Language of document : ECLI:EU:T:1998:198

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Segunda)

de 15 de septiembre de 1998 (1)

«Competencia - Transporte ferroviario - Acuerdos sobre los serviciosferroviarios nocturnos a través del túnel bajo el Canal de la Mancha -Restricciones a la competencia - Directiva 91/440/CEE - Perjuicio sensible

del comercio - Suministro de servicios indispensables - ”Recursos esenciales” -Motivación - Admisibilidad»

En los asuntos acumulados T-374/94, T-375/94, T-384/94 y T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), sociedad inglesa, con domicilio social enLondres,

Eurostar (UK) Ltd, anteriormente European Passenger Services Ltd (EPS),sociedad inglesa, con domicilio social en Londres,

representadas por los Sres. Thomas Sharpe, QC, Abogado en Inglaterra y País deGales, y Alexandre Nourry, Solicitor, que designa como domicilio en Luxemburgoel despacho de Mes Elvinger, Hoss y Prussen, 15, Côte d'Eich,

partes demandantes

en los asuntos T-374/94 et T-375/94, respectivamente,

Union internationale des chemins de fer (UIC), asociación francesa, con domiciliosocial en París,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), sociedad neerlandesa, con domicilio social enUtrecht (Países Bajos),

representadas por el Sr. Erik H. Pijnacker Hordijk, Abogado de Amsterdam, quedesigna como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Luc Frieden, 62, avenueGuillaume,

partes demandantes en el asunto T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), sociedad francesa, condomicilio social en París, representada por Me Chantal Momège, Abogada de París,que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Alex Schmitt, 62,avenue Guillaume,

parte demandante en el asunto T-388/94 y

parte coadyuvante en los asuntos T-374/94 y T-384/94,

apoyadas por

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, representado por la Sra.Lindsey Nicoll, en calidad de Agente, y por el Sr. K. Paul E. Lasok, QC deInglaterra y País de Gales, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede dela Embajada del Reino Unido, 14, boulevard Roosevelt,

parte coadyuvante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada inicialmente por el Sr.Francisco Enrique González Díaz, miembro del Servicio Jurídico, y posteriormentepor el Sr. Giuliano Marenco, Consejero Jurídico principal, en calidad de Agentes,asistidos por Me Ami Barav, Barrister en Inglaterra y País de Gales y Abogado enParís, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. CarlosGómez de la Cruz, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

que tiene por objeto la anulación de la Decisión 94/663/CE de la Comisión, de 21de septiembre de 1994, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (IV/34.600 - Night Services)(DO L 259, p. 20),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Segunda),

integrado por los Sres.: A. Kalogeropoulos, Presidente; C.W. Bellamy y J. Pirrung,Jueces;

Secretario: Sr. H. Jung;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 22 deoctubre de 1997;

dicta la siguiente

Sentencia

Marco jurídico

1.
    La Directiva 91/440/CEE del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el desarrollode los ferrocarriles comunitarios (DO L 237, p. 25; en lo sucesivo, «Directiva91/440»), tiene por objetivo facilitar la adaptación de los ferrocarriles comunitariosa las necesidades del mercado único y aumentar su eficacia. Por una parte, dichaDirectiva garantiza la autonomía de gestión de las empresas ferroviarias a fin depermitirles actuar con arreglo a criterios comerciales, disponiendo al efecto en elapartado 3 de su artículo 5 que dichas empresas «tendrán libertad» para:

«-     constituir con una u otras empresas ferroviarias una agrupacióninternacional;

[...]

-    controlar la prestación y comercialización y fijar la tarificación de losservicios [...];

[...]

-    desarrollar su cuota de mercado, crear nuevas tecnologías y nuevos serviciosy adoptar cualquier técnica innovadora de gestión;

-    impulsar nuevas actividades en ámbitos relacionados con la actividadferroviaria».

2.
    Por otra parte, la Directiva prevé una separación de la gestión de la infraestructuraferroviaria y de la explotación de los servicios de transporte de las empresasferroviarias, siendo obligatoria la separación contable y voluntaria la separaciónorgánica (artículo 1 y sección III de la Directiva).

3.
    Por último, la Directiva constituye un primer paso hacia la liberalización progresivadel mercado del transporte ferroviario, en la medida en que prevé por primera vezla concesión a las empresas ferroviarias que efectúen transportes combinadosinternacionales y a las asociaciones de empresas ferroviarias de un derecho deacceso a las infraestructuras ferroviarias situadas en la Comunidad.

4.
    En efecto, el artículo 10 de la Directiva establece lo siguiente:

«1.    Se reconocerá a las agrupaciones internacionales el derecho de acceso y detránsito en los Estados miembros en que estén establecidas las empresasferroviarias que las constituyan, así como el derecho de tránsito en losdemás Estados miembros para prestaciones de servicios de transporteinternacionales en las conexiones entre los Estados miembros en que esténestablecidas las empresas que constituyan dichas agrupaciones.

2.    A las empresas ferroviarias comprendidas en el ámbito de aplicación delartículo 2 se les concederá el derecho de acceso, en condiciones equitativas,a la infraestructura de los demás Estados miembros a efectos de laexplotación de servicios de transportes combinados internacionales demercancías

    [...]»

5.
    A estos efectos, el artículo 3 de la Directiva define la empresa ferroviaria como«cualquier empresa privada o pública cuya actividad principal consista en prestarservicios de transporte de mercancías y/o viajeros por ferrocarril, debiendo serdicha empresa en todo caso quien aporte la tracción». La misma disposicióncalifica de agrupación internacional de empresas ferroviarias «cualquier asociaciónde al menos dos empresas ferroviarias establecidas en Estados miembros distintos,con el fin de prestar servicios de transportes internacionales entre Estadosmiembros».

6.
    En 19 de junio de 1995, a fin de aplicar la Directiva 91/440, el Consejo adoptó laDirectiva 95/18/CE, sobre concesión de licencias a las empresas ferroviarias (DOL 143, p. 70), y la Directiva 95/19/CE, sobre la adjudicación de las capacidades dela infraestructura ferroviaria y la fijación de los correspondientes cánones deutilización (DO L 143, p. 75).

