CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MICHAL BOBEK
apresentadas em 5 de setembro de 2019(1)
Processo C‑228/18
Gazdasági Versenyhivatal
contra
Budapest Bank Nyrt.,
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe,
OTP Bank Nyrt.,
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.,
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.,
Erste Bank Hungary Zrt.,
Visa Europe Ltd,
MasterCard Europe SA
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Kúria (Supremo Tribunal, Hungria)]
«Reenvio prejudicial — Concorrência — Artigo 101.o, n.o 1, TFUE — Acordos, decisões e práticas concertadas — Restrição da concorrência “por objetivo” ou “por efeito” — Sistema de cartões de pagamento na Hungria — Acordo sobre comissões interbancárias — Participação»
I. Introdução
1. Desde os primórdios do direito da concorrência da União, muito já foi escrito sobre a dicotomia entre a restrição da concorrência por objetivo e a restrição por efeito (2). Por isso, o facto de esta distinção decorrente da própria redação da proibição constante do (atual) artigo 101.o TFUE ainda carecer da interpretação do Tribunal de Justiça poderá causar estranheza.
2. A distinção é relativamente fácil de fazer em teoria. No entanto, a sua aplicação, na prática, é um pouco mais complexa. Por outro lado, é legítimo afirmar que a jurisprudência desenvolvida pelo juiz da União nem sempre foi clara quanto a este assunto. Com efeito, várias decisões proferidas pelo juiz da União têm sido criticadas na doutrina por tornarem confuso o caráter distintivo dos dois conceitos (3).
3. Pelo presente processo, a Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) convida o Tribunal de Justiça a esclarecer melhor a dicotomia que está no cerne do artigo 101.o TFUE, permitindo assim ao Tribunal de Justiça que continue a desenvolver a sua mais recente jurisprudência nesta matéria, designadamente no que diz respeito aos Acórdãos CB (4) e Maxima Latvija (5).
II. Quadro jurídico
A. Direito nacional
4. Nos termos do artigo 11.o, n.o 1, da tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Lei n.o LVII de 1996, que Proíbe as Práticas Comerciais Desleais e Restritivas; a seguir «Lei das Práticas Comerciais Desleais»):
«São proibidos os acordos ou as práticas concertadas entre empresas e as decisões (a seguir, conjuntamente: “acordos”) de organizações de empresas constituídas em conformidade com a liberdade de associação, de organismos de direito público, de associações e de outras organizações de empresas de idêntica natureza (a seguir, conjuntamente: “associações de empresas”) que tenham por objetivo ou que tenham ou possam ter por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. Não são considerados como tais os acordos celebrados entre empresas que não sejam independentes entre si.»
III. Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais
5. Quando se realizam operações financeiras com cartões de crédito como os que estão em causa no processo principal, há normalmente quatro principais intervenientes: o titular do cartão; a instituição financeira que emitiu o cartão de crédito (a seguir «banco emitente»); o comerciante; e a instituição financeira que presta serviços ao comerciante que lhe permitem aceitar o referido cartão como meio de pagamento da transação em causa (a seguir «banco adquirente»).
6. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, no início dos anos 90, o sistema de pagamento por cartão de crédito na Hungria ainda se encontrava em fase embrionária. Em meados dos anos 90, as sociedades Visa Europe Ltd (a seguir «Visa») e MasterCard Europe SA (a seguir «MasterCard») (a seguir, conjuntamente, «sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito») incluíram, nos seus regulamentos internos, a possibilidade de os bancos adquirentes e os bancos emitentes determinarem conjuntamente o montante da comissão interbancária (a seguir «IF», acrónimo de interchange fee). A IF é o montante pago pelos primeiros aos segundos quando se realiza uma operação de pagamento com cartão de crédito.
7. Entre 1991 e 1994, quando apenas alguns bancos faziam parte dos sistemas de cartão de crédito na Hungria, o montante da IF era decidido bilateralmente entre os bancos. No entanto, em 1994, a Visa convidou os bancos que tinham aderido ao seu sistema na Hungria a criar um fórum nacional com o objetivo de chegar a acordo, nomeadamente, sobre uma política de preços a nível local para a IF. Entre 1995 e 1996, os bancos que operavam no ramo de negócio dos cartões iniciaram uma cooperação multilateral (a seguir «Fórum»), em cujo âmbito discutiram especificamente as questões relativas ao negócio de cartões que exigiam cooperação.
8. No âmbito do Fórum, em 24 de abril de 1996, sete bancos que, na sua maioria, tinham aderido ao sistema de ambas as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito, chegaram a um acordo relativo ao montante mínimo da taxa de serviço imputada ao comerciante (a seguir «MSC», acrónimo de merchant service charge) (a seguir «Acordo MSC»). A MSC é a comissão que o banco adquirente cobra aos comerciantes que aceitam pagamentos com cartões de crédito. No entanto, o Acordo MSC nunca chegou a entrar em vigor.
9. Em 28 de agosto de 1996, o mesmo grupo de bancos adotou um acordo que introduzia uma IF multilateral uniforme (a seguir «MIF, acrónimo de multilateral interchange fee»), com efeitos a partir de 1 de outubro de 1996, aplicável a ambas as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito (a seguir «Acordo MIF»). Estas não estiveram presentes na reunião em que o acordo foi celebrado, mas uma cópia do mesmo foi‑lhes enviada pelo Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., que atuou na qualidade de intermediário. Posteriormente, outros bancos aderiram ao Acordo MIF e ao mecanismo do Fórum.
10. Em 31 de janeiro de 2008, a Gazdasági Versenyhivatal (Autoridade da Concorrência Húngara; a seguir «ACH») abriu um inquérito incidindo sobre o Acordo MIF. O acordo manteve‑se em vigor até 30 de julho de 2008.
11. Na sua decisão de 24 de setembro de 2009 (a seguir «decisão controvertida»), a ACH concluiu que, ao fixarem uma MIF com estrutura uniforme, e ao configurarem e promoverem um quadro regulamentar para o Acordo MIF, os 22 bancos participantes e as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito tinham celebrado um acordo anticoncorrencial que violava o artigo 11.o, n.o 1, da Lei das Práticas Comerciais Desleais e, a partir de 1 de maio de 2004, o artigo 81.o, n.o 1, CE (atualmente, artigo 101.o, n.o 1, TFUE). A ACH aplicou coimas de montantes variáveis aos sete bancos que inicialmente tinham celebrado o Acordo MIF e às duas sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito, cujo valor total ascendeu a 1 922 000 000 forints húngaros (HUF).
12. Com a sua decisão, a ACH concluiu que o Acordo MIF constituía uma restrição da concorrência por objetivo. Além disso, considerou que o referido acordo também constituía uma restrição da concorrência por efeito.
13. As sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito conjuntamente com seis dos bancos aos quais foi aplicada a coima (a seguir «demandantes no processo principal») impugnaram a decisão controvertida no Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunal Administrativo e do Trabalho de Budapeste‑Capital, Hungria). Este órgão jurisdicional julgou a ação improcedente.
14. Os demandantes no processo principal, com exceção da MasterCard, interpuseram recurso desta decisão no Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria), que anulou parcialmente a decisão controvertida e ordenou à ACH a instrução de um novo processo de inquérito. O referido órgão jurisdicional declarou que não era possível que a conduta constituísse simultaneamente uma restrição da concorrência pelo objetivo e pelo efeito. Considerou ainda que o acordo em questão não constituía uma restrição da concorrência pelo objetivo.
