ARREST VAN HET GERECHT (Zevende kamer)
26 juli 2023 (*)
„Arbitragebeding – Kaderprogramma voor onderzoek en innovatie ‚Horizon 2020’ (2014‑2020) – Project ‚aDvanced sOcial enGineering And vulNerability Assessment Framework (Dogana)’ – Subsidieovereenkomst – Beroep tot nietigverklaring – Definitief auditverslag – Debetnota – Handelingen waartegen geen beroep kan worden ingesteld – Handelingen die vallen binnen een zuiver contractuele context waarmee zij onlosmakelijk verbonden zijn – Niet-ontvankelijkheid – Aanduiding van de verwerende partij – Onbevoegdheid – Personeelskosten – Premies berekend op basis van commerciële doelstellingen – Niet-subsidiabiliteit – Gewettigd vertrouwen”
In zaak T‑222/22,
Engineering – Ingegneria Informatica SpA, gevestigd te Rome (Italië), vertegenwoordigd door S. Villata, L. Montevecchi en C. Oncia, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Ilkova en S. Romoli als gemachtigden,
en
Europees Uitvoerend Agentschap onderzoek (REA), vertegenwoordigd door S. Payan-Lagrou en V. Canetti als gemachtigden, bijgestaan door D. Gullo, advocaat,
verweerders,
wijst
HET GERECHT (Zevende kamer),
samengesteld als volgt: K. Kowalik-Bańczyk (rapporteur), president, E. Buttigieg en B. Ricziová, rechters,
griffier: V. Di Bucci,
gezien de stukken, met name:
– de exceptie van niet-ontvankelijkheid die de Commissie krachtens artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft opgeworpen bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 juli 2022,
– de door verzoekster op 22 augustus 2022 ter griffie van het Gerecht ingediende opmerkingen over deze exceptie,
gelet op het feit dat verzoekster en het REA geen verzoek tot vaststelling van een terechtzitting hebben ingediend binnen de termijn van drie weken nadat de sluiting van de schriftelijke behandeling is betekend en na overeenkomstig artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering te hebben besloten om uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling,
het navolgende
Arrest
1 Met haar beroep krachtens de artikelen 263 en 272 VWEU vordert verzoekster, Engineering – Ingegneria Informatica SpA, allereerst nietigverklaring van meerdere handelingen van de Europese Commissie en het Europees Uitvoerend Agentschap onderzoek (REA) betreffende de uitvoering van subsidieovereenkomst nr. 653618 (hierna: „subsidieovereenkomst”) inzake het project genaamd „aDvanced sOcial enGineering And vulNerability Assessment Framework (Dogana)” (kader voor de beoordeling van geavanceerde social engineering en kwetsbaarheid) (hierna: „project”), en voorts vaststelling dat bepaalde kosten volgens deze overeenkomst subsidiabel zijn en dat de Commissie en het REA dus niet gerechtigd zijn om de bedragen van die kosten terug te vorderen.
Voorgeschiedenis van het geding
2 Verzoekster is een vennootschap die zich bezighoudt met onderzoek en ontwikkeling in de technologiesector.
3 Het REA is een uitvoerend agentschap dat is opgericht om de activiteiten van de Europese Unie op het gebied van onderzoek te beheren. Krachtens artikel 4, lid 2, van verordening (EG) nr. 58/2003 van de Raad van 19 december 2002 tot vaststelling van het statuut van de uitvoerende agentschappen waaraan bepaalde taken voor het beheer van communautaire programma’s worden gedelegeerd (PB 2003, L 11, blz. 1), heeft het REA rechtspersoonlijkheid, bezit het in elke lidstaat de ruimste handelingsbevoegdheid en kan het met name in rechte optreden.
Subsidieovereenkomst
4 In het kader van „Horizon 2020” (2014‑2020), het kaderprogramma voor onderzoek en innovatie (hierna: „kaderprogramma Horizon 2020”), hebben Engineering International Belgium NV, handelend als coördinator, en andere begunstigden op 28 april 2015 de subsidieovereenkomst gesloten met het REA. Op grond van twee addenda die in december 2017 en maart 2018 zijn ondertekend, is verzoekster vanaf 5 juli 2017 begunstigde geworden en heeft zij met ingang van 15 december 2017 Engineering International Belgium vervangen als coördinator.
5 Artikel 2 van de subsidieovereenkomst voorziet in de toekenning van een subsidie voor het project (hierna: „subsidie”). Overeenkomstig artikel 3 van deze overeenkomst zou de uitvoering van dit project op 1 september 2015 van start gaan en 36 maanden duren.
6 Volgens artikel 5.2 van de subsidieovereenkomst wordt via de subsidie met name 70 % terugbetaald van de subsidiabele kosten van begunstigden die rechtspersonen met winstoogmerk zijn. Deze subsidiabele kosten omvatten in het bijzonder, ten eerste, de „directe personeelskosten” en, ten tweede, de „indirecte kosten”, berekend op forfaitaire basis. De „directe personeelskosten” vallen zelf uiteen in twee categorieën, namelijk enerzijds de „werkelijk gemaakte kosten” of „reële kosten” en anderzijds de „eenheidskosten”, die worden bepaald op basis van een bedrag per eenheid, berekend volgens de gebruikelijke kostenberekeningsmethoden van de begunstigde.
7 Volgens artikel 6.1, onder a), iv), van de subsidieovereenkomst zijn reële kosten subsidiabel op voorwaarde dat zij met name „in verband met het [project] zijn gemaakt en noodzakelijk zijn voor de uitvoering ervan”.
8 Volgens artikel 6.2, onder A.1, van de subsidieovereenkomst zijn „personeelskosten subsidiabel indien zij verband houden met personeel dat op grond van een arbeidsovereenkomst (of een gelijkwaardig aanstellingsbesluit) voor de begunstigde werkt en voor [het project] wordt ingezet”. Dit artikel verduidelijkt dat de personeelskosten „beperkt [moeten] blijven tot salarissen […], socialezekerheidsbijdragen, belastingen en andere kosten die deel uitmaken van de bezoldiging, indien deze voortvloeien uit de nationale wetgeving of uit de arbeidsovereenkomst (of een gelijkwaardig aanstellingsbesluit)”.
9 Artikel 6.5 van de subsidieovereenkomst definieert de niet-subsidiabele kosten en somt deze op. Dit artikel vermeldt met name, onder a), de „kosten die niet voldoen aan de voorwaarden van [de] artikelen 6.1 tot en met 6.4 [van deze overeenkomst]”, en in het bijzonder, onder a), i), de „kosten die verband houden met het rendement van het geïnvesteerde kapitaal”.
10 Artikel 6.6 van de subsidieovereenkomst bepaalt dat gedeclareerde kosten die niet-subsidiabel zijn, worden afgewezen.
11 Op grond van artikel 22.1.3 van de subsidieovereenkomst kan het REA of de Commissie audits uitvoeren om te controleren of het project naar behoren is uitgevoerd en de in die overeenkomst neergelegde verplichtingen zijn nagekomen. In dat geval worden een ontwerpauditverslag en vervolgens een auditverslag opgesteld en aan de coördinator of de betrokken begunstigde meegedeeld.
12 Artikel 22.5.1 van de subsidieovereenkomst bepaalt dat de bevindingen die in het kader van audits zijn gedaan er onder meer toe kunnen leiden dat niet-subsidiabele kosten worden afgewezen. Op grond van datzelfde artikel kunnen de audits, wanneer stelselmatige of terugkerende fouten aan het licht komen, gevolgen hebben voor andere subsidies die onder soortgelijke voorwaarden zijn toegekend, bij wege van uitbreiding van de voor de betrokken subsidie gedane bevindingen tot die andere subsidies.
13 Artikel 42.1 van de subsidieovereenkomst bepaalt dat het REA alle niet-subsidiabele kosten afwijst, met name ten gevolge van audits.
14 Artikel 44.1 van de subsidieovereenkomst bepaalt dat het REA alle bedragen terugvordert die weliswaar zijn betaald maar die volgens deze overeenkomst niet verschuldigd waren. Artikel 44.1.3 van deze overeenkomst, dat geldt voor de terugvordering van bedragen nadat het saldo is betaald, bepaalt in wezen dat het REA de begunstigde een vooraankondigingsbrief en vervolgens een bevestigingsbrief en een debetnota stuurt. Bij gebreke van betaling kan het REA vervolgens de schuldvordering verrekenen, een gerechtelijke procedure inleiden of een beslissing nemen die een executoriale titel vormt op grond van artikel 299 VWEU.
15 Artikel 57.1 van de subsidieovereenkomst bepaalt dat de overeenkomst wordt beheerst door het toepasselijke Unierecht, waar nodig aangevuld door het Belgische recht.
16 Artikel 57.2 van de subsidieovereenkomst bepaalt dat overeenkomstig artikel 272 VWEU het Gerecht of, in hogere voorziening, het Hof bij uitsluiting bevoegd zijn om uitspraak te doen over geschillen betreffende de uitlegging, de toepassing of de geldigheid van de overeenkomst.
17 Verzoekster heeft op grond van de subsidieovereenkomst subsidies ten belope van 240 171,21 EUR van het REA ontvangen, op basis van een gedeclareerd bedrag aan subsidiabele kosten van 343 101,72 EUR en een terugbetalingspercentage van 70 %.
Auditprocedure
18 In 2021 heeft de Commissie een audit verricht met betrekking tot de uitvoering van drie door verzoekster in de context van het kaderprogramma Horizon 2020 gesloten subsidieovereenkomsten, waaronder de subsidieovereenkomst die aan de orde is in de onderhavige zaak. Wat laatstgenoemde overeenkomst betreft, had de audit betrekking op de periode van 1 september 2015 tot en met 31 augustus 2018.
19 Op 30 juni 2021 heeft de Commissie een ontwerpauditverslag bezorgd aan verzoekster.
20 Bij brief van 21 december 2021 (hierna: „afsluitende brief”) en bij een definitief auditverslag van dezelfde datum heeft de Commissie verzoekster in kennis gesteld van de definitieve resultaten van de audit.
21 Tijdens de audit heeft de Commissie meerdere aanpassingen aangebracht met betrekking tot de in het kader van de subsidieovereenkomst subsidiabele kosten.
22 In het bijzonder was de Commissie van mening dat bepaalde premies of provisies (hierna: „litigieuze premies”), die aan twee werknemers van verzoekster waren betaald (hierna: „twee betrokken werknemers”) en door verzoekster waren gedeclareerd als personeelskosten, verband hielden met de verwezenlijking van verschillende commerciële doelstellingen. Zij heeft daaruit afgeleid dat de met die premies overeenkomende kosten niet waren gemaakt in het kader van het project en niet noodzakelijk waren voor de uitvoering daarvan, zodat zij niet voldeden aan de subsidiabiliteitsvoorwaarden van artikel 6.1, onder a), iv), van de subsidieovereenkomst, zoals uitgelegd in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst voor het kaderprogramma Horizon 2020 (hierna: „geannoteerde modelsubsidieovereenkomst”). Zij heeft dan ook geoordeeld dat de litigieuze premies, ten bedrage van 14 758,03 EUR, niet subsidiabel waren en heeft dus een aanpassing doorgevoerd.
23 Gelet op de verschillende correcties die werden aangebracht ten gunste van het REA of van verzoekster, heeft de Commissie bijgevolg het totale bedrag van de uit hoofde van de subsidieovereenkomst subsidiabele kosten met 12 927,34 EUR verminderd.
24 Bovendien was de Commissie van mening dat bepaalde tijdens de controle ontdekte fouten mogelijk stelselmatig of terugkerend van aard waren. Daarom heeft zij overeenkomstig artikel 22.5.1 van de subsidieovereenkomst een procedure ingeleid om de bevindingen van de audit uit te breiden tot andere subsidies.
25 Bij brief van 21 februari 2022 (hierna: „verduidelijkende brief”) heeft de Commissie verzoekster evenwel meegedeeld dat zij de bevindingen van de audit enkel had uitgebreid tot de lopende subsidies, met uitsluiting van de perioden of subsidies die niet waren gecontroleerd. Zij heeft verduidelijkt dat die beperking van de procedure tot uitbreiding van de auditbevindingen bij wijze van uitzondering werd toegestaan omdat bij eerdere audits niet was gebleken dat de litigieuze premies waaraan geen commerciële doelstellingen ten grondslag lagen, niet subsidiabel waren.
Terugvorderingsprocedure
26 Bij brief van 17 januari 2022, met als opschrift „vooraankondigingsbrief”, heeft het REA verzoekster meegedeeld dat het gelet op de door de Commissie uitgevoerde audit en rekening houdend met het terugbetalingspercentage van 70 % voornemens was een bedrag van 9 049,14 EUR terug te vorderen.
27 Bij brief van 23 februari 2022 aan verzoekster (hierna: „bevestigingsbrief”) heeft het REA bevestigd dat het een bedrag van 9 049,14 EUR zou terugvorderen. Bij deze brief was een debetnota van dezelfde datum voor hetzelfde bedrag van het REA gevoegd (hierna: „debetnota”).
Conclusies van partijen
28 Verzoekster verzoekt het Gerecht:
– de door de Commissie en het REA vastgestelde handelingen, en in het bijzonder de afsluitende brief, het definitieve auditverslag, de bevestigingsbrief en de debetnota „nietig, onrechtmatig, geannuleerd en zonder gevolgen” te verklaren;
– te verklaren dat de van de subsidiabele kosten uitgesloten bedragen wel subsidiabel zijn, vast te stellen dat verzoekster er recht op heeft dat deze bedragen in aanmerking worden genomen bij de berekening van het bedrag van de subsidie, en vast te stellen dat de Commissie geen recht heeft om deze bedragen terug te vorderen;
– de Commissie en het REA te verwijzen in de kosten.
29 De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het haar betreft;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
30 Het REA verzoekt het Gerecht:
– het beroep geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk of, subsidiair, volledig ongegrond te verklaren voor zover het haar betreft;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Voorwerp en draagwijdte van het beroep
31 Uit de bewoordingen en de inhoud van alle schrifturen van verzoekster, en met name uit het opschrift van het verzoekschrift en de verduidelijkingen in de repliek, alsook uit de omstandigheid dat de Commissie belast was met de auditprocedure terwijl het REA verantwoordelijk was voor de terugvorderingsprocedure, volgt dat verzoekster het Gerecht in wezen verzoekt:
– met haar eerste, op artikel 263 VWEU gebaseerde vordering, nietigverklaring van de handelingen die de Commissie en het REA jegens haar hebben vastgesteld, en in het bijzonder van de afsluitende brief, het definitieve auditverslag, de bevestigingsbrief en de debetnota, voor zover deze handelingen betrekking hebben op de uitvoering van de subsidieovereenkomst;
– met haar tweede, op artikel 272 VWEU gebaseerde vordering, vast te stellen dat de litigieuze premies subsidiabel zijn en de Commissie en het REA die premies dus niet ten belope van die bedragen kunnen terugvorderen.
Bevoegdheid van het Gerecht en ontvankelijkheid van het beroep
Op grond van artikel 263 VWEU ingestelde vorderingen
32 De Commissie werpt een exceptie op krachtens artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, in het kader waarvan zij met name stelt dat verzoeksters vordering tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is. Zij voert in wezen aan, ten eerste, dat deze vordering gericht is tegen handelingen die deel uitmaken van een contractuele context en die geen bindende rechtsgevolgen sorteren en evenmin de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag impliceren. Sommige van deze handelingen, te weten de bevestigingsbrief en de debetnota, zijn bovendien vastgesteld door het REA, zodat de Commissie wat deze handelingen betreft niet de hoedanigheid van verwerende partij heeft. Ten tweede voert zij aan dat het verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten van artikel 76, onder d) en e), van het Reglement voor de procesvoering, aangezien het de rechtsgrondslag van het beroep niet duidelijk uiteenzet en het het verzoek om de bestreden handelingen „nietig, onrechtmatig, geannuleerd en zonder gevolgen” te verklaren, feitelijk en rechtens niet nader uitwerkt.
33 Ook het REA stelt, zonder evenwel formeel een exceptie in de zin van artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering op te werpen, dat de vordering tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is, om soortgelijke redenen als die welke de Commissie heeft aangevoerd. Het betoogt in wezen om te beginnen dat verzoekster de nietigverklaring vordert van handelingen die van contractuele en niet van administratieve aard zijn, en voorts dat het beroep niet voldoet aan de vereisten van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering omdat de ter ondersteuning van het beroep tot nietigverklaring aangevoerde middelen niet worden verduidelijkt.
34 Verzoekster betwist het betoog van de Commissie en van het REA en stelt dat haar vorderingen tot nietigverklaring ontvankelijk zijn.
35 Er zij aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU algemeen openstaat tegen alle handelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie, ongeacht hun aard of vorm, die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de verzoeker in zijn belangen raken doordat diens rechtspositie aanmerkelijk wordt gewijzigd (arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 9; zie ook arrest van 16 juli 2020, ADR Center/Commissie, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
36 Dienaangaande vormen in beginsel enkel maatregelen die het standpunt van een instelling, orgaan of instantie van de Unie definitief vastleggen na afloop van een administratieve procedure en die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen, met uitsluiting van met name tussentijdse maatregelen die de voorbereiding van de eindbeschikking tot doel hebben en die niet dergelijke gevolgen hebben, handelingen waartegen kan worden opgekomen (arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 10, en 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punt 42).
37 Bovendien, wanneer er een overeenkomst is gesloten tussen de verzoekende partij en een van de instellingen of een van de organen of instanties van de Unie, kan er enkel een beroep op grond van artikel 263 VWEU bij de rechterlijke instanties van de Unie aanhangig worden gemaakt indien de bestreden handeling beoogt bindende rechtsgevolgen teweeg te brengen die de contractuele verhouding tussen de partijen te buiten gaan en de uitoefening impliceren van bevoegdheden van openbaar gezag die aan die instelling, dat orgaan of die instantie handelend als bestuursorgaan zijn toegekend (arresten van 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punt 20; 28 februari 2019, Alfamicro/Commissie, C‑14/18 P, EU:C:2019:159, punt 50, en 16 juli 2020, ADR Center/Commissie, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punt 65).
38 In het onderhavige geval moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de verschillende bestreden handelingen alle tot de context van de subsidieovereenkomst behoren, waarvan zij niet kunnen worden gescheiden.
39 Enerzijds zijn de handelingen die de Commissie heeft vastgesteld, en met name de afsluitende brief en het definitieve auditverslag, immers gebaseerd op de bepalingen van de artikelen 22.1.3 en 22.5.1 van de subsidieovereenkomst, waaruit volgt dat deze instelling audits kan verrichten die kunnen leiden tot de afwijzing van de niet-subsidiabele kosten (zie punten 11 en 12 hierboven).
40 Anderzijds zijn de handelingen die het REA heeft vastgesteld, en met name de bevestigingsbrief en de debetnota, gebaseerd op de artikelen 42.1 en 44 van de subsidieovereenkomst, waarin is bepaald dat het REA na een audit kosten afwijst die niet subsidiabel zijn en van de begunstigde alle betaalde maar niet verschuldigde bedragen terugvordert (zie punten 13 en 14 hierboven).
41 In de tweede plaats kan uit niets in het dossier worden afgeleid dat de Commissie en het REA in het kader van de uitoefening van hun bevoegdheden van openbaar gezag zouden hebben gehandeld.
42 Om te beginnen verplichten de door de Commissie vastgestelde handelingen, en met name de afsluitende brief en het definitieve auditverslag, verzoekster immers niet, en verzoeken zij haar zelfs niet, tot terugbetaling van enig bedrag, en wijzigen zij dus haar rechtspositie niet.
43 Bovendien, anders dan verzoekster stelt, blijkt noch uit de bewoordingen noch uit de context van de door de Commissie vastgestelde handelingen dat deze instelling het REA heeft willen verplichten de conclusies van het definitieve auditverslag te volgen en haar heeft willen verbieden daarvan af te wijken. Aldus vermeldt het definitieve auditverslag dat het tot doel heeft een „onafhankelijk advies” uit te brengen over de vraag of de kosten die aanleiding hebben gegeven tot de subsidie, reëel en subsidiabel zijn. Wat de afsluitende brief betreft, deze preciseert dat daarin enkel de resultaten van de audit aan verzoekster worden meegedeeld en dat daarin geen definitief standpunt wordt ingenomen over de financiële gevolgen van de audit, aangezien het REA deze gevolgen nog moest analyseren en verzoekster daarvan in kennis moest stellen.
44 Hieruit volgt dat de door de Commissie vastgestelde handelingen, en met name de afsluitende brief en het definitieve auditverslag, voorbereidende handelingen zijn en op zich geen enkel bindend rechtsgevolg voor verzoekster of het REA in het leven roepen (zie naar analogie beschikkingen van 8 februari 2010, Alisei/Commissie, T‑481/08, EU:T:2010:32, punten 67 en 75, en 9 juni 2016, IREPA/Commissie en Rekenkamer, T‑825/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:345, punt 30). A fortiori maakt de vaststelling van deze handelingen niet de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag uit.
45 Daarnaast wordt verzoekster in de door het REA vastgestelde handelingen, en met name in de bevestigingsbrief en de debetnota, louter verzocht het bedrag van 9 049,14 EUR te betalen en wordt zij ervan in kennis gesteld dat dit agentschap dit bedrag bij gebreke van betaling zal invorderen, bijvoorbeeld door een verrekening toe te passen of een executoir besluit vast te stellen op grond van artikel 299 VWEU.
46 Het Hof heeft verduidelijkt dat een debetnota of een ingebrekestelling, waarin een vervaldatum en de betalingsvoorwaarden van een contractuele schuldvordering zijn vermeld, als zodanig niet kan worden gelijkgesteld met een executoriale titel, zelfs niet indien daarin wordt verwezen naar de executieprocedure van artikel 299 VWEU als een van de invorderingsmogelijkheden waarover de Commissie beschikt ingeval de schuldenaar zijn verplichtingen niet is nagekomen op de vastgestelde vervaldatum. Een debetnota of een aanmaning strekt er dus niet toe, rechtsgevolgen teweeg te brengen die hun oorsprong vinden in de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag (zie in die zin arresten van 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punten 23 en 24; 28 februari 2019, Alfamicro/Commissie, C‑14/18 P, EU:C:2019:159, punt 52, en 16 juli 2020, ADR Center/Commissie, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punt 66).
47 Hieruit volgt dat de door het REA vastgestelde handelingen, en met name de bevestigingsbrief en de debetnota, evenmin kunnen worden geacht in de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag te zijn verricht.
48 In die omstandigheden komen de bestreden handelingen niet in aanmerking voor een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 263 VWEU.
49 Bijgevolg moeten de vorderingen van verzoekster tot nietigverklaring niet-ontvankelijk worden verklaard, overeenkomstig de exceptie van niet-ontvankelijkheid en het middel van niet-ontvankelijkheid die de Commissie respectievelijk het REA hebben opgeworpen. In die omstandigheden behoeft hun betoog dat deze conclusies bovendien niet voldoen aan de vereisten van artikel 76, onder d) en e), van het Reglement voor de procesvoering, niet te worden onderzocht.
Op grond van artikel 272 VWEU tegen de Commissie ingestelde vorderingen
50 In haar krachtens artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering opgeworpen exceptie betoogt de Commissie dat de op grond van artikel 272 VWEU jegens haar geformuleerde conclusies „niet-ontvankelijk” zijn. Aangezien zij geen partij is bij de subsidieovereenkomst, heeft zij immers niet de hoedanigheid van verwerende partij.
51 Verzoekster betwist het betoog van de Commissie en stelt dat de Commissie kan worden vervolgd op grond van artikel 272 VWEU.
