SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MICHALA BOBKA,
predstavljeni 5. septembra 2019(1)
Zadeva C‑228/18
Gazdasági Versenyhivatal
proti
Budapest Bank Nyrt.,
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe,
OTP Bank Nyrt.,
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.,
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.,
Erste Bank Hungary Zrt.,
Visa Europe Ltd,
MasterCard Europe SA
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Kúria (vrhovno sodišče, Madžarska))
„Konkurenca – Člen 101(1) PDEU – Sporazumi, sklepi in usklajena ravnanja – Omejevanje konkurence ‚zaradi cilja‘ ali ‚zaradi posledic‘ – Sistem plačilnih kartic na Madžarskem – Sporazum o medbančni proviziji – Sodelovanje“
I. Uvod
1. Že od samega začetka konkurenčnega prava Unije je bilo prelitega veliko črnila o razlikovanju med omejevanjem konkurence zaradi cilja in omejevanjem zaradi posledic.(2) Zato je morda presenetljivo, da mora Sodišče navedeno razlikovanje, ki izvira iz samega besedila prepovedi iz (sedanjega) člena 101 PDEU, še vedno razlagati.
2. V teoriji je to razlikovanje razmeroma enostavno. Njegova izpeljava v praksi pa je nekoliko bolj zapletena. Prav tako lahko upravičeno rečemo, da sodna praksa sodišča Unije v zvezi s tem ni bila vedno kristalno jasna. Sodišču Unije je namreč v pravni teoriji očitano, da je razlikovanje med pojmoma v številnih njegovih odločbah zabrisano.(3)
3. V obravnavani zadevi Kúria (vrhovno sodišče, Madžarska) Sodišče poziva, naj dodatno pojasni razlikovanje, ki je bistvo člena 101 PDEU, in tako nadgradi svojo najnovejšo sodno prakso v zvezi s tem, to sta sodbi CB(4) in Maxima Latvija.(5)
II. Pravni okvir
A. Nacionalno pravo
4. Člen 11(1) tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (zakon LVII iz leta 1996 o prepovedi nepoštenih in omejevalnih tržnih praks; v nadaljevanju: zakon o nepoštenih tržnih praksah) določa:
„Prepovedani so sporazumi ali usklajena ravnanja med podjetji in sklepi (v nadaljevanju skupaj: sporazumi) podjetniških združenj, ustanovljenih v skladu s svobodo združevanja, organizacij javnega prava, združenj ali drugih podobnih subjektov (v nadaljevanju skupaj: podjetniška združenja), katerih cilj ali potencial ali dejanski učinek je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence. Sporazumi, sklenjeni med podjetji, ki medsebojno niso neodvisna, se ne štejejo za take sporazume.“
III. Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje
5. Pri transakcijah s kreditnimi karticami, kakršne so te v postopku v glavni stvari, so običajno udeležene štiri glavne stranke: imetnik kartice; finančna ustanova, ki je izdala to kreditno kartico (v nadaljevanju: banka izdajateljica); trgovec; in finančna ustanova, ki temu trgovcu zagotavlja storitve, ki mu omogočajo sprejemanje te kartice kot sredstva za poravnavo zadevne transakcije (v nadaljevanju: banka pridobiteljica).
6. Po navedbah predložitvenega sodišča je bil v začetku 90. let prejšnjega stoletja sistem plačevanja s kreditno kartico na Madžarskem še v povojih. Sredi 90. let prejšnjega stoletja sta družbi Visa Europe Ltd (v nadaljevanju: Visa) in MasterCard Europe SA (v nadaljevanju: MasterCard) (v nadaljevanju skupaj: družbi, ki izdajata kreditne kartice) v svojih notranjih pravilnikih določili možnost, da znesek medbančne provizije (v nadaljevanju: IF) skupaj določita banka pridobiteljica in banka izdajateljica. Navedena IF je znesek, ki ga prvonavedena plača zadnjenavedeni, kadar se izvede transakcija s kreditno kartico.
7. Med letoma 1991 in 1994, ko je v sistemih kreditnih kartic na Madžarskem sodelovalo le nekaj bank, so se te o znesku IF dogovarjale dvostransko. Leta 1994 pa je družba Visa banke, ki so sodelovale v njenem sistemu na Madžarskem, pozvala k ustanovitvi nacionalnega foruma, da bi se, med drugim, dogovarjale o lokalni cenovni politiki za IF. Med letoma 1995 in 1996 so banke, ki so delovale v sektorju kartic, začele z večstranskim sodelovanjem (v nadaljevanju: forum), v okviru katerega so posebej razpravljale o vprašanjih poslovanja s karticami, ki so zahtevala sodelovanje.
8. V okviru tega foruma je 24. aprila 1996 sedem bank, ki so večinoma pristopile k sistemu obeh družb, ki izdajata kreditne kartice, doseglo sporazum o najnižjem znesku provizije na prodajnem mestu (v nadaljevanju: MSC) (v nadaljevanju: sporazum o MSC). Navedena MSC je provizija, ki jo banka pridobiteljica zaračunava trgovcem, ki sprejemajo plačila s kreditnimi karticami. Vendar sporazum MSC na koncu nikoli ni začel veljati.
9. Ista skupina bank je 28. avgusta 1996 sprejela sporazum, s katerim je bila uvedena enotna večstranska IF (v nadaljevanju: MIF) in ki se je od 1. oktobra 1996 uporabljal v povezavi z obema družbama, ki izdajata kreditne kartice (v nadaljevanju: sporazum o MIF). Družbi, ki izdajata kreditne kartice, na sestanku, na katerem je bil sklenjen sporazum, nista bili prisotni, vendar jima je banka Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., ki je delovala kot kontaktna točka, poslala izvod sporazuma. Pozneje so k sporazumu o MIF in mehanizmu foruma pristopile še druge banke.
10. Gazdasági Versenyhivatal (urad za varstvo konkurence, Madžarska; v nadaljevanju: UVK) je 31. januarja 2008 začela postopek, katerega predmet je bil sporazum o MIF. Ta sporazum je ostal v veljavi do 30. julija 2008.
11. UVK je v odločbi z dne 24. septembra 2009 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) ugotovil, da je vseh 22 bank, udeleženih v sporazumu o MIF, ter družbi, ki izdajata kreditne kartice, z enotno določitvijo zneska in strukture medbančne provizije, ki se uporablja, ter s snovanjem in spodbujanjem regulativnega okvira za ta sporazum sklenilo protikonkurenčni sporazum, ki je kršil člen 11(1) zakona o nepoštenih tržnih praksah in od 1. maja 2004 člen 81(1) ES (zdaj člen 101(1) PDEU)). UVK je sedmim bankam, ki so na začetku sestavile sporazum o MIF, in obema družbama, ki izdajata kreditne kartice, naložil različno visoke kazni v skupnem znesku 1.922.000.000 madžarskih forintov (HUF).
12. UVK je v svoji odločbi sklenil, da sporazum o MIF pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja. UVK je poleg tega menil, da sporazum pomeni tudi omejevanje konkurence zaradi posledic.
13. Družbi, ki izdajata kreditne kartice, sta skupaj s šestimi bankami, ki so bile kaznovane z globami, (v nadaljevanju: tožeče stranke v postopku v glavni stvari) odločbo izpodbijali pred Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (upravno in delovno sodišče v Budimpešti, Madžarska). Navedeno sodišče je to tožbo zavrnilo.
14. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari z izjemo družbe MasterCard so vložile pritožbo zoper to sodbo pri Fővárosi Törvényszék (višje sodišče v Budimpešti, Madžarska), ki je delno razveljavilo izpodbijano odločbo in UVK naložilo, naj opravi nov postopek. To sodišče je ugotovilo, da ravnanje ne more pomeniti omejevanja konkurence zaradi cilja in hkrati omejevanja konkurence zaradi posledic. Menilo je tudi, da zadevni sporazum ni pomenil omejevanja konkurence zaradi cilja.
15. UVK je zoper to sodbo vložil nadaljnjo pritožbo pri Kúria (vrhovno sodišče, Madžarska). To sodišče, ki dvomi o pravilni razlagi člena 101 PDEU, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali je mogoče [člen 101(1) PDEU] razlagati tako, da lahko eno samo ravnanje pomeni njegovo kršitev tako zaradi protikonkurenčnega cilja kot zaradi protikonkurenčnih posledic, pri čemer se to dvoje šteje za neodvisni pravni podlagi?
