RETTENS DOM (Sjette Afdeling)

27. september 2012 (*)

»Konkurrence – karteller – det nederlandske marked for vejanlægsbitumen – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF – tilstedeværelse og kvalifikation af en aftale – konkurrencebegrænsning – retningslinjer for anvendelsen af artikel 81 EF på horisontale samarbejdsaftaler – ret til forsvar – bøde – skærpende omstændigheder – rolle som tilskyndende part og leder af kartellet – manglende samarbejde – Kommissionens beføjelser til kontrolundersøgelser – retten til advokatbistand – magtfordrejning – beregning af bøder – overtrædelsens varighed – fuld prøvelsesret«

I sag T-357/06,

Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, Utrecht (Nederlandene), først ved advokaterne E. Pijnacker Hordijk og Y. de Vries, derefter ved advokaterne E. Pijnacker Hordijk og X. Reintjes,

sagsøger,

mod

Europa-Kommissionen ved A. Bouquet, A. Nijenhuis og F. Ronkes Agerbeek, som befuldmægtigede, først bistået af advokaterne L. Gyselen, F. Tuytschaever og F. Wijckmans, derefter ved advokat L. Gyselen,

sagsøgt,

angående principalt en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 4090 endelig af 13. september 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] [sag nr. COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)], for så vidt som denne beslutning vedrører sagsøgeren, og subsidiært en påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren pålægges ved den nævnte beslutning,

har

RETTEN (Sjette Afdeling)

sammensat af præsidenten, M. Jaeger, og dommerne N. Wahl og S. Soldevila Fragoso (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 26. maj 2011,

afsagt følgende

Dom

 Sagens faktiske omstændigheder

I –  Sagsøgeren

1        Koninklijke Volker Wessels Stevin er en nederlandsk byggekoncern, der omfatter mere end 100 driftselskaber. Moderselskabet, Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (herefter »KVWS«), driver virksomhed med opførelse af vejanlæg gennem selskabet Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV og sagsøgerens datterselskab Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, der forestår forhandlinger om og køber bitumen til hele koncernen med henblik på fremstilling af asfalt i Nederlandene. KVWS ejede i overtrædelsesperioden hele kapitalen i det sagsøgende selskab gennem holdingselskaberne Volker Wessels Stevin Infra BV og Volker Wessels Stevin Verkeersinfra.

II –  Den administrative procedure

2        Ved skrivelse af 20. juni 2002 underrettede selskabet British Petroleum (herefter »BP«) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om, at der angiveligt var oprettet et kartel inden for markedet for vejanlægsbitumen i Nederlandene, og fremsatte en anmodning om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse af 19. februar 2002 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).

3        Den 1. oktober 2002 foretog Kommissionen uanmeldte kontrolundersøgelser bl.a. hos sagsøgeren. Sagsøgeren nægtede ved kontrolundersøgelsen i første omgang at give Kommissionens ansatte adgang til selskabets lokaler med den begrundelse, at selskabets eksterne advokater ikke var kommet til stede, og efterfølgende nægtede selskabet at give Kommissionens ansatte adgang til et kontor, der blev benyttet af en af selskabets direktører. Kommissionen anmodede derfor om bistand fra de nationale myndigheder med henblik på at gennemføre kontrolundersøgelserne. Kommissionens ansatte udfærdigede to referater vedrørende disse hændelser den 3. oktober 2002, som blev fremsendt til sagsøgeren i forbindelse med, at Kommissionen meddelte sagsøgeren aktindsigt den 19. oktober 2004.

4        Kommissionen anmodede den 30. juni 2003 en række selskaber, heriblandt sagsøgeren, om at fremkomme med oplysninger, hvilket sagsøgeren efterkom den 12. september 2003. Den 10. februar 2004 fremsendte Kommissionen en ny anmodning om oplysninger, som KVWS besvarede den 2. marts 2004.

5        Den 12. september 2003 indgav selskabet Kuwait Petroleum en anmodning om anvendelse af samarbejdsmeddelelsen og vedlagde en virksomhedserklæring. Selskabet Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (herefter »SNV«) indgav tillige en sådan anmodning den 10. oktober 2003 samt en virksomhedserklæring og en erklæring fra en pensioneret medarbejder. Selskaberne Total og Nynas anmodede endvidere i deres besvarelse af klagepunktsmeddelelsen om, at der blev taget hensyn til deres svar på Kommissionens anmodning om oplysninger i medfør af samarbejdsmeddelelsen.

6        Den 18. oktober 2004 indledte Kommissionen en procedure og vedtog en klagepunktsmeddelelse, der den 19. oktober 2004 blev fremsendt til en række selskaber, heriblandt KVWS, sagsøgeren og Volker Wessels Stevin Infra.

7        Efter at de berørte selskaber var blevet hørt den 15. og den 16. juni 2005, afgav Nynas og Kuwait Petroleum henholdsvis den 28. og den 30. juni 2005 præciserende oplysninger vedrørende visse af de erklæringer, som Kommissionen havde henvist til i klagepunktsmeddelelsen, og som andre selskaber havde anfægtet under høringen. Disse præciserende oplysninger blev fremsendt til alle parter. Sagsøgeren fremsatte bemærkninger vedrørende disse dokumenter den 26. august 2005. Sagsøgeren besvarede endvidere den 28. juni 2005 en anmodning om oplysninger, der var fremsat på baggrund af et mundtligt spørgsmål, som Kommissionen havde stillet under høringen, og dette svar blev fremsendt til samtlige parter den 24. maj 2006. Den 25. januar 2006 fremsendte Kommissionen en skrivelse til samtlige parter for at præcisere en passage i klagepunktsmeddelelsen vedrørende prisfastsættelsen, som sagsøgeren besvarede den 16. februar 2006. Den 24. maj 2006 fremsendte Kommissionen endelig til sagsøgeren samtlige passager fra de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen, og som Kommissionen havde til hensigt at anvende som bevis mod sagsøgeren, og sagsøgeren fremsatte sine bemærkninger til disse dokumenter den 12. juni 2006.

III –  Den anfægtede beslutning

8        Den 13. september 2006 vedtog Kommissionen beslutning K(2006) 4090 endelig om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag nr. COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)) (herefter »den anfægtede beslutning«), hvoraf et sammendrag er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 28. juli 2007 (EUT L 196, s. 40), og som blev meddelt sagsøgeren den 25. september 2006.

9        Kommissionen anførte, at de selskaber, der var adressater for den anfægtede beslutning, havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 81 EF, ved regelmæssigt og kollektivt i de anførte perioder at fastsætte bruttoprisen for køb og salg af vejanlægsbitumen, en ensartet rabat på bruttoprisen for de karteldeltagende entreprenører inden for vejanlæg (herefter »de store entreprenører« eller »W5«) og en mindre maksimumsrabat på bruttoprisen for andre entreprenører inden for vejanlæg (herefter »de andre entreprenører« eller »de små entreprenører«).

10      Sagsøgeren og KVWS blev solidarisk pålagt at betale en bøde på 27,36 mio. EUR for at have begået denne overtrædelse i perioden fra den 1. april 1994 til den 15. april 2002.

11      Hvad angår beregningen af bøden kvalificerede Kommissionen overtrædelsen som meget alvorlig under hensyn til dens art, selv om der var tale om et begrænset geografisk marked (316. betragtning til den anfægtede beslutning).

12      Med henblik på at tage hensyn til den specifikke betydning af hver enkelt karteldeltagende virksomheds adfærd, og således den reelle indvirkning på konkurrencen, opdelte Kommissionen de berørte virksomheder i seks kategorier ud fra deres relative betydning på det omhandlede marked fastlagt ved hjælp af deres markedsandele.

13      På baggrund af ovennævnte betragtninger fastsatte Kommissionen et udgangsbeløb for bøden på 9,5 mio. EUR i forhold til sagsøgeren (322. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt det ikke nødvendigt at anvende en multiplikationsfaktor på udgangsbeløbet for at sikre bødens afskrækkende virkning, henset til Koninklijke Volker Wessels Stevin-koncernens størrelse og omsætning (323. betragtning til den anfægtede beslutning).

14      Hvad angår overtrædelsens varighed fandt Kommissionen, at sagsøgeren havde begået en overtrædelse af lang varighed, idet overtrædelsen havde varet i mere end fem år, og fastslog overtrædelsens samlede varighed til otte år fra den 1. april 1994 til den 15. april 2002, og Kommissionen forhøjede derfor udgangsbeløbet med 80% (326. betragtning til den anfægtede beslutning). Udgangsbeløbet for bøden blev derfor fastsat på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed til 17,1 mio. EUR for sagsøgeren (335. betragtning til den anfægtede beslutning).

15      Kommissionen lagde til grund, at der forelå flere skærpende omstændigheder for sagsøgerens vedkommende. Kommissionen fandt for det første, at eftersom sagsøgeren havde nægtet at samarbejde og forsøgt at hindre de kontrolundersøgelser, der blev gennemført hos sagsøgeren den 1. oktober 2002, skulle grundbeløbet for sagsøgerens bøde forhøjes med 10% (340. og 341. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt for det andet, at sagsøgeren havde spillet en rolle som tilskyndende part og leder af kartellet, der måtte begrunde en yderligere forhøjelse på 50% af grundbeløbet for bøden (342.-349. betragtning til den anfægtede beslutning).

16      Kommissionen fandt endvidere ikke, at der forelå formildende omstændigheder for sagsøgerens vedkommende (350.-360. betragtning til den anfægtede beslutning).

 Retsforhandlinger og parternes påstande

17      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. december 2006 har sagsøgeren anlagt den foreliggende sag.

18      På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Sjette Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og i henhold til procesreglementets artikel 64 om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordret parterne til at fremlægge visse dokumenter og stillet dem en række spørgsmål. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.

19      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 26. maj 2011.

20      Da et medlem fra Sjette Afdeling var forhindret i at deltage i pådømmelsen, har Rettens præsident udpeget sig selv i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, for at afdelingen kunne blive beslutningsdygtig.

21      Ved kendelse af 18. november 2011 har Retten (Sjette Afdeling) i sin nye sammensætning genåbnet den mundtlige forhandling, og parterne blev underrettet om, at de ville blive hørt i et nyt retsmøde.

22      Ved skrivelser af henholdsvis 25. og 28. november 2011 meddelte sagsøgeren og Kommissionen Retten, at de gav afkald på et nyt retsmøde.

23      Rettens præsident besluttede følgelig at afslutte den mundtlige forhandling.

24      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

–        Principalt annulleres den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører sagsøgeren.

–        Subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2, for så vidt som den vedrører sagsøgeren, eller den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, nedsættes væsentligt.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

25      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

 Retlige bemærkninger

26      Sagsøgeren har principalt nedlagt påstand om annullation af den anfægtede beslutning og subsidiært påstand om nedsættelse af den bøde, som Kommissionen har pålagt sagsøgeren ved den nævnte beslutning.

I –  Påstanden om annullation af den anfægtede beslutning

A –  Indledende bemærkninger

27      Sagsøgeren har til støtte for påstanden om annullation af den anfægtede beslutning fremsat tre anbringende, der for det første vedrører faktiske fejl, for det andet retlige fejl ved vurderingen af betingelserne for anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, og for det tredje tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift og retten til forsvar, som sagsøgeren havde ret til at påberåbe sig.

1.     Parternes argumenter

28      Sagsøgeren har anført, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionen skal tage hensyn til præcise og samstemmende beviser for at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse af artikel 81 EF, og at såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal denne tvivl komme virksomheden til gode (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 179, og af 27.9.2006, forenede sager T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3567, præmis 60 og 62). Sagsøgeren er af den opfattelse, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har tilsidesat disse principper ved vurderingen af, om der forelå en overtrædelse, og ved kvalificeringen af overtrædelsens art. Kommissionen har nemlig med urette sidestillet den meget alvorlige overtrædelse, som leverandørerne af bitumen (herefter »leverandørerne«) begik, og som bestod i etablering af et priskartel og opdeling af markedet, og den simple fælles forhandlingsstruktur, der var indført af de store entreprenører, og som kun havde til formål at modvirke leverandørernes kartel og at opnå mere gunstige købsbetingelser. På grund af denne fejlagtige vurdering tillagde Kommissionen leverandørernes erklæringer alt for stor betydning og tog ikke hensyn til de beviser, der var nævnt i klagepunktsmeddelelsen, og hvoraf visse beviser vedrørte perioden for overtrædelsen.

29      Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

2.     Rettens bemærkninger

30      Det bemærkes indledningsvis, at det fremgår af artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1), og tidligere retspraksis (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og af 8.7.2999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 86), at bevisbyrden for overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF påhviler den myndighed, der gør overtrædelsen gældende, idet denne myndighed skal føre det retligt fornødne bevis for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Unionens retsinstanser har endvidere fastslået, at såfremt der hos retsinstansen foreligger en tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands og United Brands Continental mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 265), og at retsinstansen i overensstemmelse med uskyldsformodningen derfor ikke må konkludere, at Kommissionen i tilstrækkeligt omfang har bevist, at den omtvistede overtrædelse foreligger, såfremt retsinstansen fortsat nærer tvivl på dette punkt, navnlig under en sag med påstand om annullation af en beslutning om pålæggelse af en bøde (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 177). Hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser skal imidlertid ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hver enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 180). Inden for rammerne af behandlingen af det første anbringende tilkommer det således Retten at undersøge, om Kommissionen rådede over tilstrækkelige beviser til at fastslå, at der forelå omstændigheder, som udgør en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF.

31      Domstolen har endvidere fastslået, at når Kommissionen har været i stand til at tilvejebringe dokumentbeviser til støtte for den påståede overtrædelse, og når disse beviser forekommer at være tilstrækkelige til at godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale, er det ikke nødvendigt at undersøge, om den anklagede virksomhed havde en kommerciel interesse i den nævnte aftale (Domstolens dom af 25.1.2007, forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, Sml. I, s. 729, præmis 46). Såfremt Retten finder, at Kommissionen har godtgjort, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale, påhviler det således ikke Retten at tage stilling til argumenterne vedrørende sagsøgerens kommercielle interesse i kartellet.

32      Sagsøgeren har endvidere anført, at Kommissionen generelt tillagde leverandørernes erklæringer alt for stor betydning, og at den derfor ikke tog hensyn til visse beviser. Det bemærkes i denne henseende, at Kommissionen ikke har pligt til i den anfægtede beslutning at undersøge og besvare hver enkelt af de påstande, som parterne fremsætter under den administrative procedure, men det påhviler derimod Kommissionen i henhold til artikel 253 EF klart og utvetydigt at angive sine betragtninger, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet om, hvorvidt en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. Domstolens dom af 13.3.1985, forenede sager 296/82 og 318/82, Nederlandene og Leeuwarder Papierwarenfabriek mod Kommissionen, Sml. s. 809, præmis 19, af 29.2.1996, sag 56/93, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 723, præmis 86, og af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63).

B –  Faktiske fejl

33      Sagsøgeren har anført, at Kommissionen har begået seks faktiske fejl.

1.     Den første faktiske fejl vedrørende den manglende hensyntagen til modsætningen mellem leverandørernes og de store entreprenørers interesser

a)     Parternes argumenter

34      Sagsøgeren har anført, at leverandørerne og de store entreprenører har diametralt modsatte interesser, idet leverandørernes mål er at forhøje salgspriserne og erhverve kunder og samtidig forsøge at sikre sig et samarbejde med de store entreprenører. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at de store entreprenører har forfulgt det samme mål som leverandørerne. Sagsøgeren har anført, at en række beviser, herunder et internt notat fra SNV af 6. februar 1995, gjorde det muligt at fastslå, at det alene var leverandørerne, der havde etableret et kartel i 1980’erne, og at samtlige leverandører deltog i dette kartel, og at Kommissionen ikke tog hensyn til disse oplysninger. Sagsøgeren har endvidere anført, at andre oplysninger gør det muligt at fastslå, at det af leverandørerne etablerede kartel indebar, at de store entreprenører indledte et samarbejde, hvilket Kommissionen i øvrigt ikke har bestridt. Sagsøgeren har anført, at samarbejdet mellem de store entreprenører først blev indledt i første halvdel af 1990’erne, idet der på dette tidspunkt blev foretaget en væsentlig omlægning af asfaltfremstillingen i Nederlandene, hvilket medførte et væsentligt fald i antallet af fremstillingsanlæg og førte til, at en række af de store entreprenører etablerede fællesejede anlæg. De samordningsmøder, der blev holdt sammen med leverandørerne, var endvidere den nødvendige konsekvens af en lovændring i Nederlandene, der i 1990 indførte krav om, at der i forbindelse med udbudsbetingelser for vejanlæg skulle indhentes oprindelsescertifikater hos entreprenørerne.

35      Sagsøgeren har endvidere kritiseret Kommissionen for at have undladt at fortsætte sin undersøgelse af, om leverandørerne havde indgået aftaler om opdeling af markedet, med det formål at styrke sin teori om, at der var indgået en bilateral aftale mellem leverandørerne og de store entreprenører, selv om klagepunktsmeddelelsen indeholdt en række indicier i denne henseende, og sagsøgeren selv havde fremlagt en lang række beviser vedrørende dette forhold. Kommissionen tog endvidere ikke hensyn til en række indicier vedrørende udvekslingen af fortrolige oplysninger om udnyttelsen af produktionskapacitet, kundeforhold og priser mellem leverandørerne, og heller ikke til oplysninger om, at der bestod karteller mellem disse leverandører i andre europæiske lande. Sagsøgeren har endelig anført, at de store entreprenører aldrig har indgået samarbejdsaftaler vedrørende køb af andre råmaterialer.

36      Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

37      Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ikke tog hensyn til oplysninger, der gjorde det muligt at fastslå, at samtlige leverandører deltog i etableringen af et kartel i 1980’erne, mens de store entreprenører først indtrådte i kartellet som reaktion herpå i første halvdel af 1990’erne. Sagsøgeren har bl.a. henvist til et internt notat fra SNV af 6. februar 1995, som Kommissionen beslaglagde i forbindelse med kontrolundersøgelserne og lod indgå i sagens akter. Det bemærkes, at det fremgår af dette dokument, at en medarbejder hos SNV udarbejdede en sammenfattende redegørelse vedrørende vejanlægsmarkedet i Nederlandene, hvori medarbejderen beskriver den overkapacitet, der præger markedet, og »kartellets udvikling« siden 1980. Medarbejderen nævner endvidere etableringen af »Nabit«, der er en brancheorganisation for bitumenvirksomheder, i 1980 i en periode præget af ustabile priser, samt oprettelse af »Star-projektet«, der var et kartel bestående af de fem største vejanlægsentreprenører og leverandører, som ophørte i 1993, og endelig den omstændighed, at de store entreprenører krævede en større prisstabilitet i 1995, således at markedernes mængde og opdeling tilnærmelsesvis ville nå det samme niveau som i 1993. Endelig fremhæves det i dokumentet, at både offentlige myndigheder samt de store entreprenører og leverandører var ansvarlige for, at visse af disse aftaler blev indgået. Dette dokument gør det imidlertid ikke muligt klart at fastslå, om der bestod et kartel før 1994, og heller ikke, om leverandørerne tvang de store entreprenører til at deltage i kartellet.

38      Der skal endvidere tages hensyn til en række andre beviser, der er nævnt i den anfægtede beslutning. I et internt notat af 9. februar 1995, som Kommissionen tillige beslaglagde under kontrolundersøgelsen og lod indgå i sagens akter, redegør to medarbejdere fra SNV således for situationen på det nederlandske marked for vejanlæg, og de fremhæver bl.a. eksistensen af pris- og markedsaftaler indgået mellem de store entreprenører, der fik en særlig rabat, og leverandørerne, til skade for de ordregivende myndigheder og andre entreprenører. Disse medarbejdere betegner situationen som »et samarbejde mellem to karteller«, og de er klar over, at der består en risiko for, at Kommissionen vil pålægge en sanktion. De anfører endvidere, at SNV forsøgte at bringe situationen til ophør fra og med 1992, men at dette ikke lykkedes, og de foretager en analyse af, hvorledes situationen kan udvikle sig, og de risici, der er forbundet hermed (fortsættelse af samarbejdet og delvis eller fuldstændig ophævelse af samarbejdet). Dette dokument bekræfter kartellets bilaterale karakter og afkræfter sagsøgerens argument om, at der inden 1994 bestod en kartel udelukkende blandt leverandørerne, der efterfølgende tvang de store entreprenører til at deltage. Dertil kommer, at der i en intern rapport af 20. februar 1992, som Kommissionen beslaglagde under kontrolundersøgelsen og lod i indgå i de administrative sagsakter fra selskabet Wintershall AG, der fremstiller vejanlægsbitumen, og som var adressat for den anfægtede beslutning, hvorved selskabet blev pålagt en bøde på 11,625 mio. EUR, henvises til drøftelser mellem SNV og sagsøgeren, idet sagsøgeren anmodede SNV som »marketleader« at fremsætte forslag om at etablere et samarbejde mellem leverandørerne og W5, der ville indføre et indkøbsmonopol. Det fremgår af dokumentet, at Wintershall i forbindelse med, at sagsøgeren var på besøg hos Wintershall den 18. februar 1992, havde meddelt sagsøgeren, at denne fremgangsmåde var problematisk på grund af kartelretten. Sagsøgeren har forsøgt at drage tvivl om dokumentets troværdighed ved at henvise til, at sagsøgeren ikke havde nære forretningsmæssige forbindelser til Wintershall, og at det er lidet sandsynligt, at sagsøgeren ville have viderebragt en så fortrolig oplysning til sin samtalepartner. Det forekommer imidlertid lidet sandsynligt, at Wintershall bevidst skulle have gentaget en forkert oplysning i et rent internt referat fra 1992. Selv om det kan godtgøres, at sagsøgeren ikke havde nære forretningsmæssige forbindelse til Wintershall, er denne omstændighed i sig selv ikke tilstrækkelig til at rejse tvivl om dette dokuments bevisværdi.

39      Retten finder derfor, at en række samstemmende dokumenter, der er samtidige med overtrædelsen, eller som hidrører fra perioden før overtrædelsen, gjorde det muligt for Kommissionen at fastslå, at kartellet ikke var opstået på baggrund af et tidligere kartel, som leverandørerne havde etableret, og at leverandørerne ikke havde tvunget de store entreprenører til at deltage i kartellet.

40      Sagsøgeren har endvidere kritiseret Kommissionen for at have undladt at fortsætte undersøgelserne af, om leverandørerne i Nederlandene havde indgået aftaler om opdeling af markedet, om den regelmæssige udveksling af fortrolige oplysninger mellem leverandørerne om udnyttelsen af produktionskapacitet, kundeforhold og priser samt oplysninger om, at der var etableret karteller mellem disse leverandører i andre europæiske lande, selv om klagepunktsmeddelelsen indeholdt adskillige indicier i denne henseende.

41      Det bemærkes indledningsvis dels, at den omstændighed, at der eventuelt bestod andre karteller mellem leverandørerne, ikke er uforenelig med argumentationen om, at der var indgået en bilateral aftale mellem disse leverandører og W5, dels at Kommissionen ikke udelukkede, at de store entreprenører havde indgået andre aftaler med leverandørerne (klagepunktsmeddelelsens punkt 174 og 175).

42      Kommissionen kan endvidere ikke inden for rammerne af dette søgsmål bebrejdes, at den ikke har nævnt andre eventuelle aftaler i den anfægtede beslutning. Et sådant argument vil nemlig ikke, såfremt det tages til følge, kunne påvirke lovligheden af den anfægtede beslutning.

43      Det bemærkes under alle omstændigheder, at klagepunktsmeddelelsen har foreløbig karakter, idet klagepunktsmeddelelsens rolle i henhold til EU-lovgivningen består i at give virksomhederne alle de oplysninger, der er nødvendige for, at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 63, dommen i sagen Cascades mod Kommissionen, sag T-308/94, Sml. II, s. 925, præmis 42, og dom af 28.2.2002, sag T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1011, præmis 442). Selv om Kommissionen således kun kan vedtage en endelig beslutning på grundlag af de klagepunkter, hvortil parterne har fået lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger (artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003), har den imidlertid ikke pligt til at gentage alle de oplysninger, der er nævnt i klagepunktsmeddelelsen, navnlig ikke når disse elementer anses for utilstrækkelige. Beslutningen skal derfor ikke nødvendigvis være en nøjagtig kopi af klagepunktsmeddelelsen (Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 68).

44      Hvad angår sagsøgerens argument om, at de store entreprenører etablerede et kartel i 1990’erne som følge af, at de nederlandske myndigheder foretog en væsentlig omlægning af asfaltmarkedet (indførelsen af et krav om angivelse af oprindelsescertifikat i udbudsbetingelser for vejanlæg, hvilket gjorde det vanskeligt at skifte leverandør inden for et kalenderår, en reduktion i antallet af fremstillingsanlæg og etablering af anlæg i fælleseje mellem de store entreprenører), bemærkes, at sagsøgeren ikke har forklaret, hvorfor denne udvikling i den nationale lovgivning tilskyndede W5 til at etablere et kartel. Det følger af fast retspraksis, at i mangel af en bindende retsregel, der pålægger en adfærd, som strider mod konkurrencereglerne, kan Kommissionen kun konkludere, at de forfulgte erhvervsdrivende manglede autonomi, hvis det af objektive, relevante og samstemmende indicier fremgår, at adfærden ensidigt var blevet pånødet dem af de nationale myndigheder gennem udøvelsen af et uimodståeligt pres, såsom truslen om at træffe statslige foranstaltninger, som var egnede til at påføre virksomhederne væsentlige tab (Rettens dom af 11.12.2003, sag T-66/99, Minoan Lines mod Kommissionen, Sml. II, s. 5515, præmis 176-179). Sagsøgeren har ikke i det foreliggende tilfælde fremlagt oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at den adfærd, som virksomheden foreholdes, udspringer af den nederlandske lovgivning.

45      Endelig er den omstændighed, såfremt den måtte anses for godtgjort, at de store entreprenører ikke har indgået samarbejdsaftaler vedrørende køb af andre råmaterialer, uden betydning for eksistensen af den foreliggende overtrædelse.

46      Det må derfor fastslås, at Kommissionen ikke har anlagt et fejlagtigt skøn af leverandørernes og de store entreprenørers interesser.