15. A ACH interpôs recurso de revista desse acórdão na Kúria (Supremo Tribunal, Hungria). Este órgão jurisdicional, face às suas dúvidas quanto à correta interpretação do artigo 101.o TFUE, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Pode o [artigo 101.o, n.o 1, TFUE] ser interpretado no sentido de que o mesmo comportamento pode violar esta disposição tanto pelo seu objetivo anticoncorrencial como pelo seu efeito anticoncorrencial, ambos considerados como fundamentos jurídicos independentes?
2) Pode o [artigo 101.o, n.o 1, TFUE] ser interpretado no sentido de que constitui uma restrição da concorrência por objetivo o acordo em causa no litígio, celebrado entre bancos húngaros e que fixa, relativamente a duas sociedades responsáveis pela emissão de cartões bancários, a MasterCard e a Visa, um montante uniforme da comissão interbancária a pagar aos bancos emitentes pela utilização dos cartões das referidas sociedades?
3) Pode o [artigo 101.o, n.o 1, TFUE] ser interpretado no sentido de que também se consideram partes num acordo interbancário as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito que não participaram diretamente na definição do conteúdo do acordo mas que tornaram possível a sua adoção e que o aceitaram e aplicaram, ou deve considerar‑se que essas sociedades atuaram de forma concertada com os bancos que celebraram o acordo?
4) Pode o [artigo 101.o, n.o 1, TFUE] ser interpretado no sentido de que, tendo em conta o objeto do processo principal, não é necessário, para apreciar uma infração ao direito da concorrência, determinar se se trata da participação no acordo ou de concertação com o comportamento dos bancos participantes no acordo?»
16. Foram apresentadas observações escritas por oito demandantes no processo principal (Budapest Bank Nyrt., ING Bank N.V. Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa e MasterCard), pela ACH, pelo Governo húngaro, pelo Órgão de Fiscalização da EFTA (a seguir «ESA») e pela Comissão Europeia. Estas partes, com exceção da Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., também foram ouvidas na audiência de 27 de junho de 2019.
IV. Análise
17. Na minha opinião, as respostas à primeira, terceira e quarta questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio são relativamente simples. Começarei por responder sucintamente à primeira questão, lembrando que o mesmo comportamento pode, de facto, ser qualificado como restringindo a concorrência tanto por objetivo como por efeito, desde que os elementos de prova apresentados o permitam (A). Debruçar‑me‑ei a seguir sobre o que considero ser a questão fulcral do presente processo: em que condições pode um acordo, como o Acordo MIF, ser considerado uma restrição por objetivo (B)? Por último, analisarei a terceira e quarta questões, que estão interligadas, abordando em primeiro lugar o alcance da obrigação da autoridade da concorrência de declarar se o comportamento em questão constitui um acordo ou uma prática concertada (C) e concluindo com a questão da participação das sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito num acordo ou prática concertada no contexto do presente processo (D).
A. Quanto à primeira questão
18. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se, nos termos do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, o mesmo comportamento de uma empresa pode restringir a concorrência simultaneamente pelo seu objetivo e pelo seu efeito.
19. Do meu ponto de vista, a resposta a esta questão é claramente afirmativa. A resposta decorre não apenas do espírito e do contexto da referida disposição, mas também da jurisprudência já assente do Tribunal de Justiça.
20. O órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se sobre o alcance exato da expressão «objetivo ou efeito». Pretende saber, em especial, se o caráter alternativo desses requisitos significa que um determinado acordo não pode ser considerado restritivo da concorrência simultaneamente por objetivo e por efeito. Efetivamente, na decisão controvertida, o ACH considerou que o Acordo MIF constituía uma restrição da concorrência tanto pelo seu objetivo como pelo seu efeito.
21. Por uma questão de lógica (formal), «ou» é habitualmente interpretado no sentido de ser uma disjunção (inclusiva). Uma afirmação que contém duas proposições relacionadas entre si por um «ou» será verdadeira se, e apenas se, pelo menos uma delas for verdadeira. Assim, pode haver uma restrição da concorrência apenas por objetivo, ou apenas por efeito, ou então por objetivo e efeito.
22. Saber se a lógica é (ou deveria ser) um instrumento geral para a interpretação do direito da União é um assunto que pode seguramente ser objeto de um aceso debate, mas, neste caso específico, entender o termo «ou» da expressão «objetivo ou efeito» como uma disjunção inclusiva está em plena consonância com o objetivo e a finalidade do artigo 101.o, n.o 1, TFUE.
23. O artigo 101.o, n.o 1, TFUE é formulado em termos muito amplos. Visa abranger qualquer forma de conluio entre empresas («todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas»), independentemente da finalidade prosseguida e do seu objeto («que tenham por objetivo ou efeito»), suscetível de afetar a concorrência na União («impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno»). Assim, são abrangidos todos e quaisquer dos comportamentos enumerados, independentemente de ocorrerem separadamente ou, a fortiori, simultaneamente.
24. Além disso, os acordos que são anticoncorrenciais pelo objetivo não são ontologicamente diferentes dos acordos que são anticoncorrenciais pelo efeito. A nível de conteúdo, não há diferença entre os dois: ambos restringem a concorrência no mercado interno e, por essa razão, são, em princípio, proibidos. Pelo contrário, a distinção entre os dois conceitos assenta em considerações de natureza processual. Destina‑se a indicar o tipo de análise que as autoridades responsáveis em matéria de concorrência são obrigadas na apreciação dos acordos à luz do artigo 101.o, n.o 1, TFUE.
25. Este entendimento foi sublinhado pelo Tribunal de Justiça já em 1966, no Acórdão LTM, em que salientou que a utilização da conjunção disjuntiva «ou» no artigo 85.o, n.o 1, CEE implica que a autoridade da concorrência deve primeiro considerar o objeto de um acordo. Se, porém, a análise do objeto do acordo «não revelar um grau suficiente de nocividade em relação à concorrência, há que examinar então os efeitos do acordo» (6).
26. Este aspeto também resulta claramente de acórdãos mais recentes do Tribunal de Justiça. No Acórdão CB, o Tribunal de Justiça explicou que determinadas formas de comportamento coordenado podem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo da concorrência. Nesses casos, seria «inútil, para efeitos da aplicação [do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE], demonstrar que produzem efeitos concretos no mercado». Com efeito, «a experiência mostra que esses comportamentos provocam reduções da produção e subidas de preços, conduzindo a uma má repartição dos recursos em prejuízo, especialmente, dos consumidores» (7). Podem ser encontradas observações idênticas também no Acórdão Maxima Latvija (8).
27. Por conseguinte, a dicotomia objetivo/efeito representa, de um modo geral, um dispositivo processual destinado a orientar a autoridade da concorrência quanto à análise a efetuar nos termos do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, consoante as circunstâncias próprias do caso concreto (9). A autoridade não é obrigada a realizar uma análise exaustiva dos efeitos de um acordo, que geralmente é mais demorada e requer maiores recursos (10), ao sustentar e demonstrar que o acordo é anticoncorrencial por objetivo.
28. No entanto, na medida em que os dois tipos de acordos não sejam intrinsecamente diferentes, é bem possível que a autoridade decida, num caso específico, analisar simultaneamente, na mesma decisão, as duas vertentes de um acordo para verificar se ambos os requisitos se encontram preenchidos. Esta prática pode ser justificada, como alegam a Comissão e a ESA, com fundamento na economia processual: se o objetivo anticoncorrencial de um acordo é controverso, será eventualmente «mais seguro» que a autoridade, em caso de novo litígio a posteriori, demonstre que o acordo é anticoncorrencial também por efeito (11). Com efeito, o Tribunal de Justiça admitiu expressamente a possibilidade de as empresas participarem «numa concertação que tem por objetivo e por efeito restringir o jogo da concorrência no mercado interno, na aceção do artigo 101.o TFUE» (12).