Hechos que dieron origen al litigio

7.
    El 29 de enero de 1993, la Comisión recibió una solicitud de declaración deinaplicabilidad del artículo 2 del Reglamento (CEE) n. 1017/68 del Consejo, de 19de julio de 1968, por el que se aplican las normas de la competencia a los sectoresde los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (DO L 175,p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento n. 1017/68»; EE 08/01, p. 106), o, en su defecto,una solicitud de exención con arreglo a lo previsto en el artículo 5 de dichoReglamento, para unos acuerdos relativos al transporte ferroviario de pasajeros através del túnel bajo el Canal de la Mancha.

8.
    Dicha solicitud (en lo sucesivo, «notificación») había sido presentada por EuropeanNight Services Ltd (en lo sucesivo, «ENS»), en nombre de British Rail (en losucesivo, «BR»), de Deutsche Bundesbahn (en lo sucesivo, «DB»), de NVNederlandse Spoorwegen (en lo sucesivo, «NS») y de la Société nationale deschemins de fer français (en lo sucesivo, «SNCF»). La notificación había sidotambién aprobada previamente por la Société nationale des chemins de fer belges(en lo sucesivo, «SNCB»), que en aquel momento poseía una opción departicipación en ENS, la cual expiró sin embargo en julio de 1993. SNCB participaaún en uno de los acuerdos de explotación celebrados con ENS.

9.
    El primero de los acuerdos notificados se refería a la creación por las cuatroempresas ferroviarias antes mencionadas, BR, SNCF, DB y NS, directamente o através de sus filiales, de la sociedad ENS, con domicilio social en el Reino Unidoy cuyo objeto social consistía en ofrecer y gestionar servicios de transporteferroviario nocturno de pasajeros entre Gran Bretaña y Europa continental a travésdel túnel bajo el Canal de la Mancha en los cuatro trayectos siguientes:Londres-Amsterdam, Londres-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-París,Glasgow/Plymouth-Bruselas.

10.
    Mediante escrito de 15 de octubre de 1997, ENS ha informado sin embargo alTribunal de Primera Instancia de que en diciembre de 1994 se habían abandonadolos servicios ferroviarios con origen y destino en Bruselas, que en agosto de 1996el trayecto Londres-Colonia había reemplazado al trayectoLondres-Frankfurt/Dortmund y que los únicos trayectos previstos en ese momentoeran Londres-Amsterdam/Colonia.

11.
    El 9 de mayo de 1994, European Passenger Services Ltd (en lo sucesivo, «EPS»),filial de BR en el momento en que se notificaron los acuerdos ENS, fue cedida poresta última a la administración británica, y a partir de esa fecha constituye unaempresa ferroviaria en el sentido del artículo 3 de la Directiva 91/440, al mismotítulo que SNCF, DB y NS (denominadas en lo sucesivo, junto con EPS, «empresasferroviarias interesadas» o «fundadores»). Simultáneamente se transfirió a EPS laparticipación de BR en ENS. Mediante escrito de 25 de septiembre de 1997, ENSy EPS han informado al Tribunal de Primera Instancia del cambio de nombre deEPS, que pasa a llamarse Eurostar (UK) Ltd (en lo sucesivo, «EUKL») y hansolicitado que toda referencia a EPS se entienda efectuada a EUKL y viceversa.Dichas empresas han precisado igualmente que el 31 de mayo de 1996 laparticipación de la administración británica en el capital de EPS había sidotransferida a London & Continental Railways. En el Reino Unido, la prácticatotalidad de la red ferroviaria e infraestructuras conexas, antes propiedad de BR,pertenecen en la actualidad a Railtrack, la administradora de la infraestructuraferroviaria.

12.
    El segundo tipo de acuerdos notificados lo constituían los acuerdos de explotacióncelebrados entre ENS y las empresas ferroviarias interesadas, así como con SNCB,en virtud de los cuales cada una de ellas se comprometía a suministrar a ENSdeterminados servicios, entre ellos los servicios de tracción ferroviaria en su red(locomotora, personal y turnos horarios), servicios de limpieza a bordo y demantenimiento del equipo y servicios a los pasajeros. EPS y SNCF secomprometían además a suministrar el servicio de tracción ferroviaria a través deltúnel bajo el Canal de la Mancha.

13.
    Para la explotación de los servicios de transporte nocturnos de viajeros, lasempresas ferroviarias interesadas han adquirido, a través de ENS y mediantecontratos de leasing a largo plazo de una duración de 20 años, que pasó a ser de25 años en enero de 1996, material móvil especializado apto para circular en lasdiferentes redes ferroviarias y en el túnel bajo el Canal de la Mancha, cuyo costeglobal era de 136,7 millones de UKL, que pasó a ser en enero de 1996 de 158millones de UKL, incluyendo el precio fijado en el contrato, el coste estimado delas piezas de recambio, las modificaciones, los gastos de entrega, las pruebas y lapuesta en servicio, así como los costes de desarrollo.

14.
    ENS y las empresas ferroviarias interesadas exponían en la notificación que, en elmercado de servicios de referencia, ENS podría alcanzar unas cuotas de mercadoglobales de alrededor de un 2,4 % en la categoría de viajes profesionales y dealrededor de un 5 % en la categoría de viajes de placer, teniendo que competir conel avión, el autobús, los transbordadores y el automóvil particular. Indicabanademás que, aun si se definía de un modo más restrictivo el mercado de serviciosde referencia, teniendo en cuenta únicamente los itinerarios proyectados, las cuotasde mercado globales de ENS seguirían siendo insignificantes. Por otra parte, segúnla notificación, ninguna de las empresas ferroviarias interesadas podría explotar porsí sola un servicio comparable en los trayectos cubiertos por ENS, y nada permitíasuponer que alguna otra agrupación se hubiera mostrado interesada por la mismaactividad o pudiera obtener beneficios efectuándola. Las empresas notificantesaseguraban igualmente que los acuerdos ENS no creaban más obstáculos de los yaexistentes para otras empresas que quisieran ofrecer servicios similares, pues estasúltimas podrían constituir «agrupaciones internacionales» en el sentido del artículo3 de la Directiva 91/440, que podrían a su vez obtener acceso a las infraestructurasferroviarias, es decir, turnos horarios en las líneas de que se trataba, y no tendríandificultad alguna en conseguir personal cualificado y material móvil apropiado.