2.     Den anden faktiske fejl vedrørende indholdet af aftalerne mellem leverandørerne og de store entreprenører

a)     Parternes argumenter

47      Sagsøgeren har anført, at Kommissionen har foretaget en urigtig bedømmelse af indholdet af de aftaler, der er indgået mellem leverandørerne og de store entreprenører. For det første skete forhøjelsen af bruttoprisen for vejanlægsbitumen i Nederlandene (herefter »bruttoprisen«) udelukkende på leverandørernes foranledning, idet det kun lykkedes de store entreprenører at anfægte den af leverandørerne meddelte forhøjelse ved en lejlighed i 2000. Det fremgår af en række af sagens akter, herunder bl.a. af erklæringer fra Kuwait Petroleum og Nynas, der er bitumenleverandører og adressater for den anfægtede beslutning, hvorved de blev pålagt bøder på henholdsvis 16,632 og 13,5 mio. EUR, at det hver gang var leverandørerne, der tog initiativ til prisforhøjelser og derefter kontaktede de store entreprenører for at påtvinge dem disse prisforhøjelser. For det andet blev den særlige rabat, som leverandørerne gav W5, anset for berettiget ud fra et kommercielt synspunkt, idet disse selskaber købte store mængder bitumen, og rabatten var alene et udgangspunkt for de individuelle forhandlinger, der blev ført mellem hver enkelt entreprenør og leverandør. For det tredje har sagsøgeren anført, at en række oplysninger i de administrative sagsakter gør det muligt at fastslås, at de små entreprenører udviste den samme adfærd som deres større konkurrenter, når de forhandlede med leverandørerne, idet de krævede at opnå de laveste priser, og at W5 havde mistanke om, at leverandørerne gav de små entreprenører en større rabat. Da W5 i 2000 fik kendskab til, at de små entreprenører fik den samme rabat som W5, forlangte W5 individuelt eller kollektivt (hvilket dog kun skete i et tilfælde) at få en større rabat hos leverandørerne. Sagsøgeren har under alle omstændigheder bekræftet, at W5 ikke på nogen måde havde mulighed for at kontrollere, at leverandørerne overholdt deres forpligtelser, og heller ikke mulighed for at pålægge dem en sanktion, såfremt de indrømmede de små entreprenører en større rabat. For det fjerde har sagsøgeren anført, at Kommissionen fejlagtigt har haft det indtryk, at W5 fik en stadigt større rabat, selv om rabatten i 2002 blev nedsat til 1994-niveuaet, og at forhøjelsen af bruttoprisen derimod var konstant i hele overtrædelsesperioden.

48      Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

49      Hvad for det første angår sagsøgerens argument om, at en række dokumenter gør det muligt at fastslå, at forhøjelsen af bruttoprisen udelukkende skete på leverandørernes foranledning, og at den rabat, som W5 blev indrømmet udelukkende var afhængig af de købte mængder, idet de store entreprenører i øvrigt havde mulighed for at genforhandle rabatten individuelt med hver enkelt leverandør på samme måde som de små entreprenører, bemærkes, at det er nødvendigt at tage hensyn til samtlige de aftaler, der er indgået mellem W5 og leverandørerne, idet disse aftaler alle vedrører henholdsvis bruttoprisen, den minimumsrabat, der blev indrømmet W5, og den maksimumsrabat, der blev anvendt i forhold til de små entreprenører.

50      Det fremgår for det første af flere af de dokumenter, der er nævnt i den anfægtede beslutning, at der blev indgået aftaler mellem de to parter om bruttoprisen, idet denne bruttopris ikke blev fastsat ensidigt af leverandørerne og påtvunget de store entreprenører, som hævdet af sagsøgeren. I et notat af 8. juli 1994 fra selskabet Hollandsche Beton Groep (herefter »HBG«), der er vejanlægsentreprenør i Nederlandene og adressat for den anfægtede beslutning, hvorved selskabet blev pålagt en bøde på 7,2 mio. EUR, henvises der således til aftaler, der er indgået mellem W5 og olieselskaberne, om bruttoprisen indtil den 1. januar 1995 (94. betragtning til den anfægtede beslutning). I SNV’s interne notat af 9. februar 1995 omtales tillige prisaftaler, der er indgået mellem W5 og leverandørerne (89. betragtning til den anfægtede beslutning). Dertil kommer, at der i et notat af 14. juli 2005 fra SNV omtales en række kollektivaftaler vedrørende bruttoprisen, der blev indgået mellem leverandørerne og W5 i 1995 (90. betragtning til den anfægtede beslutning). I sagsøgerens notater fra møder afholdt den 12. marts og den 14. september 1999 nævnes endvidere udfaldet af samordningen vedrørende bruttoprisen og den rabat, som W5 blev indrømmet (104. og 106. betragtning til den anfægtede beslutning). I HBG’s notater fra 1999 og 2000 nævnes tillige aftaler om prisforhøjelse og kompensation, og der henvises til den omstændighed, at W5 afslog leverandørernes forslag om at forhøje priserne fra den 1. april 2000 (107. og 110. betragtning til den anfægtede beslutning). I HBG’s og sagsøgerens notater henvises endvidere til et møde, der blev afholdt den 1. marts 2001, i hvilken forbindelse leverandørerne udtrykte ønske om at sænke bruttoprisen, mens W5 foretrak at fastholde den aktuelle bruttopris (115. og 116. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig har sagsøgeren i sit svar af 12. september 2003 på Kommissionens anmodning om oplysninger og i sit svar af 20. maj 2005 på klagepunktsmeddelelsen bekræftet, at leverandørerne og W5 indgik aftaler på baggrund af de forslag til bruttopriser, som leverandørerne fremsatte (97. betragtning til den anfægtede beslutning).

51      Erklæringerne af 12. september, 1. oktober og 9. oktober 2003 fra Kuwait Petroleum, og erklæringerne af 2. oktober 2003 (70. betragtning den anfægtede beslutning), som sagsøgeren har henvist til, gør det ikke muligt at drage tvivl om den konklusion, at leverandørerne ikke ensidigt fastsatte bruttoprisen og tvang de store entreprenører til at acceptere disse. Disse erklæringer gør det nemlig kun muligt at konstatere, at leverandørerne afholdt forberedende møder, i hvilken forbindelse de blev enige om de prisforslag, der ville blive fremsat over for de store entreprenører under kartelmøderne.

52      For det andet henvises der i den anfægtede beslutning til en række dokumenter, der viser, at forhandlingerne mellem leverandørerne og de store entreprenører tillige vedrørte den rabat, som W5 blev indrømmet, og den maksimumsrabat, der blev ydet til de andre vejanlægsentreprenører. Dette er f.eks. tilfældet med sagsøgerens svar af 12. september 2003 på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen, hvori sagsøgeren har anført, at drøftelserne mellem leverandørerne og de store entreprenører vedrørte såvel »prislister« som »standardrabatter« (72. betragtning til den anfægtede beslutning). I HBG’s interne notat af 28. marts 1994 nævnes endvidere standardprisen, den rabat, der blev ydet W5, og en maksimumsrabat, der blev ydet de andre entreprenører (93. betragtning til den anfægtede beslutning). Et internt notat af 24. februar 1994 fra HBG viser endvidere, at de store entreprenører tillagde det stor betydning at opnå en rabat, der ikke blev ydet de små entreprenører og at undgå, at rabatten blev anvendt i forhold til samtlige entreprenører (95. betragtning til den anfægtede beslutning). HBG’s interne rapport af 14. september 1999 indeholder endvidere en oversigt over de aftaler vedrørende »prisforhøjelser og kompensationer«, der i 1999 blev indgået mellem W5 og leverandørerne (107. betragtning til den anfægtede beslutning). Det fremgår endvidere af Kuwait Petroleums svar af 16. september 2003 på Kommissionens anmodning om oplysninger, at spørgsmålet om bruttopriser og rabatter blev behandlet på et samordningsmøde den 27. marts 1998 (103. betragtning til den anfægtede beslutning). I sagsøgerens interne notat vedrørende et møde den 12. marts 1999 nævnes endvidere bruttoprisen og den rabat, der blev aftalt med W5 (104. betragtning til den anfægtede beslutning). I HBG’s og sagsøgerens notater nævnes endvidere det møde, der blev afholdt den 1. marts 2001, og der henvises til den aftalte bruttopris, den rabat, som blev ydet W5, og den rabat, som blev ydet de andre entreprenører (116. betragtning til den anfægtede beslutning). I et internt notat af 23. maj 2001 fra sagsøgeren, der underbygges af et svar af 12. september 2003 på anmodningen om oplysninger, henvises endvidere til bruttoprisen og den rabat, der blev ydet W5 (119. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har endvidere i sit svar på klagepunktsmeddelelsen henvist til en udtalelse fra en af sine medarbejdere og anført, at »forhøjelsen af standardprisen ikke udgjorde et problem, såfremt rabatten blev tilsvarende forhøjet« (149. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig fremgår det af SNV’s analyse af 9. februar 1995, at det var væsentligt for W5 at opnå en rabat, der var større end den rabat, som blev ydet de små entreprenører (153. betragtning til den anfægtede beslutning).

53      Disse forskellige beviser gør det muligt at fastslå, at de aftaler, der blev indgået mellem de store entreprenører og leverandørerne, vedrørte såvel bruttoprisen som den særlige rabat, der blev ydet W5. Såfremt den anses for godtgjort, er den omstændighed, at der kan være opstået uenigheder og uoverensstemmelser om prisen og rabatterne under forhandlingerne mellem leverandørerne og de store entreprenører, ikke tilstrækkelig til at godtgøre sagsøgerens argument om, at leverandører tvang W5 til at acceptere prisforhøjelserne.

54      Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at den rabat, der blev ydet W5, blev anset for kommercielt berettiget på grund af de store mængder, der blev indkøbt, skal den mængde, som hvert enkelt af W5’s medlemmer indkøbte, undersøges individuelt, og ikke den samlede mængde, der blev indkøbt af samtlige medlemmer. Det fremgår således af den anfægtede beslutning, at de små entreprenører ikke fik den samme rabat som W5’s medlemmer, selv om de ind imellem individuelt købte bitumen i langt større mængder end W5’s medlemmer. I en erklæring, der blev afgivet den 12. juli 2002, har en af BP’s medarbejdere således oplyst, at leverandørerne ofte tilsidesatte de aftaler, der var indgået med W5, ved at yde større rabatter til visse små entreprenører, der købte større mængder bitumen af dem. Kommissionen har i øvrigt allerede besvaret dette argument i 157. betragtning til den anfægtede beslutning ved bl.a. at anføre, dels at de store entreprenører selv havde anerkendt, at de i almindelighed forhandlede sig til en supplerende rabat på grundlag af de individuelt indkøbte mængder, dels at eksistensen af en sanktionsmekanisme i tilfælde af, at de små entreprenører blev ydet en større rabat end den, der fremgik af aftalerne (og dette selv om denne mekanisme kun blev anvendt ved en enkelt lejlighed, således som anført af sagsøgeren), udgjorde et supplerende indicium for, at den rabat, der blev ydet W5, ikke stod i rimeligt forhold til de indkøbte mængder. Det fremgår endvidere af et internt dokument af 23. december 1999 fra HBG, at den rabat, som W5 blev ydet i forbindelse med samordningsmøderne, var begrundet i »den samlede mængde og at der ydes en fordel til dem, som deltager i systemet« (108. betragtning til den anfægtede beslutning). Disse forskellige oplysninger samt den omstændighed, at W5 fremhævede størrelsen af de ydede rabatter under kartelmøderne (jf. præmis 52 ovenfor), gør det muligt at fastslå, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at den rabat, som blev ydet W5, var afhængig af de indkøbte mængder.

55      Det bemærkes for det tredje, at sagsøgeren ikke kan påberåbe sig den omstændighed, at de små entreprenører udviste den samme adfærd som deres større konkurrenter, når de forhandlede med leverandørerne og krævede at opnå de laveste priser, eftersom den situation, som en virksomhed, der individuelt forhandler priser med en leverandør, befinder sig i, ifølge konkurrenceretten adskiller sig fra den situation, som virksomheder, der handler kollektivt, befinder sig i.

56      Hvad angår sagsøgerens argument om, at W5 ikke på nogen måde havde mulighed for at kontrollere, at leverandørerne overholdt deres forpligtelser, bemærkes desuden, at en række samstemmende beviser gør det muligt at fastslå, at W5 havde etableret en sanktionsmekanisme for det tilfælde, at leverandørerne måtte yde de små entreprenører en større rabat end den aftalte (jf. endvidere præmis 94-96 nedenfor). Det fremgår nemlig af den anfægtede beslutning, at Kommissionen baserede sig på en række samstemmende oplysninger, der viser, at W5 anvendte individuelle og i hvert fald i ét tilfælde kollektive økonomiske sanktioner over for de leverandører, der ydede en for stor rabat til de små entreprenører, samt at W5 foretog leverandørskift, såfremt det blev opdaget, at der var ydet en for stor rabat (82.-86. betragtning til den anfægtede beslutning). I en intern rapport af 4. marts 1996 fra Wintershall, som omhandler et besøg hos konstruktionsselskabet Heijmans NV, henvises således til sådanne sanktioner for 1995 (82. betragtning til den anfægtede beslutning). I HBG’s rapport vedrørende samordningen den 14. september 1999 rejses der endvidere tvivl om en væsentlig rabat, der er ydet to små entreprenører (83. betragtning til den anfægtede beslutning). Både sagsøgeren og BP har endvidere nævnt en kollektiv bøde, der i 2000 blev pålagt leverandørerne, efter at det blev opdaget, at der var ydet rabat til den lille entreprenør Krekel (84. betragtning til den anfægtede beslutning). Kuwait Petroleum og BP har i deres erklæringer tillige bekræftet, at der fandtes en sanktionsmekanisme for det tilfælde, at de små entreprenører blev ydet en for stor rabat (85. og 86. betragtning til den anfægtede beslutning). I SNV’s interne notat af 9. februar 1995 nævnes endvidere, at der tillige blev fremsat trusler om at mindske ordren på bitumen, såfremt der blev afgivet konkurrencedygtige tilbud til entreprenører, der ikke var medlemmer af W5 (86. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig har sagsøgeren i et dokument, der omhandler en samordning af 4. maj 2001, endvidere omtalt en bøde, som blev pålagt Nynas på grund af virksomhedens prispolitik (117. betragtning til den anfægtede beslutning), hvilket bekræftes af Kuwait Petroleums erklæring af 12. september 2003 (81. betragtning til den anfægtede beslutning).

57      Hvad for det fjerde angår sagsøgerens argument om, at prisen på bitumen steg kontinuerligt i hele overtrædelsesperioden, mens den rabat, der blev ydet W5, i 2002 faldt til 1994-niveauet, savner dette argument grundlag i de faktiske omstændigheder. Det fremgår nemlig af bilag I til den anfægtede beslutning, at bruttoprisen varierede meget fra 1994 til 2002, og at den ikke systematisk er steget, idet der ses regelmæssige prisfald. Hvad angår udviklingen af den særlige rabat, der blev ydet W5, fremgår det af de dokumenter, der nævnes i 93.-125. betragtning til den anfægtede beslutning, at denne rabat generelt fulgte stigningerne i bruttoprisen, og at den således steg kontinuerligt i perioden 1998-2000, for i 2002 at genfinde et niveau, der var tæt på 1994-niveauet (60 nederlandske gylden (NGL) i 2002, 50 NGL i 1994). Sagsøgeren kan således ikke hævde, at den rabat, der blev ydet W5, var forholdsmæssigt mindre end stigningen i bruttoprisen.

58      Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke har anlagt et fejlagtigt skøn for så vidt angår indholdet af aftalerne mellem leverandørerne og de store entreprenører, og at det andet argument derfor må forkastes.

3.     Den tredje faktiske fejl vedrørende en urigtig bedømmelse af de store entreprenørers interesse i kartellet

a)     Parternes argumenter

59      Sagsøgeren har anført, at Kommissionen har foretaget en urigtig bedømmelse af W5’s interesse i kartellet. Kommissionen har således i den anfægtede beslutning dels opgivet den teori, der fremgår af klagepunktsmeddelelsen, hvorefter W5 havde en interesse i at opretholde en kunstig høj bruttopris, dels fremsat en ny teori. Ifølge Kommissionen, der baserede sig på SNV’s notat af 6. februar 1995 havde W5’s medlemmer en interesse i, at priserne på bitumen steg samtidigt for at sikre en stigning i et indeks, der udarbejdes af en organisation, der drives uden vinding for øje, og som har til opgave at offentliggøre priserne på vejanlægsbitumen, men de opnåede tillige en fordel ved, at priserne på bitumen faldt under forudsætning af, at et sådant fald skete gradvist og udstrakt over tid. Et sådant fald ville nemlig ikke have medført et fald i det omhandlede indeks og ville have givet W5 mulighed for ikke at overvælte dette fald på de ordregivende myndigheder. Sagsøgeren har med en bemærkning om, at selskabet ikke havde et detaljeret kendskab til den måde, hvorpå indekset blev fastsat, anført, at indekset blev revideret månedligt på grundlag af oplysninger om samtlige købspriser, der blev indhentet direkte af den organisme, der havde til opgave at udarbejde indekset, hos et bestemt antal fremstillingsanlæg. Sagsøgeren konstaterer på denne baggrund, at den faktiske udvikling af indekset ikke bestyrker Kommissionens teori. Sagsøgeren har ligeledes anført, at de store entreprenører ikke i forbindelse med mødet den 12. april 2000 modsatte sig en stigning af bruttoprisen på bitumen, men at leverandørerne, efter at de store entreprenører havde forsøgt at undlade at deltage i samordningsmøderne med leverandørerne, havde truet med både at sænke bruttoprisen og den rabat, som de blev ydet, hvilket de modsatte sig. Den samme situation gentog sig i øvrigt i 2001. Sagsøgeren har endvidere anført, at prisstigninger, der sker i løbet af den periode, hvor det er sæson for vejanlægsarbejder, kun udgør en ulempe for entreprenøren, idet kun 5% af entreprenørerne har indgået en aftale om kompensation i forbindelse med udviklingen af prisen på råmaterialer. Sagsøgeren har endvidere anført, at det tidligere var muligt for en entreprenør at overvælte prisstigningen på bitumen i mangel af en særlig bestemmelse herom, men at denne mulighed gjaldt for samtlige entreprenører, herunder de små entreprenører. Endelig har sagsøgeren anført, at det var lettere at overvælte de prisstigninger, der fandt sted i starten af sæsonen for vejanlægsarbejde, og at samtlige entreprenører derfor havde en interesse i prisstabilitet i hele sæsonen, selv om leverandørerne hele tiden ønskede at forhøje deres priser.

60      Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

61      Unionens retsinstanser har allerede fastslået, at deltagerne i det samme kartel kan have sammenfaldende økonomiske interesser (Rettens dom af 13.12.2006, forenede sager T-217/03 og T-245/03, FNCBV m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4987, præmis 322). Kommissionen har i det foreliggende tilfælde fastslået, at både leverandørerne og W5 havde en fælles interesse i, at der blev indgået aftaler om bruttoprisen og rabatterne, idet sådanne aftaler indebar en begrænsning af konkurrencen i forhold til leverandørerne og de store entreprenører. Det er sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen har foretaget en urigtig bedømmelse af W5’s mål, der ikke var at skade den endelige forbruger, men at begrænse virkningerne af de prisstigninger, som leverandørerne gennemførte.

62      Det bemærkes først som nævnt i præmis 31 ovenfor, at når Kommissionen har været i stand til at tilvejebringe dokumentbeviser til støtte for den påståede overtrædelse, og når disse beviser forekommer at være tilstrækkelige til at godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale, er det ikke nødvendigt at undersøge, om den anklagede virksomhed havde en kommerciel interesse i den nævnte aftale (dommen i sagen Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, præmis 46). Retten skal derfor kun subsidiært undersøge, om det er foretaget en urigtig bedømmelse af W5’s mål.

63      Der skal endvidere indledningsvis kortfattet erindres om, at Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, center for regulering og udvikling inden for anlægsteknik- og trafikområdet), der er en organisation, som drives uden vinding for øje, siden 1970’erne bl.a. har haft til opgave at offentliggøre priserne på vejanlægsbitumen hver måned (25. og 26. betragtning til den anfægtede beslutning) på baggrund af de oplysninger, som parterne er blevet enige om.

64      CROW offentliggjorde indtil den 1. november 1995 prisen på bitumen efter høring af asfaltproducenterne. Efter denne dato blev beregningen foretaget af myndighedsorganet CBS (det centrale statistikkontor) på baggrund af en markedsundersøgelse, som omhandlede en række fremstillingsanlæg, dvs. inden en eventuel rabat var blevet ydet til entreprenørerne, og dette prisindeks, som CROW offentliggjorde (herefter »CROW-indekset«), tjente som referencegrundlag for de langvarige vejanlægskontrakter, der indeholdt en risikoklausul. De ordregivende myndigheder havde nemlig inden for rammerne af sådanne kontrakter pligt til at yde kompensation til entreprenørerne, såfremt CROW-indekset oversteg en bestemt tærskel. Omvendt var entreprenørerne forpligtet til at yde kompensation til den ordregivende myndighed, såfremt CROW-indekset faldt under en bestemt tærskel. Det følger heraf, at en prisstigning ikke udgjorde en ulempe for entreprenørerne, såfremt alle priser steg samtidig og dermed førte til en stigning i CROW-indekset. Entreprenørerne havde derimod ikke en interesse i faldende priser, idet entreprenørerne dermed ville være forpligtet til at tilbagebetale prisforskellen til sin medkontrahent, såfremt prisfaldet medførte et fald i CROW-indekset.

65      Sagsøgeren har med bemærkning om, at selskabet ikke har et præcist kendskab til den beregningsmetode, der anvendes for at fastlægge CROW-indekset, fremlagt et dokument for Retten, der beskriver indeksets faktiske udvikling i perioden fra 1997 til 2005, og anført, at dette dokument afkræfter den af Kommissionen anførte teori i 25. og 26. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter leverandørerne forhøjede deres priser samtidig og med det samme beløb og kun sænkede dem gradvis. Dette dokument indeholder imidlertid ingen oplysninger om, hvorvidt priserne steg samtidigt og faldt uensartet. Dokumentet gør det alene muligt at fastslå, at CROW-indekset vedrørende prisen på bitumen steg kontinuerligt i perioden 1997-2005 med undtagelse af perioden fra februar 1998 til april 1999. Bilag I til den anfægtede beslutning bekræfter endvidere, at prisen på bitumen steg til 253 NGL over hele overtrædelsesperioden. Retten finder således, at en gennemgang af indeksets funktion bestyrker Kommissionens forklaring om, at de entreprenører, der havde indgået kontrakter, som indeholdt en risikoklausul, ikke blev straffet, såfremt priserne steg, og at de derfor ikke havde nogen interesse i faldende priser. Det er imidlertid ikke nødvendigt at fastlægge den præcise mekanisme, der anvendtes til at beregne dette indeks, og som parterne ikke er enige om, for at kunne vurdere, hvilken interesse W5 havde i kartellet.

66      Sagsøgeren har endvidere bestridt Kommissionens argument om, at de store entreprenører havde modsat sig et fald i bruttoprisen på bitumen i 2000 og 2001. Det følger imidlertid af de notater, som en af sagsøgerens medarbejdere nedfældede under kartelmødet den 12. april 2000, og som Kommissionen har henvist til i 111. betragtning til den anfægtede beslutning, at de store entreprenører udtrykte bekymring over en sænkning af bruttoprisen, der ville være dyr for dem, fordi CROW-indekset ville falde. Sagsøgeren har anført, at dette dokument skal forstås i den sammenhæng, hvori det indgik, dvs. at de store entreprenører havde meddelt leverandørerne, at de ønskede at forlade kartellet, hvorefter leverandørerne havde truet dem med drastisk at sænke bruttoprisen og den særlige rabat, som de blev ydet. Dette argument understøttes imidlertid ikke af andre beviser og gør det under alle omstændigheder ikke muligt at fastslå, at Kommissionen foretog en urigtig bedømmelse ved at konstatere, at de store entreprenører hverken ønskede at sænke prisen på bitumen eller deres særlige rabatter.

67      Kommissionen har hvad angår 2001 i 115. og 116. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at det fremgår af HBG’s og sagsøgerens dokumenter, at leverandørerne ønskede at sænke bruttoprisen på grund af den prisforskel, der bestod i forhold til nabolandene, mens W5 havde foreslået at fastholde bruttoprisen og forhøje rabatten, og at det i sidste ende blev besluttet at foretage en mindre sænkning af bruttoprisen (-20 NGL) og at fastholde rabatten på et højere niveau (80 NGL). Sagsøgeren er i denne henseende af den opfattelse, at Kommissionen foretog en urigtig bedømmelse af de faktiske omstændigheder, idet det fremgår af disse dokumenter, at leverandørerne ønskede at fastholde prisniveauet, efter at rabatten var ydet, men ønskede at nedbringe bruttoprisen og rabatterne. Det bemærkes imidlertid, at Kommissionen har anvendt disse dokumenter som bevis på, at de store entreprenører ikke havde en interesse i at sænke bruttoprisen eller den særlige rabat, og at de således ikke blot var i hænderne på leverandørerne.

68      Sagsøgeren har endvidere forsøgt at mindske CROW-indeksets betydning ved at anføre, at kun 5% af offentlige anlægskontrakter indeholdt en kompensationsklausul vedrørende udviklingen af prisen på råmaterialer. Kommissionen har anført, at en anden entreprenør, der er medlem af W5, har oplyst, at 10-15% af de offentlige anlægskontrakter indeholdt en sådan klausul. Retten konstaterer under alle omstændigheder, at det fremgår af en række dokumenter, at dette spørgsmål blev drøftet under kartelmøderne (94. betragtning (HBG’s notat af 8.7.1994), 101. betragtning (BP’s interne notat fra 1996), 107. betragtning (HBG’s rapport af 14.9.1999, 111. betragtning (sagsøgerens notater af 12.4.2000) og 115. betragtning (HBG’s notater af 16.2.2001) til den anfægtede beslutning), hvilket indebærer, at dette spørgsmål må anses for et centralt element i forhandlingerne, uanset hvor mange offentlige anlægskontrakter der er tale om. Dertil kommer, at sagsøgeren selv har henvist til denne type klausuler i sit svar af 12. september 2003 på en anmodning om oplysninger af 30. juni 2003 og anført, at selskabet havde opnået en særlig rabat i forbindelse med de anlægsarbejder, for hvilke der ikke var indgået kontraktuel aftale om at yde nedslag i tilfælde af, at prisen på bitumen faldt.