52 Volgens vaste rechtspraak kunnen alleen de partijen bij een overeenkomst die een arbitragebeding bevat partij zijn bij de op grond van artikel 272 VWEU ingestelde vordering (zie in die zin arrest van 7 december 1976, Pellegrini/Commissie en Flexon-Italia, 23/76, EU:C:1976:174, punt 31, en beschikking van 16 juni 2021, Green Power Technologies/Commissie en Gemeenschappelijke Onderneming Ecsel, T‑533/20, niet gepubliceerd, EU:T:2021:375, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
53 In het onderhavige geval staat vast dat de subsidieovereenkomst een arbitragebeding bevat waarbij het Gerecht bevoegd wordt verklaard (zie artikel 57.2 van deze overeenkomst, vermeld in punt 16 hierboven).
54 De subsidieovereenkomst is echter alleen ondertekend door verzoekster en het REA, die een eigen rechtspersoonlijkheid heeft die losstaat van die van de Unie (zie punt 3 hierboven). Bijgevolg is het REA de enige medecontractant van verzoekster en kan de Commissie niet als partij bij deze overeenkomst worden aangemerkt.
55 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat de door het REA vastgestelde handelingen, en met name de bevestigingsbrief en de debetnota, hun oorsprong vinden in de door de Commissie vastgestelde handelingen, met name de afsluitende brief en het definitieve auditverslag. De bepalingen van de subsidieovereenkomst volgens welke de Commissie een audit kan uitvoeren (zie artikel 22.1.3 van de in punt 11 hierboven vermelde subsidieovereenkomst) en het REA vervolgens de consequenties kan trekken uit die audit, met name door de niet-subsidiabele kosten af te wijzen (zie de artikelen 22.5.1 en 42.1 van de subsidieovereenkomst, genoemd in de punten 12 en 13 hierboven), zijn namelijk standaardclausules die gewoonlijk worden opgenomen in subsidieovereenkomsten en hebben noch tot doel, noch tot gevolg dat de Commissie de hoedanigheid van partij bij de subsidieovereenkomst verkrijgt (zie in die zin beschikking van 16 juni 2021, Green Power Technologies/Commissie en Gemeenschappelijke Onderneming Ecsel, T‑533/20, niet gepubliceerd, EU:T:2021:375, punten 44 en 45).
56 Aangezien de Commissie geen partij is bij de subsidieovereenkomst, is het Gerecht bijgevolg niet bevoegd om zich uit te spreken over de vorderingen die verzoekster heeft ingesteld krachtens artikel 272 VWEU en die zijn gericht tegen deze instelling (zie in die zin arrest van 7 december 1976, Pellegrini/Commissie en Flexon-Italia, 23/76, EU:C:1976:174, punt 31, en beschikking van 16 juni 2021, Green Power Technologies/Commissie en Gemeenschappelijke Onderneming Ecsel, T‑533/20, niet gepubliceerd, EU:T:2021:375, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57 Derhalve moeten de door verzoekster krachtens artikel 272 VWEU tegen de Commissie ingestelde vorderingen worden verworpen omdat zij zijn ingesteld bij een rechterlijke instantie die niet bevoegd is om kennis daarvan te nemen.
58 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ten gronde alleen kan worden onderzocht voor zover het is ingesteld krachtens artikel 272 VWEU en gericht is tegen het REA.
Gegrondheid van de krachtens artikel 272 VWEU tegen het REA ingestelde vorderingen
59 Ter ondersteuning van haar krachtens artikel 272 VWEU tegen het REA ingestelde beroep voert verzoekster formeel drie middelen aan, te weten, ten eerste, het ontbreken van een commercieel karakter van de litigieuze premies, ten tweede, schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen en, ten derde, onjuiste uitlegging van de subsidieovereenkomst.
60 Gelet op de strekking van deze drie middelen moeten allereerst het eerste en het derde middel, die beide in wezen aan schending van de subsidieovereenkomst zijn ontleend, samen worden onderzocht, en vervolgens het tweede middel, dat is ontleend aan schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen.
Eerste en derde middel: schending van de subsidieovereenkomst
61 Met haar eerste en derde middel betoogt verzoekster in wezen dat de litigieuze premies zijn betaald in het kader van het project en noodzakelijk waren voor de uitvoering daarvan, zodat zij voldeden aan de subsidiabiliteitsvoorwaarden die zijn neergelegd in artikel 6.1, onder a), iv), van de subsidieovereenkomst, uitgelegd in het licht van de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst.
62 Het REA bestrijdt dit betoog van verzoekster.
– Algemene overwegingen
63 In de eerste plaats volgt uit artikel 6.1, onder a), iv), juncto artikel 6.2, onder A.1, van de subsidieovereenkomst, zoals deze zijn aangehaald in de punten 7 en 8 hierboven, dat de reële en indirecte personeelskosten subsidiabel zijn op voorwaarde dat zij met name „in verband met [het project] zijn gemaakt” en „noodzakelijk zijn voor de uitvoering ervan”.
64 In de tweede plaats verwijzen verzoekster en het REA ook naar de in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst verstrekte verduidelijkingen wat de voorwaarden voor de subsidiabiliteit van de personeelskosten betreft. In dit document wordt in de op de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie van 30 maart 2015 (zie bladzijde 46 van dat model), waarin een toelichting wordt gegeven op artikel 6 van het door de Commissie opgestelde algemene model van de subsidieovereenkomst (hierna: „algemeen model van de subsidieovereenkomst”), het volgende gepreciseerd:
„[…] Dividenduitkeringen aan werknemers (winstuitkering) zijn niet subsidiabel in de zin van artikel 6.5, onder a), i) [van het algemene model van de subsidieovereenkomst]. (Toeslagen [op de bezoldiging] die gebaseerd zijn op de algemene financiële prestaties van de organisatie (bijvoorbeeld winstgevendheid of overschot) kunnen echter als variabele toeslagen worden aanvaard indien zij aan de onderstaande voorwaarden voldoen.)
Voorbeelden (aanvaardbaar):
Indien de winst van de onderneming aan het einde van het jaar meer dan X [EUR] (of meer dan X %) bedraagt, ontvangt elke werknemer een toeslag van z % van zijn basisloon (of een vaste toeslag van x [EUR] als deel van zijn brutoloon).
Voorbeelden (onaanvaardbaar):
Indien de winst van de onderneming aan het einde van het jaar meer dan X [EUR] (of meer dan X %) bedraagt, wordt z % van deze winst aan de werknemers uitgekeerd door middel van een aanvullende bezoldiging.
Elk deel van de bezoldiging dat wordt berekend op basis van commerciële doelstellingen (bijvoorbeeld x [EUR] voor het behalen van een verkoopdoelstelling, x % van de verkoop) of doelstellingen voor fondsenwerving (bijvoorbeeld een premie van x [EUR] per verkregen extern financieringsproject, x % van de verkregen externe financiering) is niet subsidiabel. De reden hiervoor is dat [deze kosten] niet zijn gemaakt in verband met [het betrokken project] en niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering ervan.
Voorbeeld (niet subsidiabel omdat het verband houdt met een doelstelling van fondsenwerving): [e]en premie die als beloning wordt betaald omdat een specifieke subsidie werd ontvangen, is niet subsidiabel.”
65 Opgemerkt zij dat de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst, zoals in de inleiding ervan wordt aangegeven, tot doel heeft het algemene model van de subsidieovereenkomst toe te lichten en de gebruikers in staat te stellen de op basis van dit model opgestelde subsidieovereenkomsten te begrijpen en uit te leggen. Hoewel dit document geen bindende kracht heeft, valt dit document, dat gepubliceerd is en toegankelijk is voor alle contractanten, binnen de context waarin de subsidieovereenkomst is gesloten en moet het Gerecht er bijgevolg rekening mee houden bij de uitlegging van die overeenkomst (zie in die zin en naar analogie arresten van 14 november 2017, Alfamicro/Commissie, T‑831/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:804, punten 68 en 104, en 13 juli 2022, VeriGraft/Eismea, T‑457/20, EU:T:2022:457, punt 109).