29. Dito isto, gostaria de sublinhar um ponto importante: admitir como sendo conceptualmente possível que um acordo corresponda a ambos os tipos de restrição não isenta de modo algum a autoridade competente em matéria de concorrência da obrigação de, por um lado, apresentar os elementos de prova necessários para os dois tipos de restrições e, por outro, avaliar esses elementos e atribuir‑lhes, de maneira inequívoca, as respetivas qualificações jurídicas.
30. Considero importante salientar este aspeto com bastante clareza, não por causa do texto do presente pedido de decisão prejudicial, mas sim da mensagem subliminar que lhe está subjacente. Dificilmente bastaria, inclusivamente para efeitos de fiscalização jurisdicional a posteriori de uma decisão, que uma autoridade da concorrência se limitasse, na sua decisão, a reunir provas factuais e, sem indicar as consequências que retirava dessas provas em termos de apreciação jurídica, apenas sugerir que determinado comportamento poderia ser isto ou aquilo, deixando para o órgão jurisdicional de fiscalização a tarefa de juntar as peças factuais do puzzle e chegar a uma conclusão. Simplificando, a existência de alternativas jurídicas não significa uma carta‑branca para dar lugar a imprecisões, especialmente ao impor sanções administrativas pesadas.
31. Por último, vou debruçar‑me sobre os três argumentos adicionais apresentados pelo órgão jurisdicional de reenvio no seu pedido de decisão prejudicial, que o levaram a manifestar dúvidas sobre a possibilidade de uma autoridade declarar a existência de um comportamento contrário ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE em ambas as vertentes.
32. Em primeiro lugar, na medida em que não existe qualquer diferença conceptual entre ambas, não admira que uma autoridade da concorrência faça alusão ao mesmo conjunto de factos e considerações de ordem económica para concluir que um acordo é anticoncorrencial tanto pelo objetivo como pelo efeito. Com a ressalva que acabo de referir de que a qualificação jurídica deve ser clara, a diferença na análise que a autoridade deve efetuar em ambas as situações é mais de grau e intensidade do que de espécie. Os dois tipos de análise representam simplesmente formas diferentes de responder, à luz dos conhecimentos e da experiência adquiridos pela autoridade, à mesma questão, que é a de saber se o acordo em causa pode impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado interno.
33. Em segundo lugar, não existe uma correlação automática entre a qualificação de um acordo como restritivo por objetivo ou por efeito e a determinação das sanções que podem ser aplicadas às empresas responsáveis. Nos termos do artigo 23.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, «[q]uando se determinar o montante da coima, deve tomar‑se em consideração a gravidade e a duração da infração» (13). É certo que os acordos que restringem a concorrência pelo objetivo são mais propensos a serem considerados como originando infrações graves ao direito da concorrência. No entanto, essa é apenas a consequência inevitável que surge do facto de o conceito de «restrições por objetivo» estar confinado a formas de coordenação que «revelem um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência» (14). Mais importante ainda, não está de modo algum excluído que, por um lado, certas restrições por objetivo possam ser consideradas, à luz de todas as circunstâncias relevantes, como constituindo infrações de menor gravidade e, por outro, restrições por efeito poderem equivaler a infrações particularmente graves ao direito da concorrência.
34. Em terceiro lugar, a qualificação de um acordo como restritivo por objetivo ou por efeito também não tem repercussões sobre a possibilidade de aplicar uma isenção ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE. Não há nada na redação desta disposição que sugira que as isenções só podem ser aplicadas a acordos que restrinjam a concorrência pelo efeito. Tal posição seria igualmente difícil de conciliar com o facto de, conforme referido no n.o 24, supra, não existir uma diferença conceptual entre os dois tipos de acordo.
35. Com efeito, no Acórdão Matra Hachette, o Tribunal Geral declarou que todas as formas de práticas anticoncorrenciais abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, TFUE podem ficar isentas ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, desde que estejam preenchidas as condições aplicáveis (15). Esta conclusão não é posta em causa pelo Acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Beef Industry Development Society e Barry Brothers (16). O n.o 21 deste último acórdão não pode ser interpretado no sentido de que indica que a distinção entre restrições por objetivo e restrições por efeito é pertinente nos termos do artigo 101.o, n.o 3, TFUE. Nessa passagem, o Tribunal de Justiça pretendia simplesmente salientar que a inexistência, por parte das empresas participantes num acordo, de uma intenção subjetiva de restringir a concorrência não exclui a possibilidade de o mesmo ser de natureza anticoncorrencial. Por este motivo, o Tribunal de Justiça deixou claro que, uma vez verificado que um acordo restringe a concorrência, caso prossiga outro objetivo (alegadamente lícito), o mesmo só poderá ser tido em conta, se for caso disso, para obter uma isenção ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE.
36. Ante o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão no sentido de que o mesmo comportamento de uma empresa pode ser considerado contrário ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE por ter tanto o objetivo como o efeito de restringir a concorrência no mercado interno.
B. Quanto à segunda questão
37. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 101.o, n.o 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo como o Acordo MIF constitui uma restrição da concorrência por objetivo.
38. Não me parece que o Tribunal de Justiça possa responder a esta questão da forma como foi submetida. No contexto do presente processo, qualquer apreciação material é necessariamente baseada na quantidade (relativamente limitada) de informação respeitante ao Acordo MIF e aos respetivos mercados que foi incluída no pedido de decisão prejudicial, ou que pode ser deduzida da argumentação das partes. No entanto, analisar a natureza anticoncorrencial (seja por objetivo ou por efeito) de um acordo não é, na maior parte dos casos, tarefa fácil. Requer uma boa compreensão da relação contratual entre as partes no acordo e um conhecimento aprofundado do mercado no qual o acordo foi aplicado.
39. Nos processos que chegam ao Tribunal de Justiça através do mecanismo de reenvio prejudicial é inevitável que apenas o órgão jurisdicional de reenvio possua essas informações e conhecimentos técnicos. Por conseguinte, em vez de tentar proceder a uma apreciação incidental de uma decisão administrativa (nacional), que extravasa a competência do Tribunal de Justiça (17), limitar‑me‑ei a sugerir algumas orientações e critérios sobre a forma como o órgão jurisdicional de reenvio deveria proceder a essa fiscalização à luz da informação disponível.
1. Quanto ao conceito de restrições «por objetivo»
40. Como o Tribunal de Justiça sublinhou na jurisprudência recente, o conceito de restrição da concorrência «por objetivo» deve ser interpretado de forma restritiva e só pode ser aplicado a certos tipos de colusões entre empresas que revelem um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência e cujo exame dos seus efeitos não é, portanto, necessário (18). Esta abordagem justifica‑se pelo facto de determinadas formas de coordenação entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo da concorrência, uma vez que, por norma, produzem resultados económicos ineficientes e reduzem o bem‑estar dos consumidores (19).
41. Decorre da jurisprudência que, para que se possa concluir que um acordo é anticoncorrencial por objetivo, a autoridade da concorrência deve proceder a uma análise em duas etapas.
42. No âmbito da primeira etapa, a autoridade centra‑se essencialmente no teor das disposições do acordo e seus objetivos (20). O principal intuito desta fase processual consiste em verificar se o acordo em questão se enquadra numa categoria de acordos cujo caráter nocivo é, atendendo à experiência adquirida, comummente aceite e facilmente detetável (21). A este respeito, a experiência adquirida pode ser entendida no sentido de se referir ao que «resulta tradicionalmente da análise económica, conforme validada pelas autoridades responsáveis pela concorrência, confirmada, eventualmente, pela jurisprudência» (22).