69      Sagsøgeren har endvidere anført dels, at selv om en entreprenør ind imellem havde mulighed for at overvælte en stigning af bitumenprisen på den ordregivende myndighed i de tilfælde, hvor der ikke var indgået aftale om en risikoklausul, havde samtlige entreprenører denne mulighed, herunder de små entreprenører, dels at samtlige entreprenører ville have lettere ved at overvælte en prisforhøjelse, der sker i starten af sæsonen, og at de alle således havde en interesse i, at priserne var stabile i løbet af sæsonen. Dette argument er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at drage tvivl om Kommissionens vurdering af W5’s interesse i kartellet. Ifølge konkurrenceretten skal der nemlig foretages en sondring mellem på den ene side forhandlinger, der gennemføres bilateralt, mellem to virksomheder, og på den anden side kollektivaftaler om prisfastsættelse og særlige rabatter, der indgås kollektivt. Den omstændighed, at de små entreprenører tillige havde en interesse i varierende priser fra starten af sæsonen for vejanlægsarbejder, er ikke ifølge konkurrenceretten tilstrækkelig til at udligne den negative virkning af den væsentligt større rabat, der er ydet W5.

70      Endelig bemærkes, at sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen har anført, at medlemmerne af W5 var indstillet på at acceptere en forhøjelse af bruttoprisen, såfremt de fik en væsentligt højere rabat end de små entreprenører (149. betragtning til den anfægtede beslutning).

71      Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at leverandørerne og W5 havde en fælles interesse i at indgå aftaler om bruttoprisen og de særlige rabatter, og at de store entreprenørers interesse skyldes såvel mekanismen med risikoklausuler i de offentlige anlægskontrakter som den særlige rabat de fik, hvilket gav dem en konkurrencefordel i forhold til de små entreprenører ved tildelingen af offentlige anlægskontrakter. Kommissionen foretog derfor ikke en urigtig bedømmelse af W5’s interesse i kartellet.

4.     Den fjerde faktiske fejl vedrørende kartellets manglende indvirkning på konkurrencen på markedet for vejanlæg

a)     Parternes argumenter

72      Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for at have fastslået, at prisen på bitumen udgjorde en væsentlig omkostningsfaktor for vejanlægsvirksomheder, selv om sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen havde anført, at udgiften til køb af bitumen kun udgjorde 1,5% af de samlede udgifter ved et vejanlægsarbejde, og at de andre entreprenører, der var medlemmer af W5, har bekræftet Kommissionens tal. Eftersom den særlige rabat, som W5 blev ydet, kun indebar en prisforskel på 1%, er det sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen fastholdt dette fejlagtige argument for at kunne godtgøre, at kartellet havde bilateral karakter. Sagsøgeren har endvidere anført, at den omstændighed, at de store entreprenører krævede en væsentlige større rabat, blot udgjorde en del af deres indkøbsstrategi og ikke udgjorde et middel til at begrænse konkurrencen. Endelig har sagsøgeren anført, at Kommissionen ikke kan fremlægge beviser under den retslige procedure.

73      Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

74      Det bemærkes indledningsvis, at en aftales konkurrencebegrænsende formål og virkning ikke er kumulative betingelser, men derimod alternative ved bedømmelsen af, om en sådan aftale falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Det alternative forhold i denne betingelse – hvilket ses af bindeordet »eller« – medfører, at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde. Hvis en analyse af indholdet af aftalen ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet. Det er endvidere ikke nødvendigt at undersøge virkningen af en aftale, hvis det allerede er godtgjort, at den har et konkurrencebegrænsende formål (Domstolens dom af 6.10.2009, forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., Sml. I, s. 9291, præmis 55). Kommissionen havde således i det foreliggende tilfælde alene pligt til at godtgøre, at aftalerne havde til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, uden at det var nødvendigt at godtgøre, at de nævnte aftaler havde reelle konkurrencebegrænsende virkninger.

75      Det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har vurderet, at aftalerne om fastsættelsen af en bruttopris på bitumen, om en særlig rabat til W5 samt om en maksimumsrabat til de små entreprenører havde til formål at fordreje konkurrencen inden for vejanlægssektoren, og at det derfor ikke var nødvendigt at tage hensyn til de nævnte aftalers konkrete virkninger ved bedømmelsen af, om de faldt ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF (155.-160. betragtning). Kommissionen har derfor kun subsidiært undersøgt de nævnte aftalers virkning i 79.-86. betragtning og 169.-174. betragtning til den anfægtede beslutning.

76      Sagsøgeren har anført, at Kommissionen foretog en urigtig bedømmelse af kartellets indvirkning på vejanlægsmarkedet, navnlig henset til, at omkostningerne til indkøb af bitumen udgjorde en lille andel af de samlede omkostninger ved vejanlægget (1,5%). Kommissionen har rejst tvivl om størrelsen af denne procentsats ved at anføre, at sagsøgeren har anvendt en meget omfattende beregningsmetode, og at det fremgik af et offentligt dokument fra 2006 fra det nederlandske statistikkontor, at prisen på bitumen havde indvirkning på omkostningerne ved vejanlægsarbejder. Sagsøgeren har bestridt, at dette dokument kan antages som bevis, eftersom det først blev fremlagt under den retslige procedure.

77      Uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om dette dokument kan antages som bevis, er det tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde baserede sig på andre oplysninger for at godtgøre, at den særlige rabat, som W5 blev ydet, påvirkede konkurrencen inden for vejanlægssektoren. Uden i den anfægtede beslutning at fastsætte, hvor stor en del af omkostningerne til bitumen udgør i forbindelse med et vejanlægsarbejde, anførte Kommissionen dog, at »den omstændighed, at W5 opnåede en fordel i forhold til de små entreprenører, der ikke var medlem af W5, var vigtigere for W5 end den nøjagtige nettopris på bitumen«, idet denne relative fordel »gjorde det muligt for W5 at vinde offentlige udbud vedrørende anlægsarbejder, der indebar krav om et forholdsvist højt forbrug af bitumen« (70. og 153. betragtning til den anfægtede beslutning). Denne argumentation hviler på en række samstemmende dokumenter i de administrative sagsakter. For det første har sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen således anført, at »nettoprisen på bitumen udgør derfor den faktiske kostpris på bitumen for den enkelte vejanlægsentreprenør«, og at »disse priser for vejanlægsentreprenøren derfor udgjorde udgangspunktet ved beregning af kostprisen på et ton asfalt som en del af et vejanlægsarbejde«. For det andet anførte SNV i et internt notat af 9. februar 1995, at W5 »tillægger det stor betydning at kunne opnå lavere indkøbspriser end konkurrenterne«, idet det absolutte prisniveau var af mindre betydning. For det tredje anførte Kuwait Petroleum i sin erklæring af 9. oktober 2003, at de store entreprenører havde mulighed for at få kendskab til, om en leverandør tilsidesatte kartelaftalerne ved at tilbyde en større rabat til en mindre entreprenør, idet Cobouw, der er et nederlandsk tidsskrift, offentliggør en oversigt over udbud og resultatet af tildelinger inden for anlægssektoren i Nederlandene (70. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig fremgår det af et referat af 31. oktober 2001, der vedrører et besøg aflagt af Van Kessel, udarbejdet af den lille entreprenør Veba, at det væsentligste for VEBA ikke var det absolutte prisniveau, men at opnå den lavest mulige pris.

78      Retten finder følgelig, at disse elementer gør det muligt at fastslå, at den særlige rabat, som W5 blev ydet, påvirkede konkurrencen inden for vejanlægssektoren, uden at det er nødvendigt at tage nøjagtig stilling til, hvor stor en del af omkostningerne bitumen udgjorde i forbindelse med et vejanlægsarbejde.

79      Sagsøgeren har endvidere anført, at den omstændighed, at de store entreprenører krævede en væsentlige større rabat, blot udgjorde en del af deres indkøbsstrategi, der var effektiv, men som ikke udgjorde et middel til at begrænse konkurrencen. Det bemærkes imidlertid, at det følger af konkurrenceretten, at kollektivaftaler om priser og særlige rabatter, der indgås kollektivt, i princippet er forbudt og ikke kun udgør en forretningsstrategi i modsætning til almindelige kommercielle forhandlinger, der gennemføres bilateralt mellem to virksomheder.

80      Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke anlagde en fejlagtig vurdering af kartellets indvirkning på markedet for vejanlæg.

5.     Den femte faktiske fejl vedrørende kartellets funktionsmåde: kartellets oprindelse og udvikling over tid og sanktionsmekanismen

a)     Parternes argumenter

81      Sagsøgeren har anført, at Kommissionen begik tre faktiske fejl ved bedømmelsen af kartellets funktionsmåde.

82      Selv om en række samstemmende erklæringer fra leverandørerne (BP, Kuwait Petroleum og Nynas) samt et internt dokument fra sagsøgeren godtgjorde, at det kun var leverandørerne, der havde taget initiativ til kartellet, valgte Kommissionen for det første kun i den anfægtede beslutning at henvise til SNV’s modsatrettede erklæringer.

83      For det andet tog Kommissionen fejl med hensyn til kartellets tidsmæssige udvikling. W5 og leverandørerne førte således ingen drøftelser før 1996, på hvilket tidspunkt der alene blev afholdt rent formelle møder, som ikke adskiller sig fra bilaterale drøftelser, som en leverandør fører med en individuel køber, herunder de drøftelser, der blev ført med hver enkelt lille entreprenør. Det var først i 1999, at situationen udviklede sig, idet W5 fandt det hensigtsmæssigt at vedtage en fælles holdning inden hvert møde med leverandørerne som følge af, at prisen på bitumen steg kraftigt, og idet det blev opdaget, at de små entreprenører blev ydet en væsentlig rabat.

84      For det tredje har Kommissionen foretaget en urigtig bedømmelse af, hvilken rolle de store entreprenører spillede i forbindelse med anvendelsen af sanktionsmekanismen. De store entreprenører fremsatte nemlig kun en enkelt gang – i april 2000 – krav om at opnå en supplerende kollektiv rabat, efter at det blev opdaget, at de små entreprenører var blevet ydet en væsentlig rabat. Selskabet ExxonMobil, som Kommissionen i øvrigt anså for ikke at have deltaget i kartellet, ydede ved denne lejlighed tillige en supplerende rabat til W5. Kommissionen råder ikke over nogen yderligere oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at en sanktionsmekanisme blev anvendt på et andet tidspunkt. Adskillige oplysninger i Kommissionens sagsakter gør det endvidere muligt at konstatere, at de små entreprenører også krævede at opnå de laveste priser på markedet efter fradrag af rabatter.

85      Kommissionen har bestridt samtlige disse argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

86      Hvad angår det første argument om beviserne for kartellets oprindelse har Kommissionen baseret sig på en række samstemmende dokumenter for at anse kartellet for etableret af leverandørerne og de store entreprenører i fællesskab. Det bemærkes indledningsvis, at de erklæringer fra leverandørerne, der er nævnt i 70. betragtning til den anfægtede beslutning, og som sagsøgeren har henvist til, kun vedrører leverandørernes forberedende møder, og at disse erklæringer ikke indeholder nogen oplysninger vedrørende kartellets oprindelse.

87      En række dokumenter, der hidrører fra den periode, hvor kartellet blev etableret, bestyrker derimod Kommissionens påstand om, at W5 havde den samme interesse i kartellets etablering som leverandørerne. I SNV’s interne notat af 6. februar 1995 henvises således til de store entreprenørers bekymringer over den manglende stabilitet på prisen på bitumen i 1994, der »vil skade CROW-prisen og udbudsprocedurerne«. I SNV’s interne notat af 9. februar 1995 bekræftes endvidere kartellets bilaterale karakter, som SNV karakteriserer som et »samarbejde mellem to karteller«. I Wintershalls rapport af 20. februar 1992 nævnes endvidere den omstændighed, at sagsøgeren tog kontakt til SNV for at anmode SNV om at fremsætte forslag om et muligt fremtidigt samarbejde mellem leverandørerne og W5. Endelig nævner HBG i et internt notat af 8. juli 1994, at HBG er bekymret over leverandørernes beslutning om ikke at opfylde de aftaler, der var indgået i marts 1994.

88      Retten finder, at Kommissionen med føje fastslog, at disse dokumenter beviser, at W5 etablerede kartellet sammen med leverandørerne. De retningslinjer, der hidrører fra sagsøgerens interne sekretariat, og som sagsøgeren har henvist til, og hvoraf fremgår, at SNV tog initiativet til samordningen mellem de store entreprenører og leverandørerne, og som i det væsentlige vedrører spørgsmålet om, hvem der anstiftede kartellet, kan ikke i sig selv rejse tvivl om den konklusion, der kan udledes af en gennemgang af de ovennævnte dokumenter.

89      Sagsøgeren har med det andet argument kritiseret Kommissionen for at have foretaget en urigtig bedømmelse af kartellets tidsmæssige udvikling. Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutning, at en række samstemmende beviser gør det muligt at fastslå, at der blev begået en overtrædelse i perioden fra 1994 til 2002, og hvorledes denne overtrædelse udviklede sig i denne periode (93.-126. betragtning).

90      Kommissionen har således henvist til beviser, der kan godtgøre, at der var indgået aftaler mellem leverandørerne og W5 for 1994 og 1995, og at der var indgået aftale om gennemførelse af disse aftaler (93.-99. betragtning til den anfægtede beslutning).

91      Det fremgår endvidere af den anfægtede beslutning, at selv om den måde, hvorpå aftalerne blev indgået blev ændret i 1996, idet SNV og sagsøgeren ikke længere var alene om at indgå aftale på vegne af samtlige karteldeltagere, påvirkede denne organisatoriske ændring imidlertid ikke de elementer, som kartellet vedrørte (100. betragtning).

92      Dertil kommer, at der ikke foreligger oplysninger, som gør det muligt at fastslå, at kartelmøderne ændrede karakter i 1999, og navnlig, at leverandørerne først fra dette tidspunkt mødtes for at forberede møderne med leverandørerne. Det fremgår således bl.a. af sagsøgerens svar af 12. september 2003 på en anmodning om oplysninger, at medlemmerne af W5 skulle mødes umiddelbart før (eller efter) samordningen med leverandørerne med henblik på kollektivt at forberede (eller vurdere) samordningen (72. betragtning til den anfægtede beslutning). En række leverandører har endvidere bekræftet, at de store entreprenører mødtes inden kartelmødet for at forberede dette møde (73.-75 betragtning til den anfægtede beslutning). Den omstændighed, at forholdet mellem de to kartelgruppe var blevet mere anspændt fra og med 1999, er endvidere ikke ifølge konkurrenceretten relevant for kvalificeringen af disse møder. Endelig må sagsøgerens argument om, at de møder, som blev afholdt i kartellets første år, skal kvalificeres som bilaterale drøftelser mellem leverandører og købere forkastes, idet kollektivaftaler om priser og særlige rabatter, der indgås kollektivt, ikke kan sidestilles med kommercielle forhandlinger, der gennemføres bilateralt mellem to virksomheder.

93      Hvad angår det tredje argument er det sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen overvurderede den rolle, som W5 spillede i forhold til sanktionsmekanismen, idet denne mekanisme kun blev anvendt ved en enkelt lejlighed i 2000. Sagsøgeren har endvidere anført, at den omstændighed, at W5 regelmæssigt truede med at ville skifte leverandør, udgjorde en forretningsadfærd, der var identisk med den adfærd, som de små entreprenører udviste.

94      Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutning, at Kommissionen med rette baserede sig på en række samstemmende elementer, der viser, at W5 anvendte individuelle og i hvert fald i ét tilfælde kollektive økonomiske sanktioner over for de leverandører, der ydede en for stor rabat til de små entreprenører, samt at W5 foretog leverandørskift, såfremt det blev opdaget, at der var ydet en for stor rabat. I Wintershalls interne rapport af 4. marts 1996, som omhandler et besøg hos Heijmans, henvises således til sådanne sanktioner for 1995 (82. betragtning til den anfægtede beslutning). I HBG’s rapport vedrørende samordningen den 14. september 1999 rejses der endvidere tvivl om en væsentlig rabat, der er ydet to små entreprenører (83. betragtning til den anfægtede beslutning). Både sagsøgeren og BP har endvidere nævnt en kollektiv bøde, der i 2000 blev pålagt leverandørerne, efter at det blev opdaget, at der var ydet rabat til den lille entreprenør Krekel (84. betragtning til den anfægtede beslutning). Kuwait Petroleum har endvidere i sine erklæringer af 9. oktober 2003 tillige bekræftet, at der fandtes en sanktionsmekanisme for det tilfælde, at de små entreprenører blev ydet en for stor rabat (85. betragtning til den anfægtede beslutning). BP har endvidere den 16. september 2003 som svar på en anmodning om oplysninger nævnt, at sagsøgeren havde fravalgt Veba som leverandør i 2002, efter at det blev opdaget, at der var indrømmet en væsentlig rabat til en lille entreprenør (86. betragtning til den anfægtede beslutning). I SNV’s interne notat af 9. februar 1995 nævnes endvidere, at der tillige blev fremsat trusler om at mindske ordren på bitumen, såfremt der blev afgivet konkurrencedygtige tilbud til entreprenører, der ikke var medlemmer af W5 (86. betragtning til den anfægtede beslutning). Kuwait Petroleum har i en erklæring af 12. september 2003 bekræftet, at hvis en leverandør ydede en lille entreprenør en større rabat end den aftalte, truede W5 med ikke længere at anvende denne leverandør (86. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig har sagsøgeren i et dokument af 4. maj 2001, der omhandler samordningen, endvidere omtalt en bøde, som blev pålagt Nynas på grund af virksomhedens prispolitik (117. betragtning til den anfægtede beslutning), hvilket bekræftes af Kuwait Petroleums erklæring af 12. september 2003 (81. betragtning til den anfægtede beslutning). Den omstændighed, at Nynas i sit skriftlige svar på visse spørgsmål fra Kommissionen anførte, at en kollektiv sanktion kun blev anvendt ved en enkelt lejlighed, er ikke tilstrækkeligt til at afkræfte, at der over for Nynas blev truffet en individuel sanktion.

95      Retten finder, at Kommissionen med rette kunne fastslå, at disse dokumenter indeholdt en præcis omtale af den kollektive bødemekanisme, som W5 anvendte i forhold til leverandørerne i 2000. Det fremgår endvidere samlet af disse dokumenter, at der var etableret en individuel og kollektiv sanktionsmekanisme i tilfælde af, at kartelaftalerne ikke blev overholdt i hele kartellets varighed. Sanktionerne bestod enten i, at der ikke blev afgivet ordrer til den leverandør, der havde tilsidesat de nævnte aftaler, eller i en bøde, som blev pålagt den leverandør, der havde begået overtrædelsen, eller samtlige leverandører.

96      Det følger således af ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke anlagde en fejlagtig vurdering af kartellets oprindelse, dets tidsmæssige udvikling og sanktionsmekanismen.

6.     Den sjette faktiske fejl vedrørende ExxonMobils rolle i kartellet

a)     Parternes argumenter

97      Sagsøgeren har anført, at Kommissionen begik en faktisk fejl ved ikke på nogen måde at nævne ExxonMobil i den anfægtede beslutning, selv om Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen fastslog, at ExxonMobil fuldt ud havde overholdt de kartelaftaler, som den regelmæssigt modtog underretning om. ExxonMobil havde f.eks. påtaget sig at afholde en væsentlig del af omkostningerne til den supplerende rabat, der blev ydet W5, som sanktion i april 2000, hvilket fremgår af den kreditnota, som ExxonMobil sendte til sagsøgeren den 15. november 2000. Dette element er væsentligt for at forstå, hvorledes det kartel, der omfattede samtlige leverandører, fungerede.

98      Kommissionen har anført, at den ikke rådede over tilstrækkelige beviser til at godtgøre, at ExxonMobil deltog i kartellet.

b)     Rettens bemærkninger

99      Det af sagsøgeren fremsatte argument forekommer ikke relevant, eftersom det ikke, selv om det måtte blive taget til følge, kan påvirke lovligheden af den anfægtede beslutning, for så vidt som det vedrører sagsøgeren (Rettens dom af 5.6.1996, sag T-75/95, Günzler Aluminium mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, præmis 55, af 27.2.1997, sag T-106/95, FFSA m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 229, præmis 199, og af 14.5.2002, sag T-126/99, Graphischer Maschinenbau mod Kommissionen, Sml. II, s. 2427, præmis 49). Selv om det antages, at der findes tilstrækkelige beviser for, at ExxonMobil deltog i kartellet, er dette element ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om eksistensen af overtrædelsen eller sagsøgerens deltagelse i denne overtrædelse. Såfremt det godtgøres, at ExxonMobil tillige deltog i kartellet, og dermed at samtlige leverandørerne på markedet deltog i kartellet, ændrer dette ikke ved Kommissionens vurdering af, om der forelå omstændigheder, som udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, eller om sagsøgeren deltog i overtrædelsen.

100    Dette argument må derfor forkastes, og dermed må samtlige sagsøgerens argumenter vedrørende faktiske fejl, som Kommissionen skulle have begået i den anfægtede beslutning, og som sagsøgeren har anført til støtte for påstanden om annullation af denne beslutning, forkastes.

C –  Retlige fejl

1.     Indledende bemærkninger

101    Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for at have begået fem fejl vedrørende den retlige kvalificering af omstændighederne i henhold til artikel 81 EF. Sagsøgeren har bl.a. anført, at Kommissionen har tillagt den særlige rabat, som W5 blev ydet, større vægt end priskartellet og den opdeling af markedet, som kun leverandørerne foretog.

102    Dette argument har ikke grundlag i de faktiske omstændigheder. Det fremgår nemlig af 155.-159. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen undersøgte aftalernes forskellige elementer (prisfastsættelse, ensidige rabatter til W5, mindre rabatter til de andre entreprenører) i lyset af artikel 81, stk. 1, EF uden at tillægge noget element større vægt end andre.

2.     Den første fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder vedrørende de store entreprenørers manglende deltagelse i leverandørernes kartel

a)     Parternes argumenter

103    Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ved vurderingen af de store entreprenørers adfærd i henhold til artikel 81 med urette har tilregnet sagsøgeren samtlige de af leverandørerne foretagne handlinger. Den omstændighed, at de ikke har klaget over leverandørerne til konkurrencemyndighederne, kan ikke indebære, at de anses for ophavsmænd til overtrædelsen.

104    Kommissionen har anført, at der er et tilstrækkeligt sammenfald mellem leverandørenes og de store entreprenørers interesser til at kunne begrunde, at disse to grupper har udvist en konkurrencebegrænsende adfærd.

b)     Rettens bemærkninger

105    Retten finder, at der skal tages hensyn til samtlige de aftaler, der er indgået mellem W5 og leverandørerne, idet disse aftaler vedrører bruttoprisen, den minimumsrabat, der blev ydet W5, og den maksimumsrabat, der blev ydet til de små entreprenører (jf. præmis 44-53 ovenfor), og at Kommissionen med rette kunne foretage en samlet vurdering af de omhandlede aftaler for at kvalificere dem i henhold til artikel 81, stk. 1, EF. Denne samlede vurdering af aftalerne kan imidlertid ikke sidestilles med, at leverandørernes adfærd tilregnes de store entreprenørers adfærd.

3.     Den anden fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder vedrørende kartellet manglende konkurrencebegrænsede formål

a)     Parternes argumenter

106    Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ikke har godtgjort, at W5’s adfærd havde et konkurrencebegrænsende formål, der var til skade for den endelige forbruger.

107    Unionens retsinstanser har nemlig for det første fastslået, at når en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skyldes dette, at den må formodes at ville unddrage de endelige forbrugere disse fordele (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-168/01, GlaxoSmithKline Services mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969, præmis 121). W5 havde imidlertid kun som mål at opnå den størst mulige rabat, hvilket var muligt på grund af mængden af de indkøb, som W5’s medlemmer foretog, og som i sidste ende udgjorde en fordel for de endelige forbrugere.

108    Sagsøgeren har for det andet anført, at forsøg på at opnå stabile indkøbspriser ikke som sådan udgør et konkurrencebegrænsende formål.

109    Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

110    Det bemærkes, at for at falde ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, skal en aftale have »til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet«. Ifølge fast retspraksis medfører denne betingelsens alternative karakter – hvilket ses af bindeordet »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde. Hvis en analyse af bestemmelserne i den pågældende aftale imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (Domstolens dom af 30.6.1966, sag 56/65, LTM, Sml. 1965-1968, s. 211, på s. 216, org.ref.: Rec. s. 337, på s. 359, og af 20.11.2008, sag C-209/07, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, Sml. I, s. 8637, præmis 15, samt Rettens dom af 9.7.2009, sag T-450/05, Peugeot og Peugeot Nederland mod Kommissionen, Sml. II, s. 2533, præmis 43). Ved vurderingen af, om en aftale er forbudt i medfør af artikel 81, stk.1, EF, er det således ikke nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger, når det fremgår, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, på s. 255, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 496, og af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725, præmis 125). Denne undersøgelse skal foretages i lyset af aftalens indhold og den økonomiske sammenhæng, hvori den indgår (Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 26, og af 6.4.2006, sag C-551/03 P, General Motors mod Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 66, samt dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, præmis 16). Denne analysemetode finder endelig generel anvendelse og er ikke forbeholdt én form for aftaler (Rettens dom af 2.5.2006, sag T-328/03, O2 (Tyskland) mod Kommissionen, Sml. II, s. 1231, præmis 67).

111    Sagsøgeren kan ikke påberåbe sig dommen i sagen GlaxoSmithKline Services mod Kommissionen, nævnt i præmis 107 ovenfor (præmis 121), da Domstolen har fastslået, »at artikel 81 EF i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun har til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan«, og at »konstateringen af, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, ikke [er] betinget af, at den endelige forbruger fratages fordele af en effektiv konkurrence vedrørende forsyning og pris« (dommen i sagen GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 62-64). Adspurgt af Retten under retsmødet har sagsøgeren anerkendt, at i lyset af denne retspraksis kunne argumentet næppe tages til følge.

112    Det skal således i det foreliggende tilfælde fastslås, om de omhandlede aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål.