66 In de derde plaats wordt de verdeling van de bewijslast met betrekking tot de subsidiabiliteit van de door verzoekster gemaakte kosten beheerst door het materiële recht dat op de subsidieovereenkomst van toepassing is, te weten het Unierecht, zo nodig aangevuld door het Belgische recht (zie punt 15 hierboven). Bij gebreke van een Unierechtelijke bepaling inzake de uitvoering van overeenkomsten, dient artikel 1315 van het oude Belgische Burgerlijk Wetboek, dat ratione temporis van toepassing is op de feiten van de onderhavige zaak, te worden toegepast. Dit artikel bepaalt dat degene die de nakoming van een verbintenis vordert, het bestaan daarvan moet bewijzen, en dat omgekeerd degene die stelt te zijn bevrijd, het bewijs moet leveren van de betaling of het feit dat tot het tenietgaan van zijn verbintenis heeft geleid. Hieruit volgt dat het aan verzoekster staat, die kosten heeft gedeclareerd waarvoor zij aanspraak maakt op de toekenning van een financiële bijdrage van de Unie, om het bewijs te leveren dat deze kosten aan de subsidiabiliteitsvoorwaarden van de subsidieovereenkomst voldoen (zie in die zin arresten van 16 juli 2014, Isotis/Commissie, T‑59/11, EU:T:2014:679, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 april 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Commissie, T‑4/20, EU:T:2022:242, punten 113 en 114 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
– Beschrijving van de door verzoekster ingevoerde premieregeling
67 Verzoekster heeft een regeling voor aan haar werknemers betaalde premies ingevoerd.
68 Uit de interne documentatie van verzoekster blijkt dat voor het bedrag van deze premies algemeen rekening wordt gehouden met verschillende doelstellingen of streefcijfers, zoals i) de marge op een bepaalde bestelling, ii) de bijdragemarge, iii) het binnenhalen van nieuwe bestellingen, iv) de gemiddelde inningstijd, v) het aantal dagen dat een werknemer aan een bepaalde bestelling heeft besteed, vi) de voor een bepaalde bestelling op te stellen facturen, vii) de inkomsten uit een bepaalde bestelling en viii) het bruto-exploitatieoverschot [hierna respectievelijk: „doelstelling i)”, „doelstelling ii)”, „doelstelling iii)”, „doelstelling iv)”, „doelstelling v)”, „doelstelling vi)”, „doelstelling vii)” en „doelstelling viii)”].
69 In de praktijk houden deze doelstellingen verband met hetzij een specifieke bestelling [doelstellingen i), v) en vii)], hetzij de activiteit van een afdeling van verzoekster voor een referentiegebied gedurende het jaar [doelstellingen ii) tot en met iv) en vi)], hetzij de totale financiële prestaties van verzoekster of haar groep [doelstelling viii)]. Zij worden geacht te zijn bereikt wanneer een drempelwaarde (minimum- of maximumwaarde) wordt bereikt.
70 Het principe en het bedrag van de premies worden bepaald volgens regels voor de toekenning en de berekening ervan die zijn opgenomen in individuele stimuleringsplannen waarover is onderhandeld tussen verzoekster en haar werknemers. Deze stimuleringsplannen bepalen doorgaans dat een premie wordt toegekend wanneer een van de doelstellingen i) tot en met vii) wordt bereikt en dat het brutobedrag van de premie wordt berekend op basis van de resultaten die voor de betrokken doelstelling zijn behaald. In voorkomend geval worden de premies voor de verschillende in aanmerking genomen doelstellingen opgeteld om een totale premie te verkrijgen. In geval van „vertraging bij de beëindiging van de non-conformiteit” wordt een boete opgelegd. Ten slotte wordt een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor doelstelling viii) toegepast om de totale premie te moduleren en de uiteindelijk aan de werknemer verschuldigde premie te berekenen, die evenwel niet hoger mag zijn dan een maximumbedrag.
71 Wat het in de subsidieovereenkomst bedoelde project betreft, zijn inzonderheid de stimuleringsplannen die door de twee betrokken werknemers zijn onderschreven, bij het dossier gevoegd. Uit deze stimuleringsplannen blijkt dat het bedrag van de aan deze twee werknemers betaalde premies wordt berekend op basis van, ten eerste, de marge op een bepaalde bestelling [doelstelling i), slechts voor één van de twee werknemers], ten tweede, de bijdragemarge [doelstelling ii)] en, ten derde, het bruto-exploitatieoverschot [doelstelling viii)]. Verder zijn de aan deze twee werknemers toegekende premies beperkt tot respectievelijk 9 450 EUR en 20 250 EUR per jaar.
– Subsidiabiliteit of non-subsidiabiliteit van de litigieuze premies
72 Tijdens de audit- en terugvorderingsprocedures hebben de Commissie en het REA zich in wezen op het standpunt gesteld dat de litigieuze premies verband hielden met de verwezenlijking van commerciële doelstellingen en om die reden geen subsidiabele kosten vormden (zie punt 22 hierboven).
73 Het REA verduidelijkt zijn standpunt voor het Gerecht en legt met name uit dat de in punt 68 hierboven genoemde doelstellingen, met name die met betrekking tot de marge op een bepaalde bestelling [doelstelling i)] en de bijdragemarge [doelstelling ii)], betrekking hebben op het verrichten van activiteiten die duidelijk een commercieel karakter hebben. Het merkt eveneens op dat het bedrag van de litigieuze premies rechtstreeks evenredig is aan de commerciële doelstellingen. Zo worden de premies in verband met de gerealiseerde marges toegekend wanneer een referentiemargewaarde wordt overschreden, waarbij de gerealiseerde marges worden vermenigvuldigd met een vermenigvuldigingscoëfficiënt. Op basis van de verduidelijkingen in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst leidt het REA daaruit af dat de litigieuze premies, gelet op de kenmerken ervan, een commercieel karakter hebben en zij bijgevolg geen kosten zijn die verband houden met het project en zij niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering ervan, zodat zij niet voldoen aan de subsidiabiliteitsvoorwaarden van artikel 6.1, onder a), iv), van de subsidieovereenkomst.
74 Verzoekster erkent dat vergoedingen die op basis van commerciële doelstellingen worden berekend, volgens de uitleg in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst niet subsidiabel zijn. Zij betwist ook niet dat het REA kon vaststellen dat de litigieuze premies afhankelijk zijn van – en evenredig zijn aan – de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen (zie punt 73 hierboven).
75 Verzoekster betwist evenwel het commerciële karakter van de litigieuze premies. Zij betoogt in wezen dat de litigieuze premies, in weerwil van hun onjuiste kwalificatie als „provisies”, verband houden met de verwezenlijking van algemene en collectieve economische doelstellingen die op het niveau van de onderneming, of althans op het niveau van een afdeling ervan, zijn vastgesteld, en niet met de verwezenlijking van individuele commerciële doelstellingen (en met name de verkoopdoelstellingen) die op het niveau van elke werknemer zijn vastgesteld. Deze premies vormen dus „aanvullingen op basis van de algemene financiële prestaties van de organisatie” en zijn bijgevolg subsidiabel overeenkomstig de uitleg in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst.
76 Verzoekster wijst er voorts op dat het bedrag van de litigieuze premies beperkt is, zodat deze premies niet kunnen worden gelijkgesteld met niet-subsidiabele „dividenden” in de zin van de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst.
77 Alvorens concreet na te gaan of de litigieuze premies al dan niet subsidiabel waren en in te gaan op verzoeksters argumenten, moet worden onderzocht welke uitlegging dient te worden gegeven aan artikel 6.1, onder a), iv), van de subsidieovereenkomst, rekening houdend met de uitleg die is opgenomen in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst.