2. Ali je mogoče [člen 101(1) PDEU] razlagati tako, da sporazum iz postopka v glavni stvari, sklenjen med madžarskimi bankami, ki v zvezi z družbama, ki izdajata bančne kartice MasterCard in Visa, določa enoten znesek medbančne provizije, ki jo je treba plačati bankam izdajateljicam za uporabo kartic teh dveh družb, pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja?
3. Ali je mogoče [člen 101(1) PDEU] razlagati tako, da za stranke v medbančnem sporazumu štejeta tudi družbi, ki izdajata kreditne kartice, ki nista neposredno sodelovali pri opredelitvi vsebine sporazuma, vendar sta omogočili njegovo sprejetje, ga sprejeli in uporabljali, ali pa je treba presoditi, da sta ti družbi svoje ravnanje uskladili z bankami, ki so sklenile sporazum?
4. Ali je mogoče [člen 101(1) PDEU] razlagati tako, da glede na predmet spora za ugotovitev kršitve konkurenčnega prava ni treba opredeliti, ali gre za sodelovanje v sporazumu ali za uskladitev z ravnanjem bank, ki so sodelovale v sporazumu?“
16. Pisna stališča je predložilo osem tožečih strank v postopku v glavni stvari (Budapest Bank Nyrt., ING Bank N.V. Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa in MasterCard), UVK, madžarska vlada, Nadzorni organ EFTA in Evropska komisija. Vse te stranke razen Kereskedelmi és Hitelbank Zrt. so na obravnavi 27. junija 2019 tudi ustno podale navedbe.
IV. Presoja
17. Menim, da so prvo, tretje in četrto vprašanje predložitvenega sodišča sorazmerno preprosta. Najprej bom jedrnato odgovoril na prvo vprašanje, pri čemer bom opozoril, da je isto ravnanje dejansko mogoče opredeliti kot omejitev konkurence tako zaradi cilja kot zaradi posledic, če predloženi dokazi to dovoljujejo (A). Nato se bom lotil vprašanja, za katero menim, da je bistvo obravnavane zadeve: pod kakšnimi pogoji se lahko sporazum, kakršen je sporazum o MIF, šteje za omejitev zaradi cilja? (B) Nadaljeval bom obravnavo tretjega in četrtega vprašanja, ki sta medsebojno povezani, tako da bom najprej preučil obseg dolžnosti organa za varstvo konkurence, da navede, ali zadevno ravnanje pomeni sporazum ali usklajeno ravnanje (C), zaključil pa bom z vprašanjem sodelovanja družb, ki izdajata kreditne kartice, v sporazumu ali usklajenem ravnanju v okviru obravnavane zadeve (D).
A. Prvo vprašanje za predhodno odločanje
18. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem Sodišče sprašuje, ali lahko isto ravnanje podjetja v skladu s členom 101(1) PDEU konkurenco omejuje tako zaradi cilja kot zaradi posledic.
19. Menim, da je odgovor na to vprašanje nedvomno pritrdilen. Ta odgovor ne izhaja le iz logike in sobesedila navedene določbe, ampak tudi iz zdaj ustaljene sodne prakse Sodišča.
20. Predložitveno sodišče je v dvomih glede natančnega pomena besedne zveze „cilj oziroma posledica“. Zlasti se sprašuje, ali alternativni značaj navedenih zahtev pomeni, da se za določen sporazum ne more šteti, da konkurenco istočasno omejuje zaradi cilja in zaradi posledic. UVK je namreč v izpodbijani odločbi navedel, da sporazum o MIF pomeni omejitev konkurence tako zaradi cilja kot zaradi posledic.
21. Z vidika (formalne) logike se „oziroma“ običajno razume kot (vključujoča) disjunkcija. Izjava, ki vsebuje dve trditvi, povezani z „oziroma“, je resnična, če in samo če je resnična ena ali obe posamezni trditvi. Tako je mogoče konkurenco omejevati samo zaradi cilja, samo zaradi posledic ali pa zaradi cilja in posledic.
22. Čeprav je vprašanje, ali je (oziroma bi morala biti) logika splošno orodje za razlago prava Unije, gotovo lahko predmet živahne razprave, je v obravnavanem primeru to, da se veznik „oziroma“ v besedni zvezi „cilj oziroma posledica“ razume kot vključujoča disjunkcija, povsem v skladu s ciljem in namenom člena 101(1) PDEU.
23. Člen 101(1) PDEU je oblikovan zelo široko. Njegov namen je zajeti vse oblike dogovarjanja med podjetji („vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja“), ne glede na uresničevani cilj in predmet („katerih cilj oziroma posledica“), ki lahko negativno vplivajo na konkurenco v Evropski uniji („preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu“). Tako so zajeta vsa navedena ravnanja ne glede na to, ali se zgodijo ločeno ali, a fortiori, istočasno.
24. Poleg tega se sporazumi, ki so protikonkurenčni zaradi cilja, in sporazumi, ki so protikonkurenčni zaradi posledic, ontološko ne razlikujejo. Materialno med njimi ni nobene razlike: oboji omejujejo konkurenco na notranjem trgu in so zato načeloma prepovedani. Razlikovanje med tema pojmoma temelji na preudarkih postopkovne narave. Namenjeno je opredelitvi vrste analize, ki jo morajo izvesti organi za varstvo konkurence pri presoji sporazumov glede na člen 101(1) PDEU.
25. Sodišče je tako razumevanje izpostavilo že daljnega leta 1966 v sodbi LTM, v kateri je poudarilo, da uporaba ločnega veznika „oziroma“ v tedanjem členu 85(1) Pogodbe EGS pomeni, da bi organ za varstvo konkurence moral najprej preučiti cilj sporazuma. Če pa preučitev cilja sporazuma „ne izkaže zadostne škodljivosti za konkurenco, je treba preučiti njegove posledice“.(6)
26. Ta vidik jasno izhaja tudi iz novejših sodb Sodišča. V sodbi CB je Sodišče pojasnilo, da je nekatere oblike usklajenega ravnanja mogoče že zaradi njihove narave obravnavati kot škodljive za dobro delovanje običajnega konkurenčnega trga. V navedenih primerih „za namene uporabe [člena 101(1) PDEU] ni treba dokazovati njihovih konkretnih posledic za trg“. „Izkušnje namreč kažejo, da taka ravnanja pomenijo zmanjšanje proizvodnje in zvišanje cene, kar negativno vpliva na razdelitev virov zlasti na škodo potrošnikov.“(7) Podobne trditve vsebuje tudi sodba Maxima Latvija.(8)
27. Dihotomija med ciljem in posledico je torej praviloma postopkovno sredstvo, ki je namenjeno usmerjanju organa za varstvo konkurence glede analize, ki jo je treba izvesti v skladu s členom 101(1) PDEU glede na okoliščine zadeve.(9) Organu ni treba izvesti temeljite analize posledic sporazuma – ki je pogosto dolgotrajna in zahteva veliko sredstev(10) – kadar ugotovi in dokaže, da je sporazum protikonkurenčen zaradi cilja.
28. Ker pa se ti vrsti sporazumov po svoji naravi ne razlikujeta, se organ dejansko lahko odloči, da v konkretnem primeru sporazum preuči z obeh vidikov hkrati, v eni odločbi, in tako preveri, ali sta obe zahtevi izpolnjeni. Navedena praksa je lahko upravičena zaradi postopkovne učinkovitosti, kot sta trdili Komisija in Nadzorni organ Efta: če je protikonkurenčni cilj sporazuma sporen, je morda za organ, v primeru kasnejšega pravnega spora, „varneje“ dokazati, da je navedeni sporazum protikonkurenčen tudi zaradi posledic.(11) Sodišče je namreč izrecno priznalo, da podjetja lahko sodelujejo „pri usklajenih ravnanjih, katerih cilj oziroma posledica je omejevanje konkurence na notranjem trgu v smislu člena 101 PDEU“.(12)
29. Ob tem želim poudariti pomemben vidik: ustreznega organa za varstvo konkurence to, da prizna pojmovno možnost, da bi sporazum lahko pomenil obe vrsti omejitve, nikakor ne odvezuje zahtev, da, prvič, predloži potrebne dokaze za obe vrsti omejitve, in, drugič, te dokaze oceni in jih razvrsti v ustrezne pravne kategorije.
30. Menim, da je treba ta vidik zelo jasno poudariti, pa ne zaradi besedila obravnavanega predloga za sprejetje predhodne odločbe, ampak zaradi njegovega medvrstičnega sporočila. Nikakor ne bi bilo dovolj, vključno ne za namen poznejšega sodnega nadzora, če bi se organ za varstvo konkurence v svoji odločbi omejil na zbiranje dejstev, ne da bi navedel, kakšne sklepe z vidika pravne presoje je iz njih izpeljal, in zgolj nakazal, da bi določeno ravnanje lahko bilo takšno in/ali drugačno, pri čemer bi povezovanje dejstev in sprejetje končne odločitve prepustil sodišču, ki izvaja nadzor. Če poenostavimo, obstoj alternativnih pravnih možnosti ne upravičuje nejasnosti, zlasti ne pri nalaganju visokih upravnih sankcij.
31. Nazadnje bom zdaj obravnaval tri dodatne trditve, ki jih je predložitveno sodišče navedlo v predlogu za sprejetje predhodne odločbe in zaradi katerih je izrazilo dvom o tem, ali organ lahko ugotovi, da ravnanje krši člen 101(1) PDEU po obeh podlagah.
32. Prvič, ker se konceptualno ne razlikujeta, ni presenetljivo, da bi se organ za varstvo konkurence pri ugotovitvi, da je sporazum protikonkurenčen tako zaradi cilja kot zaradi posledic, lahko skliceval na ista dejstva in gospodarske preudarke. Ob upoštevanju pravkar opisanega pridržka, da mora biti pravna opredelitev jasna, je razlika v analizi, ki jo mora v obeh položajih opraviti organ, bolj v stopnji in temeljitosti kot v vrsti. Obe vrsti analize sta zgolj različna načina – glede na znanje in izkušnje organa – odgovarjanja na eno in isto vprašanje: ali lahko zadevni sporazum preprečuje, omejuje ali izkrivlja konkurenco na notranjem trgu.
33. Drugič, med opredelitvijo sporazuma kot omejevalnega zaradi cilja oziroma posledic in določitvijo kazni, ki se lahko naložijo odgovornim podjetjem, ni samodejne povezave. V skladu s členom 23(3) Uredbe (ES) št. 1/2003 se „[p]ri določanju višine globe […] upošteva teža, pa tudi trajanje kršitve“.(13) Drži sicer, da je pri sporazumih, za katere se ugotovi, da konkurenco omejujejo zaradi cilja, večja verjetnost, da se obravnavajo kot povzročitelji hujših kršitev konkurenčnega prava. Vendar je to le neizogibna posledica dejstva, da je pojem „omejitve zaradi cilja“ omejen na oblike usklajevanja, „pri katerih je stopnja škodljivosti za konkurenco [dovolj velika]“.(14) Pomembneje je, da nikakor ni izključeno, da bi po eni strani nekatere omejitve zaradi cilja, ob upoštevanju vseh upoštevnih okoliščin, lahko pomenile manjše kršitve, in da bi se po drugi strani omejitve zaradi posledic lahko štele za posebej hude kršitve konkurenčnega prava.
34. Tretjič, opredelitev sporazuma kot omejevalnega zaradi cilja oziroma zaradi posledic prav tako ne vpliva na možnost uporabe izjeme iz člena 101(3) PDEU. Iz besedila navedene določbe ni mogoče sklepati, da se izjeme lahko uporabljajo samo za sporazume, ki konkurenco omejujejo zaradi posledic. Takšno stališče bi bilo tudi težko združljivo z dejstvom, da se vrsti sporazumov, kot je razloženo v točki 24 zgoraj, med seboj konceptualno ne razlikujeta.
35. V sodbi Matra Hachette je namreč Splošno sodišče navedlo, da so vse oblike protikonkurenčnega ravnanja, ki so zajete s členom 101(1) PDEU, lahko izvzete na podlagi člena 101(3) PDEU, če so izpolnjeni upoštevni pogoji.(15) Te ugotovitve sodba Sodišča Beef Industry Development Society in Barry Brothers ne izpodbija.(16) Točke 21 zadnjenavedene sodbe ni mogoče razumeti tako, da je razlikovanje med omejitvijo zaradi cilja in omejitvijo zaradi posledic upoštevno z vidika člena 101(3) PDEU. Sodišče je v tem delu sodbe želelo le opozoriti, da to, da podjetja, sodelujoča v sporazumu, nimajo subjektivnega namena omejevati konkurence, ne izključuje, da je sporazum že po naravi protikonkurenčen. Sodišče je zato jasno poudarilo, da se to, ali sporazum, za katerega je bilo ugotovljeno, da omejuje konkurenco, uresničuje drug (domnevno zakonit) cilj, lahko po potrebi upošteva samo za namene uveljavitve izjeme iz člena 101(3) PDEU.
36. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje odgovori, da je za isto ravnanje podjetja mogoče šteti, da krši člen 101(1) PDEU, ker je tako cilj kot tudi posledica tega ravnanja omejevanje konkurence na notranjem trgu.
B. Drugo vprašanje za predhodno odločanje
37. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, ali je treba člen 101(1) PDEU razlagati tako, da sporazum, kakršen je sporazum o MIF, pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja.
38. Menim, da Sodišče na to vprašanje, kot je bilo zastavljeno, ne more odgovoriti. V okviru obravnavanega postopka vsaka vsebinska presoja nujno temelji na (razmeroma omejeni) količini informacij o sporazumu o MIF in zadevnih trgih, ki so bile vključene v predlog za sprejetje predhodne odločbe ali jih je mogoče razbrati iz navedb strank. Vendar analiza protikonkurenčnosti (bodisi zaradi cilja bodisi zaradi posledic) sporazuma v večini primerov ni lahka naloga. Zahteva dobro razumevanje pogodbenega razmerja med strankami sporazuma in poglobljeno poznavanje trga, na katerem se je sporazum izvajal.
39. Neizogibno je, da ima v zadevah, ki jih Sodišče obravnava v postopku predhodnega odločanja, samo predložitveno sodišče navedene informacije in strokovno znanje. Zato bom, namesto da bi poskusil opraviti posredni nadzor (nacionalne) upravne odločbe, ki ne spada v pristojnost Sodišča,(17) zgolj predlagal nekaj smernic in meril, kako bi moralo predložitveno sodišče opraviti navedeni nadzor, glede na razpoložljive informacije.
1. Pojem omejevanja „zaradi cilja“
40. Kot je Sodišče poudarilo v nedavni sodni praksi, je treba pojem omejevanja konkurence „zaradi cilja“ razlagati ozko ter ga je mogoče uporabiti le za nekatere vrste dogovorov med podjetji, pri katerih je stopnja škodljivosti za konkurenco [dovolj velika] in zato ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno.(18) Ta pristop je utemeljen z dejstvom, da je nekatere oblike dogovarjanja med podjetji že zaradi njihove narave mogoče obravnavati kot škodljive za dobro delovanje običajnega konkurenčnega trga, saj običajno povzročajo neučinkovite gospodarske rezultate in zmanjšujejo blaginjo potrošnikov.(19)
41. Iz sodne prakse izhaja, da mora organ za varstvo konkurence za to, da ugotovi, ali je sporazum protikonkurenčen zaradi cilja, opraviti dvostopenjsko analizo.
42. V prvi fazi se organ osredotoči predvsem na vsebino določb sporazuma in njegove cilje.(20) Glavni namen te postopkovne faze je ugotoviti, ali zadevni sporazum spada v kategorijo sporazumov, katerih škodljivost je glede na izkušnje splošno priznana in zlahka prepoznavna.(21) V zvezi s tem je mogoče izkušnje razumeti kot „tisto, kar tradicionalno izhaja iz ekonomske analize, kot so jo opravili pristojni organi za konkurenco in po potrebi potrjuje sodna praksa.“(22)
43. V drugi fazi se mora organ prepričati, da domnevne protikonkurenčnosti sporazuma, ki je bila opredeljena zgolj na osnovi njegove formalne presoje, ni mogoče ovreči s preudarki v zvezi s pravnimi in gospodarskimi okoliščinami, v katerih se je izvajal. V ta namen je treba upoštevati naravo zadevnega blaga ali storitev ter dejanske pogoje delovanja in strukturo zadevnih trgov.(23) Poleg tega se lahko, če je to ustrezno, upošteva namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejujoče narave sporazuma med podjetji.(24)
44. Po mnenju predložitvenega sodišča sta nekoliko nejasna ravno obseg in poglobljenost te druge postopkovne stopnje. Te dvome razumem: ali ni ta analiza dejansko preverjanje posledic zadevnega sporazuma? Kje se konča druga stopnja analize cilja in začne analiza posledic? Natančneje, ali je takšno razločevanje v okoliščinah zadeve, v kateri se zdi, da so nacionalni organi za varstvo konkurence v okviru iste odločbe izvedli obe vrsti analize, dejansko mogoče?
45. Prvič, zakaj je sploh potrebna (določena) analiza pravnih in gospodarskih okoliščin, kadar se zdi, da sporazum pomeni omejitev zaradi cilja? Razlog je to, da bi zgolj formalna presoja sporazuma, ki je povsem ločena od stvarnosti, lahko vodila h grajanju neškodljivih sporazumov ali sporazumov, ki spodbujajo konkurenco. Prepovedi sporazuma, ki – čeprav ustreza kategoriji sporazumov, ki se običajno štejejo za protikonkurenčne – zaradi nekaterih konkretnih okoliščin nikakor ne more škodovati trgu ali celo spodbuja konkurenco, ne bi bilo mogoče utemeljiti z nobenim pravnim ali gospodarskim razlogom.(25)
46. Zato je sodna praksa Sodišča vedno dosledna glede naslednjega: ravnanja na podlagi pravil Unije o konkurenci ni mogoče presojati abstraktno, ampak ga je treba preučiti ob upoštevanju pravnih in gospodarskih okoliščin, ki prevladujejo na zadevnih trgih. Pomen tega načela potrjuje dejstvo, da je bilo ugotovljeno, da velja tako v zvezi s členom 101(1) PDEU(26) kot členom 102 PDEU.(27) Pravnih in gospodarskih okoliščin ni mogoče povsem zanemariti niti pri obravnavi ravnanj, kot so določanje cen, razdelitev trga ali prepovedi izvoza, ki se splošno priznavajo kot posebej škodljiva za konkurenco.(28)
47. Podobno je v sodbi Toshiba Sodišče navedlo, da v zvezi s sporazumi, ki so domnevno protikonkurenčni zaradi cilja, „analiza gospodarskega in pravnega okvira, v katerega je ravnanje umeščeno, vključuje, le kar se izkaže za nujno potrebno, da bi se ugotovil obstoj omejevanja konkurence zaradi cilja“.(29) Kaj to pomeni v praksi?
48. Menim, da to pomeni, da se mora organ za varstvo konkurence, ki uporablja člen 101(1) PDEU, prepričati, ob upoštevanju elementov iz spisa, da ni posebnih okoliščin, ki lahko vzbujajo dvom o domnevni škodljivosti zadevnega sporazuma. Če obravnavani sporazum po izkušnjah sodeč spada v kategorijo sporazumov, ki so večinoma škodljivi za konkurenco, se zdi, da podrobna analiza učinka tega sporazuma na zadevne trge ni potrebna. Dovolj je, da se organ prepriča, da upoštevni trg(-i) in zadevni sporazum nimata (nimajo) nobenih posebnih značilnosti, ki bi lahko kazale na to, da bi obravnavana zadeva lahko bila izvzeta iz pravila, temelječega na izkušnjah. Čeprav se to redko zgodi, možnosti, da ima sporazum dejansko lahko takšne značilnosti, ni mogoče izključiti, razen če se upoštevajo stvarne okoliščine, v katerih se izvaja sporazum. Na primer, če konkurenca na določenem trgu ni mogoča ali ne obstaja, njeno omejevanje ni mogoče.
49. Druga stopnja je tako osnovno preverjanje dejanskega stanja. Organ za varstvo konkurence mora na dokaj splošni ravni preveriti le, ali obstajajo pravne ali dejanske okoliščine, ki izključujejo možnost, da bi zadevni sporazum ali ravnanje omejeval(-o) konkurenco. Ni standardne vrste analize ali določene stopnje poglobljenosti in natančnosti, ki jo mora organ uporabiti pri izvajanju tega preverjanja. Zapletenost analize, ki jo mora opraviti organ, da ugotovi, da je sporazum protikonkurenčen „zaradi cilja“, je odvisna od vseh upoštevnih okoliščin zadeve. Med (drugo stopnjo) analizo(-ze) cilja in analizo posledic abstraktno ni mogoče potegniti jasne črte (ali pa je vsaj jaz ne morem).
50. Kot je že bilo navedeno, se torej razlikujeta bolj v stopnji kot v vrsti. Vseeno je jasno, da če elementi, ki jih organ opazi med preučevanjem pravnih in gospodarskih okoliščin sporazuma, ki domnevno pomeni omejevanje „zaradi cilja“, ne dajejo nedvoumnega sporočila, je potrebna analiza posledic tega sporazuma. V tem primeru je, kot v vsakem primeru, ko se sporazum ne šteje za protikonkurenčnega zaradi cilja, treba izvesti temeljito analizo posledic za namene člena 101(1) PDEU. Namen te analize je določiti morebitni učinek sporazuma na konkurenco na zadevnem trgu. Organ mora v bistvu primerjati konkurenčno strukturo na trgu, ki jo je povzročil preiskovani sporazum, s konkurenčno strukturo, ki bi prevladala brez njega.(30) Analize torej ni mogoče zaključiti z ugotovitvijo zgolj zmožnosti sporazuma, da negativno vpliva na konkurenco na zadevnem trgu,(31) ampak je treba ugotoviti, ali so neto posledice tega sporazuma na trgu negativne ali pozitivne.
51. Naj to skrajno metaforično poenostavim tako: če je nekaj videti kot riba in smrdi kot riba, lahko domnevamo, da je to riba. Razen če je ta riba že na prvi pogled nekam čudna, na primer, da je brez plavuti, lebdi v zraku ali diši kot lilija, je ni treba podrobno secirati, da bi jo opredelili za ribo. Če pa zadevna riba ni povsem običajna, jo je sicer še vedno mogoče razvrstiti kot ribo, vendar šele po podrobni preučitvi zadevnega bitja.
2. Sporazum o MIF kot omejitev zaradi cilja?
52. UVK ob podpori madžarske vlade in Komisije meni, da je sporazum o MIF že po naravi protikonkurenčen, medtem ko tožeče stranke v postopku v glavni stvari temu stališču ugovarjajo.
53. Kot je navedeno v točki 9 zgoraj, je bil s sporazumom o MIF v bistvu uveden enoten znesek IF, to je provizije, ki jo morajo banke pridobiteljice plačati bankam izdajateljicam, kadar se izvede transakcija s kreditno kartico. Zato, kot pravilno opozarja predložitveno sodišče, takšen sporazum ni ne tipični horizontalni sporazum o določitvi cen ne, če lahko dodam, nič, kar bi bilo mogoče zlahka opredeliti kot vertikalni sporazum o ohranjanju cene pri ponovni prodaji. Sporazum o MIF ne določa prodajnih in nakupnih cen za končne kupce, ampak zgolj „standardizira“ enega od vidikov strukture stroškov nekaterih storitev, ki jih sproži uporaba kreditnih kartic kot plačilnega sredstva.
54. Glede na navedeno bi bilo pričakovati, da bodo stranke, ki zagovarjajo omejitev „zaradi cilja“, obravnavale zlasti vprašanja, ki so navedena v nadaljevanju. Prvič, ravnanje, ki domnevno omejuje konkurenco zaradi cilja, bi bilo treba nedvoumno opredeliti in razložiti njegove ključne elemente (odgovorne stranke, trge, na katerih je omejena konkurenca, vrsto zadevnega ravnanja in upoštevni časovni okvir) (a). Na drugem mestu, sporazum o MIF bi bilo treba presojati glede na navedeni obseg analize: prvič, s sklicevanjem na številne zanesljive in prepričljive izkušnje, da bi pokazali, da je takšno ravnanje že po naravi protikonkurenčno (b), in, drugič, z obrazložitvijo, zakaj pravne in gospodarske okoliščine sporazuma ne vzbujajo dvomov o njegovi protikonkurenčnosti (c).
55. V nadaljevanju se bom na kratko posvetil vsakemu od teh vprašanj, tako da bom upošteval elemente, s katerimi je bilo med tem postopkom seznanjeno Sodišče, pri čemer ponovno poudarjam, da ni naloga Sodišča, da opravi posreden sodni nadzor nad nacionalno upravno odločbo. Tako bo moralo predložitveno sodišče preveriti, ali je UVK v sporni odločbi zadostil zahtevam v zvezi z dokaznim bremenom.
a) Ali je bila domnevna kršitev jasno opredeljena in razložena?
56. Ugotovitev, da določeno ravnanje pomeni omejitev zaradi cilja, je lahko utemeljena samo, če je domnevna očitna kršitev jasno opredeljena. Vendar se je v tej zadevi nenatančnost v zvezi s tem, ki je bila očitna že v pisnih stališčih, še bolj izkazala na obravnavi, na kateri se je zdelo, da je vsaka od strank, ki so zagovarjale omejitev „zaradi cilja“, zagovarjala nekoliko drugačno stališče. Natančneje, ko so morale nedvoumno razložiti vrsto škode za konkurenco, ki jo utegnejo povzročiti sporazumi, kakršen je sporazum o MIF, so s svojimi trditvami „skakale“ z enega trga na drugega in z ene vrste škode na drugo brez potrebne jasnosti in natančnosti.
57. Omenjeni so bili vsaj trije trgi, ki jih je lahko prizadela domnevna kršitev: trg medbančnih storitev, povezanih s transakcijami s kreditno kartico (ki ga je sporazum o MIF neposredno zadeval); (delno prodajni) trg storitev, ki se zagotavljajo trgovcem in so povezane s transakcijami s kreditnimi karticami (v zvezi s katerim je imel UVK največ pomislekov); in (dejansko nabavni) trg izdajateljev kreditnih kartic (na katerega se je močno osredotočila Komisija). Ti trije trgi so očitno prepleteni med seboj in njihovega medsebojnega vpliva ni mogoče zanemariti.(32)
58. V zvezi s prvim trgom, s sporazumom o MIF je bil dejansko uveden element določanja cen. Vendar škodljivih učinkov za konkurenco, ki sta jih navedla UVK in Komisija, na tem trgu ni. Vendar UVK in Komisija opozarjata na škodljive učinke na preostalih dveh trgih.
59. Naj začnem s trgom storitev, ki se zagotavljajo trgovcem in so povezane s transakcijami s kreditnimi karticami, v zvezi s katerim UVK in Komisija menita, da je IF v praksi delovala kot priporočena minimalna cena. Malo verjetno je namreč, da so banke izdajateljice trgovcem zaračunavale MSC, katere znesek je bil nižji od IF, ki so jo plačevale banki izdajateljici, saj to ne bi bilo rentabilno. S tega vidika je določena mera omejevanja konkurence dejansko verjetna: z dogovorjeno MIF se v praksi lahko omeji spodbuda bank k potegovanju za trgovce z nižanjem MSC. Prav tako, v zvezi s trgom izdajateljev kreditnih kartic in glede na to, da je sporazum o MIF zadeval obe družbi, MasterCard in Visa, ni mogoče izključiti, da je sporazum omogočil odpravo dejavnika cenovne konkurence med tema družbama.
60. Vendar nisem prepričan, da je bil ustrezno razložen medsebojni vpliv med temi trgi. Analiza zaradi cilja lahko organu za varstvo konkurence pomaga pri nalogi dokazovanja protikonkurenčnosti določenega ravnanja, vendar ga ne odvezuje od izpolnjevanja zahteve, da jasno opredeli vrsto domnevne škode. Še pomembnejše je, da se zdi, da izražena stališča o medsebojnem vplivu navedenih trgov temeljijo na številnih predpostavkah, ki jih tožeče stranke v postopku v glavni stvari deloma ostro izpodbijajo. Nedvomno je mogoče, da bi sporazum o MIF lahko imel škodljive posledice, toda ali so te posledice tako zlahka prepoznavne in verjetne, da bi bilo mogoče šteti, da je ta sporazum omejevalen „zaradi cilja“?
61. Več različnih udeležencev je delovalo na več medsebojno prepletenih trgih, medsebojni vpliv in navzkrižni učniki teh trgov pa se ne zdijo zlahka razvidni. Takšni sestavljeni zapletenosti, kar se tiče vprašanj kdo, kaj in kje, se pridružuje še časovni vidik. Sporazum o MIF je bil v uporabi več kot 12 let. Dvomim, da se pogoji na zadevnih trgih na Madžarskem v tem obdobju niso bistveno spremenili. Navsezadnje lahko upravičeno domnevamo (pri čemer bi bilo število sodelujočih bank mogoče šteti za posreden pokazatelj tega razvoja), da se je med letoma 1996 in 2008 trg storitev, povezanih s kreditnimi karticami, na Madžarskem, kot tudi drugod po Evropi, močno spremenil. Zato je to, kar je bilo lahko v nekem trenutku koristno ali celo nujno za uresničevanje konkurenci naklonjenega cilja učinkovite vzpostavitve trga, morda izgubilo takšne lastnosti, ko so se konkurenčni pogoji na trgu občutno spremenili. Če je takšna predpostavka pravilna, bi lahko pomenila, da ni mogoče celotnega obdobja gledati v povsem enaki luči in z enako mero jasnosti, da bi lahko presodili, ali je prišlo do omejevanja konkurence zaradi cilja.
62. Če povzamem, navedeno povečanje zapletenosti v smislu števila udeležencev, ki so dejavni na več trgih v daljšem časovnem obdobju, pomeni večjo potrebo po jasni in natančni opredelitvi, zlasti če se zatrjuje obstoj omejitve konkurence zaradi cilja: kdo naj bi naredil kaj točno in na katerem (katerih) trgu (trgih) ter kakšne so posledice? Dalje, več ko je spremenljivk v enačbi v smislu strukturne kompleksnosti, manjša je praviloma možnost, da bi bilo mogoče ugotoviti nedvoumno omejitev zaradi cilja.
b) Ali obstajajo številne zanesljive in prepričljive izkušnje v zvezi s sporazumi, kakršen je ta, ki se obravnava?
63. Dalje, zlasti zaradi kompleksnosti dejanskih okoliščin v postopku v glavni stvari bi pričakoval, da bodo stranke, ki zagovarjajo omejitev zaradi cilja, navedle številne zanesljive in prepričljive izkušnje, iz katerih bi bilo razvidno, da se za sporazume, kakršen je sporazum o MIF, splošno šteje, da so že po naravi protikonkurenčni. Ali obstaja razmeroma razširjena in dosledna praksa evropskih organov za varstvo konkurence in/ali sodišč držav članic, ki podpira stališče, da sporazumi, kakršen je ta, ki se obravnava, na splošno škodujejo konkurenci?
64. Ko je bilo UVK na obravnavi postavljeno vprašanje v zvezi s tem, se je ta v bistvu skliceval (samo) na prakso Komisije. Komisija pa je navedla, da iz sodb sodišč Unije v zadevah MasterCard izhaja, da so sporazumi, kakršen je sporazum o MIF, samih po sebi protikonkurenčni.(33)
65. Sprašujem se, ali so to številne zanesljive in prepričljive izkušnje, s katerimi mora biti podprta ugotovitev, da je določeno ravnanje očitno in splošno protikonkurenčno.
66. Glede prakse Komisije ugotavljam, da je ta leta 2002 priznala izvzetja na podlagi (sedanjega) člena 101(3) PDEU za nekatere sporazume o določitvi večstranske IF.(34) Menila je, da so navedeni sporazumi sicer omejevalni zaradi posledic (in ne zaradi cilja), vendar prispevajo k tehničnemu in gospodarskemu napredku, saj spodbujajo obsežen mednarodni plačilni sistem s pozitivnimi zunanjimi učinki omrežja. V odločbi z dne 19. decembra 2007 je menila, da nekateri sklepi o določitvi večstranske medfranšizne provizije pomenijo omejitev zaradi posledic, pri čemer ni zavzela stališča o tem, ali je sporazum protikonkurenčen tudi zaradi cilja.(35) Nato je 22. januarja 2019 menila, da nekatera pravila o čezmejnem pridobivanju družbe MasterCard, zlasti v zvezi z medregionalno IF, pomenijo omejitev zaradi cilja.(36) Naj ne omenjam odločb iz let 2010, 2014 in 2019, v katerih je Komisija sprejela zaveze družb, ki izdajajo kreditne kartice, da omejijo ali znižajo znesek nekaterih vrst IF.(37) Odločbe o zavezah seveda ne vključujejo nobene formalne ugotovitve kršitve konkurenčnega prava.