43. Numa segunda etapa, incumbe à autoridade verificar se o caráter presumivelmente anticoncorrencial do acordo, determinado com base numa apreciação meramente formal, não é posto em causa por considerações relativas ao contexto jurídico e económico em que o acordo se insere. Para esse efeito, há que ter em conta a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura dos mercados em causa (23). Além disso, embora a intenção das partes não seja um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de um acordo entre empresas, pode, eventualmente, ser tida em consideração (24).
44. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o alcance e a exaustividade desta segunda etapa processual deixam margem para dúvidas. Partilho estas dúvidas: tal análise não constitui uma verificação de facto dos efeitos do acordo em causa? Onde termina a segunda etapa da análise relativa ao objetivo e onde começa a análise baseada no efeito? Especificamente, pode uma tal distinção ser efetivamente feita no âmbito de um processo, caso se verifique que a autoridade nacional da concorrência efetuou ambos os tipos de análise na mesma decisão.
45. Em primeiro lugar, por que razão se impõe fazer uma (certa) análise do contexto jurídico e económico quando um acordo constitui, aparentemente, uma restrição por objetivo? A razão prende‑se com o facto de uma apreciação puramente formal de um acordo, completamente alheia à realidade, poder conduzir à proibição de acordos não nocivos ou favoráveis à concorrência. Não se justifica, do ponto de vista jurídico ou económico, proibir um acordo que, apesar de corresponder a uma categoria de acordos geralmente considerada anticoncorrencial, é, no entanto, devido a certas circunstâncias específicas, definitivamente incapaz de produzir qualquer efeito nocivo no mercado, ou então é mesmo favorável à concorrência (25).
46. É por isso que a jurisprudência do Tribunal de Justiça sempre foi coerente quanto a este aspeto: a apreciação de uma prática ao abrigo das regras de concorrência da União não pode ser feita de forma abstrata, devendo a análise dessa prática ser realizada à luz das condições jurídicas e económicas existentes nos mercados em causa. A importância deste princípio é confirmada pelo facto de o mesmo ter sido considerado válido tanto em relação ao artigo 101.o, n.o 1 (26), como ao artigo 102.o TFUE (27). O contexto económico e jurídico não pode ser completamente ignorado nem mesmo quando se trate de formas de comportamento, tais como a fixação de preços, a repartição de mercado ou as proibições de exportação, que são geralmente reconhecidas como especialmente nocivas para a concorrência (28).
47. Na mesma ordem de ideias, no Acórdão Toshiba, o Tribunal de Justiça declarou que, no que se refere aos acordos alegadamente anticoncorrenciais por objetivo, «a análise do contexto económico e jurídico no qual a prática se insere pode […] limitar‑se ao que se revele estritamente necessário para concluir pela existência de uma restrição da concorrência por objetivo» (29). O que significa isto concretamente?
48. Na minha opinião, significa que a autoridade da concorrência que aplica o artigo 101.o, n.o 1, TFUE deve, à luz dos elementos constantes dos autos, verificar se não existem circunstâncias específicas que possam pôr em causa a presumível natureza prejudicial do acordo em questão. Se a experiência adquirida nos diz que o acordo em apreço pertence a uma categoria de acordos que, na maior parte dos casos, é nociva para a concorrência, uma análise circunstanciada da incidência desse acordo nos mercados em causa não se afigura necessária. Basta que a autoridade verifique se o(s) respetivo(s) mercado(s) e o acordo em causa não apresentam especificidades que possam indicar que o caso vertente constitui, eventualmente, uma exceção à regra baseada na experiência. Por mais rara que seja, a possibilidade de um acordo apresentar efetivamente tais especificidades não pode ser descartada a menos que o contexto real no qual o acordo é aplicado seja tido em conta. Por exemplo, se a concorrência num determinado mercado não for possível e não existir, então não haverá concorrência suscetível de ser restringida.
49. A segunda etapa equivale, portanto, a uma verificação básica da realidade. Requer apenas que a autoridade da concorrência verifique, em linhas bastante gerais, se existem circunstâncias de facto ou de direito que impeçam o acordo ou a prática em causa de restringir a concorrência. Não há um tipo uniformizado de análise ou um nível definido de profundidade e meticulosidade que uma autoridade deve adotar para efetuar essa verificação. A complexidade da análise a que a autoridade deve proceder a fim de considerar um acordo anticoncorrencial «por objetivo» depende de todas as circunstâncias relevantes do caso concreto. Não é possível (pelo menos a meu ver) estabelecer, em termos abstratos, uma clara distinção entre (a segunda etapa de) uma análise pelo objetivo e uma análise pelos efeitos.
50. Assim, conforme já foi sugerido, a diferença entre as duas é mais de grau do que de espécie. É patente, porém, ao analisar o contexto jurídico e económico de um acordo que constitui alegadamente uma restrição «por objetivo», que se os elementos observados pela autoridade apontarem em diferentes direções se torna necessário proceder a uma análise dos seus efeitos. Nesse caso, como em qualquer caso em que um acordo não é considerado anticoncorrencial pelo objetivo, deve ser efetuada uma análise completa dos efeitos na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE. O objetivo desta análise é determinar a incidência que o acordo pode ter sobre a concorrência no respetivo mercado. Em substância, a autoridade deve efetuar uma comparação entre a estrutura da concorrência causada no mercado pelo acordo em análise e a estrutura da concorrência que se teria verificado caso o referido acordo não existisse (30). A análise não pode, portanto, contentar‑se com a simples capacidade do acordo de afetar negativamente a concorrência no mercado de referência (31), devendo também determinar se os efeitos líquidos do acordo no mercado são positivos ou negativos.
51. Simplificado a um extremo metafórico, se parece peixe e cheira a peixe, é de supor que se trata de um peixe. Salvo se, à primeira vista, houver algo de estranho a respeito desse peixe em especial, como por exemplo se não tiver barbatanas, ou então flutuar no ar ou cheirar a lírio, não será necessário fazer uma dissecação ao pormenor desse peixe para o qualificar como tal. Se, no entanto, houver algo fora do comum quanto ao peixe em questão, o mesmo pode, ainda assim, ser classificado como tal, mas só após um exame rigoroso da referida criatura.
2. Acordo MIF enquanto restrição por objetivo
52. A ACH, apoiada pelo Governo húngaro e pela Comissão, considera que o Acordo MIF é intrinsecamente anticoncorrencial, enquanto os demandantes no processo principal contestam esta posição.
53. Conforme supramencionado no n.o 9, o Acordo MIF introduziu, principalmente, um montante uniforme da IF, a comissão que os bancos adquirentes pagam aos bancos emitentes quando se realiza uma operação com cartão de crédito. Por conseguinte, tal acordo não é, como o órgão jurisdicional de reenvio corretamente refere, o típico acordo horizontal de fixação dos preços nem, devo dizer, algo que pode ser prontamente qualificado como um acordo vertical de imposição dos preços de revenda. O Acordo MIF não fixa os preços de venda e de compra para clientes finais, mas apenas «uniformiza» um aspeto da estrutura de custos de alguns serviços desencadeada pela utilização de cartões de crédito como meio de pagamento.
