JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ATHANASIOS RANTOS
15 päivänä joulukuuta 2022 (1)
Asia C‑545/21
ANAS SpA
vastaan
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
(Ennakkoratkaisupyyntö – Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia))
Ennakkoratkaisupyyntö – Rakennerahastot – Euroopan aluekehitysrahasto (EAKR) – Asetus (EY) N:o 1083/2006 – 2 artiklan 7 alakohta – Sääntöjenvastaisuuden käsite – Taloudellista toimijaa hankintamenettelyssä väitetysti suosineet menettelyt – 98 artiklan 1 ja 2 kohta – Jäsenvaltioiden tekemät rahoitusoikaisut – Julkiset rakennusurakat – Direktiivi 2004/18/EY – 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta – Vapaaehtoiset poissulkemisperusteet – Vakava virhe ammattitoiminnassa
Johdanto
1. Nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön on esittänyt Tribunale amministrativo per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) asiassa, jonka asianosaisina ovat Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (jäljempänä ANAS) ja Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (infrastruktuuri- ja liikenneministeriö, Italia) ja joka koskee viimeksi mainitun päätöstä periä takaisin Euroopan aluekehitysrahastosta (EAKR) yhteisrahoitusta saaneen urakan toteuttamiseen tähdänneen hankkeen yhteydessä ANASille maksetut määrät hankintasopimuksen tekemiseen liittyneiden sääntöjenvastaisuuksien vuoksi.
2. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät ennakkoratkaisukysymykset koskevat olennaisilta osin ensinnäkin asetuksessa (EY) N:o 1083/2006(2) tarkoitetun sääntöjenvastaisuuden käsitteen tulkintaa, kun kyseessä ovat tarjouspyyntölautakuntaan kohdistuneet lahjontatoimet tai ‑yritykset unionin talousarviosta rahoitettavien rakennusurakoiden toteuttamisen yhteydessä; toiseksi direktiivin 2004/18/EY(3) 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan, joka koskee perusteita, joilla tarjoaja voidaan sulkea pois hankintamenettelystä, täytäntöönpanoa Italian oikeudessa ja kolmanneksi sääntöjenvastaisuuden vuoksi tehtävän rahoitusoikaisun määrän laskentaperusteita.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Asetus N:o 1083/2006
3. Asetuksen N:o 1083/2006 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Kohde”, säädetään seuraavaa:
”Tässä asetuksessa annetaan [EAKR:ää], Euroopan sosiaalirahastoa (ESR), jäljempänä ’rakennerahastot’, ja koheesiorahastoa koskevat yleiset säännöt, sanotun kuitenkaan rajoittamatta asetuksissa (EY) N:o 1080/2006,(4) (EY) N:o 1081/2006(5) ja (EY) N:o 1084/2006(6) annettujen erityissäännösten soveltamista.
Tässä asetuksessa määritetään tavoitteet, joiden saavuttamiseen rakennerahastoilla ja koheesiorahastolla, jäljempänä ’rahastot’, pyritään vaikuttamaan, sekä perusteet, joilla jäsenvaltiot ja alueet voivat saada tukea näistä rahastoista, käytössä olevat rahoitusvarat ja niiden jakoperusteet.
Tässä asetuksessa määritetään koheesiopolitiikan toimintaympäristö, johon kuuluvat koheesiota koskevien yhteisön strategisten suuntaviivojen hyväksymistä koskeva menetelmä, kansallinen strateginen viitekehys ja tarkasteluprosessi yhteisön tasolla.
Tätä varten tässä asetuksessa säädetään kumppanuutta, ohjelmatyötä, arviointia, hallinnointia, myös varainhoitoa, seurantaa ja valvontaa koskevat periaatteet ja säännöt jäsenvaltioiden ja komission välisen tehtäväjaon perusteella.”
4. Kyseisen asetuksen 2 artiklan 7 alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä asetuksessa tarkoitetaan seuraavilla käsitteillä seuraavaa:
– –
7) ’sääntöjenvastaisuus’: yhteisön oikeuden säännösten tai määräysten rikkominen, joka johtuu taloudellisen toimijan teosta tai laiminlyönnistä, jonka tuloksena on tai voisi olla vahinko Euroopan unionin yleiselle talousarviolle siihen kohdistuvan perusteettoman menon vuoksi.”
5. Kyseisen asetuksen 9 artiklan 5 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Rahastoista rahoitettavien toimien on oltava perustamissopimuksen määräysten ja sen nojalla annettujen säädösten mukaisia.”
6. Saman asetuksen 70 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltiot vastaavat toimintaohjelmien hallinnosta ja valvonnasta erityisesti seuraavin toimenpitein:
– –
b) estämällä, toteamalla ja oikaisemalla väärinkäytökset sekä perimällä takaisin aiheettomasti maksetut määrät ja tarvittaessa perimällä viivästyskorkoa. Jäsenvaltioiden on ilmoitettava niistä tapauksista komissiolle ja tiedotettava komissiolle hallinnollisten ja oikeudellisten menettelyjen etenemisestä.”
7. Asetuksen N:o 1083/2006 98 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioilla on ensisijainen vastuu sääntöjenvastaisuuksien tutkimisesta ja tarvittavien toimenpiteiden toteuttamisesta silloin, kun havaitaan toimien tai toimenpideohjelmien luonteeseen tai niiden täytäntöönpano- tai valvontaedellytyksiin vaikuttavia merkittäviä muutoksia, sekä tarvittavien rahoitusoikaisujen tekemisestä.