113    Artikel 81, stk. 1, EF indeholder et udtrykkeligt forbud mod at indgå en aftale, der består i »direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser« samt mod at anvende »ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen«. Det fremgår imidlertid af præmis 49-58 ovenfor, at aftalerne i det foreliggende tilfælde havde til formål dels at fastsætte indkøbs- og salgsprisen på bitumen, dels at yde en gunstigere rabat til medlemmerne af W5. Aftalernes karakter er således i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at de havde til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet.

114    Sagsøgerens argument om, at disse aftaler havde til formål at opnå stabile indkøbspriser, kan ikke rejse tvivl om denne konklusion. Det bemærkes nemlig, at der skal foretages en samlet undersøgelse af disse aftaler, og at forsøget på at opnå stabile priser under alle omstændigheder ikke adskiller sig fra at fastsætte indkøbspriserne (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-329/01, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3255, præmis 197).

115    Retten finder, at det følger af det ovenstående, at Kommissionen har ført tilstrækkeligt bevis for, at W5’s medlemmernes og leverandørernes adfærd havde et konkurrencebegrænsende formål.

4.     Den tredje fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder som følge af Kommissionens afslag på at anvende artikel 81, stk. 3, EF og retningslinjerne i de horisontale samarbejdsaftaler

a)     Parternes argumenter

116    Ifølge sagsøgeren begik Kommissionen en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder ved at fastslå, at den omstændighed, at W5 kollektivt forhandlede en rabat, ikke kunne anses for et »fælles indkøb« i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, der var tilladt ifølge retningslinjerne for anvendelsen af artikel 81 [EF] på horisontale samarbejdsaftaler (EFT 2001 C 3, s. 2, herefter »retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler«).

117    Sagsøgeren har for det første anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning udelukkende har vurderet sagsøgerens adfærd i henhold til artikel 81, stk. 3, EF og ikke i lyset af retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, som Kommissionen under alle omstændigheder har undergivet en alt for indskrænkende fortolkning. Disse retningslinjer bør imidlertid finde anvendelse på sagsøgeren, eftersom de omhandler købernes adfærd på deres eget salgsmarked, og idet Kommissionen ikke har godtgjort, at W5 fastsatte bruttoprisen sammen med leverandørerne. W5 foretog nemlig i det foreliggende tilfælde en samordning, der havde til formål at opnå mere gunstige indkøbspriser i den endelige forbrugeres interesse, og som kan sidestilles med en fælles indkøbsorganisation.

118    Kommissionen begik endvidere en række fejl ved vurderingen af sagsøgerens adfærd i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Kommissionen sidestillede således for det første fejlagtigt begrebet fælles indkøb med begrebet fælles salg, idet kun fælles salg er forbudt i henhold til artikel 81 EF. Ifølge sagsøgeren påhvilede det endvidere Kommissionen at foretage en analyse af de store entreprenørers markedsstyrke med henblik på at undersøge, om de faktiske begrænsede konkurrencen under hensyntagen til den omstændighed, at de små entreprenører systematisk opnåede en større rabat end den rabat, som W5 blev ydet.

119    Sagsøgeren har endvidere anfægtet 157. betragtning i den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen har anført, at W5’s medlemmer ikke nødvendigvis enkeltvis købte større mængder end de små entreprenører. Det er nemlig sagsøgerens opfattelse, at denne påstand ikke er baseret på noget bevis, idet Kommissionen ikke anmodede de små entreprenører om oplysninger vedrørende deres indkøb, og påstanden udgør derfor alene en hypotese. Under alle omstændigheder er der intet til hinder for, at en leverandør yder en større rabat til et selskab, der køber mindre mængder, af særlige kommercielle grunde, navnlig når der er tale om et selskab med et stort indkøbspotentiale. Den omstændighed, at W5 og leverandørerne kun forhandlede om at fastsætte en kollektiv minimumsrabat, der efterfølgende kunne forhøjes individuelt, viser, at W5’s adfærd var i overensstemmelse med konkurrenceretten.

120    Sagsøgeren har endelig rejst tvivl om 313. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen har anført, at de store entreprenører begrænsede konkurrencen imellem dem, eftersom hver enkelt af de store entreprenører bilateralt forhandlede størrelsen af rabatten med leverandøren. Dertil kommer, at det følger af Domstolens praksis (Domstolens dom af 12.9.2000, forenede sager C-180/98 – C-184/98, Pavlov m.fl., Sml. I, s. 6451, præmis 92 ff.), at en bestemmelse, der kun har restriktive virkninger for så vidt angår en enkelt af omkostningsfaktor, der desuden er uden betydning, udgør ikke en mærkbar begrænsning af konkurrencen. Sagsøgeren har imidlertid i det foreliggende tilfælde anført, at bitumen kun udgør 1,5% af de samlede omkostninger for et vejanlægsselskab.

121    Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

122    Retten bemærker indledningsvis, at det følger af fast retspraksis, at det påhviler de virksomheder, der anmoder om fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, på grundlag af en dokumentation at godtgøre fritagelsens berettigelse. På denne baggrund kan Kommissionen ikke kritiseres for, at den ikke nævnte andre løsninger eller angav, hvad der efter dens opfattelse ville gøre det berettiget at indrømme fritagelse (Domstolens dom af 17.1.1984, forende sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 52, og Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 220). Kommissionen har i medfør af begrundelsespligten kun pligt til at anføre de faktiske og retlige omstændigheder samt de betragtninger, der ligger til grund for en beslutning, hvori den afviser en anmodning om fritagelse, uden at sagsøgeren kan rejse krav om, at Kommissionen drøfter alle de faktiske og retlige omstændigheder, som sagsøgeren har fremdraget under den administrative procedure (Rettens dom af 21.2.1995, sag T-29/92, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 289, præmis 262 og 263). Det følger heraf, at det påhviler sagsøgeren at godtgøre, at Kommissionen begik en faktisk eller retlig fejl ved ikke at meddele sagsøgeren en fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.

123    Kommissionen har i 162.-168. betragtning til den anfægtede beslutning anført grundene til, at den fandt, at W5’s deltagelse i aftalerne ikke udgjorde fælles indkøb som omhandlet i retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler. Kommissionen har i 163. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at formålet med disse retningslinjer ikke er generelt at tillade horisontale samarbejdsaftaler, men at fastlægge de principper, der skal gøre det muligt at vurdere sådanne aftaler i henhold til artikel 81 EF, idet sådanne aftaler kan skabe konkurrenceproblemer. Kommissionen har i det foreliggende tilfælde i 165. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at de omhandlede aftaler havde til formål at begrænse konkurrencen, og at de påvirkede virksomheder, der ikke deltog i aftalerne (prisfastsættelse for samtlige entreprenører i Nederlandene og fastsættelse af maksimumsrabatter for de små entreprenører). Dertil kommer, som Kommissionen med rette har anført i 166. betragtning til den anfægtede beslutning, at W5 under alle omstændigheder ikke foretog indkøb under disse forhandlinger med leverandørerne, idet de kun havde til formål at fastsætte priser og rabatter, hvilket er en adfærd, der i punkt 124 i retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler betegnes som et skjult kartel. Det bemærkes endvidere, at W5 indgik disse aftaler med en gruppe sælgere, der tillige udviste en samordnet adfærd. Endelig finder artikel 81, stk. 3, EF under alle omstændigheder ikke anvendelse, idet det følger af punkt 133 i retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, at indkøbsaftaler ikke kan fritages, hvis de medfører begrænsninger, der ikke er nødvendige for at opnå de økonomiske fordele, som aftalerne medfører. I det foreliggende tilfælde medfører de omhandlede aftaler nemlig begrænsninger for de små entreprenører i form af begrænsede rabatter, idet der er tale om begrænsninger, som er rettet mod tredjemand og som ikke er nødvendige for at opnå de ønskede økonomiske fordele.

124    I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, fremgår det af det ovenstående, at Kommissionen ikke begrænsede sig til kun at vurdere sagsøgerens adfærd i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, idet Kommissionen tillige tog hensyn til retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler.

125    Sagsøgeren har endvidere anført, at Kommissionen har begået en retlig fejl ved at fastslå, at retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler ikke tillader særlige former for adfærd, men at den kun nævner de principper, der skal være vejledende ved vurderingen af sådanne aftaler i henhold til artikel 81 EF. Det fremgår imidlertid klart, at disse retningslinjers punkt 1, at de fastsætter »principperne for vurdering af horisontale samarbejdsaftaler efter […] artikel 81 [EF]«. Kommissionen har derfor ikke begået en retlig fejl i denne henseende.

126    Sagsøgeren har endvidere anført, at Kommissionen begik en retlig fejl ved at sidestille fælles indkøb med fælles salg, selv om kun fælles salg er forbudt ifølge retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler. Kommissionen har endvidere i 159. betragtning til den anfægtede beslutning tilføjet en betingelse, der pålagde købere at udvise en selvstændig adfærd på markedet, selv om en sådan betingelse ikke følger af retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler. Det fremgår imidlertid af 159. betragtning til den anfægtede beslutning, der omhandler anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF og ikke anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF, at Kommissionen kun har besvaret det argument, som visse virksomheder fremsatte under den administrative procedure, og som vedrørte det nederlandske markeds særegenheder, og at den ikke derved ønskede at anlægge en fortolkning af retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler. Dette argument må derfor forkastes.

127    Sagsøgeren har endvidere kritiseret Kommissionen for ikke at have foretaget en vurdering af medlemmerne af W5’s markedsstyrke med henblik på at fastslå, om de faktisk kunne begrænse konkurrencen. Kommissionen har imidlertid med rette fundet, at den ikke havde pligt til at foretage en sådan vurdering, eftersom der ikke er tale om en samarbejdsaftale, hvorved der skabes ligevægt mellem køber og sælger, men om et kollektiv priskartel mellem to grupper. Det fremgår endvidere af 24. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen indledningsvis har anført, at W5’s medlemmer ejede 36 af de 51 fremstillingsanlæg, der fandtes i Nederlandene i 2002, dvs. at de sammen ejede mere end 70%. Det bemærkes endvidere, at det fremgår af bestemmelserne i punkt 18 i retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, at det ikke var nødvendigt at undersøge, hvorledes de i praksis påvirker konkurrenceforholdene og markedet for aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen gennem prisfastsættelse, produktionsbegrænsning eller opdeling af markeder eller kunder, idet sådanne aftaler formodes at have negative virkninger på markedet. Eftersom Kommissionen fastslog, at de omhandlede aftaler ikke efter deres art havde til formål at begrænse konkurrencen (156. betragtning til den anfægtede beslutning), havde den således ikke pligt til at foretage en grundig vurdering af W5 medlemmernes markedsstyrke.

128    Sagsøgeren har endvidere anført, at Kommissionen begik en faktisk fejl ved at fastslå, at W5’s medlemmer ikke nødvendigvis enkeltvis købte større mængder end de små entreprenører, uden at anføre andre beviser. Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutning, at Kommissionen baserede sig på en række beviser som grundlag for at fastslå, at den rabat, som W5 blev ydet, ikke var afhængig af den mængde, som W5’s medlemmer købte, og at den særlige rabat som de opnåede, havde til formål at skade de andre entreprenører (jf. præmis 50 og 51 ovenfor). Den omstændighed, at hver enkelt af W5’s medlemmer forsøgte at opnå en supplerende rabat ud over den kollektive rabat på grundlag af de indkøbte mængder, udgør et supplerende indicium for, at den kollektive rabat ikke var afhængig af de mængder, som W5 købte.

129    Endelig har sagsøgeren bestridt Kommissionens argument om, at aftalerne havde til formål at begrænse konkurrencen (166. og 313. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren er af den opfattelse, at disse aftaler hverken begrænsede konkurrencen mellem W5’s medlemmer eller konkurrencen mellem samtlige entreprenører, idet bitumen kun udgør 1,5% af disse entreprenørers samtlige omkostninger. Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutning, at W5’s medlemmer begrænsede den konkurrence, der måtte bestå mellem disse medlemmer og leverandørerne, der sad på 80% af markedet, ved sammen med leverandørerne at fastsætte bruttoprisen og de særlige rabatter for alle deres fremtidige indkøb. Selv om det er korrekt, at Domstolen har fastslået, at en særlig pensionsordning, hvorved der blev indført obligatorisk tilslutning, ikke påvirkede konkurrencen (dommen i sagen Pavlov m.fl., nævnt i præmis 120 ovenfor, præmis 95), fastslog Kommissionen dog, at den særlige rabat, som W5 blev ydet, i det foreliggende tilfælde påvirkede konkurrencen inden for vejanlægssektoren, når der blev henset til den udbudsmekanisme, som blev anvendt inden for vejanlægssektoren (jf. præmis 69-73 ovenfor).

130    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl eller en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder ved at fastslå, at W5’s deltagelse i aftalerne ikke kunne anses for et »fælles indkøb« i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, der er tilladt ifølge retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler.

5.     Den fjerde fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder som følge af den unøjagtige definition af det omhandlede marked og den fejlagtige vurdering af de store entreprenørers position på markedet

a)     Parternes argumenter

131    Sagsøgeren har anført, at Kommissionen begik en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, idet den anlagde en for restriktiv definition af det omhandlede marked med henblik på at vurdere W5’s position. Kommissionen fulgte således leverandørernes argumentation og begrænsede sin vurdering af det omhandlede marked kun med det formål at godtgøre, at de store entreprenører havde en markedsandel på 49,5% på købersiden (29. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har anført, at man ikke kan betragte klagepunkterne vedrørende den af Kommissionen anvendte afgrænsning isoleret fra klagepunkterne vedrørende påvirkningen af handelen mellem medlemsstater og begrænsningen af konkurrencen (Rettens dom af 16.12.2003, forenede sager T-5/00 og T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie mod Kommissionen, Sml. II, s. 5761, præmis 123).

132    Sagsøgeren har således for det første anført, at Kommissionen ikke har givet en tilstrækkelig begrundelse for, at industriel bitumen ikke udgjorde en del af det omhandlede marked, navnlig ved ikke at anføre, at der ikke fandtes et relevant erstatningsprodukt.

133    Sagsøgeren har for det andet anfægtet Kommissionens beslutning om geografisk at begrænse det omhandlede marked til Nederlandene. Det var nemlig kun Kuwait Petroleum, der fortsat producerede bitumen i Nederlandene i overtrædelsesperioden, idet de andre leverandører importerede den bitumen, der blev solgt i Nederlandene, fra Belgien og Tyskland, og idet de havde oprettet en struktureret salgsorganisation for Benelux. Kommissionen undlod således at tage hensyn til klare indicier, der godtgjorde eksistensen af en grænseoverskridende samordning mellem leverandørerne. Kommissionen afviste endvidere uden grund de samstemmende forklaringer fra en række store entreprenører, hvorefter leverandørerne havde isoleret det nederlandske marked for bitumen fra de andre markeder, hvilket forhindrede de store entreprenører i at købe bitumen i udlandet (174. betragtning til den anfægtede beslutning). Hvis Kommissionen havde inddraget Belgien og den vestlige del af Tyskland i sin fastlæggelse af det omhandlede marked, ville W5’s markedsandel have været lavere end 15%. Det fremgår af retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, at når flere virksomheder foretager et fælles indkøb, har disse virksomheder ikke markedsstyrke, når deres samlede markedsandele udgør mindre end 15%.

134    Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

135    Kommissionen skal ved anvendelsen af artikel 81 EF fastslå, om den omhandlede samordnede praksis kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne og har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Parterne er ikke enige om omfanget af denne forpligtelse, der påhviler Kommissionen, og om den definition af det omhandlede marked, som Kommissionen har givet i den anfægtede beslutning.

136    Det følger af retspraksis, at definitionen af et relevant marked i forbindelse med anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 1, EF har som eneste formål at bestemme, om den pågældende aftale kan påvirke handelen mellem medlemsstater og har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (kendelse af 16.2.2006, sag C-111/04 P, Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, præmis 31, og generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til Domstolens dom af 9.7.2009, sag C-511/06, Archer Daniels Midland mos Kommissionen, Sml. I, s. 5843, på s. 5848, punkt 196 og 197).

137    Som Retten tidligere har fastslået i sin praksis, er forpligtelsen til at afgrænse det relevante marked i en beslutning vedtaget i henhold til artikel 81 EF ikke absolut, men pålægges udelukkende Kommissionen, når det uden en sådan afgrænsning ikke er muligt at bestemme, om det pågældende kartel kan påvirke handelen mellem medlemsstater og har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (Rettens dom af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 230, af 8.7.2004, sag T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223, præmis 132, og af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 99).

138    Afgrænsningen af det relevante marked er nødvendig med henblik på at vurdere i en bestemt sag, om betingelsen i medfør af artikel 81, stk. 3, litra b), EF er opfyldt med henblik på at fastslå fritagelse fra stk. 1 i samme artikel (jf. i denne retning Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997 C 372, s. 5), og Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 226, mens den ikke er nødvendig ved undersøgelsen af, om de andre tre betingelser i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt (dommen i sagen CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, præmis 226)).

139    Det bemærkes i det foreliggende tilfælde for det første, at Kommissionen med rette undlod at anvende artikel 81, stk. 3, EF, herunder navnlig artikel 81, stk. 3, litra b), EF (præmis 122-130 ovenfor). Det bemærkes for det andet, at selv om sagsøgeren har anført, at den af Kommissionen fastlagte definition af det pågældende marked har haft en indvirkning på vurderingen af W5 medlemmernes markedsstyrke, der reelt var væsentligt mindre end den markedsstyrke, som W5 medlemmer var tillagt, har sagsøgeren imidlertid ikke bestridt, at de omhandlede aftaler kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne og i det mindste havde til formål at stabilisere købspriserne, hvilket som anført ovenfor (jf. præmis 113-115) i det foreliggende tilfælde førte til en begrænsning eller en fordrejning af konkurrencen inden for Fællesskabet. Eftersom Kommissionens anvendelse af artikel 81 EF i det foreliggende tilfælde ikke indebar et krav om en forudgående afgrænsning af det relevante marked, kunne Kommissionen begrænse sig til at nævne det produkt, der var omfattet af kartellet, samt det berørte område.

140    Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for ikke at have givet en tilstrækkelig begrundelse for, at industriel bitumen ikke udgjorde en del af det omhandlede marked, navnlig ved ikke at anføre, at der ikke fandtes et relevant erstatningsprodukt. Eftersom Kommissionen ikke havde pligt til at afgrænse markedet, er der ikke i denne henseende tale om en tilsidesættelse af begrundelsespligten (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 137 ovenfor, præmis 99).

141    Sagsøgeren har endvidere anført, at Kommissionen med urette begrænsede den geografiske definition at det relevante marked til Nederlandene, selv om kun en enkelt olievirksomhed producerede bitumen i Nederlandene, selv om de andre leverandører importerede deres bitumen fra Tyskland eller Belgien og selv om visse af leverandørerne havde etableret en salgsorganisation for Benelux. Det fremgår imidlertid af 27. og 28. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen tog hensyn til disse faktiske omstændigheder, og at den alligevel anførte, at bitumen alene blev forhandlet nationalt på grundlag af nationale kvalitetskrav, risikomekanismen og ejerforholdene bag fremstillingsanlæggene.

142    De indicier, som sagsøgeren har anført med henblik på at bekræfte påstanden om, at der bestod et kartel i Belgien, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at godtgøre, at Kommissionen begik en retlig fejl ved afgrænsningen af det relevante marked. Under alle omstændigheder tog Kommissionen disse indicier i betragtning i den anfægtede beslutning. Der er således for det første tale om et håndskrevet referat af 4. marts 1994 fra Kuwait Petroleum, der omhandler en samordning mellem visse leverandører (Nynas, Klöckner, SNV, BP, Smid & Hollander og Kuwait Petroleum), og hvoraf det fremgår, at det var nødvendigt at »hæve prisniveauet i Belgien«. Der er for det andet tale om dokumenter, hvori det nævnes, at SNV har etableret en struktureret salgsorganisation i Belgien, idet en enkelt leder havde ansvaret for salget af bitumen i Benelux fra 1993 til 1998, ligesom ExxonMobil, hvis salgsorganisation blev ledet af de samme personer i Nederlandene og i Belgien.

143    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl eller en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder ved afgrænsningen af det relevante marked.

6.     Den femte fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder som følge af manglende indirekte afledte virkninger på det efterfølgende marked for vejanlæg

a)     Parternes argumenter

144    Ifølge sagsøgeren begik Kommissionen en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder ved at fastslå, at de omhandlede aftaler havde indirekte afledte virkninger på det efterfølgende marked for vejanlæg. Sagsøgeren har anført, at de omkostninger, der er forbundet med køb af bitumen, kun udgør en mindre del af omsætningen hos de nederlandske vejanlægsvirksomheder med undtagelse af de sjældne tilfælde, hvor der skal leveres meget store mængder asfalt til vejanlægsarbejdet (mindre end 10% af vejanlægsarbejderne), og hvor entreprenørerne under alle omstændigheder har mulighed for at forhandle sig til en supplerende rabat. Kommissionen har endvidere ikke underbygget sine argumenter om, at en mindre forskel i købsprisen på bitumen var afgørende for tildelingen af et offentligt udbud, med beregninger. Kommissionen har endvidere ikke godtgjort, at bruttoprisniveauet i Nederlandene var højere end i udlandet. Oplysninger om prisudviklingen i en række andre lande blev nemlig udeladt af den ikke-fortrolige version af de dokumenter, der hidrørte fra leverandørerne, og det fremgår af flere af disse dokumenter, at prisniveauet i Nederlandene faktisk var det samme som i nabolandene.

145    Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

146    Sagsøgeren har for det først anført, at Kommissionen ikke har godtgjort, at prisen på bitumen, der kun udgør en uanseelig del af omkostningerne ved vejanlægsarbejder, kan påvirke konkurrencen gennem indirekte afledte virkninger på det efterfølgende marked for vejanlægsarbejder. Det bemærkes imidlertid, som nævnt i præmis 74-79 og præmis 110-115 ovenfor, at aftalerne havde til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. Det påhvilede således ikke Kommissionen at godtgøre, at de nævnte aftaler havde konkurrencebegrænsende virkninger.

147    Sagsøgeren har endvidere kritiseret Kommissionen for ikke at have ført tilstrækkeligt bevis for, at prisniveauet i Nederlandene var højere end det prisniveau, der var fastsat i nabolandene i overtrædelsesperioden. Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutning (174. betragtning), at Kommissionen baserede sig på en række dokumenter, der var beslaglagt under kontrolundersøgelserne, heriblandt SNV’s interne notat af 9. februar 1995, hvori der henvises til visse prisforskelle mellem Nederlandene og nabolandene, der ved første øjekast forekom uberettiget, samt Kuwait Petroleums erklæring af 9. oktober 2003, hvor der tillige nævnes en prisforskel mellem Nederlandene og nabolandene. Kommissionen baserede sig endvidere på notater, der blev beslaglagt hos sagsøgeren, vedrørende de samordninger, der fandt sted den 12. april 2000 og den 29. januar 2002. Det fremgår af disse notater, at nettopriseniveauet i Nederlandene i 2000 var 25 NLG højere end priserne i Belgien (111. betragtning til den anfægtede beslutning). Det fremgår endvidere af disse notater, at nettoprisen i Nederlandene i 2002 var 183 EUR, mens den i Tyskland og Belgien var 162 EUR og i Frankrig 158 EUR (123. betragtning til den anfægtede beslutning). Disse samstemmende beviser er tilstrækkelige til at godtgøre, at bruttoprisniveauet var højere i Nederlandene end i nabolandene.

148    Selv om sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for at have anset oplysninger om prisudviklingen i en række andre lande, der hidrørte fra leverandørerne, for fortrolige, bemærkes, at det ikke var godtgjort, at der forelå en konkurrencebegrænsende praksis i nabolandene, idet leverandørerne var berettiget til at kvalificere oplysninger om de anvendte priser i disse lande som forretningshemmeligheder.

149    Det følger af ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke begik en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, da den fastslog, at de omhandlede aftaler havde indirekte virkninger på det efterfølgende marked for vejanlægsarbejder.

150    Følgelig må samtlige de argumenter om, at Kommissionen begik retlige fejl i den anfægtede beslutning, som sagsøgeren har fremsat til støtte for påstanden om annullation af den nævnte beslutning, forkastes.

D –  Tilsidesættelse af væsentlige formkrav og retten til forsvar

1.     Parternes argumenter

151    Det tredje og sidste anbringende, som sagsøgeren har fremsat til støtte for påstanden om annullation vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat væsentlige formkrav og retten til forsvar ved ikke at have videresendt samtlige de svar, som de andre virksomheder afgav vedrørende klagepunktsmeddelelsen.

152    Sagsøgeren har anført, at det i denne henseende ikke er tilstrækkeligt, at Kommissionen kun videresender de svar, som den udtrykkeligt ønsker at basere sig på i beslutningen. Sagsøgeren er af den opfattelse, at det var særlig væsentligt at fremsende alle svarene på grund af kartellets horisontale og vertikale karakter, og idet Kommissionen havde indtaget en holdning til fordel for leverandørerne. Endelig har sagsøgeren anført, at det ikke tilkommer Kommissionen alene at bestemme, hvilke svar på klagepunktsmeddelelsen der kan gives indsigt i.

153    Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.

2.     Rettens bemærkninger

154    Det fremgår af sagsakterne, at Kommissionen den 24. maj 2006 fremsendte uddrag af de svar, som de andre virksomheder havde afgivet vedrørende klagepunktsmeddelelsen, og som den ville lægge til grund som bevis i den anfægtede beslutning. Sagsøgeren fremsatte bemærkninger til disse dokumenter den 12. juni 2006 og begærede samtidig aktindsigt i samtlige de svar, som de andre virksomheder havde afgivet vedrørende klagepunktsmeddelelsen, men Kommissionen imødekom ikke denne begæring.

a)     De almene principper om aktindsigt i dokumenter, der hidrører fra tiden efter klagepunktsmeddelelsen

155    Artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 har følgende ordlyd:

»De deltagende parters ret til forsvar skal sikres fuldt ud i procedureforløbet. De har ret til indsigt i Kommissionens sagsakter med forbehold af virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres. Aktindsigten omfatter ikke Kommissionens og de nationale konkurrencemyndigheders fortrolige oplysninger og interne dokumenter.«

156    Det fremgår af meddelelsen om aktindsigt i Kommissionens sagsakter i sager efter artikel 81 EF og 82 EF, EØS-aftalens artikel 53, 54 og 57 og Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (EUT 2005 C 325, s. 7), at Kommissionen i punkt 8 definerer »Kommissionens sagsakter« som samtlige dokumenter, som Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence har fremskaffet, udarbejdet og/eller samlet i løbet af dens undersøgelse. Kommissionen har endvidere i meddelelsens punkt 27 præciseret følgende:

»Der gives aktindsigt efter anmodning og normalt en enkelt gang, efter at Kommissionen har meddelt parterne sine klagepunkter, for at sikre ligestillingsprincippet og beskytte parternes ret til kontradiktion. Normalt gives der derfor ikke adgang til andre parters svar på Kommissionens klagepunkter.