54. À luz do exposto, seria de esperar que as partes argumentassem a favor de uma restrição «por objetivo» para abordar, nomeadamente, os seguintes aspetos. Como questão preliminar, o comportamento que alegadamente constitui uma restrição da concorrência por objetivo deveria ter sido identificado sem ambiguidade e os seus elementos‑chave explicados (as partes responsáveis, os mercados afetados, a natureza do comportamento em causa e o período considerado) (a). Em seguida, o Acordo MIF deveria ter sido apreciado à luz desse quadro analítico: primeiro, contando com uma valiosa experiência adquirida de forma sólida e fiável, para demonstrar que tal comportamento é intrinsecamente anticoncorrencial (b) e, segundo, explicando por que razão o contexto jurídico e económico do acordo não põe em causa a sua presumível natureza anticoncorrencial (c).
55. Nas considerações que se seguem, abordarei brevemente cada um destes aspetos, tendo em conta os elementos levados ao conhecimento do Tribunal de Justiça no decurso do presente processo, sublinhando, mais uma vez, que não compete ao Tribunal de Justiça exercer uma fiscalização jurisdicional indireta de uma decisão administrativa nacional. Caberá ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a ACH assumiu o seu ónus da prova na decisão controvertida.
a) A alegada violação foi claramente identificada e explicada?
56. A conclusão de que uma dada prática equivale a uma restrição por objetivo só pode ser justificada quando a alegada violação manifesta se encontra claramente definida. No entanto, a falta de precisão a este respeito no caso em apreço, já percetível nas observações escritas, ficou ainda mais óbvia na audiência durante a qual cada uma das partes que argumentou a favor de uma restrição «por objetivo» parecia estar a defender um caso ligeiramente diferente. Em especial, quando instadas a precisar, sem ambiguidade, que tipo de afetação da concorrência pode resultar de acordos como o Acordo MIF, as partes não conseguiram argumentar sem rodeios, tendo feito referência ora a um mercado, ora a outro, e mencionado ora um tipo de restrição, ora outro, sem a clareza e a precisão necessárias.
57. Foram mencionados pelo menos três mercados que terão sido afetados pela alegada violação: o mercado dos serviços interbancários relativos a operações associadas a cartões de crédito (a que o Acordo MIF dizia diretamente respeito); o mercado (parcialmente a jusante) dos serviços prestados a comerciantes relativamente a operações baseadas em cartões de crédito (em relação ao qual a ACH se mostrou mais preocupada); e o mercado (efetivamente a montante) das entidades emitentes de cartões de crédito (em que a Comissão se centrou principalmente). Estes três mercados estão claramente interligados e sua interação não pode ser ignorada (32).
58. Relativamente ao primeiro mercado, foi efetivamente introduzido pelo Acordo MIF um elemento de fixação de preços. No entanto, os efeitos nocivos para a concorrência identificados pela ACH e pela Comissão não se concretizam neste mercado. Pelo contrário, a ACH e a Comissão apontam para efeitos nocivos nos outros dois mercados.
59. Começando pelo mercado dos serviços prestados aos comerciantes em relação às operações baseadas em cartões de crédito, a ACH e a Comissão consideraram que a IF funcionava, na prática, como um preço mínimo recomendado. Com efeito, os bancos adquirentes provavelmente não cobravam aos comerciantes uma MSC de valor inferior à IF paga ao banco emitente, uma vez que isso não seria rentável. Desta perspetiva, um certo grau de restrição da concorrência é, sem dúvida, plausível: o incentivo para os bancos concorrerem pelos comerciantes ao baixar a MSC pode, na prática, ser limitado pelo Acordo MIF. Da mesma forma, no que diz respeito ao mercado das sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito e na medida em que o Acordo MIF visava tanto a MasterCard como a Visa, não se pode excluir a hipótese de o mesmo ser suscetível de neutralizar um elemento de concorrência a nível dos preços entre essas sociedades.
60. Contudo, não estou seguro de que as interações entre esses mercados tenham sido devidamente explicadas. Uma análise relativa ao objetivo pode contribuir para facilitar o ónus da prova que recai sobre a autoridade da concorrência quanto à natureza anticoncorrencial de determinado comportamento, mas não isenta essa autoridade da obrigação de identificar claramente a natureza da alegada restrição. Mais importante ainda, as considerações formuladas sobre as interações entre esses mercados parecem basear‑se em vários pressupostos, alguns dos quais são altamente contestados pelos demandantes no processo principal. É sem dúvida possível que o Acordo MIF venha a produzir efeitos nocivos, mas serão esses efeitos tão facilmente identificáveis e verosímeis para que o referido acordo seja considerado restritivo «por objetivo»?
61. Diversos tipos de intervenientes operavam em vários mercados interligados, e a interação e os efeitos cruzados entre esses mercados não se tornam logo evidentes. A tal complexidade heterogénea em termos de saber quem, o quê e onde acresce o aspeto temporal. O Acordo MIF teve uma duração superior a 12 anos. Duvido que as condições nos mercados de referência na Hungria se mantiveram praticamente inalteradas ao longo desse período. Afinal, é lícito presumir (e o número de bancos participantes pode ser visto como um indício indireto dessa evolução) que, entre 1996 e 2008, o mercado dos serviços de cartão de crédito na Hungria, assim como em outras partes da Europa, tenha mudado consideravelmente. Consequentemente, o que poderia ter sido útil ou até mesmo necessário num dado momento para prosseguir um objetivo favorável à concorrência a fim de permitir a criação efetiva de um mercado, pode ter deixado de ser aplicável caso as condições de concorrência no mercado tenham sofrido alterações substanciais. Tal hipótese, se estiver correta, poderia significar que não é possível apreciar todo o período pela mesma perspetiva e com o mesmo grau de clareza para efeitos da determinação da existência de uma restrição da concorrência por objetivo.
62. Em suma, com esta complexidade acrescida em termos do número de intervenientes que operam em vários mercados durante um período de tempo mais longo, surge uma necessidade acrescida de clareza e precisão a nível das definições, em especial se o que se insinua é a presença de uma restrição da concorrência por objetivo: quem deveria ter feito exatamente o quê, em qual dos mercados e quais são as consequências disso? Por outro lado, quanto maior for o número de variáveis incluídas na equação em termos de complexidade estrutural, menor a probabilidade de, em geral, se concluir pela restrição clara por objetivo.
b) Verifica‑se uma valiosa experiência adquirida de forma sólida e fiável em relação a acordos como o que está aqui em causa?
63. Em seguida, tendo particularmente em conta a complexidade das circunstâncias factuais em causa no processo principal, teria sido positivo que as partes que defendem uma restrição por objetivo tivessem demonstrando, com base numa valiosa experiência adquirida de forma sólida e fiável, que acordos como o Acordo MIF são frequentemente considerados intrinsecamente anticoncorrenciais. Poder‑se‑á falar numa prática relativamente generalizada e coerente das autoridades de concorrência europeias e/ou dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros que apoia a ideia de que acordos como o que está aqui em causa são geralmente prejudiciais à concorrência?
64. Quando questionada na audiência, a ACH declarou que se baseava essencialmente (apenas) na prática da Comissão. Por sua vez, a Comissão afirmou que a natureza intrinsecamente anticoncorrencial de acordos como o Acordo MIF decorre dos Acórdãos MasterCard proferidos pelo juiz da União (33).
65. Interrogo‑me se isso equivale à valiosa experiência adquirida de forma sólida e fiável que é necessária para apoiar a conclusão de que um determinado tipo de comportamento é, de um modo geral e manifesto, anticoncorrencial.