67. Zdi se mi torej, da bi za prakso Komisije težko rekli, da je enotna. To ni očitek, ampak bolj priznanje dejstva, da je razumevanje te kategorije sporazumov s strani same Komisije očitno postopoma napredovalo, zahvaljujoč izkušnjam, pridobljenih prav v navedenih zadevah. Navsezadnje je jasno, da se pojem „izkušnje“ nujno razvija s časom glede na obogateno znanje in izkušnje, ki jih pridobijo pristojni upravni in pravosodni organi, ustvarjanje naprednejših orodij za analizo in razvoj ekonomske misli.
68. Tudi če zanemarimo časovni element, ki je bil predmet številnih razprav,(38) bi bil vseeno previden glede ugotovitve, da je peščica upravnih odločb (zlasti če jih izda en sam organ in se spreminjajo s časom), ki so se nanašale na podobne oblike dogovarjanja, zadostna podlaga za domnevanje nezakonitosti morebitnega primerljivega sporazuma.
69. Poleg tega bi bila zagotovo upoštevna praksa drugih nacionalnih organov za varstvo konkurence, ki so morda presojali sporazume, podobne tistemu, ki ga je preučeval UVK, če bi bila na voljo.
70. V zvezi s sodno prakso, prav tako je pomembno preveriti, ali so imela sodišča Evropske unije in držav članic,(39) ki so obravnavala to kategorijo sporazumov, dosleden pristop na tem področju(40).
71. V zvezi s tem naj navedem, da je veljavnost predhodno omenjene odločbe Komisije iz leta 2007 dejansko potrdilo najprej Splošno sodišče, potem pa še Sodišče.(41)Vendar je ključno vprašanje, kolikor je upoštevno v obravnavani zadevi, ali je iz navedenih sodb mogoče sklepati, da je bila kršitev člena 101(1) PDEU, ki jo je ugotovila Komisija, tako očitna, da bi jo bilo mogoče dokazati brez celovite analize posledic. Menim, da je navedene sodbe glede na obsežnost in podrobnost argumentov, ki jih je sodišče Unije uporabilo za zavrnitev predlogov tožečih strank, težko razumeti tako, da podpirajo eno ali drugo stališče.
72. Nazadnje naj navedem, da sem nekoliko presenečen, da stranke, ki zagovarjajo omejitev „zaradi cilja“ svojih stališč niso podprle s študijami ali poročili neodvisnih avtorjev, temelječimi na metodah, načelih in standardih, ki jih priznava mednarodna gospodarska skupnost. Meni bi se namreč to, ali so si ekonomisti dovolj enotni, da so sporazumi, kakršen je obravnavani, že po naravi protikonkurenčni, zdelo izjemno pomembno. Omejevanje konkurence je navsezadnje predvsem ekonomski pojem.
73. Na podlagi navedenega menim, da so izkušnje, ki se uveljavljajo pred Sodiščem v podporo stališču, da sporazumi, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, že po naravi škodujejo konkurenci, očitno precej borne. Vendar mora predložitveno sodišče to podrobno preveriti ob upoštevanju trditev in dokumentacije, navedenih v zadevni upravni odločbi.
c) Ali pravne in gospodarske okoliščine sporazuma o MIF vzbujajo dvom o njegovi domnevni protikonkurenčnosti?
74. Da bi bilo predložitveno sodišče na podlagi analize UVK prepričano, da sporazum o MIF dejansko spada v kategorijo sporazumov, ki se na splošno štejejo za protikonkurenčne, bi moral UVK v drugi fazi analize preveriti veljavnost navedene predhodne ugotovitve, tako da bi pozornost usmeril na pravne in gospodarske okoliščine, v katerih se je sporazum izvajal. Ali kakšna posebna značilnost sporazuma o MIF ali trgov, na katerih je omejena konkurenca, vzbuja dvom o njegovem škodljivem učinku na konkurenco? Ali je tako na prvi pogled mogoče upravičeno izpodbijati trditev o splošni škodljivosti takšnega sporazuma v okviru posamezne zadeve?
75. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari trdijo, da sporazum o MIF ni imel nobenega protikonkurenčnega cilja oziroma da je vsekakor imel tudi nekaj spodbujevalnih učinkov za konkurenco.
76. Prvič, navedene stranke podajajo alternativno razlago ekonomske logike sporazuma o MIF: trdijo, da je bila standardizacija IF potrebna za zagotovitev pravilnega in nemotenega delovanja sistema glede na to, da je bil sistem kreditnih kartic na Madžarskem ob sklenitvi tega sporazuma še slabo razvit. Ta sporazum je po njihovem mnenju torej prispeval k vzpostavitvi in razširitvi madžarskega trga kreditnih kartic. Drugič, trdijo, da je bil cilj sporazuma o MIF tudi omejitev težnje trga k zviševanju IF. Po njihovih trditvah je to dejstvo podprto s sodbo Splošnega sodišča v zadevi Mastercard,(42) pa tudi s tem, da je bil v številnih jurisdikcijah (med drugim tudi na Madžarskem in v Evropski uniji(43)) znesek IF omejen s posredovanjem zakonodajalca.
77. Menim, da v okviru obravnavanega postopka ni mogoče zavzeti trdnega stališča o tem, ali so navedene trditve na prvi pogled neverjetne ali ne. Informacije iz spisa preprosto ne zadostujejo za ta namen.
78. Predložitveno sodišče mora preučiti navedene trditve, da preveri, ali so dovolj verjetne, da upravičijo podrobnejšo obravnavo. Če bi ugotovilo, da bi sporazum o MIF lahko upravičeno imel nekatere spodbujevalne učinke za konkurenco in da nad temi pozitivnimi učinki očitno ne prevladajo drugi, globlji, protikonkurenčni učinki, tega sporazuma ni mogoče opredeliti kot omejitev konkurence zaradi cilja. V tem primeru je kršitev člena 101(1) PDEU mogoče dokazati samo z analizo posledic sporazuma.
79. Merilo bi tako morala biti izravnalna predpostavka, ki je na prvi pogled verjetna in v okviru posamezne zadeve kljubuje splošno sprejeti modrosti. Pri tem je treba opozoriti na dvoje: prvič, izravnalna razlaga se mora na prvi pogled zdeti dovolj verjetna, da upraviči nadaljnje preučevanje. Drugič, izravnalna predpostavka mora biti razumna. Ni je treba v celoti določiti, zagovarjati in dokazati: to je naloga temeljite analize posledic.
80. V zvezi s tem je mogoče dodati, da Sodišče že dolgo priznava, da sporazumi, ki uresničujejo „legitimen cilj“, niso nujno zajeti s členom 101(1) PDEU.(44) To pomeni, da sporazumi, ki imajo tako spodbujevalne kot omejevalne učinke za konkurenco, spadajo v okvir prepovedi iz člena 101(1) PDEU samo, če zadnjenavedeni prevladajo.(45) Na primer, zmanjšanje cenovne konkurence je lahko sprejemljivo, kadar je sredstvo za povečanje konkurence glede drugih dejavnikov, ki niso cena.(46) Splošneje, sporazumi, s katerimi se uresničuje cilj, na primer, odpiranja trga, vzpostavitve novega trga ali olajšanja vstopa na trg novim konkurentom, lahko spodbujajo konkurenco kljub temu, da omejujejo svobodo delovanja udeležencev.(47) Iz ustaljene sodne prakse izhaja tudi, da omejitve, ki so neposredno povezane z izvršitvijo glavne transakcije, ki sama po sebi ni protikonkurenčna, in so nujne za njeno izvršitev, pod določenimi pogoji ne pomenijo omejitev konkurence v smislu člena 101(1) PDEU.(48)
81. Zato je treba vedno, ko se zdi, da sporazum na trg učinkuje ambivalentno, opraviti analizo posledic.(49) Povedano drugače, kadar tega, da ima sporazum morda ekonomsko logiko s spodbujevalnimi učinki za konkurenco, ni mogoče izključiti, ne da bi preučili dejanske učinke na trg, tega sporazuma ni mogoče opredeliti kot omejitev „zaradi cilja“.(50) Zato se ne morem strinjati s trditvijo Komisije, da bi bilo morebiten legitimen in za konkurenco spodbujevalen učinek sporazuma o MIF mogoče obravnavati zgolj v okviru člena 101(3) PDEU za morebitno odobritev izvzetja. Razlaga člena 101 PDEU na splošno, brez posebnih navedb o sporazumu o MIF, v skladu s katero je sporazum, ki v celoti spodbuja konkurenco, s členom 101(1) PDEU načeloma prepovedan, vendar je nato lahko neposredno izvzet na podlagi člena 101(3) PDEU, ni povsem prepričljiva.