En part kan dog få adgang til dokumenter, der er modtaget efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, på senere trin i sagsbehandlingen, hvis disse dokumenter kan indeholde nye beviser – af belastende eller diskulperende art – vedrørende de påstande, der er fremført mod den pågældende part i Kommissionens klagepunktsmeddelelse. Dette gælder navnlig, såfremt Kommissionen har til hensigt at påberåbe sig nye beviser.«

157    Det følger af fast retspraksis, at retten til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, er et grundlæggende princip i EU-retten, der skal overholdes, selv om der er tale om en procedure af administrativ karakter (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 9, og af 2.10.2003, sag C-176/99 P, ARBED mod Kommissionen, Sml. I, s. 10687, præmis 19). Det fremgår i denne henseende af forordning nr. 1/2003, at der skal tilstilles parterne en klagepunktsmeddelelse, der klart skal angive alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren. En sådan klagepunktsmeddelelse udgør en processuel garanti, der anvender det grundlæggende EU-retlige princip, der kræver, at retten til forsvar overholdes i enhver procedure (jf. i denne retning Domstolens dom af 3.9.2009, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 7191, præmis 34 og 35).

158    Det bemærkes, at aktindsigt i konkurrencesager især har til formål at give modtagere af en klagepunktsmeddelelse mulighed for at få kendskab til det bevismateriale, der findes i Kommissionens sagsmappe, for at de kan tage stilling til de konklusioner, som Kommissionen er nået frem til i sin klagepunktsmeddelelse, på grundlag af disse beviser. Aktindsigten giver således proceduremæssige garantier, der tilsigter at beskytte retten til kontradiktion og særlig at sikre en effektiv udnyttelse af retten til at blive hørt (jf. dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 122 ovenfor, præmis 334 og den deri nævnte retspraksis). Retten til aktindsigt indebærer, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar (jf. i denne retning Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177, præmis 125, og Rettens dom af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, præmis 81). Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt i præmis 157 ovenfor, præmis 9 og 11, og af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 68).

159    Det følger af fast retspraksis, at det først er i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, at den berørte virksomhed gennem klagepunktsmeddelelsen bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen støtter sig på, på dette trin af proceduren. Følgelig er de andre parters svar på klagepunktsmeddelelsen i princippet ikke inkluderet i den samling af dokumenterne i de forberedende sagsakter, som parterne kan konsultere (Rettens dom af 30.9.2009, sag T-161/05, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 3555, præmis 163). Hvis Kommissionen agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, skal de øvrige parter i proceduren dog have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis (jf. Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 386, og af 27.9.2006, sag T-314/01, Averbe mod Kommissionen, Sml. II, s. 3085, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

160    Det følger af retspraksis vedrørende spørgsmålet om aktindsigt i administrative sagsakter, der hidrører fra perioden før klagepunktsmeddelelsen, at den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret, kun udgør en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, hvis den berørte virksomhed for det første påviser, at Kommissionen har anvendt dette dokument til støtte for sit klagepunkt om, at der foreligger en overtrædelse (Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 7 og 9, og dommen i sagen Aalborg Portland mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 71), og for det andet, at dette klagepunkt kun ville kunne bevises ved henvisning til det nævnte dokument (Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG-Telefunken mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 24-30, dommen i Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 71, og dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 58). Domstolen foretager i denne henseende en sondring mellem belastende og diskulperende dokumenter. Hvis der er tale om et belastende dokumenter, påhviler det således den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er kommet til, ville have været et andet, såfremt dette dokument ikke var blevet udleveret. Hvad derimod angår den situation, hvor et diskulperende dokument ikke er blevet fremlagt, skal den berørte virksomhed blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for den (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 73 og 74). Denne sondring gælder tillige for de dokumenter, der hidrører fra perioden efter klagepunktsmeddelelsen (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 315-359).

161    Det bemærkes endvidere, at den omstændighed, at andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen ikke systematisk fremsendes, ikke er strid med princippet om overholdelse af retten til forsvar. Som anført ovenfor, indebærer dette princip, at Kommissionen under den administrative procedure skal oplyse de berørte virksomheder om alle de faktiske omstændigheder, forhold og dokumenter, som den agter at støtte sig på, for således at give virksomhederne mulighed for på hensigtsmæssig måde at fremsætte deres bemærkninger vedrørende rigtigheden og relevansen af de påberåbte faktiske omstændigheder samt vedrørende de dokumenter, som Kommissionen støtter sine påstande på.

162    Endelig kan sagsøgeren ikke påberåbe sig den retspraksis, hvoraf følger, at det ikke tilkommer Kommissionen, der meddeler klagepunkterne og træffer beslutningen, hvorved der pålægges en bøde, alene at bestemme, hvilke dokumenter der kan være nyttige for den berørte virksomheds forsvar (dommen i sagen Aalborg Portland mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 126, dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 81 og 83, og dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 122 ovenfor, præmis 339). Denne betragtning, der vedrører de sagsakter, som Kommissionen har udarbejdet, kan nemlig ikke anvendes på de svar, som andre berørte virksomheder giver på klagepunktsmeddelelsen.

b)     Anvendelse i det foreliggende tilfælde

163    Sagsøgeren har i det foreliggende tilfælde anført, at sagsøgeren burde have fået aktindsigt i samtlige de svar, som de andre virksomheder gav på klagepunktsmeddelelsen, da disse svar kunne have indholdt diskulperende elementer.

164    Det bemærkes, at det påhvilede sagsøgeren at fremlægge et foreløbigt bevis for, at den manglende fremlæggelse af svarene havde kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for sagsøgeren. Sagsøgeren har imidlertid begrænset sig til i meget vage og rent hypotetiske vendinger generelt at bemærke, at de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen kunne have udgjort diskulperende beviser på grund af kartellets horisontale og vertikale karakter, og idet Kommissionen angiveligt havde indtaget en holdning til fordel for leverandørerne. Sagsøgeren har endvidere ikke givet særlige forklaringer, der kunne udgøre et foreløbigt bevis i denne henseende.

165    Som anført af Kommissionen, er det endvidere lidet sandsynligt, at et selskab inden for et kartel fremlægger oplysninger, der kan minimere en anden virksomheds rolle i kartellet, selv om den omstændighed, at kartellet i det foreliggende tilfælde blev organiseret mellem to grupper, der havde potentielt forskellige interesser, forklarer, hvorfor hver enkelt gruppe har en tendens til at minimere deres rolle i kartellet i forhold til den anden gruppe. Under alle omstændighed følger det af retspraksis, at den blotte omstændighed, at andre virksomheder har kunnet fremsætte de samme argumenter som sagsøgeren i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, ikke kan udgøre et diskulperende element (dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor, præmis 353-356). Sagsøgeren har ikke fremlagt noget foreløbigt bevis for, at den eventuelle fremsendelse af de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen ville have været nyttig.

166    Det må derfor fastslås, at Kommissionen ikke tilsidesatte sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at fremsende samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen til sagsøgeren.

167    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgerens påstand om annullation må forkastes.

II –  Påstanden om ophævelse eller nedsættelse af bøden

168    Sagsøgeren har til støtte for påstanden om ophævelse eller nedsættelse af bøden fremsat to anbringender, der dels vedrører faktiske og retlige fejl ved beregningen af grundbeløbet for bøden, dels faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af retten til forsvar ved bedømmelsen af de skærpende omstændigheder.

169    Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren inden for rammerne af denne påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden synes at anmode Retten om at udøve sin fulde prøvelsesret næsten udelukkende med henblik på at berigtige de faktiske og retlige fejl, som Kommissionen foreholdes. Ud over klagepunktet vedrørende den uforholdsmæssige forhøjelse af bøden på grund af sagsøgerens manglende samarbejdsvilje har sagsøgeren ikke fremsat argumenter til støtte for de påberåbte anbringender, der kræver, at Retten udøver sin fulde prøvelsesret med henblik på at sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens vurdering. Retten skal derfor i det foreliggende tilfælde undersøge, om de nævnte fejl er godtgjort, og i givet fald udøve sin fulde prøvelsesret for om nødvendigt at afhjælpe situationen.

170    Subsidiært skal det præciseres, således som nævnt ovenfor, at selv om det synes at fremgå af påstanden om ophævelse eller nedsættelse af bøden, at sagsøgeren kun anmoder Retten om at udøve sin fulde prøvelsesret næsten udelukkende i forbindelse med vurderingen af Kommissionens fejlagtige argumentation, finder Retten, at de argumenter, som sagsøgeren har fremført til støtte for de nævnte påstande, under alle omstændigheder ikke kan begrunde, at der foretages en anden vurdering end den, som Kommissionen har foretaget.

A –  Fastsættelse af bødens grundbeløb

171    Det første anbringende vedrører de faktiske og retlige fejl, som Kommissionen begik ved beregningen af bødens grundbeløb. Sagsøgeren har således anført, at der er fire grunde til, at grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren blev pålagt (17,1 mio. EUR), er for høj.

1.     Kvalifikation af overtrædelsen som meget grov

a)     Parternes argumenter

172    Sagsøgeren har for det første anført, at Kommissionen med urette anså W5 medlemmernes adfærd for at udgøre en meget grov overtrædelse, idet den kollektive forhandling om at opnå den højest mulige rabat på købstidspunktet, som havde til formål at modarbejde et priskartel og den opdeling af markedet, der var foretaget af leverandørerne, ikke kunne behandles på samme måde som det nævnte priskartel og den opdeling af markedet, som leverandørerne havde foretaget. Det påhvilede således Kommissionen at foretage en særskilt vurdering af grovheden af W5 medlemmernes adfærd ved bl.a. at foretage en analyse af den omhandlede adfærds faktiske indvirkning på konkurrencen. Kommissionen var endvidere forpligtet til at begrunde sine påstande om, at de store entreprenører burde have vidst, at deres adfærd begrænsede konkurrencen, og til at godtgøre, at denne adfærd stillede de små entreprenører i en ufordelagtig situation, samt den påståede kunstigt høje pris på bitumen i Nederlandene. Endelig har sagsøgeren anført, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen har anerkendt, at de hemmelige aftaler kun omhandlede leverandørerne og ikke de store entreprenører, der ikke syntes at have den store interesse i at skjule deres kontakter. Gruppens sekretariat sendte således mødeinvitationer ud, og der blev ikke taget referat af disse møder, da der ikke blev opnået de store resultater ved disse forhandlinger, og da der ikke var indgået en formel aftale.

173    Sagsøgeren har endelig anført, at den omhandlede overtrædelse i henhold til retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [EKSF] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder«) højst kan kvalificeres som lidet alvorlig, hvilket svarer til et grundbeløb på højst en mio. EUR.

174    Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

175    Det fremgår af punkt 1 i retningslinjerne for beregning af bøder, at grundbeløbet fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed og dens varighed, idet der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles, og det berørte markeds udstrækning. Der anvendes således i retningslinjerne for beregning af bøder en sondring mellem lidet alvorlige overtrædelser (begrænsninger – oftest vertikale – der tilsigter at påvirke samhandelen, men som kun har mindre indflydelse på markedet), alvorlige overtrædelser (horisontale eller vertikale begrænsninger, som håndhæves mere strengt og har en større indflydelse på markedet) og meget alvorlige overtrædelser (horisontale begrænsninger såsom priskarteller og markedsopdelende karteller samt andre former for praksis, der er til skade for det indre marked).

176    Det bemærkes, at der ved fastsættelsen af en overtrædelses grovhed i henhold til fast retspraksis tages hensyn til mange forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, i forhold til hvilke Kommissionen har en vid skønsmargen (Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 241, og af 10.5.2007, sag C-328/05 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 3921, præmis 43, samt Rettens dom af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 153). Det følger desuden af fast retspraksis, at der ved fastsættelsen af bødens størrelse skal tages hensyn til overtrædelsernes varighed og til alle de elementer, der kan indgå i vurderingen af deres grovhed, såsom bl.a. den rolle, som hver enkelt deltager har spillet i overtrædelsen, samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Unionens mål (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 120 og 129, og af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 52, samt Rettens dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3033, præmis 168-183). Når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været (Domstolens domme af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 110, og sag C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539, præmis 207).

177    Unionens retsinstanser har endvidere kvalificeret horisontale priskarteller og aftaler, der bl.a. har til formål af at fastholde kundekredse eller at afskærme det indre marked, som aftaler der efter deres art udgør meget alvorlige overtrædelser (Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 136, samt dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 137 ovenfor, præmis 147, og af 8.7.2008, sag T-53/03, BPB mod Kommissionen, Sml. II, s. 1333, præmis 279). Disse aftaler kan således alene på grund af deres art betegnes som meget alvorlige, uden at det er fornødent, at adfærden har været geografisk særligt omfattende eller har haft særlige virkninger på markedet (dommen i sagen Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176, præmis 178). Omvendt kan en horisontal aftale, der dækker hele en medlemsstats område, og som har til formål at opdele markedet samt afskærme det indre marked, ikke betegnes som lidet alvorlig som omhandlet i retningslinjerne for beregning af bøder (dommen i sagen Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 181). I modsætning til det sagsøgeren anførte påhvilede det således ikke Kommissionen at foretage en vurdering af den omhandlede adfærds faktiske virkning på konkurrencen for at kunne vurdere overtrædelsens grovhed ved at fastslå, at aftalerne stillede de små entreprenører i en ufordelagtig situation, og at de kunstigt havde forhøjet bruttoprisnivauet i Nederlandene.

178    I det foreliggende tilfælde har Kommissionen i 312.-317. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at sagsøgeren havde begået en meget alvorlig overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. Kommissionen har endvidere anført, at en overtrædelse, der består i direkte eller indirekte at fastsætte købs- og salgspriser og i at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, der således stilles ringere i konkurrencen, udgør overtrædelser, der efter deres art er meget alvorlige. Kommissionen her endvidere anført, at de to grupper, der deltog i overtrædelsen, burde have været klar over, at kartellet var ulovligt, idet W5-medlemmerne bl.a. bevidst havde stillet de andre entreprenører i en ringere konkurrencemæssig situation. Den omstændighed, at der var tale om hemmelige aftaler, udgør i denne henseende et supplerende bevis på, at deltagerne var bevidst om, at aftalerne var ulovlige.

179    Det bemærkes, at sagsøgeren ikke har bestridt de oplysninger, der er nævnt i 312. betragtning til den anfægtede beslutning, nemlig at kartellet bestod i direkte og indirekte fastsættelse af købs- og salgspriser og anvendelsen af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, der således blev stillet ringere i konkurrencen. De mekanismer, som Kommissionen således har beskrevet, hører til gruppen af de mest alvorlige indgreb i konkurrencen. Sagsøgeren har begrænset sig til at foretage en sondring mellem flere former for adfærd inden for det samme kartel og anført, at Kommissionen burde have foretaget en separat vurdering af leverandørernes adfærd og de store entreprenørers adfærd, idet leverandørerne var ansvarlige for oprettelsen af et priskartel, og de store entreprenører kun havde forhandlet en kollektiv rabat på købsprisen. Som Retten allerede har anført (jf. præmis 49 og 58 ovenfor), skal der tages hensyn til samtlige de aftaler, der er indgået mellem W5 og leverandørerne, idet disse aftaler vedrører bruttoprisen, den minimumsrabat, der blev ydet W5, og den maksimumsrabat, der blev ydet til de små entreprenører. De omstændigheder, som sagsøgeren har anført i det foreliggende tilfælde, kan således ikke rejse tvivl om rigtigheden af Kommissionens vurdering af overtrædelsens grovhed. Det følger heraf, at Kommissionens konklusion, hvorefter de omhandlede aftaler og samordninger efter deres art udgør meget alvorlige overtrædelser, ikke med rette kan bestrides.

180    Ifølge sagsøgeren var Kommissionen forpligtet til at begrunde sin påstand, der fremgår af 113. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvorefter de store entreprenører burde have vidst, at deres adfærd begrænsede konkurrencen. Sagsøgeren har endvidere anført, at disse aftaler ikke var fortrolige efter de store entreprenørers opfattelse. Unionens retsinstanser har allerede fastslået, at Kommissionen med rette kan tage den omstændighed, at virksomhederne tog mange forholdsregler for at undgå, at kartellet skulle blive afsløret, i betragtning ved fastsættelsen af overtrædelsens grovhed (dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 154). Kommissionen har i det foreliggende tilfælde anført, at W5 tillige have indgået hemmelige aftaler bl.a. ved ikke at fremsende skriftlige invitationer til samordningsmøderne og ved ikke at udarbejde referat af disse møder. Under alle omstændigheder fremgår det af ordlyden af 313. betragtning til den anfægtede beslutning, at de forhold, der nævnes heri, er nævnt subsidiært i forhold til de forhold, der fremgår af 312. betragtning til den anfægtede beslutning. Selv hvis sagsøgernes anfægtelse af, at der blev taget hensyn til kartellets hemmeligholdelse og viden om, at kartellet var ulovligt, kunne tages til følge, ville dette under disse omstændigheder ikke føre til, at Kommissionens vurdering af overtrædelsens art, således som den fremgår af de relevante og tilstrækkelige begrundelser i 312. betragtning til beslutningen, drages i tvivl (jf. i denne retning dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 157).

181    Det følger af alle de ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke foretog en urigtig bedømmelse af grovheden af den overtrædelse, som sagsøgeren havde begået. Sagsøgerens påstand om, at kartellet skal betegnes som lidet alvorligt, må derfor forkastes (dommen i sagen Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 181).

2.     Den urigtige vurdering af kartellets indvirkning på markedet

a)     Parternes argumenter

182    Sagsøgeren har for det andet kritiseret Kommissionen for ikke at have vurderet kartellets indvirkning på markedet med henblik på at fastsætte grundbeløbet for bøden.

183    Kommissionen har anført, at den ikke var forpligtet til at tage kartellets konkrete indvirkning på det omhandlede markedet i betragtning.

b)     Rettens bemærkninger

184    Kommissionen har i 314. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at fastsættelsen af bødens grovhed og bødens størrelse ikke afhænger af kartellets indvirkning på markedet. Kommissionen har anført, det ikke var muligt at måle kartellets konkrete indvirkning, da der ikke forelå oplysninger om, hvorledes prisen på bitumen ville have udviklet sig, hvis aftalerne ikke var blevet indgået, men at Kommissionen kan lægge vægt på et skøn over kartellets sandsynlige virkning. Kommissionen har i denne henseende anført, at de indgåede aftaler faktisk blev gennemført, herunder at der blev ydet en rabat, som var forbeholdt W5-medlemmerne, og at der blev anvendt en sanktionsmekanisme i tilfælde af, at aftalerne ikke blev overholdt, hvilket således skabte kunstige markedsbetingelser. Kommissionen har endvidere anført, at bruttoprisniveauet i Nederlandene var højere end det bruttoprisniveau, der var gældende i nabolandene, og at den særlige rabat, som blev ydet til W5, kunne spille en afgørende rolle for opnåelse af offentlige kontrakter.

185    Det fremgår af punkt 1 i retningslinjerne for beregning af bøder, at grundbeløbet fastsættes på grundlag af »overtrædelsens grovhed og dens varighed, idet der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles, og det berørte markeds udstrækning«.

186    Unionens retsinstanser har fastslået, at Kommissionen ikke er forpligtet til at godtgøre overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, idet bl.a. spørgsmålet om, i hvilket omfang konkurrencebegrænsningen har medført en markedspris, der er højere end den pris, som ville have været anvendt, såfremt der ikke forelå et kartel, ikke er et afgørende kriterium for fastsættelsen af bødens størrelse (Domstolens dom i sagen Cour Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 120 og 129, og af 16.11.2000, sag C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, præmis 68-77; jf. Endvidere Rettens dom af 19.5.2010, sag T-25/05, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis).

187    Domstolen har således fastslået, at det fremgår af retningslinjerne for beregning af bøder, at overtrædelsens art i forbindelse med beregningen af bøden kan udgøre et tilstrækkeligt grundlag for at kvalificere den som »meget alvorlig«, uanset dens konkrete indvirkning på markedet og dens geografiske udstrækning (jf. præmis 177 ovenfor og Domstolens dom af 24.9.2009, forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681, præmis 103). Denne konklusion er underbygget af den omstændighed, at selv om beskrivelsen af »alvorlige« overtrædelser udtrykkeligt nævner indvirkningen på markedet og virkningen på store dele af fællesmarkedet, opstiller beskrivelsen af »meget alvorlige« overtrædelser derimod ikke noget krav om, at de har en konkret indvirkning på markedet eller gør sig gældende inden for et bestemt geografisk område (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 137 ovenfor, præmis 150). Domstolen har endvidere fastslået, at det fremgår af punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjerne for beregning af bøder at der kun skal tages hensyn til denne indvirkning, når den kan måles (Domstolens dom af 9.7.2009 i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, nævnt i præmis 136 ovenfor, præmis 125, og dom af 3.9.2009, sag C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415, præmis 74).

188    Henset til den omhandlede overtrædelses art og til den omstændighed, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anført, at overtrædelsens konkrete virkning ikke kunne måles (314. og 316. betragtning til den anfægtede beslutning), var Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke forpligtet til at foretage en vurdering af denne konkrete indvirkning på markedet for at kunne kvalificere overtrædelsen som meget alvorlig.

189    Det følger endvidere af fast retspraksis, at Kommissionen, når den finder det hensigtsmæssigt med henblik på beregningen af bøden at tage hensyn til dette valgfrie element, dvs. overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles, ikke kan begrænse sig til blot at fremlægge en formodning, men skal fremlægge indicier, der er konkrete, troværdige og tilstrækkelige til at bedømme den faktiske påvirkning, som overtrædelsen har kunnet have på konkurrencen på det pågældende marked, idet den yderligere hensyntagen til dette element giver Kommissionen mulighed for at forhøje bødens udgangsbeløb ud over det i retningslinjerne for beregning af bøder fastsatte påregnelige mindstebeløb på 20 mio. EUR, uden andet loft end den maksimale begrænsning på den berørte virksomheds samlede omsætning på 10% i det foregående regnskabsår, der er fastsat for den samlede bøde i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 (dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt i præmis 187 ovenfor, præmis 81 og 82).

190    Eftersom Kommissionen i det foreliggende tilfælde i den anfægtede beslutning klart har anført, at overtrædelsens konkrete virkning ikke kunne måles, og at den derfor ikke indgik ved fastsættelsen af overtrædelsens grovhed og bødens størrelse, kan Kommissionen imidlertid ikke kritiseres for i den betragtning, der vedrører kartellets konkrete indvirkning på markedet, at have nævnt, at de omhandlede aftaler blev gennemført. Det er endvidere ufornødent at undersøge, om de andre indicier, som Kommissionen har fremført, var tilstrækkelige til at kunne godtgøre den faktiske indvirkning, som overtrædelsen kunne have på konkurrencen på det pågældende marked.

3.     Udgangsbeløbets uforholdsmæssighed

a)     Parternes argumenter

191    Sagsøgeren har for det tredje anført, at udgangsbeløbet for sagsøgerens bøde på 9,5 mio. EUR er åbenbar uforholdsmæssigt i forhold til sagsøgerens købsmængde, der udgjorde 7,7 mio. EUR i 2001. Kommissionen har bl.a. ikke taget hensyn til den omstændighed, at kartellet for så vidt angår de store entreprenører vedrørte købsprisen og ikke salgsprisen, og at denne købspris kun udgjorde en minimal del af produktionsomkostningerne, i hvilken forbindelse sagsøgeren kun opnåede en nettoavance før skat på mindre end 5%. Dertil kommer, at Kommissionen burde have taget hensyn til den omstændighed, at sagsøgeren havde overvæltet dette fald på købsomkostningerne på de tilbud, som blev afgivet til kunderne.

192    Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

193    Det fremgår af punkt 1 A, sjette afsnit, i retningslinjerne for beregning af bøder, at det i forbindelse med overtrædelser begået af flere virksomheder i visse tilfælde kan være nødvendigt at variere de bødebeløb, der fastlægges inden for hver af ovennævnte tre kategorier, »for at tage højde for den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art«. Det præciseres endvidere i syvende afsnit, at »princippet om lige straf for en og samme adfærd kan i påkommende tilfælde føre til en differentiering af bødebeløbet for de berørte virksomheder, uden at denne differentiering er resultatet af en aritmetisk beregning«.

194    Kommissionen har i 318.-322. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at med henblik på at tage hensyn til den specifikke betydning af hver enkelt karteldeltagende virksomheds ulovlige adfærd, og således den reelle indvirkning på konkurrencen, opdelte Kommissionen de berørte virksomheder ud fra deres relative betydning på det omhandlede marked. Henset til kartellets særlige art, der bestod i, at det omfattede sælgere og købere af en og samme vare inden for det samme aktivitetsområde, målte Kommissionen disse virksomheders relative betydning på grundlag af deres markedsandele beregnet ud fra værdien af leverandørernes salg af vejanlægsbitumen eller værdien af de store entreprenørers køb af vejanlægsbitumen i 2001, der var det sidste fulde år af overtrædelsen. Kommissionen opdelte således virksomhederne i seks kategorier og indplacerede sagsøgeren i den tredje kategori, der omfatter markedsandele på 12,4% til 13,5%, og fastsatte på den baggrund et udgangsbeløb på 9,5 mio. EUR for så vidt angår sagsøgeren. Sagsøgeren har endvidere i 317. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at selv om der kan pålægges bøder på mere end 20 mio. EUR for meget alvorlige overtrædelser, havde Kommissionen kun fastsat en bøde på 15 mio. EUR, idet den derved tog hensyn til, at overtrædelsen kun vedrørte vejanlægsbitumen, der blev solgt i en enkelt medlemsstat, at dette marked havde en forholdsvis lav værdi (62 mio. EUR i 2001) og det høje antal deltagere.