15.
    Con arreglo al apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n. 1017/68, el 29 demayo de 1993 se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas unaComunicación relativa a la notificación de los acuerdos ENS (Comunicación93/C 149/07, DO C 149, p. 10). En dicha Comunicación, la Comisión informaba alas empresas que habían presentado la notificación de que había llegado a laconclusión preliminar de que los acuerdos notificados podrían infringir el apartado1 del artículo 85 del Tratado CE y que, en aquella fase del procedimiento, no habíaadoptado aún decisión alguna acerca de la posibilidad de aplicar el artículo 5 dedicho Reglamento. La Comisión instaba a todos los interesados a que le hicieranllegar sus observaciones en un plazo de 30 días a contar desde la publicación dela Comunicación.

16.
    Mediante escrito del 23 de julio de 1993, la Comisión informó a las empresas quehabían efectuado la notificación de que existían serias dudas, en el sentido delapartado 3 del artículo 12 del Reglamento n. 1017/68, en cuanto a la aplicabilidaddel artículo 5 del Reglamento a los acuerdos notificados.

17.
    El 4 de junio de 1994, la Comisión publicó en el Diario Oficial de las ComunidadesEuropeas una Comunicación en virtud del apartado 3 del artículo 26 delReglamento n. 1017/68 (DO C 153, p. 15), en la que anunciaba que los acuerdosnotificados podrían obtener una exención al amparo del apartado 3 del artículo 85del Tratado y del apartado 3 del artículo 53 del acuerdo sobre el EspacioEconómico Europeo (en lo sucesivo, «Acuerdo EEE»), siempre que se cumplierauna condición destinada esencialmente a permitir a nuevas participantes adquirira las partes que habían notificado los acuerdos los mismos servicios de transporteque estas últimas se comprometían a ofrecer a ENS. Al mismo tiempo, la Comisiónofrecía a terceros interesados la posibilidad de remitirle sus observaciones en unplazo de 30 días a partir de la publicación de la Comunicación. Nadie aprovechóno obstante la posibilidad ofrecida por la Comisión.

Decisión impugnada

18.
    El 21 de septiembre de 1994, la Comisión adoptó la Decisión 94/663/CE, relativaa un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE y del artículo 53del Acuerdo EEE (IV/34.600 - Night Services) (DO L 259, p. 20; en lo sucesivo,«Decisión» o «Decisión impugnada»). La Decisión se basa en el Reglamenton. 1017/68, y en particular en su artículo 5, con arreglo al cual la prohibición deprácticas colusorias, formulada por el artículo 2 de dicho Reglamento en términoscasi idénticos a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, podrá serdeclarada inaplicable con efecto retroactivo a determinados acuerdos entreempresas.

19.
    La Decisión distingue dos mercados de servicios pertinentes: por una parte, unmercado de transporte de pasajeros por motivos profesionales para los que eltransporte aéreo en vuelo regular, el transporte ferroviario de alta velocidad y losservicios ferroviarios ofrecidos por ENS constituyen sistemas de transportealternativos (punto 26), y por otra parte un mercado de transporte de personas queefectúan viajes de placer, para quienes los servicios alternativos pueden ser el aviónen clase económica, el tren, el autobús y, en algunos casos, el automóvil particular(punto 27).

20.
    En contra de lo que habían alegado las partes que notificaron los acuerdos, laComisión indica que el mercado geográfico no abarca todo el Reino Unido,Francia, Alemania y los Países del Benelux, sino que debe limitarse a las cuatrolíneas cubiertas de hecho por ENS, es decir, Londres-Amsterdam,Londres-Frankfurt/Dortmund, París-Glasgow/Swansea y Bruselas-Glasgow/Plymouth(punto 29).

21.
    A continuación, remitiéndose a la Comunicación de la Comisión de 16 de febrerode 1993 sobre el tratamiento de las empresas en participación de caráctercooperativo en virtud del artículo 85 del Tratado CEE (DO C 43, p. 2; en losucesivo, «Comunicación de 1993»), la Decisión indica que ENS es una empresaen participación de carácter cooperativo (puntos 30 a 37). Observa, en efecto, quelas empresas fundadoras de ENS no se retiran permanentemente del mercado dereferencia y disponen de medios técnicos y financieros para poder crear fácilmenteuna agrupación internacional, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 91/440,y prestar servicios de transporte nocturno de pasajeros. La Decisión precisa porotra parte que dichas empresas continúan actuando prioritariamente en unmercado anterior al de ENS, esto es, el de los servicios ferroviarios indispensablesque las empresas ferroviarias venden a los operadores de transporte como ENS.La empresa en participación ENS constituye pues un acuerdo que entra en elámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado, al igual que los acuerdos deexplotación celebrados por ella con cada una de las empresas ferroviariasfundadoras y con SNCB.

22.
    La Decisión menciona a continuación las restricciones de la competencia que a sujuicio se derivan de los acuerdos ENS (puntos 38 a 53).

