froogle genaamd, die gescheiden was van de algemene zoekpagina van de zoekmachine, en vervolgens, vanaf 2003 in de VS en 2005 in sommige Europese landen, ook via de algemene zoekpagina van de zoekmachine. In het laatste geval verschenen de productresultaten gebundeld binnen de algemene resultatenpagina’s in wat de Product OneBox werd genoemd, onder of naast de advertenties aan de boven- of zijkant van de pagina en boven de algemene zoekresultaten, zoals blijkt uit het volgende door Google gegeven voorbeeld met bijschrift:
9 Indien de internetgebruiker de algemene zoekpagina gebruikte om een vraag over een product te stellen, omvatte de door de zoekmachine gegeven antwoorden immers zowel de antwoorden die het resultaat waren van de gespecialiseerde zoekopdracht als die welke het resultaat waren van de algemene zoekopdracht. Wanneer de gebruiker op de link in een Product OneBox-resultaat klikte, werd hij rechtstreeks naar de relevante pagina op de website van de verkoper van het gezochte product geleid, zodat het product kon worden gekocht. Bovendien maakte een speciale link in de Product OneBox het mogelijk om naar een Froogleresultatenpagina met een uitgebreide selectie van productspecifieke resultaten te worden geleid. Google verklaart dat de resultaten van Froogle evenwel nooit in de algemene zoekresultaten werden opgenomen, terwijl resultaten van andere gespecialiseerde zoekmachines voor productvergelijking wel daarin konden zijn opgenomen.
10 Google verklaart dat zij vanaf 2007 de manier heeft veranderd waarop productresultaten worden samengesteld.
11 Samen met deze veranderingen heeft Google de naam van haar gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina’s voor productvergelijking veranderd van Froogle in Product Search.
12 Wat de productresultaten betreft die via de algemene zoekpagina op de algemene resultatenpagina’s werden getoond, heeft Google ten eerste de inhoud van de Product OneBox verrijkt door er foto’s aan toe te voegen. Google illustreert dit aan de hand van het volgende voorbeeld van het eerste type toevoeging van foto’s:
13 Google heeft ook de mogelijke resultaten van het klikken op een link naar een resultaat gediversifieerd: naargelang van het geval werd de internetgebruiker zoals voorheen rechtstreeks doorverwezen naar de relevante pagina van de website van de verkoper van het gezochte product, waar hij het product kon kopen, of werd hij doorverwezen naar de gespecialiseerde resultatenpagina Product Search om meer aanbiedingen van hetzelfde product te ontdekken. De Product Onebox werd in de verschillende landen geleidelijk omgedoopt tot Product Universal (hierna: „Product Universal”) (bijvoorbeeld in 2008 in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland), terwijl hij ook aantrekkelijker werd gemaakt. Google geeft het volgende voorbeeld, met toegevoegde bijschriften, van de twee varianten van de Product Universal:
14 Ten tweede heeft Google een mechanisme ingevoerd, Universal Search genaamd, dat het mogelijk maakt om, wanneer een zoekopdracht voor de aankoop van een product wordt geïdentificeerd, op de algemene resultatenpagina voorrang te geven aan de producten die vallen onder de Product Onebox, en vervolgens aan die welke vallen onder de Product Universal, boven de algemene zoekresultaten.
15 Wat de aan betalingen gekoppelde productresultaten die op haar resultatenpagina’s verschijnen betreft, heeft Google vanaf september 2010 in Europa een verbeterde opmaak ingevoerd in vergelijking met de zuivere tekstadvertenties (text ads in het Engels; hierna: „tekstadvertenties”) die tot dan verschenen. De adverteerder kon ervoor kiezen dat de internetgebruiker, door op de tekstadvertentie te klikken, foto’s van de gezochte producten kon zien in vergroot formaat vergeleken met de oorspronkelijke tekstadvertentie, alsmede de prijzen ervan zoals die door de adverteerder werden aangeboden. Google geeft een voorbeeld, met toegevoegd bijschrift, van een tekstadvertentie die op deze manier was uitgewerkt: