GENERALINIO ADVOKATO
MICHAL BOBEK IŠVADA,
pateikta 2019 m. rugsėjo 5 d.(1)
Byla C‑228/18
Gazdasági Versenyhivatal
prieš
Budapest Bank Nyrt.,
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe,
OTP Bank Nyrt.,
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.,
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.,
Erste Bank Hungary Zrt.,
Visa Europe Ltd,
MasterCard Europe SA
(Kúria (Aukščiausiasis Teismas, Vengrija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Konkurencija – SESV 101 straipsnio 1 dalis – Susitarimai, sprendimai ir suderinti veiksmai – Konkurencijos ribojimas „dėl tikslo“ arba „dėl poveikio“ – Mokėjimo kortelių sistema Vengrijoje – Susitarimas dėl tarpbankinio mokesčio – Dalyvavimas“
I. Įžanga
1. Nuo pat Sąjungos konkurencijos teisės atsiradimo daug rašyta apie konkurencijos ribojimo dėl tikslo ir jos ribojimo dėl poveikio dichotomiją(2). Todėl gali kelti nuostabą tai, kad Teisingumo Teismas vis dar turi aiškinti šį skirtumą, kuris matyti iš pačios (dabartiniame) SESV 101 straipsnyje nustatyto draudimo formuluotės.
2. Teoriškai šias dvi sąvokas gana nesudėtinga atskirti. Vis dėlto praktiškai šis skirtumas veikia sudėtingiau. Be to, būtų sąžininga pripažinti, kad Sąjungos teismų jurisprudencija šiuo klausimu ne visada buvo labai aiški. Iš tiesų nemažai Sąjungos teismų priimtų sprendimų buvo kritikuojami teisės doktrinoje dėl to, kad juose skirtumas tarp šių dviejų sąvokų tapo neaiškus(3).
3. Šioje byloje Kúria (Aukščiausiasis Teismas, Vengrija) prašo Teisingumo Teismo papildomai paaiškinti SESV 101 straipsnio dichotomiją, taip suteikdamas Teisingumo Teismui galimybę toliau plėtoti naujausią jurisprudenciją šiuo klausimu, visų pirma suformuotą sprendimuose CB(4) ir Maxima Latvija(5).
II. Teisinis pagrindas
A. Nacionalinė teisė
4. 1996 m. Tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Įstatymas Nr. LVII dėl nesąžiningų ir ribojančių veiksmų rinkoje draudimo, toliau – Įstatymas dėl nesąžiningų veiksmų rinkoje) 11 straipsnio 1 dalyje nurodyta:
„Įmonių susitarimai ar suderinti veiksmai ir įmonių organizacijų, įsteigtų naudojantis asociacijų laisve, viešųjų korporacijų, asociacijų ar kitų panašių įmonių organizacijų (toliau kartu – įmonių asociacijos) sprendimai (toliau kartu – susitarimai), kurių tikslas ar galimas arba faktinis poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas, yra draudžiami. Susitarimai, sudaryti tarp įmonių, kurios nėra nepriklausomos viena nuo kitos, nelaikomi tokiais susitarimais.“
III. Faktinės aplinkybės, procesas ir pateikti prejudiciniai klausimai
5. Sudarant tokius sandorius su kredito kortelėmis, kaip nagrinėjamieji pagrindinėje byloje, paprastai dalyvauja keturios pagrindinės šalys: kortelės turėtojas, kredito kortelę išdavusi finansų įstaiga (toliau – išduodantysis bankas), prekybininkas ir finansų įstaiga, teikianti pardavėjui paslaugas, kurias naudodamas jis gali priimti kortelę kaip atsiskaitymo priemonę pagal atitinkamą sandorį (toliau – aptarnaujantysis bankas).
6. Kaip nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, praėjusio amžiaus 10-ojo dešimtmečio pradžioje kredito kortelių mokėjimo sistema Vengrijoje dar tik vystėsi. Praėjusio amžiaus 10-ojo dešimtmečio viduryje bendrovės Visa Europe Ltd (toliau – Visa) ir MasterCard Europe SA (toliau – MasterCard) (toliau kartu – kredito kortelių bendrovės) vidaus taisyklėse numatė aptarnaujančiojo banko ir išduodančiojo banko galimybę bendrai nustatyti tarpbankinio mokesčio (toliau – TM) sumą. TM – tai mokestis, kurį aptarnaujantysis bankas moka išduodančiajam bankui, kai yra vykdomas kredito kortelės sandoris.
7. 1991–1994 m., kai Vengrijoje kredito kortelių sistemose dalyvavo vos keli bankai, jie susitardavo dėl TM dydžio dvišaliu susitarimu. Vis dėlto 1994 m. Visa paprašė, kad jos sistemoje Vengrijoje dalyvaujantys bankai įsteigtų nacionalinį forumą, siekiant, be kita ko, susitarti dėl TM vietos kainų politikos. 1995–1996 m. kortelių sektoriuje veikiantys bankai pradėjo daugiašalio bendradarbiavimo procedūrą (toliau – forumas) ir dalyvaudami šiame forume konkrečiai svarstė kortelių verslo klausimus, dėl kurių reikėjo bendradarbiauti.
8. Forume septyni bankai, kurių dauguma buvo prisijungę prie abiejų bendrovių kredito kortelių sistemos, 1996 m. balandžio 24 d. susitarė dėl minimalaus prekybininko aptarnavimo mokesčio (angl. merchant service charge, MSC) dydžio (toliau – MSC susitarimas). MSC yra mokestis, kurį aptarnaujantysis bankas taiko prekybininkams, priimantiems mokėjimus kredito kortelėmis. Vis dėlto MSC susitarimas taip ir neįsigaliojo.
9. 1996 m. rugpjūčio 28 d. ta pati bankų grupė priėmė susitarimą, jame nustatė vieną daugiašalį TM (angl. multilateral interchange fee, toliau – MIF), taikytiną abiem kredito kortelių bendrovėms (toliau – MIF susitarimas), ir šis įsigaliojo 1996 m. spalio 1 d. Kredito kortelių bendrovės nedalyvavo susitikime, kuriame buvo sudarytas susitarimas, bet Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., kuris veikė kaip ryšių centras, nusiuntė joms šio susitarimo kopiją. Vėliau prie MIF susitarimo ir forumo mechanizmo prisijungė kiti bankai.
10. 2008 m. sausio 31 d. Gazdasági Versenyhivatal (Vengrijos konkurencijos institucija, toliau – VKI) pradėjo tyrimą dėl MIF susitarimo. Šis susitarimas galiojo iki 2008 m. liepos 30 d.
11. 2009 m. rugsėjo 24 d. sprendime (toliau – ginčijamas sprendimas) VKI konstatavo, kad nustatydami MIF ir sukurdami vieną bendrą jo struktūrą, taip pat nustatydami ir palaikydami MIF susitarimo reguliavimo sistemą 22 nariai bankai ir kredito kortelių bendrovės sudarė antikonkurencinį susitarimą, kuriuo buvo pažeista Įstatymo dėl nesąžiningų veiksmų rinkoje 11 straipsnio 1 dalis, o nuo 2004 m. gegužės 1 d. – ir EB 81 straipsnio 1 dalis (dabar – SESV 101 straipsnio 1 dalis). VKI skyrė įvairių dydžių baudas septyniems bankams, kurie pirmieji sudarė MIF susitarimą, ir dviem kredito kortelių bendrovėms, iš viso 1 922 000 000 Vengrijos forintų (HUF).
12. VKI nusprendė, kad MIF susitarimu konkurencija buvo ribojama dėl tikslo. VKI taip pat konstatavo, kad susitarimu konkurencija buvo ribojama ir dėl poveikio.
13. Baudą gavusios kredito kortelių bendrovės ir šeši iš bankų (toliau – ieškovai pagrindinėje byloje) apskundė ginčijamą sprendimą Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Budapešto administracinis ir darbo bylų teismas, Vengrija). Tas teismas ieškinį atmetė.
14. Pagrindinės bylos ieškovai, išskyrus MasterCard, pateikė apeliacinį skundą dėl tokio sprendimo Fővárosi Törvényszék (Budapešto aukštasis teismas, Vengrija), šis iš dalies panaikino ginčijamą sprendimą ir įpareigojo VKI pradėti naują tyrimo procedūrą. Tas teismas konstatavo, kad nagrinėjamas elgesys negalėjo riboti konkurencijos dėl tikslo ir kartu dėl poveikio. Jis taip pat nusprendė, kad nagrinėjamu susitarimu konkurencija nebuvo ribojama dėl tikslo.
15. VKI dėl tokio sprendimo pateikė kasacinį skundą Kúria (Aukščiausiasis Teismas, Vengrija). Šis teismas, suabejojęs, kaip teisingai aiškinti SESV 101 straipsnį, nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui tokius prejudicinius klausimus:
„1. Ar [SESV 101 straipsnio 1 dalį] galima aiškinti taip, kad ji gali būti pažeista vienu veiksmu, tiek dėl šio veiksmo antikonkurencinio tikslo, tiek dėl jo antikonkurencinio poveikio, laikant tai dviem savarankiškais teisiniais pagrindais?
2. Ar [SESV 101 straipsnio 1 dalis] gali būti aiškinama taip, kad byloje nagrinėjamu Vengrijos bankų sudarytu susitarimu, kuriuo dviem banko kortelių bendrovėms MasterCard ir Visa nustatomas bendras tarpbankinis mokestis, mokėtinas išdavusiems bankams už tokių bendrovių kortelių naudojimą, konkurencija ribojama dėl susitarimo tikslo?
3. Ar [SESV 101 straipsnio 1 dalis] gali būti aiškinama taip, kad kredito kortelių bendrovės, kurios tiesiogiai nedalyvavo nustatant susitarimo turinį, tačiau sudarė sąlygas susitarimui sudaryti, jį priėmė ir taikė, taip pat laikomos tarpbankinio susitarimo šalimis, ar vis dėlto laikytina, kad bendrovės derino savo veiksmus su susitarimą sudariusiais bankais?
4. Ar [SESV 101 straipsnio 1 dalis] gali būti aiškinama taip, kad, atsižvelgiant į ginčo dalyką, nustatant, ar padarytas konkurencijos teisės pažeidimas, nėra būtina daryti skirtumo tarp dalyvavimo susitariant ir veiksmų derinimo su dalyvaujančių bankų veiksmais?“
16. Rašytines pastabas pateikė aštuoni ieškovai pagrindinėje byloje (Budapest Bank Nyrt., ING Bank N.V. Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa ir MasterCard), VKI, Vengrijos vyriausybė, ELPA priežiūros institucija (toliau – EPI) ir Europos Komisija. Šios šalys, išskyrus Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., 2019 m. birželio 27 d. posėdyje pateikė žodines pastabas.
IV. Analizė
17. Mano nuomone, atsakymai į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pirmąjį, trečiąjį ir ketvirtąjį klausimus yra gana aiškūs. Pirmiausia glaustai atsakysiu į pirmąjį klausimą, primindamas, kad tas pats elgesys tikrai gali būti laikomas ribojančiu konkurenciją ir dėl tikslo, ir dėl poveikio, jeigu tai leidžia nustatyti pateikti įrodymai (A). Tada nagrinėsiu tai, ką laikau šios bylos esme: kokiomis sąlygomis toks susitarimas, kaip MIF susitarimas, gali būti laikomas ribojančiu konkurenciją dėl tikslo (B). Galiausiai nagrinėsiu trečiąjį ir ketvirtąjį klausimus, kurie yra susiję tarpusavyje, pirmiausia išnagrinėdamas konkurencijos institucijos pareigos nurodyti, ar nagrinėjamas elgesys yra susitarimas, ar suderinti veiksmai, apimtį (C), ir užbaigdamas analizę dėl kredito kortelių bendrovių dalyvavimo susitariant ar derinant veiksmus šios bylos kontekste (D).
A. Pirmasis klausimas
18. Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia Teisingumo Teismo, ar tas pats įmonės elgesys pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį gali riboti konkurenciją ir dėl tikslo, ir dėl poveikio.
19. Mano nuomone, aišku, kad atsakymas į šį klausimą yra teigiamas. Šį atsakymą lemia ne tik minėtos nuostatos logika ir kontekstas, bet ir šiuo metu jau suformuota Teisingumo Teismo jurisprudencija.
20. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui neaišku, ką tiksliai reiškia sąvoka „tikslas ar poveikis“. Visų pirma šiam teismui kyla klausimas, ar alternatyvus šių reikalavimų pobūdis reiškia, kad konkretus susitarimas negali būti laikomas ribojančiu konkurenciją kartu ir dėl tikslo, ir dėl poveikio. Iš tikrųjų VKI ginčijamame sprendime konstatavo, kad MIF susitarimu konkurencija ribojama ir dėl tikslo, ir dėl poveikio.
21. Vadovaujantis (formalia) logika, paprastai jungtukas „ar“ yra suprantamas kaip (jungianti) disjunkcija. Teiginys, kurį sudarantys du teiginiai yra sujungti jungtuku „arba“, yra teisingas, tik jeigu vienas ar abu iš jį sudarančių teiginių yra teisingi. Taigi konkurencija gali būti ribojama tik dėl tikslo arba tik dėl poveikio, arba dėl tikslo ir poveikio.
22. Dėl to, ar logika yra (ar turėtų būti) bendra priemonė Sąjungos teisei aiškinti, tikrai galima aistringai diskutuoti, tačiau šiuo konkrečiu atveju jungtuko „ar“ supratimas frazėje „tikslas ar poveikis“ kaip jungiančios disjunkcijos visiškai atitinka SESV 101 straipsnio 1 dalies tikslą.
23. SESV 101 straipsnio 1 dalis suformuluota labai plačiai. Ja siekiama apimti visų rūšių įmonių tarpusavio susitarimus („visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai“), neatsižvelgiant į jais siekiamą tikslą ir dalyką („kurių tikslas ar poveikis yra“), galinčius turėti neigiamą poveikį konkurencijai Sąjungoje („konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje“). Taigi apimamas visokių rūšių nurodytas elgesys, neatsižvelgiant į tai, ar veiksmai atliekami atskirai, ar a fortiori tuo pat metu.
24. Be to, susitarimai, kurie yra antikonkurenciniai dėl tikslo, ir susitarimai, kurie yra antikonkurenciniai dėl poveikio, nesiskiria ontologiniu požiūriu. Materialiniu požiūriu tarp jų nėra jokio skirtumo: ir vienais, ir kitais ribojama konkurencija vidaus rinkoje, ir dėl šios priežasties jie iš esmės draudžiami. Abiejų sąvokų atskyrimas labiau grindžiamas procedūrinio pobūdžio sumetimais. Taip siekiama nurodyti, kokio pobūdžio analizę turi atlikti konkurencijos institucijos, vertindamos susitarimus pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį.
25. Šią sampratą Teisingumo Teismas pabrėžė dar 1966 m. Sprendime LTM, nurodydamas, kad disjunkcinės konjunkcijos „ar“ naudojimas tuometinėje EEB 85 straipsnio 1 dalyje reiškia, kad konkurencijos institucija pirmiausia turėtų nagrinėti susitarimo tikslą. Tačiau jeigu išnagrinėjus susitarimo tikslą „neatskleidžiamas pakankamai kenksmingas poveikis konkurencijai, tada reikia nagrinėti susitarimo pasekmes“(6).
26. Šis aspektas taip pat aiškiai matyti iš ne taip seniai priimtų Teisingumo Teismo sprendimų. Sprendime CB Teisingumo Teismas paaiškino, kad kai kurios suderinto elgesio formos gali būti savaime laikomos kenksmingomis tinkamam įprastos konkurencijos veikimui. Tokiais atvejais „[SESV 101 straipsnio 1 dalies] taikymo tikslais neverta įrodinėti, kad tais veiksmais daromas konkretus poveikis rinkai“. Iš tiesų „patirtis rodo, kad tokie veiksmai lemia gamybos mažėjimą ir kainų didėjimą, o tai baigiasi blogu išteklių paskirstymu, nuo kurio nukenčia visų pirma vartotojai“(7). Panašiai buvo pripažinta ir Sprendime Maxima Latvija(8).
27. Taigi tikslo ir poveikio dichotomija iš esmės yra procedūrinis įrankis, skirtas padėti konkurencijos institucijai atlikti analizei pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, atsižvelgiant į bylos aplinkybes(9). Institucija neprivalo atlikti išsamios susitarimo sukeliamų pasekmių analizės, kuri neretai yra ilgesnė ir reikalauja daugiau išteklių(10), kai ji tvirtina ir nustato, kad susitarimas yra antikonkurencinis dėl tikslo.
28. Vis dėlto, kadangi abiejų rūšių susitarimai iš esmės nesiskiria, institucija konkrečiu atveju taip pat gali nuspręsti tuo pat metu išnagrinėti susitarimą abiem aspektais viename sprendime, taigi patikrinti, ar įvykdyti abu reikalavimai. Kaip teigė Komisija ir EPI, tokia praktika gali būti pateisinama proceso ekonomijos sumetimais: jeigu susitarimo antikonkurencinis tikslas yra kontroversiškas, vėlesnio bylinėjimosi atveju institucijai gali būti „saugiau“ įrodyti, kad susitarimas taip pat yra antikonkurencinis dėl poveikio(11). Iš tiesų Teisingumo Teismas aiškiai pripažino, kad įmonės gali dalyvauti sudarant „susitarim[ą], kurio tikslas ir poveikis yra konkurencijos iškraipymas vidaus rinkoje, kaip tai suprantama pagal SESV 101 straipsnį“(12).
29. Atsižvelgdamas į tai, norėčiau pabrėžti svarbų aspektą: jeigu konceptualiai būtų pripažinta tokia galimybė, kad susitarimas gali lemti abiejų rūšių ribojimus, tai tikrai neatleidžia atitinkamos konkurencijos institucijos nuo reikalavimo, pirma, pateikti reikalingus įrodymus dėl abiejų rūšių ribojimų ir, antra, įvertinti ir aiškiai priskirti šiuos įrodymus prie atitinkamų teisinių kategorijų.
30. Manau, kad šį aspektą reikia pabrėžti gana aiškiai – ne tiek dėl šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą teksto, kiek dėl jo potekstės. Vargu ar pakaktų, taip pat ir paskesnės sprendimo teisminės kontrolės tikslais, jeigu konkurencijos institucija sprendime tik surinktų faktinius įrodymus ir, nenurodžiusi išvadų, kurias atlikdama teisinį vertinimą padarė iš šių įrodymų, tiesiog pareikštų, kad tam tikras elgesys gali reikšti tą ir aną, palikdama kontrolę atliksiančiam teismui susieti faktus ir padaryti išvadą. Kalbant paprasčiau, tai, kad yra alternatyvių teisinių kelių, nesuteikia teisės veikti neapibrėžtai, ypač kai yra skiriamos griežtos administracinės sankcijos.
31. Galiausiai dabar nagrinėsiu tris papildomus prašymą priimti prejudicinį pateikusio teismo argumentus, pateiktus jo prašyme priimti prejudicinį sprendimą, dėl kurių tas teismas abejojo, ar institucija gali pripažinti elgesį pažeidžiančiu SESV 101 straipsnio 1 dalį pagal abu pagrindus.
32. Pirma, kadangi jie konceptualiai nesiskiria, nekelia nuostabos tai, kad konkurencijos institucija gali remtis tomis pačiomis faktinėmis aplinkybėmis ir ekonominiais motyvais konstatuodama, kad susitarimas yra antikonkurencinis ir dėl tikslo, ir dėl poveikio. Su ką tik nurodyta išlyga, kad teisinis kvalifikavimas turi būti aiškus, analizė, kurią institucija turi atlikti abiem atvejais, labiau skirsis pagal lygį ir išsamumą, o ne pagal pobūdį. Vienos ir kitos rūšies analizė yra tiesiog skirtingi būdai, atsižvelgiant į institucijos turimas žinias ir patirtį, atsakyti į vieną ir tą patį klausimą: ar nagrinėjamas susitarimas gali trukdyti, riboti arba iškraipyti konkurenciją vidaus rinkoje.
33. Antra, tarp susitarimo kvalifikavimo kaip ribojančio konkurenciją dėl tikslo ar dėl poveikio ir sankcijų, kurios gali būti skiriamos atsakingoms įmonėms, nustatymo nėra savaiminio ryšio. Pagal Reglamento (EB) Nr. 1/2003 23 straipsnio 3 dalį „nustatant baudos dydį atsižvelgiama ne tik į pažeidimo sunkumą, bet ir į jo trukmę“(13). Žinoma, jeigu konstatuojama, kad susitarimas riboja konkurenciją dėl tikslo, labiau tikėtina, kad dėl jo bus padaryti sunkūs konkurencijos teisės pažeidimai. Vis dėlto tai yra tik neišvengiama pasekmė tos aplinkybės, kad ribojimų „dėl tikslo“ sąvoka apima tik tas derinimo formas, kurios yra „konkurencijai pakankamai žalingos“(14) Dar svarbiau yra tai, kad tikrai neatmetama, kad, viena vertus, atsižvelgiant į visas reikšmingas aplinkybes, kai kurie ribojimai dėl tikslo gali būti laikomi mažiau sunkiais pažeidimais ir, kita vertus, ribojimai dėl poveikio gali būti laikomi labai sunkiais konkurencijos teisės pažeidimais.
34. Trečia, susitarimo kvalifikavimas kaip ribojančio konkurenciją dėl tikslo ar poveikio taip pat neturi įtakos galimybei taikyti išimtį pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį. Šios nuostatos tekste nėra nieko, kas leistų manyti, kad išimtys gali būti taikomos tik tiems susitarimams, kuriais konkurencija ribojama dėl poveikio. Be to, tokią poziciją būtų sunku suderinti su tuo, kad, kaip paaiškinta šios išvados 24 punkte, abiejų rūšių susitarimai konceptualiai nesiskiria.
35. Iš tiesų Sprendime Matra Hachette Bendrasis Teismas konstatavo, kad pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį išimtis gali būti taikoma visų rūšių antikonkurenciniams veiksmams, kuriems taikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis, jeigu įvykdomos atitinkamos sąlygos(15). Šia išvada neleidžia suabejoti Teisingumo Teismo sprendimas Beef Industry Development Society ir Barry Brothers(16). Pastarojo sprendimo 21 punkto negalima aiškinti kaip nurodančio, kad pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį ribojimus dėl tikslo svarbu atskirti nuo ribojimų dėl poveikio. Toje ištraukoje Teisingumo Teismas norėjo pažymėti tik tai, kad, jeigu nėra subjektyvaus susitariant dalyvavusių įmonių ketinimo riboti konkurenciją, tai nereiškia, kad toks susitarimas negali būti antikonkurencinio pobūdžio. Todėl Teisingumo Teismas aiškiai nurodė, jog išaiškėjus, kad susitarimas riboja konkurenciją, į tai, ar juo siekiama kito (tariamai teisėto) tikslo, prireikus galima atsižvelgti tik siekiant pritaikyti išimtį pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį.
36. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į pirmąjį klausimą atsakyti taip, kad tas pats įmonės elgesys gali būti pripažintas pažeidžiančiu SESV 101 straipsnio 1 dalį ir dėl konkurenciją vidaus rinkoje ribojančio tikslo, ir dėl poveikio.
B. Antrasis klausimas
37. Antruoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia sužinoti, ar SESV 101 straipsnio 1 dalis turi būti aiškinama taip, kad tokiu susitarimu, kaip MIF susitarimas, konkurencija ribojama dėl jo tikslo.
38. Nemanau, kad Teisingumo Teismas gali atsakyti į tokį klausimą, koks yra užduotas. Šioje byloje bet koks esmės vertinimas neišvengiamai grindžiamas (gana ribota) prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateikta informacija apie MIF susitarimą ir atitinkamas rinkas arba informacija, kurią galima išrinkti iš šalių pastabų. Vis dėlto susitarimo antikonkurencinio pobūdžio (ar dėl tikslo, ar dėl poveikio) analizė daugeliu atveju nėra lengva užduotis. Tam reikia gerai suprasti susitarimo šalių sutartinius santykius ir turėti išsamių žinių apie rinką, kurioje susitarimas buvo įgyvendintas.
39. Bylose, kurias Teisingumo Teismas gauna dėl prejudicinio sprendimo procedūros, neišvengiamai tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi šią informaciją ir kompetenciją. Taigi, užuot mėgindamas netiesiogiai peržiūrėti (nacionalinį) administracinį sprendimą (tai nepriklauso Teisingumo Teismo jurisdikcijai)(17), galiu tik pasiūlyti pateikti tam tikras gaires ir kriterijus, kaip prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėtų atlikti šią peržiūrą, atsižvelgdamas į turimą informaciją.
1. Dėl ribojimų „dėl tikslo“ sąvokos
40. Kaip Teisingumo Teismas pažymėjo naujausioje jurisprudencijoje, konkurencijos ribojimo „dėl tikslo“ sąvoką reikia aiškinti siaurai ir ji gali būti taikoma tik tam tikroms konkurencijai pakankamai žalingoms įmonių veiksmų derinimo rūšims, kad būtų galima teigti, jog jų poveikio tyrimas nereikalingas(18). Šis požiūris grindžiamas tuo, kad tam tikros veiksmų derinimo tarp įmonių formos gali būti savaime laikomos žalingomis įprastam konkurencijos veikimui, nes paprastai jos lemia neefektyvius ekonominius rezultatus ir mažina vartotojų gerovę(19).
41. Iš jurisprudencijos matyti, kad siekdama konstatuoti, kad susitarimas yra antikonkurencinis dėl tikslo, konkurencijos institucija turi atlikti dviejų etapų analizę.
42. Pirmuoju etapu institucija daugiausia dėmesio skiria susitarimo nuostatų turiniui ir jo tikslams(20). Svarbiausias šio procedūrinio etapo tikslas – išsiaiškinti, ar nagrinėjamas susitarimas priskiriamas prie susitarimų, kurių kenksmingas pobūdis, atsižvelgiant į įgytą patirtį, yra bendrai pripažintas ir įmanomas nesunkiai nustatyti, kategorijos(21). Šiuo klausimu patirtis gali būti suprantama kaip „tai, kas paprastai paaiškėja iš institucijų, atsakingų už konkurenciją, atliktos ekonominės analizės, patvirtintos tam tikrais atvejais teismų praktik[os]“(22).
43. Antruoju etapu institucija privalo patikrinti, ar preziumuojamu antikonkurenciniu susitarimo pobūdžiu, nustatytu tik formaliai jį įvertinus, neleidžia suabejoti motyvai, susiję su šio susitarimo įgyvendinimo teisiniu ir ekonominiu kontekstu. Vertinant šį kontekstą taip pat reikia atsižvelgti į paveiktų prekių ar paslaugų pobūdį, taip pat į nagrinėjamos rinkos ar rinkų realias veikimo sąlygas ir struktūrą(23). Be to, nors šalių valia nėra būtinas veiksnys įmonių susitarimo ribojamajam pobūdžiui nustatyti, prireikus į šį veiksnį galima atsižvelgti(24).
44. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui šiek tiek neaiški šio antrojo procedūrinio etapo apimtis ir išsamumas. Suprantu šias abejones: ar ši analizė nėra de facto patikra, kokias pasekmes sukelia nagrinėjamas susitarimas? Kur baigiasi analizės „dėl tikslo“ antrasis etapas ir prasideda analizė „dėl poveikio“? Visų pirma ar iš tikrųjų galima daryti tokį skirtumą nagrinėjant bylą, jei paaiškėja, kad nacionalinė konkurencijos institucija tame pačiame sprendime atliko abiejų rūšių analizę?
45. Pirma, kodėl apskritai yra reikalinga (tam tikra) teisinio ir ekonominio konteksto analizė, jeigu atrodo, kad susitarimas riboja konkurenciją dėl tikslo? Jos reikia todėl, kad, įvertinus susitarimą tik formaliai, visiškai atsiejus nuo tikrovės, galėtų būti pasmerkti nekenksmingi ar konkurencijai naudingi susitarimai. Nebūtų jokio teisinio ar ekonominio pagrindo uždrausti susitarimą, kuris, nors ir priskiriamas prie tam tikros kategorijos susitarimų, kurie paprastai laikomi antikonkurenciniais, vis dėlto dėl tam tikrų specifinių aplinkybių iš karto negali sukelti jokio žalingo poveikio rinkoje arba netgi yra naudingas konkurencijai(25).
46. Teisingumo Teismo jurisprudencija šiuo klausimu visada buvo nuosekli: veiksmų vertinimas pagal Sąjungos konkurencijos normas negali būti atliekamas abstrakčiai, nes šiuos veiksmus reikia išnagrinėti atsižvelgiant į atitinkamose rinkose vyraujančias teisines ir ekonomines sąlygas. Šio principo svarbą patvirtina tai, kad jis buvo pripažintas taikomu ir SESV 101 straipsnio 1 daliai(26), ir SESV 102 straipsniui(27). Ekonominio ir teisinio konteksto negalima visiškai nepaisyti, net jei nėra nagrinėjamos tokios elgesio formos, kaip kainų nustatymas, rinkų pasidalijimas ar eksporto draudimai, kurie paprastai pripažįstami ypač žalingais konkurencijai(28).
47. Sprendime Toshiba Teisingumo Teismas konstatavo, kad, kalbant apie susitarimus, kurie laikomi antikonkurenciniais dėl tikslo, jų „ekonominio ir teisinio konteksto analizė gali būti apribota tuo, kas yra griežtai būtina, siekiant padaryti išvadą apie konkurencijos ribojimo dėl tikslo buvimą“(29). Ką tai reiškia praktiškai?
48. Mano nuomone, tai reiškia, kad konkurencijos institucija, taikydama SESV 101 straipsnio 1 dalį, atsižvelgdama į bylos medžiagoje esančią informaciją, privalo patikrinti, ar nėra tam tikrų aplinkybių, galinčių leisti suabejoti galbūt kenksmingu nagrinėjamo susitarimo pobūdžiu. Jeigu patirtis rodo, kad nagrinėjamas susitarimas priklauso tai kategorijai susitarimų, kurie dažniausiai yra žalingi konkurencijai, išsami šio susitarimo poveikio atitinkamoms rinkoms analizė atrodo nereikalinga. Institucijai pakanka patikrinti, ar atitinkama rinka (-os) ir nagrinėjamas susitarimas neturi jokių ypatingų savybių, kurios gali rodyti, kad nagrinėjamas atvejis galėtų būti patirtimi grindžiamos taisyklės išimtis. Nors taip būna nedažnai, tikimybė, kad toks susitarimas tikrai gali turėti tokių savybių, negali būti atmesta, nebent atsižvelgiama į tikrovę, kurioje šis susitarimas veikia. Pavyzdžiui, jeigu konkurencija atitinkamoje rinkoje nėra įmanoma ir jos apskritai nėra, tuomet nėra ir konkurencijos, kuri galėtų būti ribojama.
49. Taigi antruoju etapu tikrinama paprasta tikrovė. Konkurencijos institucijai tiesiog reikia gana bendrai patikrinti, ar esama kokių nors teisinių ar faktinių aplinkybių, dėl kurių nagrinėjamas susitarimas ar veiksmai negali riboti konkurencijos. Institucijai nėra nustatyta jokios standartinės analizės ar išsamumo ir kruopštumo lygio atliekant šią patikrą. Analizės, kurią institucija turi atlikti, siekdama pripažinti susitarimą antikonkurenciniu „dėl tikslo“, sudėtingumas priklauso nuo visų reikšmingų atvejo aplinkybių. Neįmanoma (ar bent man nepavyksta) abstrakčiai nustatyti aiškios takoskyros tarp tikslo analizės (antrojo etapo) ir poveikio analizės.
50. Taigi, kaip jau minėjau, šios abi analizės labiau skiriasi pagal išsamumą, o ne pagal pobūdį. Vis dėlto aišku, kad jeigu aplinkybės, kurias institucija pastebi nagrinėdama susitarimo, kuris įtariamas ribojantis konkurenciją „dėl tikslo“, teisinį ir ekonominį kontekstą, veda skirtingomis kryptimis, tampa būtina analizuoti jo pasekmes. Tokiu atveju, kaip ir bet kuriuo kitu atveju, kai susitarimas nelaikomas antikonkurenciniu dėl tikslo, pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį būtina atlikti išsamią pasekmių analizę. Šios analizės tikslas – nustatyti galimą šio susitarimo poveikį konkurencijai atitinkamoje rinkoje. Iš esmės institucija turi palyginti konkurencinę aplinką tikrinamo susitarimo paveiktoje rinkoje su juo nepaveikta konkurencine aplinka(30). Taigi ši analizė negali apsiriboti vien susitarimo gebėjimu neigiamai paveikti konkurenciją atitinkamoje rinkoje(31), ją atliekant būtina nustatyti, ar susitarimo grynasis poveikis rinkoje yra teigiamas, ar neigiamas.
51. Supaprastinus iki metaforos, jeigu kažkas atrodo ir kvepia kaip žuvis, galima daryti prielaidą, kad tai yra žuvis. Jeigu iš pirmo žvilgsnio nėra nieko keisto, susijusio su šia konkrečia žuvimi, pavyzdžiui, kad ji neturi pelekų, plūduriuoja ore arba kvepia kaip lelija, norint ją laikyti žuvimi, nebūtina atlikti jokio išsamaus skrodimo. Vis dėlto, jeigu ši žuvis turi kažką neįprasto, ją būtų galima laikyti žuvimi, bet tik išsamiai ištyrus.
2. MIF susitarimas kaip ribojimas dėl tikslo?
52. VKI, palaikoma Vengrijos vyriausybės ir Komisijos, laikosi nuomonės, kad MIF susitarimas pagal pobūdį yra antikonkurencinis, o ieškovai pagrindinėje byloje ginčija šią poziciją.
53. Kaip minėta šios išvados 9 punkte, MIF susitarimu buvo iš esmės nustatytas vienodas tarpbankinio mokesčio (TM), kurį aptarnaujantieji bankai moka išduodantiesiems bankams, kai yra vykdomas kredito kortelės sandoris, dydis. Taigi toks susitarimas, kaip teisingai pažymi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nėra nei tipinis horizontalus susitarimas dėl kainų nustatymo, nei, pridurčiau, susitarimas, kurį iš karto būtų galima kvalifikuoti kaip vertikalų susitarimą dėl perpardavimo kainų išlaikymo. MIF susitarimu nėra nustatomos pardavimo ir pirkimo kainos galutiniams klientams, juo tik „standartizuojamas“ vienas kai kurių paslaugų, teikiamų naudojant kredito korteles kaip mokėjimo priemonę, kainos struktūros aspektas.
54. Atsižvelgiant į tai, būtų galima tikėtis, kad šalys, palaikančios ribojimą „dėl tikslo“, konkrečiai nagrinės toliau nurodytus aspektus. Pirmiausia elgesys, kuris, kaip teigiama, riboja konkurenciją dėl tikslo, turėjo būti nustatytas vienareikšmiai, paaiškinant svarbiausius jo elementus (atsakingos šalys, paveiktos rinkos, nagrinėjamo elgesio pobūdis, taip pat reikšmingas laikotarpis) (a). Tada MIF susitarimas turėtų būti vertinamas atsižvelgiant į šią analizės struktūrą: pirma, nurodant patikimą ir įtikinamą patirtį, kuri rodytų, kad toks elgesys yra savaime antikonkurencinis (b), ir, antra, paaiškinant, kodėl susitarimo teisinis ir ekonominis kontekstas neleidžia suabejoti preziumuojamu jo antikonkurenciniu pobūdžiu (c).
55. Toliau šioje išvadoje glaustai apsvarstysiu kiekvieną iš šių aspektų, atsižvelgdamas į aplinkybes, į kurias šioje byloje buvo atkreiptas Teisingumo Teismo dėmesys, kartu dar kartą pabrėždamas, kad Teisingumo Teismas neturi atlikti netiesioginės nacionalinio administracinio sprendimo teisminės kontrolės. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės patikrinti, ar ginčijamame sprendime VKI įvykdė įrodinėjimo pareigą.
a) Ar įtariamas pažeidimas buvo aiškiai nustatytas ir paaiškintas?
56. Išvada, kad konkretus veiksmas riboja konkurenciją dėl tikslo, gali būti pateisinama tik tuo atveju, jeigu įtariamas akivaizdus pažeidimas yra aiškiai apibrėžtas. Vis dėlto tikslumo trūkumas šiuo klausimu šioje byloje, kuris matyti jau iš rašytinių pastabų, dar labiau išryškėjo per teismo posėdį, kai atrodė, kad kiekviena šalis, argumentuojanti ribojimą „dėl tikslo“, laikėsi šiek tiek skirtingos pozicijos. Visų pirma paprašytos aiškiai paaiškinti, kokią žalą konkurencijai gali sukelti tokie susitarimai, kaip MIF susitarimas, dėstydamos argumentus šalys „šokinėjo“ nuo vienos rinkos prie kitos ir nuo vienos žalos rūšies prie kitos, nesuteikdamos būtino aiškumo ir tikslumo.
57. Buvo minimos bent trys rinkos, kurias galėjo paveikti įtariamas pažeidimas: tarpbankinių paslaugų, susijusių su kredito kortelėmis grindžiamais sandoriais, rinka (MIF susitarimas buvo tiesiogiai susijęs su šia rinka); prekybininkams teikiamų paslaugų, susijusių su kredito kortelėmis grindžiamais sandoriais, rinka (kuri yra iš dalies vartotojų rinka) (atrodo, kad ji labiausiai rūpėjo VKI); ir kredito kortelių tiekėjų rinka (iš tikrųjų tai yra gamintojų grandies rinka) (jai daugiausia dėmesio skyrė Komisija). Šios trys rinkos yra aiškiai susipynusios ir jų sąveikos negalima nepaisyti(32).
58. Dėl pirmosios rinkos pažymėtina, kad MIF susitarime tikrai buvo numatytas kainų nustatymo elementas. Vis dėlto VKI ir Komisijos nustatytos žalingos pasekmės konkurencijai šioje rinkoje neatsiranda. VKI ir Komisija veikiau nurodo kenksmingas pasekmes kitose dviejose rinkose.
59. Pradėdamos nuo prekybininkams teikiamų paslaugų, susijusių su kredito kortelėmis grindžiamais sandoriais, rinkos VKI ir Komisija laikosi nuomonės, kad praktiškai TM veikė kaip rekomenduojama minimali kaina. Iš tiesų buvo mažai tikėtina, kad aptarnaujantieji bankai taikys prekybininkams tokį MSC, kurio dydis būtų mažesnis už aptarnaujančiajam bankui mokamą TM, nes tai būtų neekonomiška. Šiuo požiūriu tam tikras konkurencijos ribojimas iš tiesų galimas: sutartas MIF praktiškai gali riboti paskatą bankams konkuruoti dėl prekybininkų, mažinant MSC. Be to, kalbant apie kredito kortelių tiekėjų rinką, ir kadangi MIF susitarimas buvo susijęs su MasterCard ir Visa, negalima atmesti, kad jis galėjo neutralizuoti šių bendrovių konkuravimo kainomis elementą.
60. Vis dėlto nesu tikras, ar šių rinkų tarpusavio sąveika buvo deramai paaiškinta. Analizė „dėl tikslo“ gali paskatinti konkurencijos instituciją įrodyti antikonkurencinį tam tikro elgesio pobūdį, bet ji neatleidžia šios institucijos nuo reikalavimo aiškiai nustatyti įtariamos žalos pobūdį. Dar svarbiau yra tai, kad atrodo, jog nuomonės, išreikštos dėl šių rinkų tarpusavio sąveikos, yra grindžiamos tam tikromis prielaidomis, o kai kurias iš jų pagrindinės bylos ieškovai aktyviai ginčija. Tikrai gali būti, kad MIF susitarimas gali kelti žalingas pasekmes, bet ar šias pasekmes taip lengva nustatyti ir ar jos tikrai yra tokios tikėtinos, kad šis susitarimas gali būti laikomas ribojančiu konkurenciją „dėl tikslo“?
61. Keliose tarpusavyje susijusiose rinkose veikė keli įvairaus pobūdžio subjektai, ir šių rinkų tarpusavio sąveika bei tarpusavio poveikis neatrodo iš karto aiškus. Prie to, kad sudėtinga atsakyti į klausimus, kas, ką ir kur, dar prisideda laiko aspektas. MIF susitarimas galiojo daugiau nei 12 metų. Abejoju, ar sąlygos atitinkamose Vengrijos rinkose per tą laiką išliko iš esmės nepakitusios. Galiausiai sąžininga daryti prielaidą (o dalyvaujančių bankų skaičių galima laikyti netiesiogine šios kaitos užuomina), kad 1996–2008 m. kredito kortelių paslaugų rinka Vengrijoje ir kitur Europoje labai keitėsi. Todėl tai, kas konkrečiu laiku galėjo būti naudinga ar net būtina siekiant konkurencijai naudingo tikslo veiksmingai sukurti rinką, galėjo pasikeisti, iš esmės pasikeitus konkurencijos sąlygoms rinkoje. Jeigu tokia hipotezė yra teisinga, ji galėtų reikšti, kad, siekiant nustatyti, ar konkurencija buvo ribojama dėl tikslo, neįmanoma viso laikotarpio vertinti laikantis lygiai to paties požiūrio ir taip pat aiškiai.
62. Apibendrinant galima daryti tokią išvadą: kadangi padėtį sunkina keliose rinkose ilgesnį laikotarpį veikiančių subjektų skaičius, atsiranda didesnis aiškaus ir tikslaus apibrėžimo poreikis, ypač jeigu kalbama apie tai, kad konkurencija yra ribojama dėl tikslo: ką tiksliai kažkas turėjo padaryti, kurioje rinkoje (-ose) ir kokios to pasekmės? Be to, kuo daugiau kintamųjų įtraukiama į lygtį struktūros sudėtingumo požiūriu, tuo mažiau tikėtina, kad apskritai bus įmanoma padaryti išvadą, kad konkurencija buvo aiškiai ribojama dėl tikslo.
b) Ar yra daug patikimos ir įtikinamos patirties, susijusios su tokiais susitarimais, kaip nagrinėjamasis šioje byloje?
63. Visų pirma atsižvelgdamas į pagrindinėje byloje nagrinėjamų faktinių aplinkybių sudėtingumą būčiau tikėjęsis, kad šalys, įrodinėjančios konkurencijos ribojimą dėl tikslo, nurodys daug patikimos ir įtikinamos patirties, rodančios, kad tokie susitarimai, kaip MIF susitarimas, bendrai laikomi savaime antikonkurenciniais. Ar yra gana paplitusi ir nuosekli Europos konkurencijos institucijų ir (arba) valstybių narių teismų praktika, patvirtinanti požiūrį, kad tokie susitarimai, kaip nagrinėjamasis, paprastai yra žalingi konkurencijai?
64. Paklausta per teismo posėdį VKI nurodė, kad iš esmės rėmėsi (tik) Komisijos praktika. Komisija savo ruožtu pareiškė, kad savaime antikonkurencinį tokių susitarimų, kaip MIF susitarimas, pobūdį rodo Sąjungos teismų sprendimai bylose MasterCard(33).
65. Kelčiau klausimą, ar tai reiškia daug įtikinamos ir patikimos patirties, kuri reikalinga siekiant patvirtinti išvadą, kad konkrečios formos elgesys yra neabejotinai ir bendrai antikonkurencinis.
66. Dėl Komisijos praktikos pažymiu, kad 2002 m. Komisija pritaikė išimtis pagal (dabartinio) SESV 101 straipsnio 3 dalį kai kuriems susitarimams, kuriuose buvo nustatytas daugiašalis TM(34). Ji nusprendė, kad tokie susitarimai ribojo konkurenciją dėl poveikio (o ne dėl tikslo), bet prisidėjo prie techninės ir ekonominės pažangos, nes jais buvo skatinama plataus masto tarptautinių mokėjimų sistema, turinti teigiamą išorinį poveikį. 2007 m. gruodžio 19 d. sprendime Komisija nusprendė, kad kai kurie sprendimai, kuriais buvo nustatytas daugiašalis „rezervinis TM“, ribojo konkurenciją dėl poveikio, bet nepareiškė pozicijos dėl to, ar šis susitarimas ribojo konkurenciją ir dėl tikslo(35). Vėliau 2019 m. sausio 22 d. Komisija nusprendė, kad kai kurios tarptautinio įsigijimo taisyklės, kurias taikė MasterCard, visų pirma dėl regioninio TM, ribojo konkurenciją dėl tikslo(36). Dar paminėtina, kad ir 2010, 2014 ir 2019 m. priimtuose sprendimuose Komisija priėmė kredito kortelių bendrovių pasiūlytus įsipareigojimus apriboti arba sumažinti kai kurių rūšių TM dydį(37). Žinoma, sprendimuose dėl įsipareigojimų formaliai nėra konstatuojama jokio konkurencijos teisės pažeidimo.
67. Taigi, mano nuomone, vargu ar Komisijos praktiką galima vadinti vienoda. Tai ne priekaištas, o pripažinimas, jog atrodo, kad pačios Komisijos supratimas apie šios kategorijos susitarimus laipsniškai keitėsi dėl tokiose bylose įgyjamos patirties. Galiausiai aišku, kad ilgainiui „patirties“ sąvoka neabejotinai keičiasi, atsižvelgiant į tai, kad kompetentingos administracinės ir teisminės institucijos įgyja daugiau žinių ir patirties, sukuriamos įmantresnės analizės priemonės ir vystomas ekonominis mąstymas.
68. Vis dėlto, net ir neanalizuojant daug diskusijų keliančio laiko elemento(38), būčiau atsargus, darydamas išvadą, kad keli administraciniai sprendimai (ypač jeigu juos priėmė viena institucija ir jei laikui bėgant jie keitėsi), susiję su panašiomis derinimo formomis, yra pakankamas pagrindas konstatuoti, kad bet koks panašus susitarimas gali būti laikomas neteisėtu.
69. Be to, kitų nacionalinių konkurencijos institucijų praktika (jei tokia būtų), susijusi su galimu susitarimų, panašių į tą, kurį nagrinėjo VKI, vertinimu, tikrai būtų buvusi reikšminga.
70. Kalbant apie teismų praktiką, taip pat svarbu patikrinti, ar Sąjungos ir valstybių narių teismai(39), nagrinėję šią susitarimų kategoriją, laikėsi nuoseklaus požiūrio šioje srityje(40).
71. Šiuo klausimu minėto 2007 m. Komisijos sprendimo pagrįstumą tikrai patvirtino Bendrasis Teismas, o vėliau ir Teisingumo Teismas(41). Vis dėlto šiai bylai svarbu tai, ar iš tų sprendimų galima spręsti, kad Komisijos išaiškintas SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimas buvo toks akivaizdus, kad galėjo būti nustatytas neatliekant išsamios pasekmių analizės. Man susidaro įspūdis, kad, atsižvelgiant į tai, kad atmesdami ieškovų reikalavimus Sąjungos teismai pateikė ilgus ir išsamius argumentus, tuos sprendimus sunku aiškinti kaip patvirtinančius vienokį ar kitokį požiūrį.
72. Galiausiai man šiek tiek kelia nuostabą tai, kad šalių, argumentuojančių konkurencijos ribojimą „dėl tikslo“, pastabose nėra jokių jų požiūrį patvirtinančių nepriklausomų autorių tyrimų ar ataskaitų, kurios būtų grindžiamos tarptautinės ekonominės bendruomenės pripažįstamais metodais, principais ir standartais. Iš tiesų man atrodo, jog labai svarbu tai, ar ekonomistai pakankamai sutaria, kad tokie susitarimai, kaip nagrinėjamasis šioje byloje, yra savaime antikonkurenciniai. Juk galiausiai konkurencijos ribojimo sąvoka yra iš esmės ekonominė sąvoka.
73. Apibendrinant galima daryti išvadą, kad patirtis, kuria remiamasi Teisingumo Teisme siekiant pagrįsti nuomonę, kad tokie susitarimai, kaip nagrinėjamasis pagrindinėje byloje, dėl paties pobūdžio kenkia konkurencijai, atrodo gana menka. Vis dėlto prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės išsamiai patikrinti šį aspektą, atsižvelgdamas į argumentus ir dokumentus, kuriais remiamasi nagrinėjamame administraciniame sprendime.
c) Ar teisinis ir ekonominis MIF susitarimo kontekstas leidžia suabejoti preziumuojamu jo antikonkurenciniu pobūdžiu?
74. Jeigu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusį teismą įtikintų VKI analizė, kad MIF susitarimas priskiriamas prie susitarimų, kurie bendrai laikomi antikonkurenciniais, kategorijos, antruoju analizės etapu jis turėtų patikrinti šios pirminės išvados pagrįstumą, atkreipdamas dėmesį į teisinį ir ekonominį susitarimo įgyvendinimo kontekstą. Ar MIF susitarimas arba paveiktosios rinkos turi kokią nors specifinę savybę, kuri gali leisti suabejoti žalingu jo poveikiu konkurencijai? Taigi, ar iš pirmo žvilgsnio teiginys dėl bendrai žalingo tokio susitarimo pobūdžio gali būti pagrįstai ginčijamas individualaus atvejo kontekste?
75. Ieškovai pagrindinėje byloje teigia, kad MIF susitarimas neturėjo jokio antikonkurencinio tikslo ir kad bet kuriuo atveju jis taip pat turėjo tam tikrą teigiamą poveikį konkurencijai.
76. Pirma, šios šalys kitaip aiškina MIF susitarimo ekonominę logiką: jos teigia, kad TM buvo būtina standartizuoti siekiant užtikrinti tinkamą ir sklandų sistemos veikimą, nes sudarant MIF susitarimą kredito kortelių sistema Vengrijoje dar buvo nepakankamai išplėtota. Taigi, jų nuomone, susitarimas padėjo sukurti ir plėsti kredito kortelių rinką Vengrijoje. Antra, minėtos šalys teigia, kad MIF susitarimu taip pat buvo siekiama apriboti polinkį į TM didėjimą rinkoje. Jų teigimu, tai patvirtina Bendrojo Teismo sprendimas Mastercard(42), taip pat ta aplinkybė, kad daugelyje jurisdikcijų (įskaitant Vengriją ir Europos Sąjungą(43)) teisės aktų leidėjas ėmėsi veiksmų, siekdamas apriboti maksimalų TM dydį.
77. Manau, kad šioje byloje neįmanoma užimti griežtos pozicijos dėl to, ar šie argumentai prima facie yra įtikinami, ar ne. Tam tiesiog nepakanka bylos medžiagoje esančios informacijos.
78. Šiuos teiginius turi išnagrinėti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, siekdamas patikrinti, ar jie yra pakankamai įtikinami, kad suteiktų pagrindą atlikti išsamesnę patikrą. Jeigu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nuspręstų, kad MIF susitarimas pagrįstai galėjo turėti tam tikrą teigiamą poveikį konkurencijai ir kad šio teigiamo poveikio aiškiai nenusveria kitas, didesnis antikonkurencinis poveikis, šis susitarimas negalėtų būti kvalifikuojamas kaip ribojantis konkurenciją dėl tikslo. Tokiu atveju SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimas gali būti nustatytas tik išanalizavus susitarimo pasekmes.
79. Taigi atspirties taškas turėtų būti priešinga hipotezė, kuri iš pirmo žvilgsnio nebūtų neįtikinama ir kuria individualiu atveju ginčijama bendra, tradicinė išmintis. Tam reikalingi du esminiai elementai: pirma, priešingas paaiškinimas iš pirmo žvilgsnio turi atrodyti pakankamai įtikinamas, kad suteiktų pagrindą tolesniam nagrinėjimui. Vis dėlto, antra, priešinga hipotezė turi būti pagrįsta. Jos nebūtina išsamiai nustatyti, argumentuoti ir įrodyti: tai atliekama per išsamią pasekmių analizę.
80. Šiuo klausimu galima pridurti, jog Teisingumo Teismas jau seniai yra pripažinęs, kad SESV 101 straipsnio 1 dalis nebūtinai taikoma susitarimams, kuriais siekiama „teisėto tikslo“(44). Tai reiškia, kad susitarimams, kurie sukelia ir konkurencijai naudingas, ir jai žalingas pasekmes, SESV 101 straipsnio 1 dalies draudimas taikomas tik jeigu vyrauja konkurencijai žalingos jo pasekmės(45). Pavyzdžiui, konkuravimo kainomis sumažėjimas gali būti priimtinas, jei tai yra priemonė didinti konkuravimą dėl kitų veiksnių nei kaina(46). Apskritai, jeigu susitarimais, nepaisant to, kad jais ribojama šalių veiksmų laisvė, siekiama tikslo, pavyzdžiui, atverti esamą rinką arba sukurti naują, arba leisti naujiems konkurentams ateiti į rinką, jie gali būti naudingi konkurencijai(47). Be to, iš suformuotos jurisprudencijos matyti, kad tam tikromis sąlygomis apribojimai, tiesiogiai susiję su pagrindinės operacijos, kuri pati nėra antikonkurencinė, įvykdymu ir reikalingi jai įvykdyti, nelaikomi ribojančiais konkurenciją, kaip tai suprantama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį(48).
81. Taigi visais atvejais, kai susitarimas sukelia dvejopas pasekmes rinkoje, būtina atlikti pasekmių analizę(49). Kitaip tariant, kai konkurencijai galimai naudingos ekonominės susitarimo logikos negalima atmesti neišsiaiškinus faktiškai sukeliamų pasekmių rinkoje, toks susitarimas negali būti laikomas ribojančiu konkurenciją „dėl tikslo“(50). Taigi negaliu pritarti Komisijai, kuri teigia, kad bet koks teisėtas ir konkurencijai naudingas MIF susitarimo poveikis galėtų būti svarstomas tik pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį siekiant galimai pritaikyti jam išimtį. Nepasakant nieko konkretaus apie MIF susitarimą, bendras SESV 101 straipsnio aiškinimas, kad susitarimas, kuris apskritai naudingas konkurencijai, yra iš esmės draudžiamas pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, bet jam galima iš karto pritaikyti išimtį pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį, neįtikina.
82. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar MIF susitarimu konkurencija ribojama dėl tikslo. Šiuo tikslu minėtas teismas pirmiausia turi išnagrinėti to susitarimo turinį ir tikslą, siekdamas nustatyti, ar jis priklauso kategorijai susitarimų, kurie, atsižvelgiant į patirtį, bendrai pripažįstami žalingais konkurencijai. Jeigu atsakymas į šį klausimą būtų teigiamas, tuomet prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėtų patikrinti, kad šia išvada neleidžia abejoti argumentai, susiję su teisiniu ir ekonominiu to konkretaus susitarimo įgyvendinimo kontekstu. Visų pirma prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėtų patikrinti, ar iš pirmo žvilgsnio yra galimas koks nors alternatyvus paaiškinimas dėl konkurencijai tariamai naudingo MIF susitarimo loginio pagrindo, kartu atsižvelgdamas į laiką, kai susitarimas galiojo.
C. Ketvirtasis klausimas
83. Ketvirtuoju klausimu, kurį dabar derėtų nagrinėti, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia sužinoti, ar konkurencijos institucija, nustatydama SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimą, privalo aiškiai nurodyti, ar įmonės elgesys yra susitarimas, ar suderinti veiksmai.
84. Pritariu VKI, Vengrijos vyriausybei, Komisijai ir EPI, kad į šį klausimą reikėtų atsakyti neigiamai.
85. Sprendime Anic Partecipazioni Teisingumo Teismas paaiškino, kad SESV 101 straipsnio 1 dalies sąvokomis „susitarimas“ ir „suderinti veiksmai“ „siekiama apimti slapto susitarimo formas, kurių pobūdis nesiskiria ir kurios skiriasi viena nuo kito tik savo intensyvumu ir išraiškos formomis“. Vadinasi, nors šių sąvokų sudedamosios dalys iš dalies skiriasi, „jos nėra nesuderinamos tarpusavyje“. Teisingumo Teismas aiškiai pripažino, kad SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimai dažnai gali būti susiję su skirtingomis elgesio formomis, [kurios] gali būti apibrėžiamos skirtingai, bet kurioms taikoma ta pati nuostata ir kurios visos yra vienodai draudžiamos“. Šiuo pagrindu Teisingumo Teismas konstatavo, kad konkurencijos institucija neprivalo konkrečios formos elgesio priskirti prie susitarimo ar suderintų veiksmų(51). Šis principas yra nuosekliai patvirtintas paskesnėje jurisprudencijoje(52).
86. Iš tiesų daugeliu atvejų konkurencijos institucijai būtų neprotinga ir nebūtina mėginti kvalifikuoti konkrečios formos elgesio kaip susitarimo ar suderintų veiksmų. Tiesa yra tokia, kad šios sąvokos tam tikru mastu sutampa, todėl neretai sunku pasakyti, kur baigiasi susitarimas ir prasideda suderinti veiksmai. Be to, patirtis rodo, kad pažeidimai laikui bėgant gali kisti. Jie gali būti pradedami viena forma ir laipsniškai įgyti kitos formos savybių(53).
87. Dėl šios priežasties Teisingumo Teismas taip pat yra pažymėjęs, kad, nepaisant to, ar elgesio forma teisiškai kvalifikuojama kaip „suderinti veiksmai“, „susitarimas“ ar „įmonių asociacijų sprendimas“, teisinė analizė, kuri turi būti atliekama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, nesiskiria(54). Šios bylos aplinkybėmis gali būti naudinga pažymėti, kad antikonkurenciniu dėl tikslo gali būti laikomas ne tik susitarimas, bet ir suderinti veiksmai(55).
88. Aišku, tai nereiškia, kad konkurencijos institucija neprivalo pagal nustatytus reikalavimus įrodyti, kad elgesys, kuris, kaip įtariama, yra antikonkurencinis „susitarimas ir (arba) suderinti veiksmai“, atitinka sąlygas, kurioms esant jis laikytinas tokiu(56).
89. Žinoma, įmonės, kaltinamos dalyvavimu darant pažeidimą, turi galimybę, kalbant apie kiekvieną elgesio formą, ginčyti konkurencijos institucijos taikytą kvalifikavimą, teigdamos, kad institucija nepateikė tinkamų įrodymų dėl įvairių įtariamo pažeidimo formų sudedamųjų dalių(57).
90. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, laikausi nuomonės, kad nustatydama SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimą konkurencijos institucija neprivalo kvalifikuoti konkrečios formos elgesio kaip susitarimo ar suderintų veiksmų, jeigu pateikia tinkamų įvairių įtariamo pažeidimo formų sudedamųjų dalių įrodymų.
D. Trečiasis klausimas
91. Trečiuoju klausimu, kurį nagrinėsiu paskutinį, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia Teisingumo Teismo, ar, esant tokiai situacijai, kaip pagrindinėje byloje, kai kredito kortelių bendrovės tiesiogiai nedalyvavo apibrėžiant susitarimo turinį, bet sudarė sąlygas susitarimui sudaryti, jį priėmė ir taikė, pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį jos turėtų būti laikomos šio susitarimo šalimis arba suderintų veiksmų dalyvėmis.
92. Kaip paaiškinta pirmesnėje šios išvados dalyje, paprastai konkurencijos institucija, nustatydama SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimą, neprivalo kvalifikuoti elgesio kaip susitarimo arba kaip suderintų veiksmų.
93. Taigi nagrinėjamu atveju pakaktų, jeigu slapto susitarimo ar derinimo forma tarp kredito kortelių bendrovių, kurios buvo MIF susitarimo šalys, pasiektų tą ribą, kai ši elgesio forma laikoma „suderintais veiksmais“, kad pastarosios būtų laikomos atsakingos už pažeidimą, kuriuo kaltina konkurencijos institucija.
94. Šalys Teisingumo Teisme nagrinėjo dar du aspektus, todėl juos verta papildomai aptarti.
95. Pirma, ar tai, kad kredito kortelių bendrovės veikia kitokioje rinkoje nei ta, kurioje buvo įgyvendintas nagrinėjamas susitarimas, reiškia, kad šios bendrovės negali būti laikomos atsakingomis už preziumuojamą SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimą?
96. Akivaizdu, kad atsakymas į šį klausimą yra neigiamas. SESV 101 straipsnis grindžiamas principu, kad įmonės turėtų priimti nepriklausomus sprendimus dėl savo politikos rinkoje, nepalaikydamos jokių tiesioginių ar netiesioginių ryšių, kurie gali nederamai paveikti jų veiksmų laisvę(58). Šiuo tikslu SESV 101 straipsnio 1 dalies taikymo sritis, kaip minėta šios išvados 23 punkte, yra pakankamai plati, kad apimtų visas slapto susitarimo ar derinimo formas, galinčias lemti tokį rezultatą.
97. „Susitarimo“ sąvoka, kaip ji suprantama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, apima ne vien vadinamuosius „horizontaliuosius susitarimus“ tarp toje pačioje rinkoje veikiančių įmonių (kurios dėl to faktiškai arba potencialiai konkuruoja tarpusavyje). Sąjungos teismų jurisprudencijoje galima rasti daug pavyzdžių, kai skirtingais gamybos grandinės etapais ar gretimose rinkose veiklą vykdančių bendrovių susitarimai buvo pripažinti pažeidžiančiais SESV 101 straipsnio 1 dalį(59). Ta pati logika taip pat turėtų būti taikoma suderintiems veiksmams(60).
98. Šie principai buvo labai aiškiai patvirtinti ir tam tikru mastu išplėtoti neseniai priimtame Teisingumo Teismo sprendime AC‑Treuhand(61), kurį šalys ne kartą nurodė savo pastabose. Tame sprendime Teisingumo Teismas pabrėžė, kad nei iš SESV 101 straipsnio 1 dalies formuluotės, nei iš jos loginio pagrindo negalima spręsti, kad jis taikomas tik tokioms slapto susitarimo formoms, kurios preziumuoja „abipusį veiksmų toje pačioje rinkoje, kurioje visos šalys vykdė veiklą, laisvės apribojimą“(62). Teisingumo Teismas dar pažymėjo, kad jo jurisprudencijoje šios nuostatos taikymo sritis niekada nebuvo apribota tik paveiktoje rinkoje ar tiekėjų, vartotojų arba gretimose rinkose veikiančiomis įmonėmis(63). Įmonės dalyvavimas susitariant ar derinant veiksmus gali pažeisti SESV 101 straipsnį, neatsižvelgiant į tai, kokio pobūdžio verslo veikla užsiima ši įmonė ir (arba) kokiose rinkose ji veikia, jeigu susitarimas ar suderinti veiksmai prisideda prie konkurencijos ribojimo konkrečioje rinkoje(64).
99. Sprendimas AC-Treuhand buvo susijęs su konsultavimo įmone, kuri teikė pagalbą karteliui, teikdama administracinio pobūdžio paslaugas(65). Teisingumo Teismas konstatavo, kad šios įmonės paslaugų, teikiamų pagal paslaugų sutartis, sudarytas su kartelio dalyviais, tikslas buvo pasiekti aptariamus antikonkurencinius tikslus. Taigi toji įmonė aktyviai prisidėjo prie kartelio įgyvendinimo ir valdymo, žinodama apie tokios veiklos neteisėtumą(66).
100. Klausimas, ar kredito kortelių bendrovių situacija gali atitikti Sprendime AC-Treuhand nustatytas sąlygas dėl „padėjėjo“ atsakomybės pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, kurią šalys daug aptarinėjo, šios bylos aplinkybėmis yra šiek tiek apgaulingas. Taip yra dėl paprastos priežasties. Pagal šios bylos faktines ir teisines aplinkybes kredito kortelių bendrovių padėtis nebuvo panaši į bendrovės AC‑Treuhand, kuri buvo tik „padėjėja“. Pagal prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodytas faktines aplinkybes atrodo, kad jų vaidmuo buvo daug didesnis.
101. Remiantis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateikta informacija, kredito kortelių bendrovės ne tik „padėjo“ įgyvendinti susitarimą. Jos skatino bankus susitarti, ir nors formaliai nedalyvavo derybose, jų interesams tose derybose atstovavo vienas bankas (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Be to, kredito kortelių bendrovės numatė susitarimą vidaus taisyklėse, buvo informuotos apie susitarimo sudarymą ir deramai jį įgyvendino, taip pat ir prie tinklo vėliau prisijungusių bankų atžvilgiu.
102. Be to, kitaip nei bendrovė AC‑Treuhand, kredito kortelių bendrovės buvo labiau tiesiogiai suinteresuotos, kad susitarimas būtų iš karto sėkmingai vykdomas. Iš tiesų jos buvo ne vien bankų pasamdytos paslaugų teikėjos konkrečioms užduotims atlikti. MasterCard ir Visa tiekė kredito korteles, kurių naudojimas buvo MIF susitarimo dalykas. Taigi kredito kortelių bendrovės neveikė rinkoje, kuri buvo nesusijusi su MIF susitarimo paveikta rinka, – jos veikė tiesiogiai susijusioje gamintojų grandies rinkoje. Tai, kad jos tiesiogiai negavo jokios TM dalies, nesumažina jų suinteresuotumo sėkmingai vykdyti MIF susitarimą.
103. Taigi, mano nuomone, šioje byloje nagrinėjama situacija aiškiai laikytina labiau „tradiciniu“ vertikaliu scenarijumi: jau seniai įrodyta, kad skirtinguose gamybos grandinės etapuose veikiančių įmonių susitarimai ar suderinti veiksmai gali pažeisti SESV 101 straipsnį(67).
104. Antras, galutinis, aspektas, kylantis iš pateikto prejudicinio klausimo, susijęs su aplinkybėmis, kurioms esant pagrindinėje byloje nagrinėjamu atveju kredito kortelių bendrovės gali būti laikomos atsakingomis už visą pažeidimą kartu su bankais, kurie buvo MIF susitarimo šalys.
105. Atsakymą į šį klausimą taip pat galima rasti suformuotoje jurisprudencijoje. Tam, kad institucija galėtų konstatuoti, kad įmonė dalyvavo darant pažeidimą ir yra atsakinga už visus pažeidimą sudarančius elementus, ji privalo įrodyti, kad atitinkama įmonė ketino savo elgesiu padėti siekti bendrų visų dalyvių siekiamų tikslų ir kad ji žinojo apie faktinį kitų įmonių planuojamą ar įgyvendintą elgesį siekiant tų pačių tikslų ar galėjo pagrįstai numatyti šį elgesį ir buvo pasirengusi prisiimti riziką(68).
106. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą jį pateikęs teismas pažymi, kad kredito kortelių bendrovės neatliko jokio vaidmens rengiant MIF susitarimą ar nustatant TM dydį. Vis dėlto, kaip minėta šios išvados 101 punkte, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad šios bendrovės skatino sudaryti šį susitarimą, sudarė sąlygas jam priimti, jį priėmė ir taikė.
107. Jeigu pagal bylos faktines aplinkybes taip iš tikrųjų ir yra (o tai turi išsiaiškinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas), nedvejodamas daryčiau išvadą, kad, atsižvelgiant į jų vaidmenį ir padėtį bankų, MIF susitarimo šalių, atžvilgiu, kredito kortelių bendrovės dalyvavo darant įtariamą SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimą. Pagal suformuotą jurisprudenciją nei tai, kad įmonė dalyvavo ne visuose antikonkurencinės schemos aspektuose, nei tai, kad jos vaidmuo buvo tik nedidelis, neturi poveikio konstatavimui, kad ji padarė pažeidimą(69).
108. Taigi siūlau Teisingumo Teismui į trečiąjį klausimą atsakyti taip, kad, esant tokiai situacijai, kaip pagrindinėje byloje, kai kredito kortelių bendrovės tiesiogiai nedalyvavo apibrėžiant susitarimo, kuris, kaip teigiama, pažeidė SESV 101 straipsnio 1 dalį, turinį, bet sudarė sąlygas priimti šį susitarimą, jį priėmė ir taikė (o tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas), šios bendrovės gali būti laikomos atsakingomis už šį pažeidimą.
V. Išvada
109. Siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Kúria (Aukščiausiasis Teismas, Vengrija) pateiktus prejudicinius klausimus:
– tas pats įmonės elgesys gali būti pripažintas pažeidžiančiu SESV 101 straipsnio 1 dalį ir dėl konkurenciją vidaus rinkoje ribojančio tikslo, ir dėl tokio poveikio,
– prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar MIF susitarimas riboja konkurenciją dėl tikslo. Šiuo tikslu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pirmiausia turi išnagrinėti šio susitarimo turinį ir tikslą, siekdamas nustatyti, ar jis priskiriamas prie kategorijos susitarimų, kurie, atsižvelgiant į patirtį, paprastai pripažįstami žalingais konkurencijai. Jeigu atsakymas į šį klausimą yra teigiamas, tuomet prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėtų patikrinti, ar šia išvada neleidžia suabejoti argumentai, susiję su šio konkretaus susitarimo įgyvendinimo teisiniu ir ekonominiu kontekstu. Visų pirma prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėtų patikrinti, ar iš pirmo žvilgsnio yra galimas koks nors alternatyvus paaiškinimas dėl konkurencijai tariamai naudingo MIF susitarimo loginio pagrindo, kartu atsižvelgdamas į laiką, kai susitarimas galiojo,
– nustatydama SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimą konkurencijos institucija neprivalo kvalifikuoti konkrečios formos elgesio kaip susitarimo ar suderintų veiksmų, jeigu ji pateikia tinkamų įvairių įtariamo pažeidimo formų sudedamųjų dalių įrodymų,
– esant tokiai situacijai, kaip pagrindinėje byloje, kai kredito kortelių bendrovės tiesiogiai nedalyvavo apibrėžiant susitarimo, kuris, kaip teigiama, pažeidė SESV 101 straipsnio 1 dalį, turinį, bet sudarė sąlygas priimti šį susitarimą, jį priėmė ir taikė (o tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas), šios bendrovės gali būti laikomos atsakingomis už šį pažeidimą.