78 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat in het door partijen aangehaalde en in punt 64 weergegeven uittreksel uit de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst twee afzonderlijke categorieën kosten als niet-subsidiabel worden beschouwd en worden uitgesloten, namelijk ten eerste de dividenden en winsten die aan werknemers worden uitgekeerd en ten tweede aanvullingen op vergoedingen die worden berekend op basis van commerciële of fondsenwervende doelstellingen. Deze twee categorieën kosten kunnen immers niet worden aangemerkt als „kosten die in verband met [het betrokken project] zijn gemaakt en noodzakelijk zijn voor de uitvoering ervan” in de zin van artikel 6.1, onder a), iv), van het algemene model van de subsidieovereenkomst.
79 Bovendien moet het volgende worden verduidelijkt.
80 Wat ten eerste de aan werknemers betaalde dividenden en winsten betreft, geeft de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst aan dat variabele of vaste aanvullingen op de bezoldigingen die op de algemene financiële prestaties van de organisatie zijn gebaseerd, niettemin subsidiabel kunnen zijn, mits zij voldoen aan bepaalde voorwaarden.
81 In dit verband heeft een eerste voorwaarde betrekking op de wijze van berekening van de aanvulling op de bezoldiging. Uit de voorbeelden in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst blijkt dat de aanvulling op de bezoldiging de vorm kan aannemen van een forfaitair bedrag of van een bepaald percentage van de basisbezoldiging. Deze aanvulling mag daarentegen niet de vorm aannemen van een bepaald percentage van de winst van de vennootschap, aangezien zij in dat geval zou neerkomen op een uitkering van dividenden.
82 Een tweede voorwaarde betreft de uitsluiting van aanvullingen op de bezoldiging die worden berekend op basis van commerciële doelstellingen of doelstellingen op het gebied van fondsenwerving (zie punt 83 hieronder). Hieruit volgt dat, zoals het REA in wezen en terecht opmerkt, een aanvulling op de vergoeding die gebaseerd is op de algemene financiële prestaties van de organisatie, niet subsidiabel is indien zij ook onlosmakelijk verband houdt met commerciële doelstellingen of met doelstellingen inzake fondsenwerving.
83 Wat ten tweede de aanvullingen op de bezoldiging betreft die worden berekend op basis van commerciële doelstellingen of doelstellingen van fondsenwerving, bepaalt de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst in wezen dat vaste of variabele premies die als tegenprestatie voor de verwezenlijking van dergelijke doelstellingen worden toegekend, niet subsidiabel zijn. Dit is met name het geval voor premies in de vorm van een forfaitair bedrag dat afhankelijk is van de verwezenlijking van een bepaalde doelstelling voor de verkoop of de fondsenwerving of van een bepaald percentage van de verkopen of de geïnde fondsen.
84 In dit verband blijkt uit de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst niet dat alleen op het niveau van de werknemer vastgestelde doelstellingen als commerciële doelstellingen of als fondsenwerving kunnen worden aangemerkt, zodat doelstellingen die op het niveau van de organisatie in haar geheel of op het niveau van een afdeling ervan zijn vastgesteld, per definitie niet commercieel van aard kunnen zijn of als fondsenwerving kunnen worden beschouwd. Hieruit volgt dat, anders dan verzoekster suggereert, aanvullingen op de bezoldiging die gebaseerd zijn op doelstellingen die op het niveau van de organisatie in haar geheel (of, a fortiori, op het niveau van een afdeling daarvan) zijn vastgesteld, niet noodzakelijkerwijs subsidiabel zijn. De subsidiabele aanvullingen op de bezoldiging die in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst zijn bedoeld, dienen dus om te beginnen op het niveau van de organisatie in haar geheel te worden vastgesteld, moeten vervolgens gebaseerd zijn op de algemene financiële prestaties van die organisatie, en mogen ten slotte niet verwijzen naar commerciële doelstellingen of doelstellingen van fondsenwerving.
85 Het is in het licht van deze overwegingen dat de bepalingen van de subsidieovereenkomst moeten worden uitgelegd en moet worden beoordeeld of de litigieuze premies al dan niet subsidiabel waren.
86 In dit verband moet erop worden gewezen dat aan de door verzoekster ingevoerde premieregeling twee soorten doelstellingen ten grondslag liggen.
87 In de eerste plaats worden de eerste zeven in punt 68 hierboven opgesomde doelstellingen gedefinieerd aan de hand van hetzij een specifieke bestelling, hetzij de activiteit van een afdeling van verzoekster gedurende het jaar. Dit is met name het geval voor de marge op een bepaalde bestelling [doelstelling i)] en de bijdragemarge [doelstelling ii)], die in de stimuleringsplannen van de twee betrokken werknemers zijn vermeld, waarbij de eerste marge verband houdt met een specifieke bestelling en de tweede met de activiteit van een afdeling van verzoekster gedurende het jaar (zie punt 69 hierboven). Deze verschillende doelstellingen lijken dus van commerciële aard te zijn en geen verband te houden met de totale financiële prestaties van verzoekster.
88 Bovendien zijn de premies die voor de eerste zeven doelstellingen worden toegekend, afhankelijk van en evenredig aan de verwezenlijking van die doelstellingen. In het bijzonder staan de premies in verband met de marge op een bepaalde bestelling en de bijdragemarge, zoals vermeld in de stimuleringsplannen van de twee betrokken werknemers, rechtstreeks in verhouding tot de gerealiseerde marges (zie punten 73 en 74 hierboven).
89 Hieruit volgt dat de premies die voor de eerste zeven doelstellingen worden toegekend, zowel wegens hun doel als wegens de wijze van berekening ervan een commercieel karakter hebben.
90 In de tweede plaats houdt de achtste en laatste doelstelling, waarnaar is verwezen in punt 68 hierboven, te weten het bruto-exploitatieoverschot, dat eveneens uitdrukkelijk wordt vermeld in de stimuleringsplannen van de twee betrokken werknemers, ongetwijfeld verband met de globale financiële prestaties van verzoekster en van de andere vennootschappen van haar groep.
91 Zelfs los van de vraag of rekening mag worden gehouden met de financiële prestaties van andere vennootschappen van de groep van verzoekster, moet echter worden vastgesteld dat het bruto-exploitatieoverschot niet in aanmerking wordt genomen om een afzonderlijke premie te berekenen, in de vorm van een forfaitair bedrag of van een bepaald percentage van de basisbezoldiging, overeenkomstig de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst. Die doelstelling wordt immers uitsluitend gebruikt om het bedrag van de toegekende premies aan te passen dat uit de eerste zeven doelstellingen voortvloeit (zie punt 70 hierboven). Het principe en het bedrag van die premies zijn evenwel afhankelijk van het behalen van commerciële doelstellingen (zie punt 89 hierboven).
92 In die omstandigheden blijkt dat de door verzoekster aan haar werknemers betaalde premies hoofdzakelijk gebaseerd zijn op commerciële doelstellingen en dat de kosten die ten belope van het bedrag ervan tot die premies hebben geleid dus niet zijn gemaakt in verband met het project en evenmin noodzakelijk zijn voor de uitvoering van dit project. Dergelijke premies voldoen dus niet aan de voorwaarden van artikel 6.1, onder a), iv), van de subsidieovereenkomst.
93 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het in de punten 75 en 76 hierboven samengevatte betoog van verzoekster.
94 Ten eerste beroept verzoekster zich op het feit dat de in punt 68 hierboven genoemde doelstellingen niet gelieerd zijn aan de individuele activiteiten van de werknemer, maar aan de collectieve resultaten die door de onderneming of door een van haar afdelingen worden bereikt.
95 Gesteld al dat de in punt 68 hierboven opgesomde doelstellingen geen verband houden met de individuele activiteiten van de werknemer, volgt dienaangaande uit de in punt 84 hierboven genoemde beginselen niettemin dat doelstellingen die op het niveau van een organisatie of een afdeling ervan zijn vastgesteld, van commerciële aard kunnen zijn. Dit is het geval voor de eerste zeven doelstellingen (zie punt 87 hierboven).
96 Ten tweede is verzoekster van mening dat de in punt 68 hierboven opgesomde doelstellingen geen „commerciële”, maar „economische” doelstellingen zijn, aangezien zij geen „verkoop” van goederen of diensten inhouden.
97 Verzoekster verklaart echter niet op overtuigende wijze waarom het begrip „commerciële doelstelling” zou kunnen worden beperkt tot „verkoopactiviteiten”, waarom een afzonderlijk begrip „economische doelstelling” moet worden gedefinieerd en waarom premies moeten kunnen worden toegekend die gebaseerd zijn op „economische doelstellingen” die geen verband houden met de totale financiële prestaties van de organisatie. Er zij inzonderheid op gewezen dat de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst geen melding maakt van dergelijke „economische doelstellingen”. Dit document vermeldt enkel een categorie premies die onder bepaalde voorwaarden subsidiabel zijn, namelijk de premies op basis van de totale financiële prestaties van de organisatie, alsook twee categorieën premies die nooit subsidiabel zijn, namelijk premies die worden berekend op basis van commerciële doelstellingen en premies die worden berekend aan de hand van doelstellingen op het gebied van fondsenwerving.
98 Ten derde beroept verzoekster zich op het feit dat voor het bedrag van de aan een werknemer betaalde premie een bovengrens geldt.
99 Zoals het REA terecht opmerkt, heeft deze bovengrens echter geen invloed op de subsidiabiliteit van de premie. Een aanvulling op de bezoldiging die op basis van commerciële doelstellingen wordt berekend, is immers per definitie niet subsidiabel, ongeacht de wijze waarop zij wordt berekend, de vraag of zij vast of variabel is en de vraag of er al dan niet een bovengrens voor geldt.
100 Ten vierde betoogt verzoekster dat de litigieuze premies niet kunnen worden gelijkgesteld met dividenden via welke de werknemers een deel van de winst van de organisatie ontvangen.
101 Dit argument kan niet slagen. Een aanvulling op de bezoldiging die wordt berekend op basis van commerciële doelstellingen, zoals die welke verzoekster aan haar werknemers betaalt, is immers per definitie niet subsidiabel, zelfs indien zij voor het overige niet de kenmerken van een dividend heeft.
102 Ten vijfde verwijst verzoekster naar een door een onafhankelijk accountantskantoor opgestelde nota waarin wordt verklaard dat de door verzoekster aan haar werknemers betaalde premies subsidiabel zijn.
103 Deze nota kan echter niet als een neutraal en onafhankelijk deskundigenrapport worden beschouwd, aangezien die nota op verzoek van verzoekster is opgesteld. Bijgevolg heeft zij geen onbetwistbare bewijskracht (zie naar analogie arrest van 3 maart 2011, Siemens/Commissie, T‑110/07, EU:T:2011:68, punt 137). Voorts bestaat die nota slechts uit een korte analyse van het door verzoekster ingevoerde premiestelsel en bevat zij geen enkel aanvullend element, rechtens of feitelijk, ten opzichte van de in het onderhavige arrest reeds onderzochte elementen.
104 Gelet op het voorgaande toont verzoekster niet aan dat de litigieuze premies subsidiabel zijn.
105 Bijgevolg moeten het eerste en het derde middel ongegrond worden verklaard.
106 In die omstandigheden hoeven de door het REA aangevoerde middelen van niet-ontvankelijkheid die zijn ontleend aan het feit dat het verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering wat het derde middel betreft, en aan het feit dat het in punt 96 hierboven samengevatte argument van verzoekster een nieuw middel bevat dat voor het eerst in repliek is aangevoerd, niet te worden onderzocht.
Tweede middel: schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen
107 Met haar tweede middel betoogt verzoekster in wezen dat de betwisting door de Commissie en het REA van de subsidiabiliteit van de litigieuze premies schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen oplevert. De Commissie heeft immers herhaaldelijk erkend dat de methode voor de vaststelling van de subsidiabele kosten correct is en zij heeft aanvaard dat de litigieuze premies in aanmerking worden genomen als subsidiabele kosten.
108 Het REA bestrijdt het betoog van verzoekster.
109 Vooraf zij eraan herinnerd dat de instellingen, organen of instanties van de Unie bij de uitvoering van een contract onderworpen blijven aan de verplichtingen die krachtens het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de algemene beginselen van het recht van de Unie op hen rusten (zie in die zin arrest van 16 juli 2020, ADR Center/Commissie, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punt 86). Indien de partijen in hun overeenkomst besluiten de Unierechter door middel van een arbitragebeding bevoegd te verklaren om kennis te nemen van geschillen met betrekking tot die overeenkomst, is die rechter dus bevoegd om, ongeacht het in genoemde overeenkomst bepaalde toepasselijke recht, te onderzoeken of inbreuken op het Handvest en op de algemene beginselen van het Unierecht werden gepleegd (arrest van 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/Commissie, C‑378/16 P, EU:C:2020:575, punt 81).
110 Hieruit volgt dat verzoekster, waar zij ter ondersteuning van de door haar krachtens artikel 272 VWEU ingestelde vordering schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen aanvoert, zich wel degelijk beroept op een regel die de administratie van de Unie in acht moet nemen in een contractueel kader.
111 Bovendien kan naar Belgisch recht, dat in casu subsidiair van toepassing is (zie de punten 15 en 66 hierboven), in het overeenkomstenrecht een vorm van gewettigd vertrouwen worden ingeroepen voor zover dat bijdraagt tot de nakoming van de op de partijen bij een overeenkomst rustende verplichting om die overeenkomst te goeder trouw uit te voeren (zie in die zin arresten van 18 november 2015, Synergy Hellas/Commissie, T‑106/13, EU:T:2015:860, punten 72 en 73, en 4 mei 2017, Meta Group/Commissie, T‑744/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:304, punten 193 en 194).
112 In herinnering moet worden gebracht dat het recht om zich op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen te beroepen volgens vaste rechtspraak veronderstelt dat de betrokkene van de bevoegde instanties van de Unie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen heeft gekregen, die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. Daarentegen kan niemand met succes schending van dit beginsel stellen wanneer geen dergelijke toezeggingen zijn gedaan (zie arresten van 17 maart 2011, AJD Tuna, C‑221/09, EU:C:2011:153, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 juli 2020, ADR Center/Commissie, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
113 Teneinde schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen aan te tonen, beroept verzoekster zich in het onderhavige geval op drie standpunten van de Commissie, die achtereenvolgens en chronologisch moeten worden onderzocht.
114 In de eerste plaats zet verzoekster uiteen dat de Commissie, in de context van het zevende kaderprogramma voor activiteiten op het gebied van onderzoek, technologische ontwikkeling en demonstratie (2007‑2013) (hierna: „zevende kaderprogramma”), de voor de berekening van haar personeelskosten gebruikte methode had goedgekeurd en haar had verzocht om elke wijziging van die methode aan te melden.
115 In dit verband staat vast dat verzoekster op 17 maart 2011 een certificeringsformulier bij de Commissie heeft ingediend waarin de voor de berekening van haar personeelskosten gebruikte methodologie werd beschreven (hierna: „methodologiecertificaat”). Dit document maakte melding van een stelsel van variabele premies die werden toegekend door middel van „aanmoedigingsbrieven” en werden vastgesteld op basis van zowel de individuele prestaties van de werknemer als de prestaties van de onderneming en van de afdeling waarin die werknemer was tewerkgesteld.
116 Bij brief van 1 juli 2011 heeft de Commissie het methodologiecertificaat goedgekeurd (hierna: „brief houdende goedkeuring van het methodologiecertificaat”). In deze brief werd onder meer duidelijk gesteld dat indien de gecertificeerde methode zou worden gewijzigd, verzoekster die wijzigingen moest meedelen aan de Commissie en een nieuw methodologiecertificaat moest indienen.
117 Zoals het REA opmerkt moet echter ten eerste worden geconstateerd dat het methodologiecertificaat betrekking heeft op het zevende kaderprogramma. Er zijn weliswaar gelijkenissen en er is sprake van een zekere continuïteit, maar dit zevende kaderprogramma verschilt van het kaderprogramma Horizon 2020, dat in de plaats ervan is gekomen en waar het project deel van uitmaakt. In de brief houdende goedkeuring van het methodologiecertificaat wordt overigens verklaard dat dit certificaat geldig is voor de looptijd van het zevende kaderprogramma en niet voorziet in een eventuele verlenging van deze geldigheid in het kader van een later kaderprogramma. Bovendien wordt in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst (zie bladzijde 155 van dat model) expliciet vermeld dat een in het kader van het zevende kaderprogramma goedgekeurd methodologiecertificaat niet geldig is met betrekking tot het kaderprogramma Horizon 2020.