66. No que diz respeito à prática da Comissão, observo que, em 2002, a Comissão concedeu isenções ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE a determinados acordos que fixavam uma IF multilateral (34). A Comissão considerou que esses acordos eram restritivos por efeito (e não por objetivo), mas contribuíam para o progresso técnico e económico, na medida em que promoviam sistemas de pagamentos internacionais em grande escala com externalidades positivas associadas à rede. Na sua decisão de 19 de dezembro de 2007, a Comissão considerou que certas decisões que fixavam uma «IF supletiva» multilateral constituíam uma restrição por efeito, sem contudo se pronunciar sobre se esse acordo também era anticoncorrencial por objetivo (35). Posteriormente, em 22 de janeiro de 2019, a Comissão considerou que certas regras relativas às aquisições transfronteiras aplicadas pela MasterCard, nomeadamente no que diz respeito à IF inter‑regional, constituíam uma restrição por objetivo (36). Isto sem mencionar as decisões de 2010, 2014 e 2019, em que a Comissão aceitou os compromissos propostos pelas sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito de limitar ou diminuir o montante de certos tipos de IF (37). É evidente que as decisões de compromisso não assentam em qualquer constatação formal de uma violação do direito da concorrência.
67. Por conseguinte, creio que a prática da Comissão dificilmente pode ser considerada uniforme. Não se trata de uma crítica, mas antes de uma constatação do facto de, aparentemente, a própria interpretação da Comissão sobre esta categoria de acordos ter progredido gradualmente, graças à experiência adquirida nesses mesmos casos. Assim, torna‑se evidente que o conceito de «experiência» evolui necessariamente ao longo do tempo, através do aprofundamento de conhecimentos e de uma crescente experiência adquirida pelas autoridades administrativas e judiciárias competentes, bem como pela criação de instrumentos mais sofisticados de análise e pelo desenvolvimento do pensamento económico.
68. No entanto, mesmo se nos abstrairmos do controverso elemento temporal (38), há que ter cautela ao se chegar à conclusão de que um grande número de decisões administrativas (especialmente quando emitidas por uma única autoridade e evoluindo ao longo do tempo), que digam respeito a formas de coordenação de natureza análoga, constituem fundamento suficiente para considerar que qualquer acordo semelhante pode ser presumido ilegal.
69. Além disso, teria sido certamente relevante, se disponível, conhecer a prática de outras autoridades nacionais de concorrência que podem ter avaliado acordos semelhantes ao acordo examinado pela ACH.
70. No que respeita à jurisprudência, é igualmente importante verificar se o juiz da União e os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros (39), que terão tido contacto com esta categoria de acordos, adotaram uma abordagem coerente nesta matéria (40).
71. A este respeito, a validade da referida decisão da Comissão de 2007 foi efetivamente confirmada, primeiro, pelo Tribunal Geral e, depois, pelo Tribunal de Justiça (41). No entanto, no que concerne ao caso em apreço, a questão fundamental consiste em saber se esses acórdãos sugerem que a violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, verificada pela Comissão, era tão manifesta que poderia ter sido demonstrada sem uma análise exaustiva relativa aos efeitos. A minha interpretação vai no sentido de que, dada a morosidade e o caráter circunstanciado dos argumentos apresentados pelo juiz da União para julgar improcedentes os pedidos dos demandantes, é difícil interpretar esses acórdãos como apoiando um ponto de vista ou outro.
72. Por último, causa‑me alguma surpresa constatar que, nas alegações das partes que defendem uma restrição «por objetivo», não há vestígios de estudos ou relatórios elaborados por autores independentes e baseados em métodos, princípios e normas reconhecidos pela comunidade económica internacional em apoio das suas observações. Com efeito, parece‑me ser de extrema importância saber se existe um consenso suficiente entre economistas de que acordos como o que está em causa são intrinsecamente anticoncorrenciais. O conceito de restrição da concorrência é, afinal, um conceito sobretudo económico.
73. Concluindo, o acervo da experiência invocado perante o Tribunal de Justiça para apoiar a tese de que acordos como o que está em causa no processo principal são, pela sua própria natureza, prejudiciais à concorrência afigura‑se, na verdade, bastante escasso. No entanto, caberá ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a uma análise circunstanciada deste aspeto, tendo em conta os argumentos e a documentação invocados na decisão administrativa em causa.
c) O contexto jurídico e económico do Acordo MIF põe em causa a sua presumível natureza anticoncorrencial?
74. Caso o órgão jurisdicional de reenvio considere, à luz da análise da ACH de que o Acordo MIF se enquadra numa categoria de acordos geralmente considerada anticoncorrencial, a segunda etapa da sua análise deverá consistir em verificar a validade dessa constatação preliminar, centrando a sua atenção no contexto jurídico e económico no qual o acordo foi aplicado. Haverá alguma especificidade do Acordo MIF ou dos mercados afetados que possa colocar em dúvida o seu efeito prejudicial na concorrência? Assim, à primeira vista, poderá a tese relativa ao caráter nocivo geral de tal acordo ser validamente posta em causa no contexto do caso concreto?
75. Os demandantes no processo principal alegam que o acordo MIF não tinha qualquer objetivo anticoncorrencial ou então que também produzia algum efeitos favoráveis à concorrência.
76. Em primeiro lugar, estas partes dão uma explicação alternativa da racionalidade económica do Acordo MIF: alegam que a uniformização da IF era necessária para garantir o bom funcionamento do sistema, uma vez que o sistema de cartões de crédito na Hungria ainda era subdesenvolvido quando o Acordo MIF foi celebrado. Assim, segundo as referidas partes, o acordo contribuiu para a criação e expansão do mercado de cartões de crédito na Hungria. Em segundo lugar, alegam que o Acordo MIF também visava limitar a tendência do mercado em aumentar o montante da IF. Sustentam que este facto é corroborado pelo Acórdão Mastercard do Tribunal Geral (42), bem como pelo facto de, em muitas jurisdições (incluindo da Hungria e da União Europeia (43)), o legislador intervir para limitar o nível da IF.
77. Creio não ser possível, no contexto do presente processo, tomar uma posição firme quanto à questão de saber se esses argumentos são, prima facie, pouco plausíveis. A informação incluída nos autos é simplesmente insuficiente para o efeito.
78. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar essas alegações, a fim de verificar se são suficientemente credíveis para justificar uma fiscalização mais rigorosa. Se o órgão jurisdicional de reenvio chegar à conclusão de que o Acordo MIF poderia razoavelmente ter efeitos favoráveis à concorrência e que a esses efeitos positivos claramente não se sobrepõem outros efeitos anticoncorrenciais de maior impacto, então esse acordo não poderá ser qualificado como restritivo da concorrência pelo objetivo. Nesse caso, só poderá ser declarada a existência de uma violação ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE na sequência de uma análise relativa aos efeitos do acordo.
79. Assim, o critério deverá ser o de uma hipótese compensatória, que é plausível à primeira vista e que desafia, no contexto do caso concreto, a convicção geral. A este respeito, há dois elementos‑chave: primeiro, a explicação compensatória deve afigurar‑se como plausível o suficiente à primeira vista para justificar uma análise mais aprofundada. Segundo, no entanto, o critério é o de uma hipótese compensatória razoável, pelo que não carece de ser plenamente consagrado, fundamentado e comprovado: trata‑se de uma matéria que deve ser apreciada no âmbito da análise completa dos efeitos.