2. Jäsenvaltion on tehtävä tarpeelliset rahoitusoikaisut, jotka liittyvät toimissa tai toimenpideohjelmissa havaittuihin yksittäisiin tai järjestelmällisiin sääntöjenvastaisuuksiin. Jäsenvaltion tekemät oikaisut käsittävät toimenpideohjelman julkisen rahoitusosuuden peruuttamisen kokonaan tai osittain. Jäsenvaltion on otettava huomioon sääntöjenvastaisuuksien luonne ja vakavuus sekä niistä rahastolle aiheutunut taloudellinen tappio.
– –”
Direktiivi 2004/18
8. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka
– –
d) on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen”.
Italian oikeus
9. Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia palvelu- ja tavarahankintoja koskevista sopimuksista direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY täytäntöönpanemiseksi annetusta koodeksista 12.4.2006 annetun asetuksen nro 163 (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)(7) 38 §:n 1 momentin c ja f kohdassa säädetään seuraavaa:
”Seuraavat henkilöt on suljettava pois konsessiosopimusten, rakennusurakkasopimusten sekä tavara- ja palveluhankintasopimusten tekomenettelyistä eikä heille voi antaa alihankintasopimuksia eivätkä he voi tehdä konsessiosopimuksia eivätkä näitä hankintoja koskevia sopimuksia:
– –
c) henkilöt, jotka on tuomittu lainvoimaisella tuomiolla, rikosasiassa yksinkertaistetussa menettelyssä annettavalla määräyksellä, joka on tullut lopulliseksi, tai rikosprosessilain 444 §:ssä tarkoitetussa rikosasian asianosaisten vaatimuksesta käydyssä seuraamuksen määräämismenettelyssä annetulla tuomiolla vakavasta rikoksesta, jolla on aiheutettu vahinkoa valtiolle tai yhteisölle ja joka vaikuttaa ammatin harjoittamiseen; poissulkemiseen johtaa kuitenkin lainvoimainen tuomio yhdestä tai useammasta rikoksesta, jonka tunnusmerkistönä on osallistuminen rikollisen järjestön toimintaan, lahjominen, petos tai rahanpesu, sellaisina kuin niistä on säädetty direktiivin 2004/18 45 artiklan 1 kohdassa mainituissa yhteisön toimissa,
– –
f) henkilöt, jotka ovat hankintaviranomaisen perustellun arvion mukaan syyllistyneet törkeään huolimattomuuteen tai toimineet vilpillisessä mielessä toteuttaessaan hankintailmoituksen julkaisseen hankintaviranomaisen heidän tehtäväkseen antamia suorituksia tai jotka ovat ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen on millä tahansa tavalla näyttänyt toteen.”
Pääasia, ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
10. ANAS sai Euroopan komission hyväksymän, verkkoja ja liikkumista koskevan kansallisen toimenpideohjelman 2007–2013 yhteydessä rahoitusta erään tien kunnostusta koskevan urakan toteuttamiseen.
11. ANAS valitsi hankintaviranomaisena vuonna 2012 kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen kriteeriin perustuneen rajoitetun tarjouspyyntömenettelyn perusteella kyseisen urakan suorittamista koskevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi yritysten väliaikaisen ryhmittymän, johon kuuluivat Aleandri S.p.A. ‑niminen yritys ja CCC Società Cooperativa ‑niminen yritys; urakka on saatu tällä välin päätökseen.
12. Kolmeen ANASin toimihenkilöön, joista kaksi oli ollut tarjouspyyntölautakunnan jäseniä, sekä Aleandriin ja tämän lailliseen edustajaan kohdistunutta lahjontaa koskevan vuonna 2020 toteutetun rikostutkinnan(8) johdosta Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti määräsi perimään takaisin ANASille edellä mainitun hankkeen rahoittamiseksi jo maksetut määrät ja totesi, että vielä maksamatta oleva loppusumma ei erääntyisi maksettavaksi, koska kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaan oli liittynyt asetuksen N:o 1083/2006 2 artiklan 7 alakohdassa ja asetuksen (EY, Euratom) N:o 2988/95(9) 4 ja 5 artiklassa tarkoitettu vilpillinen ”sääntöjenvastaisuus”.
13. ANAS vaatii ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa nostamallaan kanteella kyseisen päätöksen kumoamista ja väittää, ettei sille ole annettu langettavaa tuomiota(10) eikä mitään näyttöä ole esitetty siitä, että Aleandri olisi saanut kyseessä olevan hankintasopimuksen lainvastaisesti, eikä tarjouspyyntölautakunnan jäsenten virheellinen menettely johdu ANASista. Lisäksi koska kyseessä oleva urakka oli jo toteutettu, väitetyn sääntöjenvastaisuuden tai petoksen ja unionin yleisestä talousarviosta rahoitettujen menojen välillä ei ollut mitään yhteyttä.
14. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että kyseinen urakka oli hyväksytty rahoitettavaksi unionin yleisestä talousarviosta, se oli saatettu sääntöjenmukaisesti päätökseen eikä ole tiedossa, oliko tarjouspyyntömenettely häiriintynyt edellä mainitun rikostutkinnan kohteena olleiden menettelyiden vuoksi. Se pohtii kuitenkin olennaisilta osin asetuksessa N:o 1083/2006 tarkoitettua sääntöjenvastaisuuden käsitettä, tällaisen sääntöjenvastaisuuden johdosta tehtävän rahoitusoikaisun laskentamenetelmiä ja kansallisen lainsäädännön yhteensopivuutta direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan kanssa; kyseinen alakohta koskee vakavaan ammatilliseen virheeseen syyllistyneen tarjoajan vapaaehtoista sulkemista pois hankintamenettelystä.
15. Tässä tilanteessa Tribunale amministrativo per il Lazio on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Onko asetuksen – – N:o 1083/2006 70 artiklan 1 kohdan b alakohtaa, asetuksen (EY) N:o 1828/2006[(11)] 27 artiklan c alakohtaa, [Brysselissä 26.7.1995 allekirjoitetun yhteisöjen taloudellisten etujen suojaamisesta Euroopan unionista tehdyn sopimuksen K.3 artiklan perusteella tehdyn yleissopimuksen(12)] 1 artiklaa, asetuksen – – N:o 2988/95 1 artiklan 2 kohtaa ja direktiivin (EU) 2017/1371[(13)] 3 artiklan 2 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että menettelytavat, jotka teoreettisesti ovat omiaan suosimaan yhtä taloudellista toimijaa hankintamenettelyssä, sisältyvät aina käsitteisiin ”sääntöjenvastaisuus” tai ”petos” ja muodostavat siten oikeusperustan rahoitusosuuden peruuttamiselle, vaikka kyseisten menettelytapojen käyttämisestä ei olisikaan täyttä näyttöä tai vaikka ei olisikaan täyttä näyttöä siitä, että menettelytavat olisivat vaikuttaneet ratkaisevasti tuensaajan valintaan?
2) Onko [direktiivin 2004/18] 45 artiklan 2 kohdan [ensimmäisen alakohdan] d alakohta esteenä asetuksen nro 163/2006 38 §:n 1 momentin f kohdan kaltaiselle säännökselle, jonka mukaan hankintamenettelystä ei voida sulkea pois taloudellista toimijaa, joka on yrittänyt vaikuttaa hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn, erityisesti silloin, kun se on yrittänyt lahjoa joitakin tarjouspyyntölautakunnan jäseniä?
3) Jos jompaankumpaan tai molempiin edellisiin kysymyksiin vastataan myöntävästi, kysytään, onko edellä mainittuja säännöksiä tulkittava siten, että niissä edellytetään aina, että jäsenvaltio peruuttaa rahoitusosuuden ja että komissio tekee 100 prosentin rahoitusoikaisun, vaikka nämä rahoitusosuudet olisi kuitenkin käytetty tarkoitukseen, jota varten ne oli tarkoitettu, ja sellaiseen urakkaan, jolle voidaan myöntää Euroopan unionin rahoitusta ja joka on tosiasiallisesti toteutettu?
4) Jos kohdan 3 kysymykseen vastataan kielteisesti eli rahoitusosuuden peruuttaminen tai 100 prosentin rahoitusoikaisu ei ole pakollinen, kysytään, sallivatko kohdassa 1 mainitut säännökset ja suhteellisuusperiaatteen noudattaminen rahoitusosuuden peruuttamisesta ja rahoitusoikaisusta määräämisen ottaen huomioon Euroopan unionin yleiselle talousarviolle todellisesti koituneen taloudellisen vahingon: erityisesti kysytään, voidaanko nyt kyseessä olevan tilanteen kaltaisessa tilanteessa asetuksen (EU) 1083/2006 [99(14)] artiklan 3 kohdan mukaiset ”taloudelliset vaikutukset” määritellä kiinteästi soveltamalla [suuntaviivojen vahvistamisesta ja hyväksymisestä niiden rahoitusoikaisujen määrittämisen osalta, jotka komissio tekee julkisia hankintoja koskevien sääntöjen noudattamatta jättämisen vuoksi, yhteistyössä jäsenvaltioiden kanssa hallinnoituihin, unionin rahoittamiin menoihin 19.12.2013 annetun komission päätöksen C(2013) 9527 (jäljempänä vuoden 2013 suuntaviivat)(15) liitteessä olevassa] 2 kohdassa olevassa taulukossa määriteltyjä kriteerejä?”
16. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet ANAS, Italian hallitus ja komissio. Unionin tuomioistuin päätti ratkaista asian järjestämättä istuntoa asianosaisten kuulemiseksi työjärjestyksensä 76 artiklan 2 kohdan mukaisesti.
Asian tarkastelu
Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
17. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään lähinnä, onko asetuksen N:o 1083/2006 70 artiklan 1 kohdan b alakohtaa, asetuksen N:o 1828/2006 27 artiklan c alakohtaa, yleissopimuksen 1 artiklaa ja direktiivin 2017/1371 3 artiklan 2 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että menettelytavat, jotka ovat omiaan suosimaan taloudellista toimijaa hankintamenettelyssä, sisältyvät käsitteisiin ”sääntöjenvastaisuus” tai ”petos” ja muodostavat siten oikeusperustan rahoitusosuuden peruuttamiselle, vaikka kyseisten menettelytapojen käyttämisestä tai niiden vaikutuksista valintamenettelyyn ei olisi täyttä näyttöä.
18. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ottaa esille sääntöjenvastaisuuden ja petoksen käsitteet, huomautan kuitenkin aluksi katsovani komission tavoin, että kysymyksen tarkastelussa olisi keskityttävä siihen, sisältyvätkö kyseiset menettelytavat sääntöjenvastaisuuden käsitteeseen, joka sisältää sitä suppeamman petoksen käsitteen.(16) Ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä on tarkasteltava lisäksi paitsi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esille ottamien, asetuksen N:o 1083/2006 70 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja asetuksen N:o 2988/95 1 artiklan 2 kohdan perusteella, myös ja ennen kaikkea sääntöjenvastaisuuden käsitettä koskevan, kyseisen asetuksen 2 artiklan 7 alakohdan perusteella.(17)
19. Tämän jälkeen muistutan, että asetuksen N:o 1083/2006 1 artiklan mukaan kyseisessä asetuksessa vahvistetaan hallinnointia, seurantaa ja valvontaa koskevat säännöt rahastoista taloudellista tukea saaville toimille jäsenvaltioiden ja komission välisen tehtävänjaon perusteella.(18) Lisäksi kyseisen asetuksen 70 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan jäsenvaltiot vastaavat muun muassa toimenpideohjelmien hallinnosta ja valvonnasta erityisesti estämällä, toteamalla ja oikaisemalla sääntöjenvastaisuudet sekä perimällä takaisin aiheettomasti maksetut määrät.
20. Kyseisen asetuksen 2 artiklan 7 alakohdan mukaisesti sääntöjenvastaisuudella tarkoitetaan tällöin erityisesti EAKR:n yhteydessä unionin oikeuden säännösten tai määräysten rikkomista, joka johtuu taloudellisen toimijan teosta tai laiminlyönnistä, jonka tuloksena on tai voisi olla vahinko unionin yleiselle talousarviolle siihen kohdistuvan perusteettoman menon vuoksi.(19) Unionin tuomioistuin on täsmentänyt erityisesti, että tällaisen sääntöjenvastaisuuden olemassaolo edellyttää kolmen seikan olemassaoloa eli ensinnäkin unionin oikeuden rikkomista; toiseksi sitä, että kyseinen rikkominen perustuu taloudellisen toimijan toimeen tai laiminlyöntiin, ja kolmanneksi unionin talousarvioon kohdistuvan tosiasiallisen tai mahdollisen vahingon olemassaoloa.(20)
21. Tässä yhteydessä on todettava ensinnäkin unionin oikeuden rikkomisen olemassaolon osalta, että asetuksen N:o 1083/2006 9 artiklan 5 kohdan perusteella unionin tehtävänä on rahoittaa rahastojensa kautta vain toimia, jotka toteutetaan täysin unionin oikeuden, mukaan lukien julkisia hankintoja koskevat säännöt, mukaisesti.(21) Unionin tuomioistuin on todennut lisäksi, että asetuksen N:o 1083/2006 2 artiklan 7 alakohta ei koske ainoastaan unionin oikeuden säännöksen tai määräyksen rikkomista vaan myös niiden kansallisen oikeuden säännösten rikkomista, joita sovelletaan rakennerahastoista tuettuihin toimiin ja joilla näin myötävaikutetaan kyseisistä rahastoista rahoitettujen hankkeiden hallintoa koskevan unionin oikeuden asianmukaisen soveltamisen varmistamiseen.(22)
22. Rikottujen säännösten yksilöinnissä on muistettava tältä osin ensinnäkin, että direktiivin 2004/18 2 artiklan ja sitä vastaavien kansallisten säännösten mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti sekä toimittava avoimesti. Lisäksi unionin tuomioistuimen julkisia hankintoja koskevasta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että hankintaviranomainen on velvollinen noudattamaan tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.(23)
23. Kuten komissio huomauttaa, vaikuttaa siltä, että menettelytapa, jollaisesta ANASin muutamia toimihenkilöitä arvostellaan ja joka muodostuu maksujen vastaanottamisesta sopimuspuoleksi valitulta yritykseltä, jotta he edesauttaisivat kyseisen yrityksen valintaa sopimuspuoleksi, on vähintäänkin yhdenvertaista kohtelua hankintamenettelyssä koskevien periaatteiden vastaista,(24) riippumatta siitä, onko tällainen menettelytapa tosiasiallisesti häirinnyt asianomaista tarjouspyyntömenettelyä.(25)
24. Lisäksi direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuus sulkea hankintamenettelystä pois taloudellinen toimija, joka on syyllistynyt ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen. Myös tällaisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen, josta on säädetty Italian lainsäädännössä asetuksen nro 163/2006 38 §:n 1 momentin f kohdassa, olemassaolo – jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vahvistaa sen – katsotaan mielestäni tämän ratkaisuehdotuksen 21 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetuksi rikkomiseksi.(26)
25. Toiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ilmoittaa olevansa epävarma siitä, miten paljon näyttöä rikkomisen ja siten sääntöjenvastaisuuden olemassaolon osoittamiseksi edellytetään, ja se korostaa, että käsiteltävässä asiassa riidanalaista menettelytapaa ja sen vaikutusta hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaan ei ole näytetty täysin toteen.