118 Ten tweede heeft de brief houdende goedkeuring van het methodologiecertificaat een beperkte draagwijdte binnen het zevende kaderprogramma. Om te beginnen wordt in deze brief immers enkel vermeld dat verzoekster wordt vrijgesteld van de verplichting om bij haar verzoeken om tussentijdse betalingen tussentijdse certificaten betreffende de financiële staten over te leggen. Voorts geeft de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst aan dat de goedkeuring betrekking heeft op de gebruikelijke kostenberekeningsmethoden en dat de Commissie als gevolg van deze goedkeuring de gedeclareerde eenheidskosten niet ter discussie zal stellen. Uit de bepalingen van artikel 5.2 van de subsidieovereenkomst, die in punt 6 hierboven zijn samengevat, blijkt dat de „eenheidskosten” een categorie personeelskosten vormen die verschillen van de „reële kosten”, waartoe de litigieuze premies behoren. Overigens zijn het de „reële kosten” en niet de „eenheidskosten”, die onderworpen zijn aan de voorwaarde van artikel 6.1, onder a), i), van deze overeenkomst.
119 Ten derde verplichtte de brief houdende goedkeuring van het methodologiecertificaat verzoekster niet, anders dan zij stelt, om haar kostenstructuur te handhaven teneinde de subsidiabiliteit ervan te waarborgen. Zowel uit de bewoordingen van deze brief als uit de uitleg in de geannoteerde modelsubsidieovereenkomst blijkt immers dat verzoekster in deze brief enkel werd verplicht om aan de Commissie mee te delen welke wijzigingen in haar methodologie waren aangebracht en, in voorkomend geval, een nieuw methodologiecertificaat in te dienen.
120 De brief houdende goedkeuring van het methodologiecertificaat bevatte dus geen nauwkeurige en onvoorwaardelijke toezegging dat de door verzoekster aan haar werknemers betaalde premies, zoals de litigieuze premies, in het kader van het kaderprogramma Horizon 2020, en met name in het kader van de subsidieovereenkomst, subsidiabel waren.
121 In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de Commissie tijdens een eerdere audit van de projecten Festival, PATHway en WeLive (hierna: „FPW-audit”) ermee heeft ingestemd de aan de werknemers van verzoekster betaalde premies als subsidiabele kosten in aanmerking te nemen.
122 In dit verband is het juist dat de Commissie in het definitieve auditverslag tot afsluiting van de FPW-audit van 18 maart 2018 (hierna: „FPW-auditverslag”) allereerst heeft aangegeven dat de premies in de stimuleringsplannen voor de werknemers van verzoekster, „gebaseerd [waren] op de algemene financiële prestaties van de organisatie, [overeenkwamen] met de gebruikelijke bezoldigingspraktijken voor nationale projecten en dus in aanmerking [kwamen] als basisbezoldiging”, vervolgens, dat zij „de juistheid, de objectiviteit en het bestaan van de variabele aanvullingen had kunnen bevestigen” en, ten slotte, dat er „voldoende bewijzen [waren] om de subsidiabiliteit van de kosten [voor deze aanvullingen] te bevestigen”.
123 Ten eerste moet echter met het REA worden opgemerkt dat de FPW-audit betrekking had op andere projecten dan het project waarop de subsidieovereenkomst slaat.
124 Ten tweede blijkt uit het dossier niet dat de Commissie in het kader van de FPW-audit het door verzoekster ingevoerde premiestelsel grondig en volledig heeft onderzocht wat betreft alle subsidiabiliteitsvoorwaarden waarin de op de betrokken projecten toepasselijke subsidieovereenkomst voorzag. Integendeel, in het FPW-auditverslag wordt enkel in zeer algemene bewoordingen bevestigd dat de betrokken premies subsidiabel zijn en wordt betreurd dat de tussen verzoekster en haar werknemers overeengekomen stimuleringsplannen niet zijn ondertekend door die werknemers.
125 Ten derde heeft de Commissie in het auditverslag uitdrukkelijk aangegeven dat het ging om een „uitzonderlijk verslag” en dat „het als dusdanig normaliter geen gewettigde verwachtingen kon wekken inzake de conformiteit van de gedeclareerde kosten en de gebruikte berekeningsmethoden”. Ook heeft zij uitgelegd dat „elke audit per definitie een verificatie betreft die niet exhaustief is en die gebaseerd is op representatieve elementen en voorbeelden”, dat „een zeker risico van niet-ontdekking […] inherent is aan alle audits” en dat bijgevolg „auditverslagen geen verwachtingen kunnen wekken over de conformiteit van de gedeclareerde kosten en de gebruikte berekeningsmethoden”. Dergelijke voorbehouden ten aanzien van de reikwijdte van het FPW-auditverslag volstaan om onzekerheid te scheppen die eraan in de weg staat dat enig gewettigd vertrouwen op basis van de inhoud van dat verslag wordt gewekt (zie naar analogie arrest van 27 april 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Commissie, T‑4/20, EU:T:2022:242, punt 141).
126 Het FPW-auditverslag bevatte dus geen nauwkeurige en onvoorwaardelijke toezegging dat de door verzoekster aan haar werknemers betaalde premies, zoals de litigieuze premies, subsidiabel waren.
127 In de derde plaats merkt verzoekster op dat de Commissie in de verduidelijkende brief heeft afgezien van een uitbreiding van de bevindingen van de audit tot alle subsidieovereenkomsten, op grond dat in de eerdere audits niet was vastgesteld dat de op commerciële doelstellingen gebaseerde litigieuze premies niet subsidiabel waren (zie punt 25 hierboven). Volgens verzoekster is deze beperking van de uitbreiding van de bevindingen van de audit enerzijds ontoereikend en toont zij anderzijds ook aan dat de Commissie zich ervan bewust was dat zij verzoeksters belangen en gewettigde verwachtingen kennelijk schaadde.
128 In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat verzoeksters bewering dat de beperking van de uitbreiding van de bevindingen van de audit niet volstaat, volstrekt irrelevant is in het kader van het onderhavige geding. De niet-subsidiabiliteit van de litigieuze premies is immers vastgesteld tijdens de audit zelf, en niet bij de uitbreiding van de bevindingen van die audit.
129 Voorts voert het REA terecht aan dat de beslissing van de Commissie, die gunstig is voor verzoekster, tot het beperken van de uitbreiding van de bevindingen van de audit, onder de discretionaire bevoegdheid van deze instelling viel overeenkomstig artikel 22.5.1 van de subsidieovereenkomst, zodat geen enkele conclusie uit die beslissing kan worden getrokken in het kader van het onderhavige middel. Daaraan moet worden toegevoegd dat de verduidelijkende brief, die dateert van ná de periode waarin het project is uitgevoerd, hoe dan ook geen tijdig verrichte toezegging kan vormen wat de subsidiabiliteit van de litigieuze premies betreft.
130 In die omstandigheden toont verzoekster niet aan dat de Commissie haar nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen zou hebben gedaan wat de subsidiabiliteit van de litigieuze premies betreft. Bijgevolg kan verzoekster zich overeenkomstig de in punt 112 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak niet op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen beroepen.
131 Derhalve dient het tweede middel te worden afgewezen.
132 Hieruit volgt dat de door verzoekster krachtens artikel 272 VWEU tegen het REA ingestelde vorderingen ongegrond moeten worden verklaard.
133 Gelet op een en ander dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
134 Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
135 Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie en het REA te worden verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie en het REA.
HET GERECHT (Zevende kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Engineering – Ingegneria Informatica SpA wordt verwezen in de kosten.
Kowalik-Bańczyk | Buttigieg | Ricziová |
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 juli 2023.
ondertekeningen