80. A este respeito, pode acrescentar‑se que o Tribunal de Justiça admitiu há bastante tempo que os acordos que prosseguem um «objetivo legítimo» não estão necessariamente abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, TFUE (44). Tal significa que os acordos que têm efeitos simultaneamente favoráveis à concorrência e anticoncorrenciais só estão abrangidos pela proibição constante do artigo 101.o, n.o 1, TFUE nos casos em que estes últimos prevalecem (45). Por exemplo, uma limitação da concorrência pelo preço pode ser aceitável nos casos em que representa um meio de beneficiar a concorrência que atende a outros fatores que não os preços (46). Em termos mais gerais, os acordos que, apesar de serem restritivos da liberdade de ação das partes, prosseguem o objetivo de, por exemplo, apostar numa maior abertura de mercado ou de criar um novo, ou de permitir que novos concorrentes tenham acesso a um mercado, podem ser favoráveis à concorrência (47). Decorre igualmente da jurisprudência assente que, em determinadas condições, as restrições diretamente relacionadas e necessárias à realização de uma operação principal, que não é em si mesma anticoncorrencial, não constituem restrições da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE (48).
81. Por conseguinte, sempre que um acordo parece ter efeitos ambivalentes no mercado, é necessário proceder a uma análise relativa aos seus efeitos(49). Por outras palavras, quando uma lógica económica possivelmente favorável à concorrência subjacente a um acordo não possa ser descartada sem ter em conta a sua incidência efetiva no mercado, esse acordo não poderá ser qualificado como restritivo «por objetivo» (50). Não posso, por isso, concordar com a Comissão quando sustenta que qualquer efeito legítimo e favorável à concorrência do Acordo MIF só poderia ser considerado ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE para a eventual concessão de uma isenção. Sem prestar qualquer declaração sobre o Acordo MIF em especial, de um modo geral, uma interpretação do artigo 101.o TFUE segundo a qual um acordo globalmente favorável à concorrência é, em princípio, proibido pelo artigo 101.o, n.o 1, TFUE, mas pode ficar imediatamente isento ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, não é inteiramente convincente.
82. Tendo em conta as considerações precedentes, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se o Acordo MIF constitui uma restrição por objetivo. Para esse efeito, o órgão jurisdicional de reenvio deve, em primeiro lugar, analisar o teor e o objetivo desse acordo para determinar se se enquadra numa categoria de acordos que, à luz da experiência adquirida, é geralmente considerada prejudicial à concorrência. Se a resposta a esta pergunta for afirmativa, o órgão jurisdicional de reenvio deverá então verificar se tal constatação não é posta em causa por considerações relativas ao contexto jurídico e económico em que esse acordo específico foi aplicado. Em especial, o órgão jurisdicional de reenvio deve verificar se é plausível prima facie qualquer explicação alternativa relativa a uma fundamentação presumivelmente favorável à concorrência do Acordo MIF, atendendo igualmente ao momento em que o acordo estava em vigor.
C. Quanto à quarta questão
83. Com a sua quarta questão, que será examinada a seguir, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, ao concluir pela existência de uma violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, a autoridade da concorrência é obrigada a indicar expressamente se o comportamento das empresas constitui um acordo ou uma prática concertada.
84. Concordo com a ACH, o Governo húngaro, a Comissão e a ESA de que esta questão deve ser respondida pela negativa.
85. No Acórdão Anic Partecipazioni, o Tribunal de Justiça esclareceu que os conceitos de «acordo» e de «prática concertada» constantes do artigo 101.o, n.o 1, TFUE «abrangem formas de conluio que partilham a mesma natureza e que só se distinguem pela sua intensidade e pelas formas como se manifestam». Portanto, embora esses conceitos incluam elementos constitutivos parcialmente distintos, «não são reciprocamente incompatíveis». O Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que as infrações ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE podem frequentemente «comport[ar] formas de conduta diferentes [que] possam corresponder a definições diferentes, embora sejam todas abrangidas pela mesma disposição e todas igualmente proibidas». Partindo desta premissa, o Tribunal de Justiça considerou que uma autoridade de concorrência não é obrigada a qualificar de acordo ou de prática concertada uma determinada forma de conduta (51). Este princípio tem sido reiteradamente confirmado em jurisprudência posterior (52).
86. Com efeito, na maior parte dos casos, não seria razoável nem necessário que uma autoridade da concorrência tentasse qualificar uma forma específica de comportamento como acordo ou prática concertada. A verdade é que tais conceitos se sobrepõem em certa medida, tornando muitas vezes difícil dizer onde termina um acordo e começa uma prática concertada. Além disso, a experiência demonstra que as infrações podem evoluir com o tempo. Assim, podem começar de uma forma e progressivamente assumir as características de outra (53).
87. Por esta razão, o Tribunal de Justiça salientou igualmente que, independentemente da qualificação jurídica de uma forma de conduta como «prática concertada», «acordo» ou «decisão de uma associação de empresas», tal diferenciação não é suscetível de alterar a análise jurídica que se impõe por força do artigo 101.o, n.o 1, TFUE (54). No contexto do presente processo, parece‑me oportuno referir que não apenas os acordos, mas também as práticas concertadas podem ser consideradas anticoncorrenciais por objetivo (55).
88. Isto não significa, obviamente, que a autoridade responsável em matéria de concorrência não tenha por obrigação fazer prova bastante de que o comportamento alegadamente constitutivo de um «acordo e/ou prática concertada» anticoncorrencial preenche as condições para ser considerado como tal(56).
89. Evidentemente que as empresas que são acusadas de ter participado na infração têm a possibilidade de contestar, relativamente a cada um desses comportamentos, a qualificação ou as qualificações acolhidas pela autoridade da concorrência, alegando que esta não fez prova suficiente dos elementos constitutivos das diferentes formas de infração alegadas (57).
90. À luz do que precede, considero que, ao declarar a existência de uma infração ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE, a autoridade da concorrência não é obrigada a qualificar uma determinada forma de conduta como acordo ou prática concertada, desde que apresente provas suficientes dos elementos constitutivos das diferentes formas de infração alegadas.
D. Quanto à terceira questão
91. Com a sua terceira questão, que examinarei em último lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se, numa situação como a do processo principal, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito que não participaram diretamente na definição do conteúdo do acordo, mas que tornaram possível a sua adoção e que o aceitaram e aplicaram, devem, para efeitos do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, ser consideradas partes nesse acordo ou participantes numa prática concertada.
92. Conforme explicado na secção anterior das presentes conclusões, ao declarar a existência de uma infração ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE, a autoridade da concorrência não é, por norma, obrigada a qualificar a conduta como acordo ou como prática concertada.
93. No caso em apreço, seria, portanto, suficiente que a forma de conluio ou de coordenação entre as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito e os bancos que eram partes no Acordo MIF atingisse um determinado limiar para ser considerada uma «prática concertada» a fim de responsabilizar os primeiros pela infração alegada pela autoridade da concorrência.
94. Duas outras questões foram abordadas pelas partes no Tribunal de Justiça e merecem ser discutidas.
95. Em primeiro lugar, o facto de as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito operarem num mercado diferente daquele em que o acordo em causa foi aplicado deve ser entendido no sentido de que essas sociedades não podem ser consideradas responsáveis pela presumível violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE?
96. A resposta a essa pergunta é claramente negativa. O princípio subjacente ao artigo 101.o TFUE é o de que as empresas devem decidir a sua política de mercado de modo independente, sem participarem em qualquer forma de contacto direto ou indireto que possa afetar indevidamente a sua liberdade de ação (58). Para esse efeito, o âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE é, conforme mencionado no n.o 23, supra, bastante amplo, a fim de detetar todas as formas de conluio ou de coordenação que possam conduzir a esse resultado.