23.
    En primer lugar, los acuerdos de que se trata anulan o restringenconsiderablemente, entre los fundadores, las posibilidades de competencia queofrece el artículo 10 de la Directiva 91/440 (puntos 38 a 45). En efecto, según laDecisión, por una parte, las empresas ferroviarias existentes, así como laseventuales nuevas empresas ferroviarias, incluidas las filiales de empresasexistentes, pueden invocar los derechos de acceso que dicha Disposición confierey, por otra parte, los Estados miembros pueden adoptar normativas más liberalesen materia de acceso a la infraestructura. De ello se deduce, por ejemplo, que DBy NS tendrían la posibilidad de constituir una agrupación internacional con unaempresa ferroviaria del Reino Unido a fin de explotar servicios de transporteinternacional a través del túnel bajo el Canal de la Mancha. Del mismo modo, unaempresa ferroviaria fundadora de ENS podría actuar personalmente como«operador de transporte», o crear una filial especializada en calidad de «operadorde transporte», y explotar así los servicios de transporte internacional comprandoa las empresas interesadas los servicios ferroviarios indispensables.

24.
    En segundo lugar, habida cuenta del poder económico de las empresas fundadoras,la creación de ENS puede obstaculizar el acceso al mercado de operadores detransporte capaces de competir con ENS (puntos 46 a 48). Las sociedades matricesde ENS conservan una posición dominante para la prestación de serviciosferroviarios en su Estado de origen, principalmente por lo que se refiere a laslocomotoras específicas para el túnel bajo el Canal de la Mancha. El acceso directode ENS a dichos servicios y las relaciones privilegiadas que mantiene con sussociedades matrices suponen un riesgo de que los demás operadores queden enuna situación desfavorable desde un punto de vista competitivo para la adquisiciónde servicios ferroviarios indispensables. Según la Decisión, conviene tener en cuentaademás el hecho de que BR y SNCF disponen de una parte considerable de lostramos horarios disponibles para los trenes internacionales en el túnel bajo el Canalde la Mancha, con arreglo al convenio firmado con Eurotúnel.

25.
    Por último, las restricciones de la competencia mencionadas se ven reforzadas porel hecho de que ENS forme parte de una red de empresas en participación entrelos fundadores. En efecto, BR/EPS, SNCF, DB y NS participan en distinta medidaen una red de empresas en participación para la explotación de servicios detransporte de mercancías y de viajeros, especialmente a través del túnel bajo elCanal de la Mancha. Así, BR y SNCF han participado en la creación de AlliedContinental Intermodal Services Ltd (en lo sucesivo, «ACI») para el transportecombinado de mercancías, y BR ha participado igualmente, con SNCB, en lacreación de «Autocare Europe», para el transporte ferroviario de vehículosautomóviles (puntos 49 a 52).

26.
    Sin embargo, según la Decisión, a pesar de que la excepción legal que el artículo3 del Reglamento n. 1017/68 establece para los acuerdos técnicos no es aplicablea los acuerdos en cuestión, ya que no tienen solamente por objeto y por efecto laaplicación de mejoras técnicas o la cooperación técnica en el sentido de dichadisposición (puntos 55 a 58), dichos acuerdos cumplen los requisitos exigidos en elartículo 5 de dicho Reglamento y en el apartado 1 del artículo 53 del AcuerdoEEE (puntos 59 a 70). En efecto, la creación de ENS sirve para fomentar elprogreso económico, principalmente al garantizar la competencia entre losdiferentes medios de transporte, y los usuarios se beneficiarán directamente de laexistencia de esos nuevos servicios. Por otra parte, las restricciones de lacompetencia señaladas resultan indispensables, habida cuenta de que se trata deservicios completamente nuevos, que implican unos importantes riesgos económicosque difícilmente puede soportar una única empresa. La creación de ENS noelimina pues toda la competencia en el mercado de referencia, siempre que seimponga una condición a fin de garantizar la presencia en el mercado deoperadores de transporte ferroviario que compitan con ENS.

27.
    En consecuencia, la Decisión declara inaplicables a los acuerdos ENS lasdisposiciones del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CE y del apartado 1 delartículo 53 del Acuerdo EEE durante ocho años, es decir, hasta el 31 de diciembrede 2002 (artículo 1 de la Decisión), y somete la exención otorgada a la condición(en lo sucesivo, «condición impuesta») de que «las empresas ferroviarias firmantesdel acuerdo ENS presten, en la medida de lo necesario, a cualquier agrupacióninternacional de empresas ferroviarias o cualquier operador de transporte quedesee explotar trenes nocturnos de pasajeros a través del túnel bajo el Canal de laMancha, los servicios ferroviarios indispensables que se hayan comprometido aprestar a ENS. Estos servicios incluirán el suministro de la locomotora, del personaly del turno horario en cada red nacional, así como en el túnel bajo el Canal de laMancha. Las empresas ferroviarias prestarán estos servicios en sus redes en lasmismas condiciones técnicas y económicas que las concedidas a ENS» (artículo 2de la Decisión).

Desarrollo del procedimiento

28.
    Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instanciael 22 de noviembre de 1994, ENS y EPS interpusieron sendos recursos, a los quese atribuyeron los números de asunto T-374/94 y T-375/94, respectivamente.

29.
    Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el5 de diciembre de 1994, la Union internationale des chemins de fer (en lo sucesivo,«UIC») y NS interpusieron un recurso al que se atribuyó el número de asuntoT-384/94.

30.
    Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el13 de diciembre de 1994, SNCF interpuso un recurso al que se atribuyó el númerode asunto T-388/94.

31.
    Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de PrimeraInstancia el 6 de febrero de 1995, la Comisión propuso una excepción deinadmisibilidad en el asunto T-388/94, conforme al artículo 114 del Reglamento deProcedimiento del Tribunal de Primera Instancia. La parte demandante presentósus observaciones sobre dicha excepción el 20 de marzo de 1995.

32.
    El 28 de junio de 1995, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera ampliada)resolvió mediante auto unir al examen del fondo la excepción de inadmisibilidadpropuesta por la Comisión, por una parte, y por otra instó a SNCF a responder adiversas preguntas escritas y a aportar cierto número de documentos.

33.
    Mediante autos del Presidente de la Sala Primera ampliada del Tribunal dePrimera Instancia de 9 de agosto de 1995 se desestimaron las demandas deintervención en los asuntos T-374/94, T-375/94 y T-384/94 en apoyo de laspretensiones de la Comisión formuladas por la Union internationale des sociétésde transport combiné rail-route, presentadas en la Secretaría del Tribunal dePrimera Instancia el 3 de abril de 1995.