82. Glede na navedeno mora predložitveno sodišče preveriti, ali sporazum o MIF pomeni omejitev zaradi cilja. V ta namen mora najprej preučiti vsebino in cilj navedenega sporazuma, da ugotovi, ali spada v kategorijo sporazumov, za katere je, glede na izkušnje, splošno priznano, da škodujejo konkurenci. Če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, bi se predložitveno sodišče nato moralo prepričati, da te ugotovitve ne omajajo preudarki v zvezi s pravnimi in gospodarskimi okoliščinami, v katerih se je ta konkretni sporazum izvajal. Zlasti bi moralo preveriti, ali je morebitna alternativna razlaga v zvezi z domnevno konkurenci naklonjeno logiko sporazuma o MIF na prvi pogled verjetna, pri čemer bi moralo upoštevati tudi časovno obdobje, v katerem se je sporazum izvajal.
C. Četrto vprašanje za predhodno odločanje
83. S četrtim vprašanjem, ki ga je treba obravnavati za drugim, predložitveno sodišče sprašuje, ali mora organ za varstvo konkurence ob ugotovitvi kršitve člena 101(1) PDEU izrecno navesti, ali ravnanje podjetij pomeni sporazum ali usklajeno ravnanje.
84. Strinjam se z UVK, madžarsko vlado, Komisijo in Nadzornim organom EFTA, da je treba na to vprašanje odgovoriti nikalno.
85. V sodbi Anic Partecipazioni je Sodišče pojasnilo, da pojma „sporazum“ in „usklajeno ravnanje“ v členu 101(1) PDEU „zajemata istovrstne oblike usklajevanja, ki se razlikujejo le po intenzivnosti in izraznih oblikah“. Zato čeprav ta pojma vsebujeta delno različne sestavne elemente, vseeno „nista medsebojno nezdružljiva“. Sodišče je izrecno priznalo, da lahko kršitve člena 101(1) PDEU pogosto „vključujejo različna ravnanja, za katera lahko veljajo različne opredelitve, vendar so zajeta z isto določbo in vsa enako prepovedana“. Na tej podlagi je Sodišče menilo, da organu za varstvo konkurence določenega ravnanja ni treba opredeliti kot sporazum ali kot usklajeno ravnanje.(51) To načelo je bilo dosledno potrjeno v kasnejši sodni praksi.(52)
86. V večini primerov bi bilo namreč to, da bi organ za varstvo konkurence poskušal konkretno obliko ravnanja opredeliti kot sporazum ali usklajeno ravnanje, nerazumno in nepotrebno. Navedena pojma se v resnici delno prekrivata, zaradi česar je težko reči, kje se konča sporazum in kje začne usklajeno ravnanje. Poleg tega izkušnje kažejo, da se kršitve lahko s časom spreminjajo. Začnejo se lahko v eni obliki in postopoma prevzamejo značilnosti druge.(53)
87. Zato je Sodišče opozorilo tudi, da je pravna analiza, ki jo je treba izvesti na podlagi člena 101(1) PDEU, enaka ne glede na pravno opredelitev ravnanja kot „usklajeno ravnanje“, „sporazum“ ali „sklep podjetniških združenj“.(54) V okviru obravnavane zadeve je mogoče koristno opozoriti, da se za protikonkurenčno zaradi cilja lahko šteje tudi usklajeno ravnanje, ne le sporazum.(55)
88. To seveda ne pomeni, da organu za varstvo konkurence ni treba zadostno dokazati, da ravnanje, ki domnevno pomeni protikonkurenčni „sporazum in/ali usklajeno ravnanje“, izpolnjuje pogoje, da se lahko šteje za takšen (takšno).(56)
89. Podjetja, obtožena sodelovanja pri kršitvi, imajo seveda možnost, da izpodbijajo opredelitev(-tve), ki jo (jih) je uporabil organ za varstvo konkurence, za vsa ravnanja, tako da zatrdijo, da organ ni predložil ustreznega dokaza za bistvene elemente različnih oblik domnevne kršitve.(57)
90. Glede na navedeno menim, da organu za varstvo konkurence ob ugotovitvi kršitve člena 101(1) PDEU ni treba opredeliti določenega ravnanja kot sporazum ali usklajeno ravnanje, če predloži ustrezen dokaz za bistvene elemente različnih oblik domnevnih kršitev.
D. Tretje vprašanje za predhodno odločanje
91. S tretjim vprašanjem, ki ga bom obravnaval nazadnje, predložitveno sodišče sprašuje Sodišče, ali je v položaju, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, v katerem družbi, ki izdajata kreditne kartice, nista neposredno sodelovali pri opredelitvi vsebine sporazuma, vendar sta omogočili njegovo sprejetje, ga sprejeli in uporabljali, treba za namene člena 101(1) PDEU šteti, da sta ti družbi stranki v tem sporazumu ali da sta sodelovali pri usklajenem ravnanju.
92. Kot je bilo razloženo v predhodnem oddelku teh sklepnih predlogov, organu za varstvo konkurence ob ugotovitvi kršitve člena 101(1) PDEU na splošno ni treba opredeliti ravnanja kot sporazum ali usklajeno ravnanje.
93. V obravnavani zadevi bi tako za to, da bi se družbi, ki izdajata kreditne kartice, lahko šteli za odgovorni za kršitev, ki jo zatrjuje organ za varstvo konkurence, zadostovalo, da bi oblika dogovarjanja ali usklajevanja med tema družbama in bankami, ki so bile stranke sporazuma o MIF, dosegla prag, na podlagi katerega bi se to dogovarjanje ali usklajevanje štelo za „usklajeno ravnanje“.
94. Stranke so pred Sodiščem obravnavale še dve vprašanji, ki ju je treba dodatno preučiti.
95. Prvič, ali to, da družbi, ki izdajata kreditne kartice, poslujeta na drugem trgu, kot je ta, na katerem se je izvajal zadevni sporazum, pomeni, da navedenih družb ni mogoče šteti za odgovorni za domnevno kršitev člena 101(1) PDEU?
96. Odgovor na to vprašanje je nedvomno nikalen. Člen 101 PDEU temelji na načelu, da bi podjetja morala samostojno določiti svojo politiko na trgu, ne da bi imela kakršen koli posreden ali neposreden stik, ki lahko neugodno vpliva na njihovo svobodo delovanja.(58) V ta namen je področje uporabe člena 101(1) PDEU, kot je navedeno v točki 23 zgoraj, precej široko, da zajame vse oblike dogovarjanja oziroma sodelovanja, ki lahko privedejo do navedenega rezultata.