26. Tältä osin on riittävää todeta, että unionin säännöstön puuttuessa jäsenvaltioiden on säädettävä sisäisessä oikeusjärjestyksessään menettelysäännöistä sellaisia oikeussuojakeinoja varten, joilla turvataan yksityisillä unionin oikeuden perusteella olevat oikeudet, mukaan lukien sääntöjenvastaisuuden osoittamiseksi vaadittavan näytön määrä, edellyttäen että nämä menettelysäännöt ovat vastaavuusperiaatteen ja tehokkuusperiaatteen mukaisia.(27)
27. Tämä näkemys, joka on jo omaksuttu tämän ratkaisuehdotuksen 22 kohdassa mainittujen yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteiden osalta, vahvistetaan nimenomaisesti direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa, jossa – olettaen, että se on merkityksellinen nyt käsiteltävässä asiassa –(28) annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuus sulkea pois hankintamenettelystä taloudellinen toimija, joka on syyllistynyt ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen.(29)
28. Huomautan tässä tapauksessa ainoastaan, että kuten komissio tuo aiheellisesti esille, ammattitoiminnassa tehdystä vakavasta virheestä johtuvan poissulkemisen on perustuttava siihen, että hankintaviranomainen toteaa riippumattomalla tavalla tällaisen epäammattimaisen menettelyn olemassaolon jonkin todisteen perusteella ja käyttäen tarvittaessa rikosoikeudellisesta menettelystä saatavia todisteita, muttei kuitenkaan automaattisesti. Unionin tuomioistuin on täsmentänyt tämän osalta, että tuomiovaltaa käyttäen annettu ratkaisu, vaikka se ei olisi vielä lainvoimainen, voi aina tämän päätöksen kohteen mukaan antaa hankintaviranomaiselle asianmukaisen keinon näyttää toteen ammattitoiminnassa tehdyn vakavan virheen, ja hankintaviranomaisen päätökseen voidaan joka tapauksessa hakea muutosta tuomioistuimessa.(30) Samat näkökohdat koskevat nähdäkseni edellä tämän ratkaisuehdotuksen 22 kohdassa mainittuja yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita.
29. Toiseksi käsiteltävässä asiassa ei ole kyseenalaistettu sitä, että tällaisen, asiassa sovellettavan unionin oikeuden tai kansallisen lainsäädännön rikkomisen on johduttava taloudellisen toimijan toiminnasta tai laiminlyönnistä.
30. Tuon joka tapauksessa esille, että ANAS on tosiaan ”taloudellinen toimija”(31) ja että toimen tai laiminlyönnin käsite ei edellytä subjektiivista osatekijää. Unionin tuomioistuin on näet täsmentänyt, että vaikka asetuksen N:o 1083/2006 2 artiklan 7 alakohdassa olevassa sääntöjenvastaisuuden käsitteen määritelmässä ei täsmennetä mitenkään asianomaisen edunsaajan toiminnan tahallisuutta tai tuottamuksellisuutta, tällaista ominaisuutta ei voida pitää välttämättömänä seikkana, jotta kyseisessä säännöksessä tarkoitettu sääntöjenvastaisuus voitaisiin todeta.(32)
31. Kolmanneksi tällaisesta laiminlyönnistä unionin talousarviolle aiheutuneen vahingon osalta on todettava, että asetuksen N:o 1083/2006 2 artiklan 7 alakohdasta ilmenee, että rahastoista tuettuihin toimiin sovellettavan unionin oikeuden tai kansallisen oikeuden rikkominen on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu sääntöjenvastaisuus, jos sen tuloksena on tai voisi olla vahinko unionin yleiselle talousarviolle siihen kohdistuvan perusteettoman menon vuoksi.
32. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa, että käsiteltävässä asiassa ei ole osoitettu, että unionin talousarviolle olisi aiheutunut vahinkoa.
33. Unionin tuomioistuin on kuitenkin tulkinnut kyseistä säännöstä siten, että hankintamenettelyä koskevien sääntöjen noudattamatta jättäminen on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu sääntöjenvastaisuus siltä osin kuin sen mahdollisuutta, että kyseisellä noudattamatta jättämiselläon ollut vaikutusta asianomaisen rahaston talousarvioon, ei voida sulkea pois, mutta täsmällisen taloudellisen vaikutuksen olemassaolon osoittamista ei vaadita.(33)
34. Asetun nyt käsiteltävässä asiassa sille kannalle, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esille ottaman kaltainen menettelytapa, joka loukkaa vähintäänkin yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita, on voinut häiritä sääntöjenvastaisesti asianomaista tarjouspyyntömenettelyä suosimalla sopimuspuoleksi valittua yritystä. Todellisen taloudellisen vahingon olemassaoloa ei tarvitse osoittaa, kun on mahdollista, että ilman tällaista menettelytapaa hankintasopimuksen sopimuspuoleksi olisi voitu valita toinen tarjoaja tai kyseisen sopimuksen ehdot olisivat voineet olla unionin talousarvion kannalta suotuisammat, mikä sisältää edellisessä kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti edellä tämän ratkaisuehdotuksen 20 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä esitetyn kolmannen edellytyksen.
35. Ehdotan siis, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan niin, että asetuksen N:o 1083/2006 2 artiklan 7 alakohtaa ja 70 artiklan 1 kohdan b alakohtaa on tulkittava siten, että menettelytapa, joka voi toimivaltaisten viranomaisten tekemän arvioinnin mukaan suosia taloudellista toimijaa hankintamenettelyn aikana, sisältyy käsitteeseen ”sääntöjenvastaisuus” ja johtaa yleensä perusteettomasti saadun edun peruuttamiseen, jollei kyseisen menettelytavan mahdollista vaikutusta asianomaisen rahaston talousarvioon voida sulkea pois.