34.
    Mediante auto del Presidente de la Sala Primera ampliada del Tribunal de PrimeraInstancia de 9 de agosto de 1995, se admitieron las demandas de intervención enlos asuntos T-374/94 y T-384/94 en apoyo de las conclusiones de las partesdemandantes formuladas por SNCF, presentadas en la Secretaría del Tribunal dePrimera Instancia el 9 de mayo de 1995.

35.
    Mediante autos del Presidente de la Sala Primera ampliada del Tribunal dePrimera Instancia de 14 de julio y 10 de agosto de 1995, se admitió la intervencióndel Reino Unido en los asuntos T-374/94, T-375/94, T-384/94 y T-388/94, en apoyode las pretensiones de las partes demandantes.

36.
    Mediante decisión del Tribunal de Primera Instancia de 2 de octubre de 1995, elJuez ponente fue destinado a la Sala Segunda ampliada, a la que por consiguientese atribuyeron los asuntos.

37.
    Mediante decisión de 8 de noviembre de 1996, el Tribunal de Primera Instanciaatribuyó el asunto a una sala integrada por tres Jueces.

38.
    Mediante auto del Presidente de la Sala Segunda de 6 de agosto de 1997, losasuntos T-374/94, T-375/94, T-384/94 y T-388/94 fueron acumulados a efectos dela fase oral y de la sentencia.

39.
    Visto el informe del Juez ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda)decidió abrir la fase oral sin previo recibimiento a prueba. No obstante, instó a laspartes a responder a determinadas preguntas escritas, a las que éstas respondieronen los plazos fijados.

40.
    En la vista celebrada el 22 de octubre de 1997 se oyeron los informes orales de laspartes y sus respuestas a las preguntas del Tribunal de Primera Instancia.

Pretensiones de las partes

41.
    En los asuntos T-374/94 y T-375/94, ENS y EPS solicitan al Tribunal de PrimeraInstancia que:

-    Anule la Decisión.

-    Ordene a la Comisión que:

    a)    Declare inaplicables el artículo 2 del Reglamento n. 1017/68 y elapartado 1 del artículo 85 del Tratado, u

    b)    otorgue una exención sin la condición impuesta y por un período quese ajuste a la duración de los compromisos asumidos por las empresasferroviarias para la financiación del material móvil;

    c)    con carácter subsidiario, otorgue la exención sometiéndola a unacondición que resulte necesaria y proporcionada a las restricciones dela competencia alegadas y por un período que se ajuste a la duraciónde los compromisos asumidos por las empresas ferroviarias para lafinanciación del material móvil.

-    Condene en costas a la Comisión.

42.
    SNCF, parte coadyuvante en el asunto T-374/94 en apoyo de las pretensiones dela parte demandante, solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

-    Anule la Decisión.

-    Ordene a la Comisión que:

    a)    Declare inaplicables el artículo 2 del Reglamento n. 1017/68 y elapartado 1 del artículo 85 del Tratado,

    b)    o que otorgue una exención sin la condición impuesta y por unperíodo que se ajuste a la duración de los compromisos asumidos porlas empresas ferroviarias para la financiación del material móvil.

43.
    En los asuntos T-374/94 y T-375/94, la Comisión solicita al Tribunal de PrimeraInstancia que:

-    Desestime los recursos.

-    Rechace las alegaciones de SNCF.

-    Condene en costas a las demandantes y a la parte coadyuvante.

44.
    En el asunto T-384/94, UIC y NS solicitan al Tribunal de Primera Instancia que:

-    Declare nula en su totalidad la Decisión impugnada.

-    Con carácter subsidiario, declare nulos el artículo 2 de la Decisión y elartículo 1 de la misma, en la medida en que se limita la duración de laexención a un período inferior a 20 años.

-    Adopte cualquier otra medida que considere oportuna.

-    Condene en costas a la Comisión.

45.
    SNCF, parte coadyuvante en apoyo de las pretensiones de las demandantes, solicitaal Tribunal de Primera Instancia que:

-    Anule en su totalidad la Decisión impugnada.

-    Con carácter subsidiario, declare nulos el artículo 2 de la Decisión y elartículo 1 de la misma, en la medida en que limita la duración de laexención a un período inferior a 20 años.

-    Adopte cualquier otra medida suplementaria o de otro tipo que considereapropiada.

-    Condene en costas a la Comisión.

46.
    La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

-    Declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto por UIC y, en todo caso,lo rechace por infundado.

-    Desestime el recurso interpuesto por NS.

-    Rechace las alegaciones presentadas por la parte coadyuvante.

-    Condene en costas a las demandantes y a la parte coadyuvante.

47.
    En el asunto T-388/94, SNCF solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

-    Con carácter principal, anule la Decisión impugnada.

-    Con carácter subsidiario, anule el artículo 2 de la Decisión, por serinjustificada la condición impuesta, y el artículo 1, por haber otorgado laComisión una exención de una duración inferior a 20 años.

-    Adopte cualquier medida que considere apropiada.

-    Condene en costas a la Comisión.

48.
    En sus observaciones sobre la excepción de inadmisibilidad propuesta por laComisión, SNCF solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

-    Declare la admisibilidad del recurso.

-    Condene en costas a la Comisión.

49.
    La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

-    Declare la inadmisibilidad del recurso y, en todo caso, lo rechace porinfundado.

-    Condene en costas a la demandante.

50.
    El Reino Unido, parte coadyuvante en apoyo de las pretensiones de lasdemandantes en los asuntos T-374/94, T-375/94, T-384/94 y T-388/94 solicita alTribunal de Primera Instancia que:

-    Anule la Decisión impugnada.

-    Condene en costas a la Comisión.