195    Unionens retsinstanser har allerede fastslået, at Kommissionen inden for rammerne af forordning nr. 1/2003 har et skøn i forbindelse med udmålingen af bøderne, således at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne, og at det påhviler Retten at efterprøve, om størrelsen af den pålagte bøde står i rimeligt forhold til overtrædelsens grovhed og varighed, og foretage en afvejning af overtrædelsens grovhed og de af sagsøgeren påberåbte omstændigheder (jf. i denne retning Rettens dom af 21.10.2003, sag T-368/00, General Motors Nederland og Opel Nederland mod Kommissionen, Sml. II, s. 4491, præmis 189).

196    Unionens retsinstanser har endvidere anført, at selv om retningslinjerne for beregning af bøder ikke bestemmer, at bødebeløbene skal beregnes på grundlag af den samlede omsætning eller den relevante omsætning, er de ikke til hinder for, at sådanne omsætningstal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse med henblik på at overholde EU-rettens almindelige principper, og når omstændighederne gør det påkrævet, og at Kommissionen således kan opdele de berørte virksomheder i en række kategorier i forhold til hver virksomheds omsætning for de varer, der er omfattet af sagen (jf. i denne retning dommen sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 176 og 177). Kommissionen kan endvidere opdele de pågældende virksomheder på grundlag af deres betydning på markedet, der i det tilfælde, hvor der er indgået et kartel mellem købere og sælgere, kan måles på grundlag af deres markedsandele beregnet ud fra værdien de konkrete køb og salg.

197    Den metode, der består i at inddele medlemmerne af et kartel i kategorier med henblik på at foretage en differentieret behandling af dem ved fastsættelsen af bødernes grundbeløb, og som principielt er blevet anerkendt i retspraksis, selv om der dermed ses bort fra størrelsesforskellene mellem virksomheder i én og samme kategori, medfører en standardisering af det grundbeløb, der fastsættes for virksomhederne i samme kategori. Kommissionen kan således bl.a. opdele de berørte virksomheder i flere kategorier ved hjælp af f.eks. opdelinger på 5% eller 10% af markedsandelene. Unionens retsinstanser har imidlertid fastslået, at en sådan opdeling skal overholde ligebehandlingsprincippet, og at bøden i det mindste skal stå i rimeligt forhold til de faktorer, som indgår i vurderingen af overtrædelsens grovhed, idet Unionens retsinstanser alene efterprøver, om denne opdeling er sammenhængende og objektivt begrundet (jf. i denne retning Rettens dom af 8.10.2008, sag T-68/04, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. II, s. 2511, præmis 62-70, og dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 159 ovenfor, præmis 123 og 124).

198     Det følger af fast retspraksis, at når Kommissionen udmåler bøderne under hensyn til den pågældende overtrædelses grovhed og varighed, er den ikke, som det fremgår af punkt 1 A, sjette afsnit, i retningslinjerne for beregning af bøder, forpligtet til at foretage bødeberegningen på grundlag af beløb, der er baseret på de pågældende virksomheders omsætning. Kommissionen er endvidere ikke i det tilfælde, hvor der er etableret et kartel mellem købere og sælgere, forpligtet til at foretage denne beregning på grundlag af værdien af de pågældende virksomheders køb og salg. Kommissionen kan ganske vist lovligt tage hensyn til den pågældende virksomhedens omsætning, eller, når der foreligger et kartel mellem købere og sælgere, til omsætningen af den berørte vare, men der ikke må tillægges et enkelt af disse tal en uforholdsmæssig stor betydning i forhold til de andre faktorer, der indgår i skønnet. Der tilkommer derfor Kommissionen et vist skøn med hensyn til, om det er rimeligt at variere bøderne under hensyn til den enkelte virksomheds størrelse. Det påhviler således ikke Kommissionen ved bødeudmålingen at sikre, at de endelige bødebeløb i tilfælde, hvor flere virksomheder, der er involveret i samme overtrædelse, pålægges bøder, afspejler en forskel mellem de berørte virksomheder med hensyn til deres samlede omsætning (Domstolens dom af 25.1.2007, sag C-407/04 P, Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829, præmis 141-144), deres omsætning på det pågældende produktmarked (Rettens dom af 29.11.2005, sag T-62/02, Union Pigments mod Kommissionen, Sml. II, s. 5057, præmis 159) eller i de tilfælde, hvor der er etableret et kartel mellem købere og sælgere vedrørende størrelsen af deres køb og salg på det pågældende marked.

199    Det følger endvidere af fast retspraksis, at den omstændighed, at den i retningslinjerne for beregning af bøder angivne beregningsmetode for bøder ikke er baseret på de berørte virksomheders køb og salg, og at den derfor giver mulighed for forskelle mellem virksomhederne for så vidt angår forholdet mellem værdien af deres omsætninger og den bøde, de får pålagt, er uden relevans for bedømmelsen af, om Kommissionen har tilsidesat principperne om proportionalitet, ligebehandling og individuelle straffe (Rettens dom af 6.5.2009, sag T-116/04, Wieland-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 1087, præmis 86 og 87).

200    Det påhviler således udelukkende Retten at efterprøve, om den opdeling af virksomhederne, som Kommissionen foretog i det foreliggende tilfælde, er sammenhængende og objektivt begrundet. Kommissionen har i 29. og 320. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at der i den foreliggende sag, der omhandler et kartel mellem købere og sælgere af den samme vare inden for det samme aktivitetsområdet, skulle foretages en samlet indplacering på grundlag af omsætningen af den pågældende vare. Eftersom kartellet vedrørte købsprisen i forhold til de store entreprenører og salgsprisen i forhold til leverandørerne, kunne Kommissionen foretage en samlet indplacering på grundlag af værdien af køb og salg af den pågældende vare, uden at tilsidesætte forpligtelsen til at give sammenhængende og objektiv begrundelse. Det følger endelig af ovennævnte retspraksis, at Kommissionen ikke var forpligtet til at tage hensyn til det forhold, såfremt det måtte anses for godtgjort, at sagsøgeren havde overvæltet det fald i købsomkostninger, der var opstået som følge af kartellet, på de tilbud, der blev afgivet til sagsøgerens kunder, og købsprisen på bitumen havde kun udgjort en minimal andel af produktionsomkostningerne.

4.     Urigtig bedømmelse af overtrædelsens varighed

a)     Parternes argumenter

201    Sagsøgeren har for det fjerde og endelig anført, at selskabet tidligst deltog i overtrædelsen fra og med 1996 og ikke 1994. Sagsøgeren har anført, at forhandlingen af en kollektiv minimumsrabat ikke kan anses for en aftale, der begrænsede konkurrencen, og at Kommissionen ikke har godtgjort, at der var foretaget andre former for forhandlinger inden 1996, eller at sagsøgeren havde indgået andre aftaler, der havde til formål sammen med leverandørerne at fastsætte den maksimumsrabat, der kunne ydes til de små entreprenører. Sagsøgeren kan alene anerkende, at de store entreprenører ved en lejlighed i 2000 forhandlede kollektivt med leverandørerne om en supplerende rabat, idet de store entreprenører havde fået kendskab til, at leverandørerne reelt ikke ydede dem en rabat i forhold til den mængde, som de købte.

202    Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

203    Det fremgår af 326. betragtning til den anfægtede beslutning, at det er Kommissionens opfattelse, at sagsøgeren deltog i overtrædelsen fra den 1. april 1994 til den 15. april 2002. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen begik en faktisk fejl ved ikke at sondre mellem de store entreprenørers adfærd og leverandørernes adfærd, da kun leverandørerne havde etableret et kartel inden 1996.

204    Det følger imidlertid af en række oplysninger i sagen, at de store entreprenører allerede inden 1996 deltog i et kartel, der allerede omhandlede den særlige rabat, som blev ydet W5 (175.-178. betragtning til den anfægtede beslutning). I to dokumenter af 28. marts og 8. juli 1994, der blev beslaglagt hos HBG, omtales således aftaler indgået mellem W5 og leverandører om bruttoprisen indtil den 1. januar 1995 samt den særlige rabat, som blev ydet W5 (93. og 94. betragtning til den anfægtede beslutning). Der henvises endvidere i to interne notater af 6. og 9. februar 1995 fra SNV til de prisaftaler og aftaler om særlige rabatter, der var indgået mellem W5 og leverandørerne (89. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig har sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen endvidere anført, at der allerede i denne periode var foretaget en samordning, som ikke omfattede W5 (177. betragtning til den anfægtede beslutning).

205    Sagsøgeren har endvidere bestridt, at der fandtes et loft for den rabat, der blev ydet de små entreprenører, navnlig før 1996. Flere dokumenter bekræfter imidlertid, at et sådant loft indgik i forhandlingerne om kartellet fra og med 1994, som det fremgår af præmis 52 ovenfor. Der er tale om erklæringer fra leverandørerne (50., 53. og 54. samt 82.-86. betragtning til den anfægtede beslutning), dokumenter, der er samtidige med overtrædelsen (82.-85., 93., 95., 108., 115., 116. og 153. til den anfægtede beslutning), og sagsøgerens svar på Kommissionens anmodning om oplysninger og på klagepunktsmeddelelsen (72., 97. og 119. til den anfægtede beslutning).

206    Dette argument må derfor tillige forkastes.

207    Anbringendet vedrørende faktiske og retlige fejl ved beregningen af grundbeløbet for bøden må følgelig forkastes.

B –  Skærpende omstændigheder

208    Det andet anbringende vedrører faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af retten til forsvar ved bedømmelsen af de skærpende omstændigheder. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for at have foretaget en uberettiget forhøjelse af bøden med den begrundelse, dels at sagsøgeren ikke samarbejdede i forbindelse med kontrolundersøgelsen, dels at sagsøgeren havde spillet en rolle som tilskyndede part og leder af kartellet.

1.     Den skærpende omstændighed vedrørende den manglende samarbejdsvilje i forbindelse med kontrolundersøgelsen

a)     Parternes argumenter

209    Sagsøgeren har anført, at Kommissionens beslutning om at forhøje grundbeløbet for sagsøgerens bøde med 10% med den begrundelse, at selskabet nægtede at samarbejde i forbindelse med Kommissionens kontrolundersøgelse den 1. oktober 2002, og at det forsøgte at hindre kontrolundersøgelsen, er anfægtelig af fire grunde.

210    Kommissionen har for det første tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar ved ikke i klagepunktsmeddelelsen at oplyse, at der ville blive taget hensyn til disse hændelser ved beregningen af bøden. Selv om Kommissionen har nævnt de to hændelser i den del af klagepunktsmeddelelsen, der vedrører sagens omstændigheder, var det imidlertid ikke muligt for sagsøgeren at forstå, at Kommissionen agtede at tage hensyn til disse faktiske elementer ved beregningen af bøden, eftersom dette ikke på nogen måde fremgik af den del af klagepunktsmeddelelsen, der vedrørte de skærpende omstændigheder. Sagsøgeren har endvidere anført, at sagsøgeren ikke kunne opnå kendskab til Kommissionens praksis i denne henseende på grundlag af indholdet af klagepunktsmeddelelser i andre sager, idet der ikke var tale om offentlige dokumenter.

211    For det andet er argumentet om manglende samarbejde materielt ugrundet, idet der ikke er konstateret en overtrædelse af artikel 15, stk. 1, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), som blev ophævet og erstattet med forordning nr. 1/2003, eller beslutningen om kontrolundersøgelser, der er iværksat i henhold til samme forordnings artikel 14, stk. 3 (herefter »beslutningen om kontrolundersøgelser«). Det fremgår således af det første referat vedrørende det manglende samarbejde, at sekretæren for sagsøgerens direktør bad Kommissionens inspektører om at vente på selskabets eksterne advokater, før de kunne få adgang til selskabets lokaler. Disse inspektører nægtede imidlertid at give sekretæren tid til at tilkalde de eksterne advokater og anmodede øjeblikkeligt politiet om assistance og tiltvang sig adgang til lokalerne uden at undersøge, om der eventuelt var en intern jurist til stede, der kunne bistå dem. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, varede denne hændelse ikke mere end 20 minutter. Kommissionen tilsidesatte endvidere sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at give sagsøgeren en rimelig frist til at indhente juridisk bistand, eftersom ingen af sagsøgerens interne jurister var til stede under kontrolundersøgelsen. Det andet referat vedrører den omstændighed, sagsøgerens eksterne advokater nægtede at give inspektørerne adgang til et kontor, der blev benyttet af en af selskabets direktører, som ikke var til stede, idet de eksterne advokater var af den opfattelse, at der ikke i det pågældende kontor fandtes dokumenter vedrørende bitumen, og at Kommissionens mandat ikke gav den ret til at få adgang til dette lokale. Kommissionen har anført, at det var nødvendigt at indhente bistand fra de nederlandske konkurrencemyndigheder, der kontaktede politimyndighederne, for at få adgang til dette lokale. Det er imidlertid sagsøgerens opfattelse, at dette referat ikke er retvisende. Selv om sagsøgerens advokater indledningsvis nægtede at give adgang til det nævnte lokale, blev der imidlertid hurtigt fundet en løsning, hvilket derfor kun udgjorde en mindre hændelse og ikke et forsøg på at hindre undersøgelsen. Det fremgår således ikke af referatet, at nogen fik adgang til det nævnte kontor, og at det havde været muligt at skjule beviser i dette korte tidsrum. Endelig har sagsøgeren anført, at de referater, der er udarbejdet den 3. oktober 2002, dvs. efter kontrolundersøgelserne, alene blev fremsendt til sagsøgeren i forbindelse med, at sagsøgeren fik adgang til sagsakterne, og at sagsøgeren derfor ikke har været i stand til at fremsætte sine bemærkninger i tide, hvilket er i strid med princippet om god retspleje.

212    For det tredje er forhøjelsen af bøden for manglende samarbejde i strid med artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 17, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, og som foreskrev en maksimal bøde på 5 000 EUR for de tilfælde, hvor en virksomhed ikke efterkommer en beslutning om kontrolundersøgelser. Det er således sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen ikke kunne støtte sig på retningslinjerne for beregning af bøder som begrundelse for at fravige denne bestemmelse, og at Kommissionen har begået magtmisbrug ved at pålægge sagsøgeren en sådan forhøjelse på grundlag af forordning nr. 1/2003.

213    For det fjerde står forhøjelsen af bøden med 1,71 mio. EUR på grund af den manglende samarbejdsvilje ikke i rimeligt forhold til de omstændigheder, der er beskrevet i de af Kommissionen udfærdigede referater.

214    Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.

b)     Rettens bemærkninger

215    Det fremgår af den anfægtede beslutning og navnlig af 32., 340. og 341. betragtning, at Kommissionen den 1. oktober 2002 foretog kontrolundersøgelser bl.a. hos sagsøgeren, og at sagsøgeren ved kontrolundersøgelsen i første omgang nægtede at give Kommissionens ansatte adgang til selskabets lokaler med den begrundelse, at selskabets eksterne advokater endnu ikke var kommet til stede, og efterfølgende nægtede selskabet at give Kommissionens ansatte adgang til et kontor, der blev benyttet en af selskabets direktører. Kommissionen anmodede derfor om bistand fra de nationale politimyndigheder med henblik på at gennemføre kontrolundersøgelsen. Kommissionens ansatte udfærdigede to referater vedrørende disse hændelser den 3. oktober 2002, som blev fremsendt til sagsøgeren i forbindelse med, at Kommissionen meddelte sagsøgeren aktindsigt den 19. oktober 2004. Sagsøgeren har fremført fire argumenter med henblik på at anfægte Kommissionens beslutning om at forhøje grundbeløbet for sagsøgerens bøde med 10% på denne baggrund.

 Tilsidesættelse af retten til forsvar i forbindelse med klagepunktsmeddelelsens indhold

216    Sagsøgeren har for det første anført, at Kommissionen har tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar ved ikke i klagepunktsmeddelelsen at oplyse, at sagsøgerens bøde kunne forhøjes på grund af sagsøgerens manglende samarbejdsvilje. Det fremgår imidlertid af klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen i den del af klagepunktsmeddelelsen, der vedrører proceduren, har nævnt de to tilfælde af manglende samarbejde og anført, at disse tilfælde udgjorde overtrædelser af artikel 1 i beslutningen om at gennemføre en kontrolundersøgelse af 26. september 2002 (præmis 85). I den del af klagepunktsmeddelelsen, der vedrører afhjælpende foranstaltninger, har Kommissionen endvidere gentaget principperne for fastsættelse af bøder og anført, at den bl.a. tager hensyn til eventuelle formidlende og skærpende omstændigheder, uden yderligere præcisering (punkt 361).

217    Det følger af fast retspraksis, at når Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om der bør pålægges de berørte virksomheder bøder, og den tillige anfører de væsentlige faktiske og retlige momenter, som kan medføre, at der pålægges en bøde, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den er begået »forsætligt eller uagtsomt«, opfylder den sin forpligtelse til at overholde virksomhedernes ret til at blive hørt. Den giver dem herved de fornødne oplysninger til, at de kan tage til genmæle, ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der foreligger en overtrædelse, men også for så vidt angår den omstændighed, at de er blevet pålagt en bøde (jf. dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 21, og Rettens dom af 20.3.2002, ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, T-31/99, Sml. II, s. 1881, præmis 78). For så vidt angår bødeudmålingen er de berørte virksomheders ret til forsvar over for Kommissionen sikret ved adgangen til at udtale sig om varigheden, grovheden og forudsigeligheden af overtrædelsens konkurrencebegrænsende virkninger. I øvrigt nyder virksomhederne en yderligere garanti for så vidt angår bødeudmålingen, idet Retten er tillagt fuld prøvelsesret, således at den i medfør af artikel 31 i forordning nr. 1/2003 bl.a. kan ophæve eller nedsætte bøden (Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 235; jf. i denne retning dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, præmis 79). Unionens retsinstanser har heraf udledt, at Kommissionen kan begrænse sig til uden yderligere præciseringer at anføre i klagepunktsmeddelelsen, at den ville tage hensyn til hver enkelt virksomheds individuelle rolle i de omhandlede hemmelige aftaler, og at bødens størrelse ville afspejle eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder, eftersom det af retningslinjerne for beregning af bøder fremgår, hvilke omstændigheder der kan anses for skærpende (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 137 ovenfor, præmis 50-56).

218    Kommissionen har i overensstemmelse med førnævnte retspraksis udtrykkeligt angivet i klagepunktsmeddelelsen (punkt 357-362), at den ville pålægge de virksomheder, som meddelelsen var rettet til, bøder, og hvilke faktiske og retlige momenter den ville tage hensyn til ved beregningen af den bøde, der skulle pålægges sagsøgeren, og at dennes ret til at blive hørt således er blevet iagttaget på dette punkt. Hvad særligt angår den skærpende omstændighed, som er lagt sagsøgeren til last, nemlig manglende samarbejdsvilje i forbindelse med kontrolundersøgelsens gennemførelse, bemærkes dels, at dette i retningslinjerne for beregning af bøder anføres som eksempel på en skærpende omstændighed, dels at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen angav, at den ville tage hensyn til hver enkelt virksomheds individuelle rolle i de omhandlede aftaler, og at bødens størrelse afspejler de eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder (punkt 361). Sagsøgeren har derfor ikke kunnet være uvidende om, at Kommissionen ville tage denne skærpende omstændighed i betragtning, hvis den nåede frem til, at betingelserne for at gøre den gældende var opfyldt. Kommissionen har derfor ikke tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar.

 Fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder

219    Sagsøgeren har for det andet anført, at Kommissionen begik en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder ved at kvalificere de to omhandlede tilfælde, hvor sagsøgeren nægtede at efterkomme en beslutning om kontrolundersøgelser i henhold til artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17, der var gældende på tidspunktet for de nævnte kontrolundersøgelser. Ifølge sagsøgeren havde sagsøgeren ret til at anmode Kommissionen om ikke at indlede kontrolundersøgelsen, før sagsøgerens eksterne advokater var kommet til stede, for at beskytte sin ret til forsvar, og Kommissionens inspektører kunne under alle omstændigheder meget hurtigt derefter foretage de ønskede kontrolundersøgelser.

–       Den første hændelse

220    Det fremgår af sagen, at Kommissionens inspektører og de nederlandske konkurrencemyndigheders ansatte henvendte sig i receptionen hos sagsøgerens virksomhed i Utrecht den 1. oktober 2002, kl. 9:30, hvor de fremviste Kommissionens beslutning, hvorved sagsøgeren blev pålagt at underkaste sig en kontrolundersøgelse. Direktørens sekretær nægtede dem imidlertid adgang til bygningen og bad dem om at vente på sagsøgerens eksterne advokater i en ventesal i stueetagen, og de fik først adgang til bygningen, da politiet ankom, efter at Kommissionens inspektører havde anmodet de nederlandske konkurrencemyndigheders ansatte om at tilkalde politiet. Kommissionen anslog, at denne hændelse indebar en forsinkelse på 47 minutter. Sagsøgeren har anført, at selskabet med rette kunne anmode Kommissionen om at vente på, at sagsøgerens advokater, hvis kontor er beliggende i Haag (Nederlandene), dvs. i en afstand af 60 km, indfandt sig, idet der ikke var en intern jurist til stede i virksomheden.

221    Retten finder, at sagsøgeren har begrænset sig til at anføre, at sagsøgeren med rette kunne kræve, at Kommissionen skulle afvente, at sagsøgerens eksterne advokater med speciale i konkurrenceret kom til stede, inden den begyndte at foretage den planlagte kontrolundersøgelse, uden i denne henseende at påberåbe sig en konkret bestemmelse i EU-retten eller i nederlandsk ret.

222    Det er korrekt, at Unionens retsinstanser allerede har fastslået, at den blotte udøvelse af retten til forsvar ikke kan udgøre en afvisning af enhver form for samarbejde i henhold til punkt 2, andet led, i retningslinjerne for beregning af bøder (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 478, hvilket er blevet bekræftet ved dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 353).

223    Det følger endvidere af fast retspraksis, at princippet om en retfærdig rettergang udgør et almindeligt EU-retligt princip, der bygger på de grundlæggende rettigheder, som ligeledes fastslås i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), og navnlig artikel 6 heri. Når en sagsøger påberåber sig dette princip, må det derfor antages, at dette også indebærer en stiltiende påberåbelse af EMRK (generaladvokat Gellhoeds forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til Domstolens dom af 25.1.2007, sag C-411/04 P, Salzgitter Mannesmann mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, på s. 962, punkt 45-49).

224    Det tilkommer derfor Retten at besvare dette klagepunkt ved at undersøge, om Kommissionen i det foreliggende tilfælde har overholdt de processuelle garantier, der følger af de generelle principper i EU-retten og EMRK. Der skal endvidere tages hensyn til artikel 47, stk. 1 og 2, og artikel 48, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev proklameret i Nice den 7. december 2000 (EFT C 364, s. 1), der, selv om den ikke på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget, havde bindende retlige virkninger, der kan sammenlignes med den primære ret, som retlig målestok gav et fingerpeg om de grundlæggende rettigheder, der garanteres af EU-retten (Domstolens dom af 27.6.2006, sag C-540/03, Parlamentet mod Rådet, Sml. I, s. 5769, præmis 38, og af 13.3.2007, sag C-432/05, Unibet, Sml. I, s. 2271, præmis 37).

225    Det bemærkes i denne henseende, at det fremgår af EMRK’s artikel 6, stk. 3, litra c), at »enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, er berettiget til at forsvare sig personligt eller ved bistand af en forsvarer, som han selv har valgt«, og af artikel 47, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, at »enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret«.

226    Retten finder indledningsvis, at hverken forordning nr. 17, der fandt anvendelse på det tidspunkt, hvor kontrolundersøgelsen blev foretaget, forordning nr. 1/2003 eller Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til EF-traktatens artikel 81 og 82 (EUT L 123, s. 18) indeholder bestemmelser om advokaters tilstedeværelse i forbindelse med kontrolundersøgelser.

227    Det bemærkes, at muligheden for at udøve retten til forsvar hovedsaglig forefindes inden for rammerne af retlige eller administrative procedurer, der er iværksat for at bringe en overtrædelse til ophør eller fastslå en ulovlig adfærd. Den kontrolundersøgelsesprocedure, der er tale om i artikel 14 i forordning nr. 17, skal derimod ikke bringe en overtrædelse til ophør eller fastslå en ulovlig adfærd, men udelukkende sætte Kommissionen i stand til at opnå sådanne oplysninger, at den kan kontrollere rigtigheden og rækkevidden af en bestemt faktisk eller retlig situation. Kun hvis Kommissionen finder, at de således indsamlede oplysninger gør det berettiget at vedtage en beslutning, hvorved der konstateres en overtrædelse, har den pågældende virksomhed, før en sådan beslutning træffes, ret til at udtale sig i henhold til artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17. Det er netop denne afgørende forskel mellem beslutninger truffet efter en sådan procedure og beslutninger om kontrolundersøgelser, der forklarer indholdet af artikel 19, stk. 1, der under opregningen af de beslutninger, som Kommissionen ikke kan træffe uden først at have givet den pågældende mulighed for at udøve deres ret til at forsvare sig, ikke omtaler den beslutning, der kan træffes i henhold til samme forordnings artikel 14, stk. 3 (jf. i denne retning Domstolens dom af 26.6.1980, sag 136/79, National Panasonic mod Kommissionen, Sml. s. 2033, præmis 21).

228    Unionens retsinstanser har imidlertid fastslået, at det er nødvendigt at forhindre, at retten til forsvar undergraves uopretteligt under procedurer, hvorved der foretages en indledende undersøgelse, herunder i form af kontrolundersøgelser, som kan være afgørende for tilvejebringelse af bevismateriale, der godtgør, at virksomheder har handlet retsstridigt på en sådan måde, at de ifalder ansvar. Selv om visse rettigheder i henhold til kontradiktionsprincippet således kun gælder i forbindelse med kontradiktoriske procedurer, der gennemføres efter en meddelelse af klagepunkter, skal andre rettigheder, f.eks. retten til at lade sig bistå af en juridisk sagkyndig og retten til at bevare den fortrolige karakter af en korrespondance mellem advokat og klient, som Domstolen anerkendte i dom af 18. maj 1982, AM & S Europe mod Kommissionen (sag 155/79, Sml. s. 1575), indrømmes allerede under en indledende undersøgelse (Domstolens dom af 21.9.1989, forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst mod Kommissionen, Sml. s. 2859, præmis 15 og 16, domme af 17.10.1989, sag 85/87, Dow Benelux mod Kommissionen, Sml. s. 3137, præmis 27, og forenede sager 97/87-99/87, Dow Chemical Ibérica m.fl. mod Kommissionen Sml. s. 3165, præmis 12 og 13).