97. O conceito de «acordo» na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE não se limita aos chamados «acordos horizontais» entre empresas que operam no mesmo mercado (e, portanto, em concorrência real ou potencial entre si). Podem ser encontrados muitos exemplos na jurisprudência do juiz da União em que se verificou que acordos entre empresas que operam em diferentes fases da cadeia de produção ou em mercados vizinhos violam o artigo 101.o, n.o 1, TFUE (59). A mesma lógica também deve ser aplicada em relação às práticas concertadas (60).
98. Estes princípios foram confirmados de forma inequívoca e desenvolvidos, em certa medida, no recente Acórdão AC‑Treuhand (61) do Tribunal de Justiça, ao qual as partes fizeram inúmeras referências nas suas alegações. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça salientou que não resulta nem da redação nem da ratio do artigo 101.o, n.o 1, TFUE que o seu âmbito de aplicação está circunscrito às formas de colusão que dão origem a «uma limitação recíproca da liberdade de ação no mercado em que todas as partes exercem a sua atividade» (62). O Tribunal de Justiça sublinhou ainda que a sua jurisprudência nunca limitou o alcance desta disposição às empresas que exercem atividade no mercado afetado, ou ainda nos mercados situados a montante, a jusante ou vizinhos desse mercado (63). A participação de uma empresa num acordo ou prática concertada pode infringir o disposto no artigo 101.o TFUE, independentemente do tipo de atividades comerciais exercidas por essa empresa e/ou do mercado no qual exerce essas atividades, desde que contribua para restringir a concorrência num determinado mercado (64).
99. O Acórdão AC‑Treuhand dizia respeito a uma empresa de consultoria que prestava assistência a um cartel ao fornecer serviços de natureza administrativa (65). O Tribunal de Justiça concluiu que o verdadeiro objetivo dos serviços prestados por essa empresa, com base nos contratos de prestação de serviços celebrados com os membros do cartel, era a realização dos objetivos anticoncorrenciais em questão. Esta empresa contribuiu, assim, ativamente para a execução e gestão de um cartel, embora plenamente consciente da ilegalidade dessa atividade (66).
100. A questão de saber se a situação das sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito pode preencher as condições estabelecidas no Acórdão AC‑Treuhand relativamente à responsabilidade de um «facilitador» nos termos do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, amplamente debatida pelas partes, é, na verdade, no âmbito do presente processo, uma falsa questão. O motivo é simples. No contexto factual e jurídico do caso em apreço, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito não se encontravam numa situação comparável à da empresa AC‑Treuhand, ou seja, a de um mero «facilitador». Quanto à matéria de facto comunicada pelo órgão jurisdicional de reenvio, a mesma parece incluir muito mais.
101. Segundo os elementos comunicados pelo órgão jurisdicional de reenvio, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito fizeram mais do que apenas «facilitar» o acordo. Incentivaram os bancos a chegar a um acordo e, embora não estivessem presentes formalmente durante as negociações, os seus interesses estavam representados nessas negociações por um banco (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Além disso, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito incluíram o acordo nos seus regulamentos internos, tendo sido informadas da celebração do contrato e tendo‑o aplicado devidamente, também em relação aos bancos que aderiram à rede posteriormente.
102. Além disso, ao contrário do caso da sociedade AC‑Treuhand, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito tinham um interesse mais direto e imediato na execução bem‑sucedida do acordo. Com efeito, estas sociedades não eram apenas prestadores de serviços contratados pelos bancos para realizar determinadas tarefas específicas. A MasterCard e a Visa eram fornecedoras de cartões de crédito cuja utilização era o objeto do Acordo MIF. Portanto, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito não operavam num mercado que não estava relacionado àquele afetado pelo Acordo MIF, mas num mercado situado a montante e que estava diretamente implicado. O facto de que aparentemente não receberam nenhuma receita proveniente diretamente do Acordo MIF não diminui o seu interesse na execução bem‑sucedida do Acordo MIF.
103. Na minha opinião, a situação do presente processo enquadra‑se perfeitamente num cenário vertical mais «tradicional»: há muito se sabe que acordos ou práticas concertadas entre empresas que operam em diferentes fases da cadeia de produção podem infringir o artigo 101.o TFUE (67).
104. Uma segunda e última questão que decorre da questão submetida diz respeito às circunstâncias em que, no caso em apreço no processo principal, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito podem ser responsabilizadas pela infração no seu todo, juntamente com os bancos que eram partes no Acordo MIF.
105. A resposta a esta questão pode igualmente ser encontrada na jurisprudência assente. Para que uma autoridade possa concluir pela participação de uma empresa numa infração e pela sua responsabilidade nos diferentes elementos que a constituem, deverá provar que a empresa em causa pretendeu contribuir, através do seu próprio comportamento, para os objetivos comuns prosseguidos pelo conjunto dos participantes e que tinha conhecimento dos comportamentos materiais perspetivados ou postos em prática por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, ou que, razoavelmente, os podia prever e estava pronta a aceitar o risco (68).
106. No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio observa que as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito não participaram na elaboração do Acordo MIF nem na determinação do montante da IF. No entanto, conforme supramencionado no n.o 101, o órgão jurisdicional de reenvio considera que essas empresas tornaram possível a sua adoção, e que o aceitaram e aplicaram.
107. Se assim for, tendo em conta às circunstâncias do caso concreto, que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, não hesitarei em concluir que, à luz do seu papel e da sua posição em relação aos bancos que foram partes no Acordo MIF, as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito participaram na alegada violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Segundo jurisprudência constante, o facto de uma empresa não ter participado em todos os elementos constitutivos de um estratagema anticoncorrencial ou de ter desempenhado um papel secundário nos aspetos em que participou não é relevante para efeitos de determinação da existência de uma infração que lhe é imputável (69).
108. Consequentemente, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão no sentido de que, numa situação como a do processo principal, que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, em que as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito não participaram diretamente na definição do conteúdo de um acordo que alegadamente infringe o artigo 101.o, n.º 1, TFUE, mas que tornaram possível a sua adoção, e que o aceitaram e aplicaram, tais sociedades podem ser consideradas responsáveis por essa infração.
V. Conclusão
109. Proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pela Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) da seguinte forma:
– um mesmo comportamento de uma empresa pode ser interpretado no sentido de constituir uma violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, por ter tanto o objetivo como o efeito de restringir a concorrência no mercado interno;
– cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se o Acordo MIF constitui uma restrição por objetivo. Para esse efeito, deve, em primeiro lugar, examinar o teor e o objetivo desse acordo para determinar se se enquadra numa categoria de acordos que, atendendo à experiência adquirida, são considerados, de um modo geral, prejudiciais à concorrência. Se a resposta a esta pergunta for afirmativa, o órgão jurisdicional de reenvio deverá então verificar se tal constatação não é posta em causa por considerações relativas ao contexto jurídico e económico em que esse acordo específico foi aplicado. Em especial, o órgão jurisdicional de reenvio deve verificar se é plausível prima facie qualquer explicação alternativa relativa a uma fundamentação presumivelmente favorável à concorrência do Acordo MIF, atendendo igualmente ao momento em que o acordo estava em vigor;
– ao declarar a existência de uma infração ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE, a autoridade da concorrência não é obrigada a qualificar uma determinada forma de conduta como acordo ou prática concertada, desde que apresente provas suficientes dos elementos constitutivos das diferentes formas de infração alegadas;
– numa situação como a do processo principal, que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, em que as sociedades responsáveis pela emissão de cartões de crédito não participaram diretamente na definição do conteúdo de um acordo que alegadamente infringe o artigo 101.o TFUE, mas que tornaram possível a sua adoção, e que o aceitaram e aplicaram, tais sociedades podem ser consideradas responsáveis por essa infração.