Sobre la admisibilidad

Sobre la admisibilidad de los recursos en los asuntos T-374/94 y T-375/94

Alegaciones de las partes

51.
    La Comisión considera que procede declarar la inadmisibilidad de los recursos enla medida en que las demandantes ENS y EPS solicitan al Tribunal de PrimeraInstancia que ordene a la Comisión: a) que formule una declaración deinaplicabilidad del artículo 2 del Reglamento n. 1017/68 y del apartado 1 delartículo 85 del Tratado, b) que otorgue una exención que no esté sujeta a lacondición impuesta por la Comisión y cuya duración sea proporcionada a la de loscompromisos de las empresas ferroviarias para la financiación de material móvily c) subsidiariamente, que otorgue la exención sometiéndola a cualquier condiciónque resulte necesaria y proporcionada a las restricciones de la competenciaalegadas y por un período proporcionado al de los compromisos de las empresasferroviarias para la financiación del material móvil. En efecto, según reiteradajurisprudencia, el Juez comunitario carece de competencia para dictar órdenesconminatorias a las Instituciones comunitarias en el marco de un recurso deanulación basado en el artículo 173 del Tratado (véase, como más reciente, lasentencia del Tribunal de Primera Instancia de 24 de enero de 1995,Ladbroke/Comisión, T-74/92, Rec. p. II-115, apartado 75).

52.
    Las demandantes, ENS y EPS, replican que la Comisión no impugna laadmisibilidad de su recurso en lo que respecta a su solicitud de anulación de laDecisión ni en lo relativo a la posibilidad de que el Tribunal de Primera Instanciaanule la Decisión parcialmente, es decir, la condición impuesta por el artículo 2 dela parte dispositiva de la misma.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

53.
    Este Tribunal recuerda que, según reiterada jurisprudencia, en el marco del controlde la legalidad que ejerce el Juez comunitario, no corresponde a éste dirigirórdenes conminatorias a las Instituciones o hacer sus veces, sino que es laAdministración interesada quien debe adoptar las medidas que exige la ejecuciónde una sentencia dictada en el marco de un recurso de anulación. Por lo tanto,procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones de las demandantesexpuestas en las letras a), b) y c) del apartado 41 supra (sentencia del Tribunal dePrimera Instancia de 27 de enero de 1998, Ladbroke Racing/Comisión, T-67/94,Rec. p. II-1, apartado 200). Así pues, en los asuntos T-374/94 y T-375/94 sóloprocede declarar la admisibilidad de los recursos en la medida en que tengan porobjeto la anulación de la Decisión impugnada en su totalidad (véase el apartado41 supra).

Sobre la admisibilidad del recurso en el asunto T-384/94

Alegaciones de las partes

54.
    UIC y NS, demandantes en este asunto, exponen que UIC es una asociacióninternacional de empresas ferroviarias a la que pertenecen todas las grandesempresas ferroviarias establecidas en los Estados miembros de la ComunidadEuropea y cuyo objetivo es fomentar la cooperación entre sus miembros y llevara cabo actividades de fomento del transporte ferroviario en Europa, consolidandosu interoperabilidad, a fin de reforzar su competitividad. Según el artículo 2 de susestatutos, UIC actúa elaborando normas y líneas directrices e interviniendo anteotras entidades en representación y defensa de los intereses comunes de susmiembros. Las empresas ferroviarias establecidas en la Comunidad se encuentranrepresentadas en un grupo especial denominado «communauté des chemins de fereuropéens» («comunidad de ferrocarriles europeos»; en lo sucesivo, «CCE»).

55.
    Las demandantes sostienen que, aunque UIC no es destinataria de la Decisiónimpugnada, esta última la afecta sin embargo directa e individualmente, en elsentido del artículo 173 del Tratado, en la medida en que afecta directamente a losintereses de sus miembros establecidos en la Comunidad, representados por CCE,así como a sus propios intereses.

56.
    Por lo que respecta a los intereses de los miembros de UIC establecidos en laComunidad, las demandantes alegan que la Decisión impugnada puede desalentarotras iniciativas innovadoras de cooperación entre empresas ferroviarias en elcampo de los transportes internacionales de viajeros, y añaden que el recurso deUIC debería declararse admisible al mismo título que el de aquellos de susmiembros establecidos en la Comunidad, sean o no destinatarios de la Decisión.

57.
    En cuanto al interés para ejercitar la acción específico de UIC, las demandantessostienen que la Decisión afecta directa e individualmente, en sí misma, a UIC,dado que pone en peligro la plena realización de uno de sus principales objetivosestatutarios, a saber, el refuerzo de la competitividad de la red internacional deferrocarriles. Añaden que, aunque UIC no haya participado en el procedimientoadministrativo que desembocó en la adopción de la Decisión impugnada (sentenciadel Tribunal de Primera Instancia de 27 de abril de 1995, AAC y otros/Comisión,T-442/93, Rec. p. II-1329), no es menos cierto que uno de sus grupos internos,CCE, participó efectivamente en reuniones preparatorias para la adopción de laDirectiva 91/440.

58.
    La Comisión alega que la Decisión impugnada no afecta directa e individualmentea UIC y sostiene que el Tribunal no puede evitar pronunciarse sobre lalegitimación de UIC. En efecto, una jurisprudencia según la cual, en el caso de quevarios demandantes hayan interpuesto un único recurso, bastaría con que uno deellos estuviera legitimado uno de ellos para declarar la admisibilidad del recursoen su conjunto, podría suscitar dificultades en lo que respecta a las costas y alderecho de la parte interesada a recurrir posteriormente en casación.

59.
    La Comisión añade que, según la jurisprudencia, una asociación, en su condiciónde representante de una categoría de empresarios, no se ve afectadaindividualmente por un acto que perjudica a los intereses generales de dichacategoría (sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1962,Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes y otros/Consejo,asuntos acumulados 16/62 y 17/62, Rec. p. 901, de 18 de marzo de 1975, Unionsyndicale y otros/Consejo, 72/74, Rec. p. 401, y auto del Tribunal de Justicia de 11de julio de 1979, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins depays/Comisión, 60/79, Rec. p. 2429).