229    Under alle omstændigheder har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i forbindelse med straffesager fastslået, at selv om det ifølge EMRK’s artikel 6 principielt kræves, at den tiltalte får advokatbistand allerede fra den første fase med politiforhør, kan denne rettighed imidlertid undergives begrænsninger af gyldige grunde, og at det i hver enkelt tilfælde skal fastslås, om denne begrænsning i lyset af hele proceduren har frataget den anklagede retten til en retfærdig rettergang (jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 8.2.1996, Murray mod Det Forenede Kongerige, Report of Judgments and Decisions, 1996, præmis 63).

230    Inden for rammerne af artikel 14 i forordning nr. 17 skal det imidlertid sikres, at overholdelsen af retten til forsvar ikke skader kontrolundersøgelsernes effektive virkning som nødvendigt instrument til, at Kommissionen kan udøve sine hverv som traktatens vogter på konkurrenceområdet (Rettens dom af 11.12.2003, sag T-59/99, Ventouris mod Kommissionen, Sml. II, s. 5257, præmis 122). Domstolen har således fastslået, at beføjelsen til at foretage kontrolundersøgelse uden forudgående underretning ikke udgør en krænkelse af virksomhedernes grundlæggende rettigheder, idet formålet med de beføjelser, der i artikel 14 i forordning nr. 17 er tillagt Kommissionen, er at give denne mulighed for at løse den opgave, der påhviler den efter EF-traktaten, nemlig at påse, at konkurrencereglerne inden for det indre markedet overholdes, at forhindre, at konkurrencen fordrejes til skade for almenheden, de enkelte virksomheder og forbrugerne, og at bidrage til at opretholde den konkurrenceordning, der er tilsigtet i traktaten, og som virksomhederne ubetinget er forpligtet til at overholde (dommen i sagen National Panasonic mod Kommissionen, nævnt i præmis 227 ovenfor, præmis 20).

231    Det er derfor nødvendigt at afveje de generelle EU-retlige principper over for retten til forsvar og den effektive virkning af Kommissionens kontrolundersøgelser ved at forhindre, at det bliver muligt at tilintetgøre eller skjule relevante dokumenter.

232    Retten finder således, at tilstedeværelsen af en ekstern advokat eller en intern jurist i forbindelse med, at Kommissionen foretager en kontrolundersøgelse, er mulig, men tilstedeværelsen af en ekstern advokat eller en intern jurist er ikke en betingelse for kontrolundersøgelsens lovlighed. Hvis en virksomhed ønsker det, navnlig i de tilfælde, hvor den ikke har en jurist, der kan være til stede på kontrolundersøgelsesstedet, kan den således telefonisk anmode om bistand fra en advokat og anmode den pågældende advokat om at komme til stede hurtigst muligt. For at udøvelsen af denne ret til advokatbistand ikke skader den korrekte gennemførelse af kontrolundersøgelsen, skal de personer, der har til opgave at gennemføre kontrolundersøgelsen, øjeblikkeligt gives adgang til samtlige virksomhedens lokaler, give virksomheden meddelelse om beslutningen om kontrolundersøgelsen og selv vælge, hvilke lokaler de ønsker at opholde sig i, uden at afvente, at virksomheden har kontaktet sin advokat. De personer, der har til opgave at gennemføre kontrolundersøgelsen, skal endvidere gives adgang til at kontrollere virksomhedens tele- og internetkommunikation for bl.a. at undgå, at virksomheden kontakter andre virksomheder, der tillige måtte være omfattet af beslutning om kontrolundersøgelser. Den frist, som Kommissionen skal give virksomheden til at tage kontakt til virksomhedens advokat, før Kommissionen begynder at gennemgå bøger og andre dokumenter, at tage kopier, at forsegle kontorer eller dokumenter eller at indhente mundtlige forklaringer fra alle virksomhedens repræsentanter eller ansatte, afhænger af de særlige omstændigheder i hvert enkelte tilfælde, og kan under alle omstændigheder kun være særdeles kort eller begrænset til det strengt nødvendige minimum.

233    Kommissionen har således ikke i det foreliggende tilfælde tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at efterkomme sagsøgerens anmodning om, at Kommissionens ansatte skulle vente på, at sagsøgerens eksterne advokater kom til stede, før Kommissionen fik adgang til sagsøgerens lokaler, herunder generaldirektørens kontor. Den omstændighed, at sagsøgeren ikke ville give Kommissionens inspektører adgang til sagsøgerens bygning, før sagsøgerens advokater var kommet til stede, hvilket indebar, at kontrolundersøgelsen blev 47 minutter forsinket, må derfor kvalificeres som nægtelse af at efterkomme en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17.

–       Den anden hændelse

234    Sagsøgeren har anført, at den hændelse, der indtraf om eftermiddagen den 1. oktober 2002, ikke udgjorde en nægtelse af at efterkomme en beslutning om kontrolundersøgelse, eftersom den var af kort varighed og ikke medførte nogen risiko for, at dokumenter ville blive tilintetgjort eller skjult.

235    Det fremgår imidlertid af de af Kommissionen fremlagte dokumenter, at da sagsøgerens eksterne advokater ankom til virksomheden om eftermiddagen den 1. oktober 2002, nægtede de Kommissionen adgang til et kontor, der blev anvendt af en af virksomhedens direktører, med den begrundelse, at der ikke i det pågældende kontor fandtes dokumenter vedrørende bitumen, indtil de nederlandske konkurrencemyndigheders ansatte på Kommissionens anmodning kontaktede politiet. Det nøjagtige omfang af den forsinkelse, der opstod som følge af disse drøftelser, fremgår ikke af det af Kommissionen udfærdigede referat. Kommissionens beslutning om kontrolundersøgelser af 26. september 2002 gav imidlertid inspektørerne krav på at få adgang til samtlige virksomhedens lokaler, grunde og transportmidler, i virksomhedens normale åbningstid og krav på at undersøge samtlige bøger og forretningspapirer.

236    Det følger af retspraksis, at virksomheder har pligt til at medvirke til fremme af efterforskningen under den indledende undersøgelse (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 65, 207 og 208).

237    Det fremgår endvidere såvel af formålet med forordning nr. 17 som af opregningen i forordningens artikel 14 af de beføjelser, som Kommissionens repræsentanter har, at kontrolundersøgelser kan være meget omfattende. Det er i denne forbindelse af særlig betydning, at Kommissionen har krav på at få adgang til samtlige virksomhedernes lokaler, grunde og transportmidler, idet Kommissionen herved sættes i stand til at indsamle bevismateriale, der godtgør, at der er sket overtrædelser af konkurrencereglerne, dér, hvor et sådant materiale normalt befinder sig, dvs. i den pågældende virksomheds forretningslokaler (dommen af 21.9.1989 i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 228 ovenfor, præmis 26).

238    Unionens retsinstanser har endvidere fastslået, at Kommissionen kan udøve sin kontrolundersøgelsesbeføjelse i forhold til samtlige de forretningslokaler, der ejes af den virksomhed, som er genstand for den beslutning, som Kommissionen har vedtaget, under overholdelse af retten til forsvar (jf. i denne retning dom af 21.9.1989, Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 228 ovenfor, præmis 14 og 15) samt de rettigheder, der er forbundet med ejendomsretten (jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 16.4.2002, Colas Est m.fl. mod Frankrig, Report of Judgments and Decisions, 2002, præmis 40 og 41, Domstolens dom af 22.10.2002, sag C-94/00, Roquette Frères, Sml. I, s. 9011, præmis 29, og Domstolens kendelse af 17.11.2005, sag C-121/04 P, Minoan Lines mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 37). Det tilkommer endvidere Kommissionen og ikke den pågældende virksomhed eller en tredjemand at afgøre, om et dokument skal fremlægges for den (dommen i sagen AM & S Europe mod Kommissionen, nævnt i præmis 228 ovenfor, præmis 17).

239    Den blotte omstændighed, at sagsøgerens advokater i første omgang nægtede at give Kommissionen adgang til et kontor, der blev anvendt af en af virksomhedens direktører, er tilstrækkelig til at fastslå, at sagsøgeren nægtede fuldt ud at underkaste sig beslutningen om kontrolundersøgelse, uden at det påhviler Kommissionen at godtgøre, at den således opståede forsinkelse medførte, at dokumenter blev tilintetgjort eller skjult.

240    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke begik en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder ved at anse disse to hændelser for at udgøre en nægtelse af at efterkomme en beslutning om kontrolundersøgelser.

 Princippet om god forvaltningsskik

241    Endelig har sagsøgeren kritiseret Kommissionen for at have tilsidesat princippet om god forvaltningsskik ved først at udfærdige referaterne efter gennemførelsen af kontrolundersøgelserne, og ved først at fremsende disse referater til sagsøgeren i forbindelse med, at sagsøgeren fik adgang til sagsakterne, dvs. efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, hvilket således forhindrede sagsøgeren i at fremsætte sine bemærkninger i tide.

242    Det bemærkes imidlertid, at der ikke findes bestemmelser, der pålægger Kommissionen at udfærdige referat vedrørende det forhold, at en virksomhed nægter at efterkomme en beslutning om kontrolundersøgelser, inden for en bestemt frist, eller som pålægger den at fremsende et sådant dokument til den berørte virksomhed inden for en særlig frist. Unionens retsinstanser har fastslået, at princippet om god forvaltningsskik ikke kan gøre noget til en forpligtelse, som lovgiver ikke har betragtet som værende en sådan (jf. i denne retning Domstolens dom af 31.3.1992, sag C-255/90 P, Burban mod Parlamentet, Sml. I, s. 2253, præmis 20).

243    Retten finder under alle omstændigheder, at sagsøgeren fik mulighed for at forholde sig til indholdet af de to referater, da Kommissionen gav sagsøgeren indsigt i sagen efter fremsendelse af klagepunktsmeddelelsen, hvilket sagsøgeren imidlertid ikke benyttede sig af.

 Tilsidesættelse af artikel 15 i forordning nr. 17

244    Sagsøgeren har for det tredje anført, at eftersom kun forordning nr. 17 var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, kunne Kommissionen ikke med rette anvende bestemmelserne i forordning nr. 1/2003, der ikke var trådt i kraft, og heller ikke bestemmelserne i retningslinjerne for beregning af bøder, der ikke kan udgøre undtagelser til forordning nr. 17. Kommissionen har således gjort sig skyldig i magtfordrejning.

245    Artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17 gav Kommissionen mulighed for at pålægge enhver virksomhed, der ikke efterkom en beslutning om kontrolundersøgelser, en maksimal bøde på 5 000 EUR, og samme forordnings artikel 15, stk. 2, indebar en beføjelse for Kommissionen til at pålægge virksomheder, der overtrådte artikel 81, stk. 1, EF, bøder på op til 10% af virksomhedens omsætning fastsat på grundlag af overtrædelsens grovhed og dens varighed. Artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17 gjorde det således muligt for Kommissionen at pålægge en virksomhed en bøde for ikke at samarbejde i forbindelse med kontrolundersøgelsen, selv om det ikke var godtgjort, at der var sket en sådan overtrædelse af artikel 81 EF. I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, var der således ingen bestemmelser i forordning nr. 17, der før ikrafttrædelsen af retningslinjerne for beregning af bøder forhindrede Kommissionen i at sanktionere en virksomheds manglende samarbejdsvilje i forbindelse med undersøgelsens gennemførelse, når den skulle fastsætte den samlede bøde, der skulle pålægges i henhold til forordningens artikel 15, stk. 2, i stedet for at pålægge virksomheden en særskilt bøde i henhold til forordningens artikel 15, stk. 1, litra c).

246    Det følger af retspraksis (jf. eksempelvis Domstolens dom af 13.11.1990, sag C-331/88, Fedesa, Sml. I, s. 4023, præmis 24), at der foreligger magtfordrejning, når en EU-institution vedtager en retsakt udelukkende eller dog i det mindste overvejende for at forfølge andre formål end dem, der er angivet, eller for at omgå en fremgangsmåde, der særligt er fastsat ved traktaten for at imødegå konkret foreliggende vanskeligheder. Unionens retsinstanser har således fastslået, at en retsakt kun er behæftet med magtfordrejning, såfremt det på grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier fremgår, at den må antages at være truffet udelukkende eller dog i det mindste overvejende for at forfølge andre formål end dem, der er angivet (jf. Domstolens dom af 11.11.2004, forenede sager C-186/02 P og C-188/02 P, Ramondín m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10653, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

247    Det skal derfor afgøres, om det forhold, at Kommissionen har vedtaget retningslinjer for beregning af bøder, der udtrykkeligt foreskriver, at Kommissionen kan anse manglende samarbejdsvilje eller forsøg på at forhindre gennemførelsen af en undersøgelse for at udgøre skærpende omstændigheder ved fastsættelsen af bøden, overvejende har haft til formål at omgå det loft på 5 000 EUR, der er fastsat i artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17.

248    Unionens retsinstanser har allerede fastslået, at forordning nr. 17 overlader Kommissionen en væsentlig skønsmargin ved fastsættelsen af bøder. Kommissionens indførelse af en ny metode for beregning af bøderne i form af retningslinjer for beregning af bøder, som i visse tilfælde kan føre til en forhøjelse af bødebeløbene, dog uden dermed at overstige det ved samme forordning fastsatte maksimum, kan derfor ikke betragtes som en skærpelse med tilbagevirkende kraft af bøderne – således som de retligt er fastlagt i artikel 15 i forordning nr. 17 – der er i strid med legalitets- og retssikkerhedsprincippet (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 252, 254, 258, 260, 261 og 267, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR AF 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 235).

249    Unionens retsinstanser har endvidere fastslået, at eftersom 15, stk. 2, i forordning nr. 17 ikke udtømmende opregner de kriterier, som Kommissionen kan tage hensyn til ved bødeudmålingen, kan virksomhedens adfærd under den administrative procedure og navnlig manglende samarbejde eller forsøg på at forhindre gennemførelsen af undersøgelsen være en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved bødeudmålingen (jf. dom af 11.1.1990, sag C-277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen, Sml. I, s. 45, og af 16.11.2000, sag C-298/98 P, Finnboard mod Kommissionen, Sml. I, s. 10157, præmis 56, samt dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 222 ovenfor, præmis 474 og 475, hvilket er blevet bekræftet ved dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 351).

250    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at retningslinjerne for beregning af bøder, for så vidt som de udtrykkeligt foreskriver, at Kommissionen kan anse manglende samarbejdsvilje eller forsøg på at forhindre gennemførelsen af en undersøgelse for at udgøre skærpende omstændigheder ved fastsættelsen af bøden, overvejende har haft til formål at omgå den sanktionsprocedure, der er fastsat i artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17 og navnlig loftet på 5 000 EUR.

251    Retten finder, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde mulighed for at sanktionere manglende samarbejde enten ved at pålægge den pågældende virksomhed en bøde på maksimalt 5 000 EUR i henhold til artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17 eller ved i forbindelse med fastsættelsen af den bøde, der blev pålagt virksomheden i henhold til samme forordnings artikel 15, stk. 2 (nu artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, der gjaldt på det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtog beslutningen), at tage hensyn til den skærpende omstændighed, der bestod i den manglende vilje til at samarbejde i forbindelse med undersøgelsens gennemførelse, og at den påståede magtfordrejning derfor ikke er blevet godtgjort.

 Den uforholdsmæssige forhøjelse af bøden på grund af manglende samarbejde

252    For det fjerde har sagsøgeren endelig anført, at den forhøjelse af grundbeløbet med 10%, dvs. 1,71 mio. EUR, som Kommissionen pålagde med henvisning til den manglende samarbejdsvilje, under alle omstændigheder ikke står i rimeligt forhold til de faktiske omstændigheder, der er beskrevet i referaterne.

253    Det bemærkes, at bøderne udgør et instrument i Kommissionens konkurrencepolitik, og at Kommissionen derfor bør have et vist skøn ved fastsættelsen af deres størrelse, således at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-150/89, Martinelli mod Kommissionen, Sml. II, s. 1165, præmis 59, af 11.12.1996, sag T-49/95, Van Megen Sports mod Kommissionen, Sml. II, s. 1799, præmis 53, og af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 127). Retten kan dog efterprøve, om størrelsen af den pålagte bøde står i rimeligt forhold til overtrædelsens varighed og de øvrige faktorer, der indgår i vurderingen af dennes grovhed, såsom den indflydelse, virksomheden har kunnet udøve på markedet, den fortjeneste, den har kunnet opnå ved sin praksis, størrelsen og værdien af de pågældende ydelser samt den risiko, som overtrædelsen indebærer for gennemførelsen af Unionens mål (jf. dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 120 og 129).

254    Selv om Kommissionen ikke er bundet af sin tidligere praksis, kan det være nyttigt for Retten ved vurderingen af, om forhøjelsen af den bøde, som sagsøgeren blev pålagt, var forholdsmæssig, at have kendskab til de forhøjelser, som Kommissionen har pålagt andre virksomheder af samme grunde. Det kan nemlig ikke udelukkes, at Retten ved udøvelsen af sin fulde prøvelsesret kan finde det nødvendigt at gøre den nævnte forhøjelse større. Den samme sats på 10% blev tillige anvendt i tre andre sager, hvorved Kommissionen pålagde virksomhederne en særlig forhøjelse af bøden på grund af deres manglende samarbejdsvilje. I sagen om de »græske færger« blev forhøjelsen pålagt en virksomhed, der havde givet de andre karteldeltagende virksomheder oplysninger om de svar, virksomheden havde givet på en anmodning om oplysninger, og som havde opfordret disse virksomheder at ændre deres priser (dommen i sagen Minoan Lines mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 335-339). I Nintendo-sagen blev forhøjelsen pålagt en virksomhed, der havde afgivet et urigtigt svar på en anmodning om oplysninger (Kommissionens beslutning af 30.10.2002, sag COMP/35 706 offentPO – Nintendo Distribution, EFT 2003 L 255, s. 33). Endelig blev forhøjelsen i sagen om industrisække (Kommissionens beslutning af 30.11.2005, sag COMP/F/38 354 – Industrisække) pålagt en virksomhed, der havde en ansat, som havde tilintetgjort et dokument, som inspektørerne havde udtaget under kontrolundersøgelsen, og dette selv om virksomheden efterfølgende havde sendt en kopi af dokumentet til Kommissionen.

255    Retten finder i det foreliggende tilfælde, at det, henset til, at sagsøgeren kun hindrede Kommissionen i at gennemføre kontrolundersøgelsen i en forholdsvis kort periode, bemærkes, at det er ufornødent for Retten at udøve sin fulde prøvelsesret med henblik på at forhøje den forhøjelse, som Kommissionen vedtog i det foreliggende tilfælde. Denne forhøjelse på 10% af bøden forekommer endvidere ikke uforholdsmæssig, henset til dels sagsøgerens adfærd under kontrolundersøgelsen og til den omstændighed, at sagsøgeren gentagne gange den samme dag forsøgte at hindre kontrolundersøgelsen, dels til, at kontrolundersøgelser udgør et nødvendigt instrument til, at Kommissionen kan udøve sine hverv som traktatens vogter på konkurrenceområdet (dommen i sagen Ventouris mod Kommissionen, nævnt i præmis 230 ovenfor, præmis 122) og nødvendigheden af, at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne.

256    Sagsøgerens argument må derfor forkastes.

2.     Rollen som tilskyndende part til og leder af kartellet

a)     Rollen som tilskyndende part

 Parternes argumenter

257    Sagsøgeren har anført, at ved at tillægge sagsøgeren og SNV rollen som tilskyndende part i kartellet begik Kommissionen en faktisk fejl, der kan begrunde, at hele eller en del af den forhøjelse på 50% af bøden, som sagsøgeren blev pålagt på dette grundlag, skal annulleres. Det følger af retspraksis, at denne kvalifikation kun kan anvendes på en virksomhed, der har overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne et kartel eller til at tilslutte sig det (Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, præmis 316 og 321). I det foreliggende tilfælde støttede Kommissionen sig på to elementer, der ikke var tilstrækkelige til at tillægge sagsøgeren rollen som den tilskyndende part til kartellet, selv om SNV højst havde anvendt sagsøgeren til at kontakte de andre vejanlægsentreprenører inden for W5.

258    For det første har Kommissionen støttet sig på en passage i sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen, der er taget ud af sin kontekst. Dette dokument gør det udelukkende muligt at fastslå, at SNV i 1993 fremsatte et prisforslag over for sagsøgeren, som sagsøgeren orienterede om under det efterfølgende W5-møde, hvilket ikke er tilstrækkelig til at godtgøre, at sagsøgeren foreslog, at W5 skulle acceptere forslaget.

259    For det andet har Kommissionen støttet sig på en rapport af 20. februar 1992 fra Wintershall, hvoraf fremgår, at sagsøgeren havde oplyst over for Wintershall, at sagsøgeren havde kontaktet SNV for at anmode SNV om at fremsætte et forslag om at etablere et samarbejde mellem leverandørerne og W5, og at SNV således afgav et tilbud om en særlig rabat til W5 i 1993. Dette dokument modsiges imidlertid af SNV’s interne notat fra 1995, idet det ikke stemmer overens med de erindringer hos en sagsøgerens ansatte, som der henvises til, og indholdet er lidet sandsynligt, eftersom Wintershall er et selskab, der ikke har megen kontakt til sagsøgeren.

260    Under alle omstændigheder kan Kommissionen ikke kun støtte sig på et enkelt forhold fra 1992, dvs. fra før kartellets etablering, som ikke er bestyrket af andre sagsakter, med henblik på at godtgøre, at sagsøgeren spillede rollen som den tilskyndende part til kartellet.

261    Kommissionen har anført, at der i retspraksis sondres mellem rollen som tilskyndende part og rollen som leder, og at Retten, selv om den måtte finde, at beviserne vedrørende en af de to roller ikke måtte være tilstrækkelige, alligevel bør opretholde forhøjelsen på 50% af bøden (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 342-349). For så vidt angår kvalifikationen af rollen som tilskyndende part til kartellet følger det endvidere af retspraksis, at den pågældende virksomhed skal have overtalt eller tilskyndet de andre virksomheder til at danne kartellet eller til at tilslutte sig det (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 321). Kommissionen har i det foreliggende tilfælde anført, at den har støttet sig på to dokumenter, hvoraf fremgår, at sagsøgeren tilskyndede andre virksomheder til at danne et kartel ved at tage initiativ til som den største vejanlægsentreprenør at kontakte SNV, der var den største leverandør, for at opfordre SNV til at fremsætte forslag om mulighederne for et samarbejde mellem de to grupper og ved efterfølgende at have informeret de andre virksomheder i W5 om SNV’s forslag vedrørende den særlige rabat. Den erklæring, som en af sagsøgerens ansatte har afgivet inden for rammerne af sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen, og hvoraf fremgår, at sagsøgeren ikke på noget tidspunkt tog initiativ til en samordning, er derfor i strid med rapporten fra Wintershall, der indeholder oplysninger om en samtale med den samme ansatte. Kommissionen har anført, at Wintershalls dokument fra 1992, der omtaler et fremtidigt samarbejde, derimod er sammenfaldende med den omstændighed, at kartellet påbegyndtes i 1993, som det bl.a. fremgår af sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen, hvori der henvises til drøftelser med SNV vedrørende den særlige rabat, der blev ydet W5 fra og med 1993.

 Rettens bemærkninger

262    Når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der ved fastsættelsen af bødens størrelse foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 623, og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 92), hvilket navnlig indebærer, at det skal fastslås, hvilke roller de hver især har spillet i overtrædelsen, mens denne har fundet sted (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partezipacioni, nævnt i præmis 30 ovenfor, præmis 150, og Rettens dom af 17.12.1991, sag T-6/89, Enichem Anic mod Kommissionen, Sml. II, s. 1623, præmis 264).

263    Heraf følger bl.a., at en eller flere virksomheders rolle som tilskyndende part til eller leder af kartellet skal tages i betragtning ved beregningen af bøden, eftersom disse virksomheder på grund af deres rolle bærer et særligt ansvar i forhold til de øvrige virksomheder (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 291, og af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl., Sml. II, s. 1181, præmis 301).

264    I overensstemmelse med disse principper opstilles i punkt 2 i retningslinjerne for beregning af bøder under overskriften »Skærpende omstændigheder« en ikke-udtømmende liste over omstændigheder, som kan give anledning til at forhøje bødens grundbeløb, og som bl.a. omfatter, at virksomheden »har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen« (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 280-282).

265    For at en virksomhed skal kunne anses for at have tilskyndet til et kartel, skal den have overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne kartellet eller til at tilslutte sig det. Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at virksomheden blot var et af de medlemmer, der grundlagde kartellet. Denne klassificering bør forbeholdes den virksomhed, som eventuelt har taget initiativet, f.eks. ved at gøre den anden virksomhed opmærksom på muligheden for at indgå en aftale eller ved at forsøge at overtale den anden til at indgå en sådan (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 321). Unionens retsinstanser kræver imidlertid ikke, at Kommissionen skal råde over oplysninger vedrørende etableringen eller fastlæggelsen af enkelthederne ved kartellet. Unionens retsinstanser har endelig fastslået, at rollen som tilskyndende part vedrører det tidspunkt, hvor kartellet blev dannet eller udvidet (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 316), hvilket indebærer, at flere virksomheder samtidig kan spille rollen som tilskyndende part inden for det samme kartel.

266    I det foreliggende tilfælde fremgår det af 342. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt, at sagsøgeren havde et særligt ansvar for sin rolle som tilskyndende part til kartellet. Kommissionen anførte, at en virksomhed, der har overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne et kartel eller til at tilslutte sig det, skal anses for at være den tilskyndende part til kartellet (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 321). Kommissionen støttede sig på tre dokumenter, der nævner initiativer, som Kommissionen anser for at udgøre oprindelsen til kartellet, eftersom disse dokumenter blev anvendt til at overtale de andre virksomheder til at oprette kartellet. Ifølge den anfægtede beslutning gør disse dokumenter det muligt at godtgøre, dels at sagsøgeren foreslog SNV at fremsætte forslag om at etablere et samarbejde mellem leverandørerne og W5, dels at sagsøgeren efterfølgende videresendte SNV’s forslag vedrørende de særlige rabatter til de andre entreprenører. Der er tale om et uddrag fra sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen, HBG’s interne notat af 8. juli 1994 og Wintershalls interne rapport af 20. februar 1992.