97. Pojem „sporazum“ v smislu člena 101(1) PDEU ni omejen na tako imenovane „horizontalne sporazume“ med podjetji, ki poslujejo na istem trgu (in si tako dejansko ali potencialno konkurirajo). V sodni praksi sodišča Unije je mogoče najti številne primere, v katerih je bilo ugotovljeno, da sporazumi med družbami, ki poslujejo na različnih stopnjah proizvodne verige ali na sosednjih trgih, kršijo člen 101(1) PDEU.(59) Ista logika mora veljati tudi za usklajena ravnanja.(60)
98. Ta načela so bila zelo jasno potrjena in delno nadgrajena v nedavni sodbi Sodišča v zadevi AC-Treuhand,(61) na katero so se stranke v svojih stališčih pogosto sklicevale. Sodišče je v navedeni sodbi poudarilo, da ne iz besedila ne iz ratio člena 101(1) PDEU ni mogoče sklepati, da je njegovo področje uporabe omejeno na oblike usklajevanja, ki povzročajo „vzajemno omejevanje svobode delovanja na tistem trgu, na katerem bi delovale vse stranke“.(62) Sodišče je dalje poudarilo, da njegova sodna praksa ni nikoli omejila dosega te določbe na podjetja, ki delujejo na trgu, na katerem je omejena konkurenca, ali na nabavnih ali prodajnih trgih ali trgih, ki so sosednji navedenemu trgu.(63) Podjetje lahko s sodelovanjem v sporazumu ali usklajenem ravnanju krši člen 101 PDEU ne glede na to, katero poslovno dejavnost izvaja in/ali na katerih trgih posluje, če prispeva k omejevanju konkurence na določenem trgu.(64)
99. Sodba AC-Treuhand se je nanašala na svetovalno podjetje, ki je zagotavljalo pomoč kartelu z opravljanjem upravnih storitev.(65) Sodišče je ugotovilo, da je bil namen storitev, ki jih je opravljalo navedeno podjetje na podlagi pogodb o zagotavljanju storitev, sklenjenih s člani kartela, uresničevanje zadevnih protikonkurenčnih ciljev. Navedeno podjetje je tako dejavno prispevalo k izvajanju in delovanju kartela, pri čemer se je v celoti zavedalo nezakonitosti takšne dejavnosti.(66)
100. Vprašanje, ali položaj družb, ki izdajajo kreditne kartice, lahko izpolnjuje pogoje, določene v sodbi AC-Treuhand, glede odgovornosti „pomočnika“ na podlagi člena 101(1) PDEU, o katerem so stranke obsežno razpravljale, je v okoliščinah obravnavane zadeve nekoliko zavajajoče. Razlog je preprost. V pravnih in dejanskih okoliščinah obravnavane zadeve družbi, ki izdajata kreditne kartice, nista bili v položaju, ki je primerljiv s položajem družbe AC-Treuhand, to je položajem golega „pomočnika“. Glede na dejansko stanje v zadevi, kot ga je predstavilo predložitveno sodišče, se zdi, da sta bili veliko več.
101. Po informacijah, ki jih je posredovalo predložitveno sodišče, družbi, ki izdajata kreditne kartice, nista zgolj olajševali izvajanja sporazuma. Spodbujali sta banke k doseganju dogovora in, čeprav med pogajanji nista bili formalno prisotni, je njune interese tam zastopala ena od bank (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Poleg tega sta družbi, ki izdajata kreditne kartice, predvideli sporazum v svojih notranjih pravilnikih, seznanjeni sta bili z njegovo sklenitvijo in sta ga ustrezno izvajali, tudi v zvezi z bankami, ki so se mreži pridružile pozneje.
102. Obenem sta imeli družbi, ki izdajata kreditne kartice, v nasprotju z družbo AC-Treuhand, bolj neposreden in primaren interes za uspešno izvrševanje sporazuma. Nista bili namreč samo ponudnici storitev, ki so ju banke najele za opravljanje posebnih nalog. Družbi MasterCard in Visa sta bili dobaviteljici kreditnih kartic, katerih uporaba je bila predmet sporazuma o MIF. Družbi, ki izdajata kreditne kartice, tako nista poslovali na trgu, ki ni bil povezan s trgom, na katerem se je uporabljal sporazum o MIF, temveč na nabavnem trgu, ki ga navedeni sporazum neposredno zadeva. To, da očitno neposredno nista prejeli nobenega deleža MIF, ne zmanjša njunega interesa za uspešno izvrševanje sporazuma o MIF.
103. Menim torej, da položaj v obravnavani zadevi nedvomno spada v bolj „tradicionalen“ vertikalen scenarij: že dolgo ni sporno, da sporazumi ali usklajena ravnanja med družbami, dejavnimi na različnih stopnjah proizvodne verige, lahko kršijo člen 101 PDEU.(67)
104. Drugo in zadnje vprašanje, ki izhaja iz vprašanja za predhodno odločanje, zadeva okoliščine, v katerih je v postopku v glavni stvari mogoče družbi, ki izdajata kreditne kartice, šteti za odgovorni za celotno kršitev skupaj z bankami, ki so bile stranke sporazuma o MIF.
105. Odgovor na to vprašanje je prav tako mogoče najti v ustaljeni sodni praksi. Da bi organ lahko ugotovil, da je podjetje sodelovalo pri kršitvi in bilo odgovorno za različne elemente kršitve, mora dokazati, da je nameravalo navedeno podjetje s svojim ravnanjem prispevati k skupnim ciljem, za katere so si prizadevali vsi udeleženci, in da je bilo seznanjeno z dejanskim ravnanjem, ki so ga predvidela ali izvajala druga podjetja, da bi dosegla iste cilje, ali da je lahko to ravnanje razumno predvidelo in je bilo pripravljeno sprejeti tveganje.(68)
106. Predložitveno sodišče v predlogu za sprejetje predhodne odločbe poudarja, da družbi, ki izdajata kreditne kartice, nista sodelovali pri pripravi sporazuma o MIF ali pri določanju zneska IF. Vendar, kot je navedeno v točki 101 zgoraj, meni, da sta navedeni družbi spodbujali njegovo oblikovanje, omogočili njegovo sprejetje ter ga sprejeli in uporabljali.
107. Če je dejansko stanje v postopku v glavni stvari res takšno, kar mora preveriti predložitveno sodišče, bi skoraj brez oklevanja ugotovil, da sta družbi, ki izdajata kreditne kartice, glede na njuno vlogo in položaj v razmerju do bank, ki so bile stranke sporazuma o MIF, dejansko sodelovali pri domnevni kršitvi člena 101(1) PDEU. V skladu z ustaljeno sodno prakso to, da podjetje ni bilo udeleženo v vseh elementih protikonkurenčnega sporazuma, niti to, da je imelo le manjšo vlogo, ne vpliva na ugotovitev obstoja kršitve z njegove strani.(69)
108. Zato Sodišču predlagam, naj na tretje vprašanje odgovori, da je v položaju, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, v katerem družbi, ki izdajata kreditne kartice, nista neposredno sodelovali pri opredelitvi vsebine sporazuma, ki domnevno krši člen 101(1) PDEU, vendar sta omogočili njegovo sklenitev, ga sprejeli in uporabljali, kar mora preveriti predložitveno sodišče, navedeni družbi mogoče šteti za odgovorni za navedeno kršitev.
V. Predlog
109. Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Kúria (vrhovno sodišče, Madžarska), odgovori:
– za isto ravnanje podjetja je mogoče šteti, da krši člen 101(1), ker je tako cilj kot tudi posledica tega ravnanja omejevanje konkurence na notranjem trgu;
– predložitveno sodišče mora preveriti, ali sporazum o MIF pomeni omejitev zaradi cilja. V ta namen mora predložitveno sodišče najprej preučiti vsebino in cilj navedenega sporazuma, da ugotovi, ali spada v kategorijo sporazumov, ki so glede na izkušnje in ekonomsko analizo splošno priznani kot škodljivi za konkurenco. Če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, mora predložitveno sodišče nato preveriti, ali te ugotovitve ne omajajo preudarki v zvezi s pravnimi in gospodarskimi okoliščinami, v katerih se je izvajal ta konkretni sporazum. Natančneje, predložitveno sodišče mora preveriti, ali je na prvi pogled verjetna kakšna alternativna razlaga v zvezi z domnevno konkurenci naklonjeno logiko sporazuma o MIF, pri čemer mora upoštevati tudi časovno obdobje, v katerem se je sporazum uporabljal;
– organu za varstvo konkurence ob ugotovitvi kršitve člena 101(1) PDEU ni treba opredeliti določenega ravnanja kot sporazum ali usklajeno ravnanje, če predloži ustrezen dokaz za bistvene elemente različnih oblik domnevne kršitve;
– v položaju, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, v katerem družbi, ki izdajata kreditne kartice, nista neposredno sodelovali pri opredelitvi vsebine sporazuma, ki domnevno krši člen 101(1) PDEU, vendar sta omogočili njegovo sklenitev, ga sprejeli in uporabljali, kar mora preveriti predložitveno sodišče, je navedeni družbi mogoče šteti za odgovorni za navedeno kršitev.