60.
    Además, la Comisión alega que, como UIC no participó en el procedimientoadministrativo previo a la adopción de la Decisión impugnada ni presentóobservación alguna tras ser publicadas en el Diario Oficial de las ComunidadesEuropeas las comunicaciones de la Comisión de 29 de mayo de 1993 y de 4 dejunio de 1994, dicha entidad no tiene ni interés ni legitimación para interponer elpresente recurso (sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1977,Metro/Comisión, 26/76, Rec. p. 1875; de 11 de octubre de 1983, Demo-StudioSchmidt, 210/81, Rec. p. 3045, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 24de enero de 1995, BEMIM/Comisión, T-114/92, Rec. p. II-147). Por último, elpapel desempeñado por CCE en la adopción de la Directiva 91/440 no permiteindividualizar a UIC en relación con la Decisión impugnada.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

61.
    Este Tribunal observa que la legitimación de NS, en cuanto destinataria de laDecisión recurrida, no ha sido impugnada y, dado que se trata de un único y mismorecurso, no procede examinar la legitimación de UIC (sentencia del Tribunal deJusticia de 24 de marzo de 1993, CIRFS y otros/Comisión, C-313/90, Rec. p. I-1125,apartado 31, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de octubre de1996, Skibsværftsforeningen y otros/Comisión, T-266/94, Rec. p. II-1399,apartado 51)

Sobre la admisibilidad del recurso en el asunto T-388/94

Alegaciones de las partes

62.
    La Comisión indica que la Decisión impugnada fue notificada a la demandante ensu domicilio social mediante carta de fecha 22 de septiembre de 1994, recibida el29 de septiembre, tal como lo prueba el acuse de recibo postal con un sello deSNCF en el que se indica esta última fecha. Conforme a la sentencia del Tribunalde Justicia de 26 de noviembre de 1985, Cockerill-Sambre/Comisión (42/85, Rec.p. 3749), apartado 11, una notificación en el domicilio social de una sociedadcumple el criterio de seguridad jurídica y permite a la sociedad de que se tratetener conocimiento del acto notificado, con independencia de la cuestión de si lapersona competente para ello con arreglo a las reglas internas de la sociedaddestinataria pudo efectivamente tener conocimiento de éste.

63.
    Habida cuenta de que, con arreglo al apartado 1 del artículo 102 del Reglamentode Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, el plazo fijado para lainterposición de un recurso de anulación comienza a correr, en caso denotificación, al día siguiente de la misma y que dicho plazo asciende en total, enel presente caso, a dos meses más los seis días de plazo por razón de la distancia(apartado 2 del artículo 102 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal dePrimera Instancia y artículo 1 del Anexo II del Reglamento de Procedimiento delTribunal de Justicia), la fecha límite para la interposición del recurso de SNCFcontra la Decisión impugnada era, según la Comisión, el 6 de diciembre de 1994.Como el recurso fue interpuesto el 13 de diciembre de 1994, procede porconsiguiente declarar la inadmisibilidad manifiesta del mismo, por haber sidopresentado fuera de plazo (sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de junio de1980, Belfiore/Comisión, 108/79, Rec. p. 1769; de 12 de julio de 1984, FerrieraValsabbia/Comisión, 209/83, Rec. p. 3089, apartado 14, yCockerill-Sambre/Comisión, antes citada, apartado 10).

64.
    La Comisión rechaza el argumento de la demandante de que, como la Decisión fueentregada a uno de sus empleados no autorizado para recibir el correo, no es esteacuse de recibo el que ha de tenerse en cuenta para el cómputo del plazo para lainterposición del recurso, sino un segundo acuse de recibo que se hallaba en elinterior del sobre de la Decisión y que fue firmado el 7 de octubre de 1994 por unapersona facultada para hacerlo. La Comisión subraya, en primer lugar, que segúnla sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de mayo de 1991,Bayer/Comisión (T-12/90, Rec. p. II-219), apartado 20, el segundo acuse de recibocontenido en el sobre de la notificación de la Decisión de ninguna maneraconstituye una segunda notificación distinta de la efectuada por vía postal, dadoque la forma de notificación adecuada es siempre el envío por carta certificada conacuse de recibo postal, pues este último permite determinar con certeza elmomento en que empieza a correr el plazo. El envío de un segundo acuse derecibo no tiene otro objetivo que permitirle conocer con certeza la fecha en la quela empresa de que se trate tuvo conocimiento de la Decisión notificada, para elcaso de que los servicios postales funcionaran mal y no le devolvieran el acuse derecibo postal. La precaución consistente en enviar un segundo acuse de recibo nopretende pues paliar el eventual fallo de los servicios postales consistente enentregar por error la carta a un empleado del destinatario no autorizado pararecibir una carta certificada, sino el fallo consistente en que los servicios postalesno le devuelvan el acuse de recibo postal. Por lo demás, en Derecho francés, lafirma de un acuse de recibo postal por un empleado de la persona jurídicadestinataria no facultado para recibir una carta certificada no vicia de irregularidadla notificación efectuada por carta certificada con acuse de recibo.

65.
    En cuanto al argumento de SNCF en el que se invocan la fuerza mayor y el casofortuito, la Comisión alega que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, losproblemas de transmisión en el seno de la sociedad destinataria no constituyen uncaso fortuito o de fuerza mayor (sentencia Cockerill-Sambre/Comisión, antes citada,apartado 12), en particular cuando el mal funcionamiento se debe a faltascometidas por los empleados de la empresa demandante (sentencia del Tribunalde Justicia de 15 de diciembre de 1994, Bayer/Comisión, C-195/91 P, p. I-5619,apartado 33).

66.
    Por último, por lo que respecta al argumento de SNCF basado en la existencia deun error excusable, la Comisión sostiene que dicho concepto sólo puede referirsea circunstancias excepcionales en las que, en particular, la Institución de que setrate haya adoptado un comportamiento de tal naturaleza que haya podidoprovocar una confusión comprensible en el ánimo de un justiciable de buena fe yque haya dado pruebas de toda la diligencia exigible a un operador de medianaexperiencia (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de marzo de 1995,Cobrecaf y otros/Comisión, T-514/93, Rec. p. II-621, apartado 40). Ahora bien, enel presente caso, el error cometido no se debió al comportamiento de la Comisión.