Toinen ennakkoratkaisukysymys
36. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella ennakkoratkaisukysymyksellään, onko direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta esteenä asetuksen nro 163/2006 38 §:n 1 momentin f kohdan kaltaiselle säännökselle, jonka perusteella hankintamenettelystä ei voida sulkea pois taloudellista toimijaa, joka on yrittänyt vaikuttaa hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn, erityisesti kun vaikuttamisyrityksenä on käytetty tarjouspyyntölautakunnan jäsenten lahjomista.
37. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta koskee perusteita, joiden nojalla tarjoaja voidaan sulkea pois hankintamenettelystä, ja siinä säädetään, että hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen.
38. Asetuksen nro 163/2006 38 §:n 1 momentin f kohdassa, jolla kyseinen säännös on saatettu osaksi Italian oikeusjärjestystä, säädetään erityisesti, että konsessiosopimusten, rakennusurakkasopimusten sekä tavara- ja palveluhankintasopimusten tekomenettelyistä on suljettava pois henkilöt, jotka ovat ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö on millä tahansa tavalla näyttänyt toteen.
39. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tulkitsee tätä säännöstä siten, ettei hankintamenettelystä voida sulkea sen perusteella pois taloudellista toimijaa, joka on yrittänyt vaikuttaa hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn erityisesti lahjontayrityksillä, Italian hallitus ja komissio vaikuttavat olevan sitä mieltä, että Italian oikeus- ja hallintokäytännön mukaan on päinvastoin niin, että kyseisen säännöksen perusteella vakavan virheen käsitteeseen voidaan sisällyttää pyrkimykset vaikuttaa hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn.(34)
40. Muistutan tältä osin yhtäältä, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä jätetään kansalliselle lainsäätäjälle liikkumavaraa sen suhteen, miten direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta saatetaan osaksi kansallista lainsäädäntöä.(35)
41. Toisaalta vaikuttaa siltä, että asetuksen nro 163/2006 38 §:n 1 momentin f kohdan sanamuoto on laadittu direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan tavoin hyvin väljästi ja ilmaus ”ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen” on välitetty siinä olennaisin osin vastaavalla ilmaisulla ”ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen on millä tahansa tavalla näyttänyt toteen”,(36) minkä lisäksi – kuten komissio tuo esille – asianomaista kansallista säännöstä on sen väljän sanamuodon ansiosta helppoa tulkita sen säännöksen mukaisesti, joka sillä on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä.(37)
42. Puuttumatta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimivaltaan tulkita kansallista lainsäädäntöä totean, että kansallisen lainsäädännön osaksi saattamista koskevan säännöksen teksti on mielestäni kansallisen lainsäädännön osaksi saatetun säännöksen mukainen.(38)
43. Myöskään ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämän kysymyksen merkityksellisyys ei ole ilmeinen, sillä unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ei käy selvästi ilmi, että toimivaltaisten viranomaisten tässä tapauksessa havaitsema sääntöjenvastaisuus liittyisi direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan rikkomiseen, sellaisena kuin kyseinen alakohta on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä asetuksen nro 163/2006 38 §:n 1 momentin f kohdalla, niin että hankintaviranomaisen olisi pitänyt tämän perusteella sulkea hankintamenettelystä pois tarjoaja, joka valittiin myöhemmin asianomaisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.(39) Kuten komissio korostaa, käsiteltävässä asiassa on nimittäin hankala nähdä, että kyseessä olisi sääntöjenvastaisuus, johon ANAS olisi syyllistynyt siksi, ettei se ole sulkenut kyseistä tarjoajaa pois hankintamenettelystä sillä perusteella, että tämä on syyllistynyt hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnan jälkeen havaittuun vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan.
44. Muistutan kuitenkin, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan olettamana on, että kansallisen tuomioistuimen niiden oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella, joiden määrittämisestä se vastaa ja joiden paikkansapitävyyden selvittäminen ei ole unionin tuomioistuimen tehtävä, esittämillä unionin oikeuden tulkintaan liittyvillä kysymyksillä on merkitystä asian ratkaisun kannalta(40) ja että käsiteltävässä asiassa ei ole ilmeistä, että kyseisestä unionin oikeuden säännöksestä pyydetyllä tulkinnalla ei olisi yhteyttä pääasian tosiseikkoihin tai kohteeseen.
45. Ehdotan siis, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan niin, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa on tulkittava siten, että kun huomioon otetaan velvollisuus tulkita kansallista oikeutta kyseisen säännöksen tavoitteiden mukaisesti, se ei ole lähtökohtaisesti esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan konsessiosopimusten, rakennusurakkasopimusten sekä tavara- ja palveluhankintasopimusten tekomenettelyistä on suljettava pois henkilöt, jotka ovat ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen on millä tahansa tavalla näyttänyt toteen.
Kolmas ja neljäs ennakkoratkaisukysymys
46. Kolmannella ja neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellään, jotka on käsiteltävä yhdessä, kansallinen tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko ensimmäisessä ja toisessa kysymyksessä tarkoitettuja säännöksiä tulkittava sääntöjenvastaisuuden ollessa kyseessä siten, että niiden mukaan jäsenvaltion on sovellettava aina 100 prosentin rahoitusoikaisua, ja jos vastaus on kieltävä, mitkä ovat ne perusteet, joilla kyseinen rahoitusoikaisu määritetään, kun huomioon otetaan kyseiset säännökset sekä suhteellisuusperiaate.
47. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma erityisesti siitä, onko 100 prosentin rahoitusoikaisun soveltaminen edellä mainittujen säännösten ja periaatteiden mukaista, kun kyseiset rahoitusosuudet on käytetty urakkaan, jolle voidaan myöntää unionin rahoitusta ja joka on jo toteutettu. Se pohtii, eikö kyseinen rahoitusoikaisu pitäisi määrittää pikemmin ottaen huomioon unionin yleiselle talousarviolle aiheutunut taloudellinen vahinko ja voidaanko todettujen puutteiden taloudelliset vaikutukset(41) määrittää kiinteämääräisesti soveltamalla vuoden 2013 suuntaviivojen 2 kohdassa olevassa taulukossa mainittuja perusteita.(42)
48. Asetuksen N:o 1083/2006 98 artiklan 1 ja 2 kohdan mukaisesti sääntöjenvastaisuuden havaitsemisen jälkeen jäsenvaltioilla on vastuu tehdä tarvittavat rahoitusoikaisut, jotka käsittävät toimenpideohjelman julkisen rahoitusosuuden peruuttamisen kokonaan tai osittain, ja niiden on määritettävä tehtävän rahoitusoikaisun määrä ottamalla huomioon kolme perustetta eli todetun sääntöjenvastaisuuden luonne ja vakavuus sekä siitä asianomaiselle rahastolle aiheutunut taloudellinen tappio. Lisäksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä täsmennetään, että kun kyseessä on yksittäinen eikä systemaattinen sääntöjenvastaisuus, viimeksi mainittu vaatimus edellyttää välttämättä tapauskohtaista tarkastelua, jossa otetaan huomioon kulloisenkin tapauksen kaikki olosuhteet näiden kolmen perusteen osalta.(43)
49. Ensinnäkin kysymykseen siitä, onko kaikkien sääntöjenvastaisuuksien perusteella tehtävä 100 prosentin rahoitusoikaisu, totean pitäväni tällaista tulkintaa selkeästi edellisessä kohdassa mainittujen periaatteiden ja oikeuskäytännön vastaisena, sillä niiden mukaisesti jäsenvaltioiden on, kun ne tekevät rahoitusoikaisun sääntöjenvastaisuuden perusteella, otettava huomioon kaikki tapaukseen liittyvät olosuhteet, mukaan lukien sääntöjenvastaisuudesta aiheutuneet seuraukset rahoitusosuuksien käyttämiselle ja sen urakan toteuttamiselle, jolle voidaan myöntää unionin rahoitusta.(44)
50. Tämä päätelmä ei kuitenkaan sisällä nähdäkseni velvollisuutta rajata rahoitusoikaisu kaikissa olosuhteissa asianomaiselle rahastolle aiheutuneen taloudellisen tappion mukaan. On näet tilanteita, joissa sillä riskillä, että sääntöjenvastaisuuksien toteamisen vuoksi aiheutuu pieni menetys, joka rajoittuu siihen osuuteen, johon sääntöjenvastaisuus liittyy, ei ole varoittavaa vaikutusta. Tällöin rahoituksen peruuttaminen kokonaan voisi olla oikeasuhteista riippumatta siitä, voidaanko asianomaiselle rahastolle aiheutunut tappio näyttää toteen,(45) eikä sillä, onko tukea saanut hanke lopulta toteutettu, ole tältä osin ratkaisevaa merkitystä.(46)
51. Olen tässä tapauksessa sitä mieltä, että tarjouspyyntölautakunnan jäseniin kohdistuva lahjonta tai lahjontayritykset voidaan katsoa erityisen vakavaksi ja moitittavaksi rikkomiseksi(47) riippumatta siitä, voidaanko niiden taloudelliset vaikutukset unionin talousarvioon näyttää toteen, joten tällainen menettely voi lähtökohtaisesti johtaa 100 prosentin rahoitusoikaisuun, mikä kansallisen toimivaltaisen hallintoviranomaisen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen valvonnassa arvioitava ja perusteltava käsiteltävään asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella ja suhteellisuusperiaatetta noudattaen.