267    Kommissionen støttede sig således for det første i 342. betragtning til den anfægtede beslutning ved en henvisning til 175. betragtning på HBG’s notat af 8. juli 1994, der var en anden stor entreprenør, og som indeholdt en henvisning til de aftaler, der blev indgået i marts 1994 mellem W5, der var repræsenteret ved sagsøgeren, og leverandørerne, der var repræsenteret ved SNV, og som trådte i kraft den 1. april 1994, samt på et rygte om, at leverandørerne muligvis ikke overholdt de nævnte aftaler, og behovet for at kontakte en af sagsøgerens ansatte på dette punkt. Det fremgår således af dette dokument, at sagsøgeren forhandlede aftaler på vegne af W5 med SNV, og at en af de andre store entreprenører anså sagsøgeren for at være den repræsentant inden for W5, der var bedst i stand til løse kartellets funktionsvanskeligheder. Selv om dette dokument gør det muligt at fastslå, at sagsøgeren var blandt de medlemmer, der grundlagde kartellet, er det imidlertid ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, som det kræves ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 256 ovenfor, at sagsøgeren tilskyndede eller overtalte andre virksomheder til at deltage i kartellet.

268    Kommissionen støttede sig for det andet på et uddrag fra sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen (97. og 177. betragtning til den anfægtede beslutning), hvoraf fremgår, at sagsøgeren selv nævnte, at der havde fundet drøftelser sted med SNV i 1993 om den særlige rabat, som blev ydet W5, og om videresendelse af oplysningerne om denne rabat til de andre W5 medlemmer. Det bemærkes imidlertid, at sagsøgeren ved at videresende disse oplysninger til de andre W5-medlemmer ikke nødvendig agtede at tilskynde eller overtale disse medlemmer til at deltage i kartellet.

269    Endelig har Kommissionen for det tredje anvendt Wintershalls interne rapport af 20. februar 1992. Det fremgår af dette dokument, der blev udfærdiget, efter at Wintershall den 18. februar 1992 havde haft besøg af en af sagsøgerens ansatte, der efterfølgende regelmæssigt deltog i kartelmøderne, at sagsøgeren anmodede SNV som »marketleader« om at fremsætte forslag om at etablere et samarbejde mellem leverandørerne og W5, der svarede til at etablere et indkøbsmonopol. Det fremgår af dette dokument, at Wintershall under dette besøg gjorde sagsøgeren opmærksom på, at denne fremgangsmåde var problematisk ifølge konkurrenceretten.

270    Sagsøgeren har forsøgt at rejse tvivl om dette dokuments bevisværdi ved at anføre, at det modsiges af SNV’s interne notat fra 1995, hvoraf fremgår, at det alene var sagsøgeren, der tog initiativ til at kontakte W5, at det ikke stemmer overens med erindringerne hos den pågældende ansatte, og at dets indhold er usandsynligt, idet det er lidet sandsynligt, at sagsøgeren ville videresende en så fortrolig oplysning til sin samtalepartner. Retten finder imidlertid, at dette dokument er troværdigt, eftersom det forekommer lidet sandsynligt, at Wintershall bevidst skulle have foretaget en urigtig gengivelse af en oplysning i et rent internt referat fra 1992 og dermed in tempore non suspecto. I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, gør SNV’s notat af 6. februar 1995 det endvidere ikke muligt at fastslå, at kun leverandørerne stod bag etableringen af kartellet (jf. præmis 37 ovenfor).

271    Den omstændighed, at Kommission har anført, at kartellet først blev påbegyndt den 1. april 1994, svækker imidlertid dette dokuments værdi som bevis for, at sagsøgeren spillede en tilskyndende rolle, idet dokumentet var udfærdiget mere end to år før denne dato. Dette dokument er derfor ikke i sig selv tilstrækkeligt til at fastslå, at sagsøgeren i det foreliggende tilfælde spillede en tilskyndende rolle i den omhandlede overtrædelse.

272    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning, hvoraf fremgår, at sagsøgeren spillede en tilskyndende rolle i den omhandlede overtrædelse ved at foreslå SNV at fremsætte forslag om at etablere et samarbejde mellem leverandørerne og W5 og ved at videresende SNV’s forslag om de særlige rabatter, ikke er tilstrækkeligt underbygget.

273    Da Kommissionen i forhold til de i 342. betragtning til den anfægtede beslutning angivne omstændigheder intet yderligere har fremlagt for at bevise, at sagsøgeren tilskyndede til den omhandlede overtrædelse, vil Rettens prøvelse i det følgende rette sig mod den ledende rolle, som sagsøgeren har spillet i den samme overtrædelse.

b)     Ledende rolle

 Parternes argumenter

274    Sagsøgeren har anført, at Kommissionen anså sagsøgeren for at spille en ledende rolle i kartellet, selv om der ikke fandtes nogen beviser i denne henseende. Unionens retsinstanser har imidlertid fastslået, at det for at bevise, at en virksomhed har spillet en ledende rolle, er nødvendigt at godtgøre, at virksomheden har foretaget konkrete handlinger, der bidrager betydeligt til gennemførelsen af en hemmelig aftale, og som adskiller sig væsentligt fra de andre aftaleparters handlinger (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 374).

275    Kommissionen har i det foreliggende tilfælde støttet sig på fire elementer for at anse sagsøgeren for at have spillet en ledende rolle. For det første den rolle, som sagsøgeren spillede i kartellets første år fra 1994 til 1995, for det andet tog sagsøgeren initiativ fra og med 1996 til at organisere kartelmøder mellem leverandørerne og de store entreprenører, for det tredje faciliterede sagsøgeren disse kartelmøder ved at stille sine lokaler til rådighed, og endelig varetog sagsøgeren rollen som formand under disse møder. Det er sagsøgerens opfattelse, at disse elementer ikke er godtgjort.

276    Kommissionen har for det første udelukkende baseret sin påstand om, at sagsøgeren fra 1994 til 1996 indgik aftaler med SNV på vegne af de store entreprenører, på et notat, der blev beslaglagt hos HBG, men som imidlertid kun omhandler rygter, der endvidere efterfølgende viste sig at være falske, idet leverandørerne forhøjede deres priser i december 1994. En af sagsøgerens ansatte bestred endvidere disse rygter i en erklæring, og ophavsmanden til HBG’s notat deltog ikke på noget tidspunktet i kartelmøderne.

277    Kommissionens påstand om, at sagsøgeren fra og med 1996 tog initiativet til at organisere kartelmøder mellem leverandørerne og de store entreprenører, støttes for det andet kun på de erklæringer, som SNV og Kuwait Petroleum afgav i forbindelse med deres forsøg på at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, og som er indbyrdes modstridende og i øvrigt ikke i overensstemmelse med en række sagsakter, såsom de retningslinjer, der hidrører fra sagsøgerens direktionssekretariat. Sagsøgeren har anført, at flere dokumenter gør det muligt at bekræfte, at SNV hver gang tog initiativ til at organisere disse møder.

278    Kommissionen kan for det tredje ikke anse den omstændighed, at sagsøgeren regelmæssigt stillede sine bygninger til rådighed for afholdelsen af kartelmøder, for at indebære, at sagsøgeren spillede en særlig rolle. Dels forklares denne omstændighed nemlig derved, at sagsøgerens lokaler var centralt placeret, dels derved, at møderne ind imellem blev holdt andre steder. Kommissionen kunne endvidere ikke støtte sig på et brev, som selskabet Heijmans sendte til sagsøgeren, hvori Heijmans beklager sig over den manglende samordning i forbindelse med afholdelsen af mødet den 16. februar 2000, idet der er tale om en brevudveksling mellem en af Heijmans ansatte og dennes forgænger, der nu arbejder hos sagsøgeren.

279    Endelig har sagsøgeren for det fjerde anført, at påstanden om, at sagsøgeren varetog rollen som formand under kartelmøderne, alene støttes på en vildledende erklæring fra en af Kuwait Petroleums ansatte, der er afgivet inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen, og som sagsøgeren bestrider indholdet af. Sagsøgeren har anført, at denne enkeltstående erklæring ikke kan tillægges nogen form for bevisværdi, så meget desto mere som erklæringen indeholder forkerte oplysninger, og at Kommissionen endvidere ikke kan påberåbe sig erklæringen fra en af Kuwait Petroluems ansatte, der aldrig direkte deltog i samordningen vedrørende bitumen.

280    Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.

 Rettens bemærkninger

281    Det følger af fast retspraksis, at når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der ved fastsættelsen af bødens størrelse foretages en undersøgelse af, hvilke roller de hver især har spillet i overtrædelsen i den tid, de deltog heri (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 30 ovenfor, præmis 150, og dommen i sagen Enichem Anic mod Kommissionen, nævnt i præmis 262 ovenfor, præmis 264). Det følger bl.a. heraf, at der ved beregningen af bødens størrelse skal tages hensyn til, om en eller flere virksomheder har spillet en »førende rolle« (leder) i kartellet, da de virksomheder, som har spillet en sådan rolle, har et særligt ansvar i forhold til de øvrige virksomheder (dommen i sagen Finnboard mod Kommissionen, nævnt i præmis 249 ovenfor, præmis 45).

282    I overensstemmelse med disse principper opstilles i punkt 2 i retningslinjerne for beregning af bøder under overskriften skærpende omstændigheder en ikke-udtømmende liste over omstændigheder, som kan give anledning til at forhøje bødens grundbeløb, og som bl.a. omfatter, at virksomheden »har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen« (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257, præmis 280-282).

283    For at blive kvalificeret som leder af et kartel skal en virksomhed have været en væsentlig drivende kraft bag kartellet eller have haft et særligt og konkret ansvar for dettes funktion. Denne omstændighed bør vurderes ud fra den foreliggende sags kontekst i sin helhed (Rettens dom i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 299, 300, 373 og 374, og af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 423). Denne omstændighed kan bl.a. udledes deraf, at virksomheden gennem ad hoc-initiativer spontant har givet kartellet en fundamental drivkraft (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, præmis 348, 370-375 og 427, og dommen af 18.6.2008 i sagen Hoechst mod Kommissionen, præmis 426). Denne omstændighed kan også udledes af en flerhed af indicier, som afslører virksomhedens offervilje i forhold til at sikre kartellets stabilitet og succes (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 351).

284    Dette er tilfældet, når virksomheden har deltaget i møder om kartellet på vegne af en anden virksomhed, der ikke selv deltog, og efterfølgende meddeler sidstnævnte virksomhed resultatet af de nævnte møder (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 439). Tilsvarende er dette også tilfældet, når det godtgøres, at den nævnte virksomhed har spillet en central rolle i kartellets egentlige funktion, eksempelvis ved at organisere en række møder, ved at samle og formidle oplysninger inden for kartellet eller ved hyppigst at være den, der fremsætter forslag vedrørende kartellets funktion (jf. i denne retning dommen i sagen IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 57 og 58, og dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 404, 439 og 461).

285    Den omstændighed, at en virksomhed aktivt sikrer overholdelsen af de aftaler, der er indgået inden for kartellet, udgør et afgørende indicium for, at virksomheden har spillet en førende rolle (dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 222 ovenfor, præmis 577).

286    Det er derimod ikke en nødvendig forudsætning for at anse en virksomhed for leder af et kartel, at den øver pression over for de øvrige karteldeltagere eller endog dikterer deres adfærd (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 374). En virksomheds position på markedet eller de ressourcer, den råder over, kan heller ikke udgøre indicier for en rolle som leder af overtrædelsen, uanset at de er en del af den kontekst, i forhold til hvilken sådanne indicier skal vurderes (jf. i denne retning Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 241, og dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 299).

287    Det bemærkes endelig, at Retten allerede har fundet, at Kommissionen kunne fastslå, at flere virksomheder spillede en førende rolle i kartellet (dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 286 ovenfor, præmis 299-301).

288    Det tilkommer således Retten i lyset af ovennævnte principper at vurdere, om Kommissionen har ført tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgeren spillede en førende rolle i kartellet.

289    I det foreliggende tilfælde fremgår det af den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt, at SNV inden for gruppen af leverandører og sagsøgeren inden for W5 havde et særlig svar for deres respektive »førende roller« inden for kartellet under hele kartellets varighed (343.-349. betragtning i den anfægtede beslutning). Kommissionen tog således hensyn til fire væsentlige elementer for at fastslå, at sagsøgeren havde spillet en førende rolle i overtrædelsen. I 1994 og 1995 tog sagsøgeren således kontakt til SNV, hvilket gjorde det muligt at etablere kartellet. I 1996 tog SNV kontakt til sagsøgeren for at opnå en prisændring, og sagsøgeren inviterede derfor de andre store entreprenører til et møde. Sagsøgeren organiserede ofte W5-gruppens og kartellets forberedende møder og udsendte invitationer til disse møder, der fandt sted i sagsøgerens lokaler. Sagsøgeren handlede som talsmand for de store entreprenører og ledte drøftelserne under møderne med leverandørerne. Kommissionen støttede sig på forskellige dokumenter, der var samtidige med og hidrørte fra perioden efter kartellet, for at nå til dette resultat. Sagsøgeren er af den opfattelse, at disse elementer ikke er godtgjort.

290    Kommissionen har støttet sig på HBG’s notat af 8. juli 1994 og fastslået, at sagsøgeren spillede en afgørende rolle i forhandlingerne med leverandørerne i 1994 og 1995.

291    Det fremgår af dette interne HBG dokument, at der blev indgået en aftale mellem W5, som var repræsenteret ved en af sagsøgerens ansatte, og olieselskaberne, der var repræsenteret ved SNV, med virkning for 1994, men at olieselskaberne ønskede at forhøje deres priser i strid med denne aftale, og at HBG derfor ønskede selv at tage kontakt til den pågældende ansatte hos sagsøgeren herom. Selv om dette dokument synes at omtale et rygte vedrørende olieselskabernes ønske om at forhøje deres priser, indeholder dokumentet imidlertid med sikkerhed en omtale af en aftale indgået ved SNV’s og sagsøgerens mellemkomst, hvilket således udgør et væsentligt indicium for, at sagsøgeren havde en førende rolle i kartellet.

292    Sagsøgerens argument om, at ophavsmanden til HBG’s notat ikke på noget tidspunkt deltog i kartelmøderne, må endvidere forkastes, idet Unionens retsinstanser har fastslået, at den omstændighed, at oplysninger er videregivet på anden hånd, er uden betydning for oplysningernes bevisværdi (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-11/89, Shell mod Kommissionen, Sml. II, s. 757, præmis 86), og at det ud fra almindelige bevisregler må anses for at være af væsentlig betydning, at dokumenterne er udarbejdet i umiddelbar tilknytning til møderne og tydeligvis uden tanke for, at dokumenterne skulle komme til uvedkommendes kundskab (forslag til afgørelse fra dommer Vesterdorf som udpeget generaladvokat i sag T-1/89, Rhône-Polenc mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, på s. 869). I det foreliggende tilfælde havde ophavsmanden til HBG’s notat ansvaret for at indkøbe bitumen til HBG, og den pågældende arbejdede tæt sammen med den person, som deltog direkte i samordningen med W5 og derefter i kartelmøderne. De notater, som denne ansatte har udarbejdet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, har derfor en væsentlig bevisværdi.

293    Kommissionen har endvidere støttet sig på erklæringer fra SNV og Kuwait Petroleum og fastslået, at sagsøgeren sammen med SNV tog initiativ til at organisere kartelmøderne fra og med 1996. Det fremgår nemlig af disse erklæringer (SNV’s erklæring af 10.10.2003 og Kuwait Petroleums erklæring af 9.10.2003, 344. betragtning til den anfægtede beslutning), at SNV skulle underrette sagsøgeren om enhver prisændring, og at disse to virksomheder derefter skulle mødes for at afgøre, om det var nødvendigt at indkalde til et kartelmøde.

294    De dokumenter, som sagsøgeren har henvist til for at modbevise disse erklæringer, gør det ikke muligt at rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter sagsøgeren spillede en førende rolle. Der er nemlig tale om SNV’s interne notat af 6. februar 1995, 110. betragtning til den anfægtede beslutning vedrørende SNV’s anmodning til sagsøgeren om at organisere en samordning den 28. marts 2000, og interne retningslinjer af 1. oktober 2002 fra sagsøgerens direktionssekretariat, hvoraf fremgår, at SNV tog initiativ til kartelmøderne (345. betragtning til den anfægtede beslutning). Som anført i præmis 37 ovenfor, gør SNV’s notat af 6. februar 1995 det ikke muligt at afgøre, om leverandørerne tvang de store entreprenører til at deltage i kartellet. Den omstændighed, at SNV anmodede om, at der i 2000 skulle afholdes et kartelmøde, og at det af et internt dokument fremgår, at sagsøgeren i 2002 nævnte, at SNV tog initiativ til møderne, er endvidere ikke tilstrækkeligt til at afkræfte Kommissionens påstand om, at kartelmøderne blev organiseret, efter at SNV og sagsøgeren havde haft kontakt til hinanden. Der skal nemlig erindres om, at kartellet havde bilateral karakter, og at Kommissionen kan anse flere af virksomhederne i kartellet for at spille en førende rolle (dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 286 ovenfor, præmis 299-301).

295    Kommissionen tog endvidere i betragtning, at sagsøgeren regelmæssigt stillede sine bygninger til rådighed for afholdelsen af kartelmøder, med henblik på at fastslå, at sagsøgeren spillede en førende rolle. Kommissionen støttede sig i denne henseende på Kuwait Petroleums svar af 16. september 2003 på en anmodning om oplysninger, Kuwait Petroleums erklæring af 9. oktober 2003 (345. betragtning til den anfægtede beslutning) vedrørende de invitationer til kartemødet den 28. marts 2000, som sagsøgeren sendte (110. betragtning til den anfægtede beslutning, der nævner telefax af 16.3. og 21.3.2001, som sagsøgeren sendte til SNV, NBM, HWZ, Ballast Nedam, Dura Vermeer og Heijmans), samt en skrivelse, som sagsøgeren sendte til Heijmans for at beklage sig over den manglende samordning i forbindelse med afholdelsen af mødet den 16. februar 2001 (346. betragtning til den anfægtede beslutning).

296    Sagsøgeren har imidlertid anført, at kartelmøderne ind imellem blev afholdt i sagsøgerens lokaler på grund af virksomhedens centrale placering, og at Kommissionen ikke kunne anvende et brev fra en af Heijmans ansatte som bevis. Uanset de omstændigheder, der lå til grund for Heijmans klage til sagsøgeren, må det fastslås, at denne klage udgør et stærkt bevis for, at sagsøgeren spillede en førende rolle ved organiseringen af kartelmøderne, som skal vurderes i lyset af de andre samstemmende dokumenter, som Kommissionen har henvist til. Sagsøgeren kan endvidere ikke blot henvise til, at virksomhedens lokaler havde en central beliggenhed, som begrundelse for at mindske sin rolle i kartellet.

297    Kommissionen har endelig støttet sig på erklæringer af 1. oktober 2003 fra to af Kuwait Petroleums ansatte og fastslået, at sagsøgeren varetog rollen som formand under kartelmøderne indtil 2000 (346. og 347. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har rejst tvivl om disse erklæringers gyldighed, idet de indeholder en række fejl, og idet en af disse erklæringer er afgivet af en ansat, der aldrig direkte deltog i kartelmøderne.

298    Det bemærkes imidlertid, at disse to erklæringer er samstemmende, og at assistenten for Kuwait Petroleums direktør for bitumen, der deltog i kartemøderne, i det mindste deltog i de forberedende møder mellem leverandørerne og var således tæt knyttet til kartelmøderne. Som Kommissionen med rette har anført, skal der endvidere tages hensyn til den omstændighed, at Kuwait Petroleum ikke havde nogen interesse i at overdrive sagsøgerens rolle under afholdelsen af kartelmøderne.

299    Retten finder på baggrund af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen har fremlagt en række samstemmende beviser, der samlet set gør det muligt at fastslå, at sagsøgeren udgjorde en væsentlig drivende kraft bag kartellet, der gør det muligt at anse sagsøgeren for at have haft en førende rolle, idet sagsøgeren tog kontakt til SNV, hvilket gjorde det muligt at etablere kartellet, idet sagsøgeren fra og med 1996 opfordrede de andre store entreprenører til at mødes, efter at sagsøgeren havde haft kontakt til SNV, idet sagsøgeren organiserede en lang række kartelmøder i sine egne lokaler, og idet sagsøgeren varetog rollen som talsmand for W5 på kartelmøderne.

300    Kommissionen anlagde følgelig ikke en urigtig bedømmelse ved at antage, at sagsøgeren spillede en førende rolle i overtrædelsen, idet denne antagelse er baseret på en helhed af sammenhængende og indbyrdes samstemmende indicier.

3.     Konklusion vedrørende de skærpende omstændigheder

301    Det fremgår af præmis 262-273 ovenfor, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgeren spillede rollen som tilskyndende part til den omhandlede overtrædelse. Retten må derfor udøve sin fulde prøvelsesret for så vidt angår sagsøgerens rolle i den omhandlede overtrædelse. Det bemærkes i denne henseende, at Kommissionen pålagde sagsøgeren en samlet forhøjelse af bødens grundbeløb på 50% under hensyn til den i punkt 2, tredje led, i retningslinjerne for beregning af bøder omhandlede skærpende omstændighed.

302    Det bemærkes endvidere, at selv om Unionens retsinstanser sondrer mellem tilskyndende og førende roller, har Unionens retsinstanser dog fastslået, at selv om de af Kommissionen fremlagte beviser ikke er tilstrækkeligt for så vidt angår en af de to roller, kan Unionens retsinstanser inden for rammerne af den fulde prøvelsesret opretholde den forhøjelse af bøden, som Kommissionen har pålagt (jf. hvad angår et tilfælde, hvor alene den førende rolle blev anset for godtgjort, dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 257 ovenfor, præmis 354).

303    Retten finder, at henset til, at sagsøgeren spillede en betydelig førende rolle, som det fremgår af præmis 281-300 ovenfor, er der i det foreliggende tilfælde ikke grundlag for at nedsætte den nævnte forhøjelse. Det fremgår nemlig bl.a. af disse bemærkninger, at sagsøgeren tog initiativet til kartellets etablering, og at sagsøgeren fra og med 1996 organiserede W5-gruppens og kartellets forberedende møder og udsendte invitationer til disse møder, der fandt sted i sagsøgerens lokaler, samt at sagsøgeren ledte drøftelserne under møderne med leverandørerne.

 Sagens omkostninger

304    Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Sjette Afdeling):

1)      Europa-Kommissionen frifindes.

2)      Koninklijke Wegenbouw Stevin BV betaler sagens omkostninger.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. september 2012.

Underskrifter

Indhold

Sagens faktiske omstændigheder

I –  Sagsøgeren

II –  Den administrative procedure

III –  Den anfægtede beslutning

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

I –  Påstanden om annullation af den anfægtede beslutning

A –  Indledende bemærkninger

1.  Parternes argumenter

2.  Rettens bemærkninger

B –  Faktiske fejl

1.  Den første faktiske fejl vedrørende den manglende hensyntagen til modsætningen mellem leverandørernes og de store entreprenørers interesser

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

2.  Den anden faktiske fejl vedrørende indholdet af aftalerne mellem leverandørerne og de store entreprenører

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

3.  Den tredje faktiske fejl vedrørende en urigtig bedømmelse af de store entreprenørers interesse i kartellet

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

4.  Den fjerde faktiske fejl vedrørende kartellets manglende indvirkning på konkurrencen på markedet for vejanlæg

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

5.  Den femte faktiske fejl vedrørende kartellets funktionsmåde: kartellets oprindelse og udvikling over tid og sanktionsmekanismen

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

6.  Den sjette faktiske fejl vedrørende ExxonMobils rolle i kartellet

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

C –  Retlige fejl

1.  Indledende bemærkninger

2.  Den første fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder vedrørende de store entreprenørers manglende deltagelse i leverandørernes kartel

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

3.  Den anden fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder vedrørende kartellet manglende konkurrencebegrænsede formål

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

4.  Den tredje fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder som følge af Kommissionens afslag på at anvende artikel 81, stk. 3, EF og retningslinjerne i de horisontale samarbejdsaftaler

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

5.  Den fjerde fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder som følge af den unøjagtige definition af det omhandlede marked og den fejlagtige vurdering af de store entreprenørers position på markedet

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

6.  Den femte fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder som følge af manglende indirekte afledte virkninger på det efterfølgende marked for vejanlæg

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

D –  Tilsidesættelse af væsentlige formkrav og retten til forsvar

1.  Parternes argumenter

2.  Rettens bemærkninger

a)  De almene principper om aktindsigt i dokumenter, der hidrører fra tiden efter klagepunktsmeddelelsen

b)  Anvendelse i det foreliggende tilfælde

II –  Påstanden om ophævelse eller nedsættelse af bøden

A –  Fastsættelse af bødens grundbeløb

1.  Kvalifikation af overtrædelsen som meget grov

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

2.  Den urigtige vurdering af kartellets indvirkning på markedet

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

3.  Udgangsbeløbets uforholdsmæssighed

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

4.  Urigtig bedømmelse af overtrædelsens varighed

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

B –  Skærpende omstændigheder

1.  Den skærpende omstændighed vedrørende den manglende samarbejdsvilje i forbindelse med kontrolundersøgelsen

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

Tilsidesættelse af retten til forsvar i forbindelse med klagepunktsmeddelelsens indhold

Fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder

–  Den første hændelse

–  Den anden hændelse

Princippet om god forvaltningsskik

Tilsidesættelse af artikel 15 i forordning nr. 17

Den uforholdsmæssige forhøjelse af bøden på grund af manglende samarbejde

2.  Rollen som tilskyndende part til og leder af kartellet

a)  Rollen som tilskyndende part

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

b)  Ledende rolle

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

3.  Konklusion vedrørende de skærpende omstændigheder

Sagens omkostninger

** Processprog: nederlandsk.