52. Muistutan toiseksi rahoitusoikaisun määrän laskennasta, että siltä osin kuin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esille ottamissa vuoden 2013 suuntaviivoissa määritetään rahoitusoikaisut, joita komissio tekee yhteistyössä jäsenvaltioiden kanssa hallinnoituihin unionin rahoittamiin menoihin julkisia hankintoja koskevien sääntöjen noudattamatta jättämisen vuoksi, kyseiset suuntaviivat voivat antaa jäsenvaltioille niin ikään osviittaa näiden oikaistessa itse sääntöjenvastaisuuksia, mutta suuntaviivat eivät sido niitä.(48) Erityisesti kyseisten suuntaviivojen 1.3 kohdassa, joka koskee rahoitusoikaisun määrän vahvistamista koskevia perusteita, mainitaan sen ensimmäisessä kappaleessa erilaiset oikaisumäärät (5, 10, 25 ja 100 prosenttia), joita voidaan soveltaa hankintasopimukseen liittyviin menoihin ottamalla huomioon sääntöjenvastaisuuden vakavuus ja suhteellisuusperiaate, kun sääntöjenvastaisuuden taloudellisia vaikutuksia asianomaisen hankintasopimuksen osalta ei ole mahdollista määrittää tarkasti. Kyseisen kohdan toisessa kappaleessa täsmennetään, että sääntöjenvastaisuuden vakavuutta ja unionin talousarvioon kohdistuvia taloudellisia vaikutuksia arvioitaessa otetaan huomioon kilpailun taso, avoimuus ja tasapuolinen kohtelu ja että sääntöjenvastaisuutta pidetään vakavana, kun kyseessä olevalla sääntöjen noudattamatta jättämisellä on varoittava vaikutus potentiaalisiin tarjoajiin tai kun sääntöjen noudattamatta jättäminen johtaa eri tarjoajan valintaan sopimuspuoleksi kuin oli tarkoitus. Jäljempänä samassa kohdassa todetaan, ettei rahoitusoikaisuja tehdä, kun sääntöjenvastaisuus on luonteeltaan ainoastaan muodollinen ilman todellisia tai potentiaalisia taloudellisia vaikutuksia (kolmas kappale), ja että 100 prosentin rahoitusoikaisua voidaan soveltaa vakavimmissa tapauksissa silloin, kun sääntöjenvastaisuus tuo etua yhdelle tai useammalle tarjoajalle tai ehdokkaalle tai kun se liittyy petokseen, jonka toimivaltainen oikeus- tai hallintoviranomainen on todennut (kuudes kappale).
53. Näissä suuntaviivoissa annetaan siis ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle asianmukaiset perusteet, joita se voi käyttää määrittäessään rahoitusoikaisun määrän ottaen huomioon asetuksen N:o 1083/2006 98 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun unionin yleiselle talousarviolle aiheutuneen taloudellisen tappion.(49)
54. Ehdotan siis, että kolmanteen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan niin, että asetuksen N:o 1083/2006 98 artiklaa on tulkittava siten, että jos kyseisen asetuksen 2 artiklan 7 alakohdassa tarkoitetun sääntöjenvastaisuuden olemassaolo velvoittaa järjestelmällisesti toimivaltaiset viranomaiset tekemään rahoitusoikaisun, sovellettavan oikaisun määrä on määritettävä suhteellisuusperiaatetta noudattaen ottaen huomioon kaikki asiaan liittyvät konkreettiset olosuhteet eli havaitun sääntöjenvastaisuuden vakavuus ja luonne sekä asianomaiselle rahastolle aiheutunut tappio, mutta kyseiset viranomaiset eivät kuitenkaan ole velvollisia rajaamaan kaikissa olosuhteissa rahoitusoikaisua rahastolle aiheutuneen taloudellisen tappion mukaan, vaan erityisen vakava ja moitittava rikkominen voi lähtökohtaisesti johtaa 100 prosentin rahoitusoikaisuun riippumatta siitä, voidaanko unionin talousarvioon kohdistuvat taloudelliset vaikutukset näyttää toteen.
Ratkaisuehdotus
55. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunale amministrativo per il Lazion esittämiin kysymyksiin seuraavasti:
1) Euroopan aluekehitysrahastoa, Euroopan sosiaalirahastoa ja koheesiorahastoa koskevista yleisistä säännöksistä sekä asetuksen (EY) N:o 1260/1999 kumoamisesta 11.7.2006 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1083/2006 2 artiklan 7 alakohtaa ja 70 artiklan 1 kohdan b alakohtaa
on tulkittava siten, että
menettelytapa, joka voi toimivaltaisten viranomaisten tekemän arvioinnin mukaan suosia taloudellista toimijaa hankintamenettelyn aikana, sisältyy käsitteeseen ”sääntöjenvastaisuus” ja johtaa yleensä perusteettomasti saadun edun peruuttamiseen, jollei kyseisen menettelytavan mahdollista vaikutusta asianomaisen rahaston talousarvioon voida sulkea pois.
2) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa
on tulkittava siten, että
kun huomioon otetaan velvollisuus tulkita kansallista oikeutta kyseisen säännöksen tavoitteiden mukaisesti, se ei ole lähtökohtaisesti esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan konsessiosopimusten, rakennusurakkasopimusten sekä tavara- ja palveluhankintasopimusten tekomenettelyistä on suljettava pois henkilöt, jotka ovat ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen on millä tahansa tavalla näyttänyt toteen.
3) Asetuksen N:o 1083/2006 98 artiklaa
on tulkittava siten, että
jos kyseisen asetuksen 2 artiklan 7 alakohdassa tarkoitetun sääntöjenvastaisuuden olemassaolo velvoittaa järjestelmällisesti toimivaltaiset viranomaiset tekemään rahoitusoikaisun, sovellettavan oikaisun määrä on määritettävä suhteellisuusperiaatetta noudattaen ottaen huomioon kaikki asiaan liittyvät konkreettiset olosuhteet eli havaitun sääntöjenvastaisuuden vakavuus ja luonne sekä asianomaiselle rahastolle aiheutunut tappio, mutta kyseiset viranomaiset eivät kuitenkaan ole velvollisia rajaamaan kaikissa olosuhteissa rahoitusoikaisua rahastolle aiheutuneen taloudellisen tappion mukaan, vaan erityisen vakava ja moitittava rikkominen voi lähtökohtaisesti johtaa 100 prosentin rahoitusoikaisuun riippumatta siitä, voidaanko unionin talousarvioon kohdistuvat taloudelliset vaikutukset näyttää toteen.