67.
    SNCF impugna la regularidad de la notificación y alega con carácter subsidiarioque, aunque la notificación fuera regular, las circunstancias en que se produjo larecepción de la Decisión notificada deben calificarse de caso de fuerza mayor ocaso fortuito, o en última instancia de error excusable.

68.
    Por lo que respecta a la irregularidad de la notificación, SNCF alega que, conarreglo al artículo L 9 del Código de Correos y Telecomunicaciones francés, lascartas recomendadas deben entregarse en propia mano a su destinatario o a su«apoderado». De ello se deduce que el acuse de recibo postal que prueba que ellarecibió la notificación es nulo. En efecto, dicho acuse de recibo no fue firmado poruna de las personas en las que ella había delegado específicamente la facultad defirmar tales acuses de recibo. Además, el empleado de Correos aceptó que firmarael acuse de recibo una persona que no estaba facultada para ello. Por último, losservicios postales franceses devolvieron el acuse de recibo a la Comisióninfringiendo su obligación de verificar la concordancia de la firma de la personaque efectivamente firmó el acuse de recibo con la firma de la persona que estabafacultada para hacerlo.

69.
    SNCF sostiene que, según la jurisprudencia, el hecho de que el acuse de recibopostal haya sido firmado por una persona facultada para ello, adscrita aldepartamento de correspondencia de la empresa destinataria, es un elementodecisivo de la regularidad de la notificación (sentencia del Tribunal de PrimeraInstancia de 29 de mayo de 1991, Bayer/Comisión, antes citada, apartados 4 y 20;conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en la sentenciaCockerill-Sambre/Comisión, antes citada, Rec. p. 3750), tal como lo admitió porotra parte la propia Comisión en el asunto que dio lugar a la sentencia FerrieraValsabbia/Comisión, antes citada.

70.
    De ello se deduce, según SNCF, que es el formulario de acuse de recibo ordinario,que la Comisión adjunta a la Decisión notificada a fin de permitirle conocer concerteza la fecha en que la empresa de que se trate tomó conocimiento de laDecisión, el que debe tenerse en cuenta en el presente caso, pues con él sepretende paliar las deficiencias de los servicios postales (sentencia del Tribunal dePrimera Instancia de 29 de mayo de 1991, Bayer/Comisión, antes citada). Lasdeficiencias que la jurisprudencia contempla no se limitan únicamente al supuestode que los servicios postales no devuelvan el acuse de recibo a la Comisión, sinotambién al caso en el que los servicios postales incurren en la deficiencia deestampar por sí mismos la fecha en dicho acuse de recibo, sin obtener la firma deun representante de la sociedad destinataria debidamente facultado, por lo que unerror de los servicios postales en su misión de entrega de las cartas certificadasdebe impulsar a rechazar las informaciones que allí figuran (sentencia del Tribunalde Primera Instancia de 6 de abril de 1995, BASF y otros/Comisión, asuntosacumulados T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89,T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 y T-112/89, Rec.p. II-729, apartados 54 a 60). Dadas estas circunstancias, la fecha de recepción, ypor consiguiente la fecha de notificación, fue el 7 de octubre de 1994, que es la quefigura en el segundo acuse de recibo.

71.
    Con carácter subsidiario, SNCF sostiene que, aun si se admitiera que su recurso fuepresentado fuera de plazo, el hecho de haberlo presentado fuera de plazoconstituiría un caso fortuito o de fuerza mayor, en la medida en que la firma delacuse de recibo por una persona no autorizada es totalmente independiente de suvoluntad y que, por su parte, ella ha dado pruebas de toda la diligencia necesariapara una recepción adecuada de las cartas certificadas. Subraya a este respecto queel empleado de Correos que entregó la Decisión notificada el 29 de septiembre de1994 sabía pertinentemente que la persona que lo recibió no estaba habilitada alefecto y añade que los Tribunales franceses consideran que la entrega de una cartaa una persona no habilitada al efecto constituye una negligencia grave de losservicios postales que puede dar lugar a una responsabilidad de la Administración.

72.
    Según SNCF, incluso si las circunstancias en que se produjo la notificación de laDecisión impugnada no constituyeran un caso de fuerza mayor, deberían calificarse,como mínimo, de error excusable. A este respecto, la demandante repite, en primerlugar, sus alegaciones sobre el incumplimiento por parte de los servicios postalesde sus instrucciones específicas en materia de recepción de cartas certificadas ysostiene que, habida cuenta del modo en que dichos servicios cumplen en generalsus obligaciones, su incumplimiento en el presente caso constituye un caso aisladoy excepcional. Ahora bien, según ella, existe un error excusable cuando ladeficiencia excepcional de los servicios postales ha provocado una confusión en laempresa destinataria, pues el concepto de error excusable no se limita únicamenteal caso en el que es la Comisión quien ha provocado la confusión (sentencia delTribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1994, Bayer/Comisión, antes citada,apartado 26).

73.
    Además, SNCF reprocha a la Comisión haber adoptado unas prácticas pocorigurosas en materia de notificación de las Decisiones y considera que, en elpresente caso, el error de SNCF ha sido provocado en parte por tales prácticas. Enefecto, cuando se trata de cartas de mucha menor importancia (informacionessobre la presentación de una denuncia, ofrecimiento de una posibilidad depresentar observaciones), la Comisión se toma la molestia de designar por sunombre al destinatario, mientras que una Decisión definitiva de aplicación delapartado 1 del artículo 85 del Tratado susceptible de recurso de anulación, comolo es la del presente caso, ha sido enviada sin indicar un destinatario designado porsu nombre.

74.
    Por último, SNCF afirma que la práctica de la Comisión de adjuntar su propioacuse de recibo a las Decisiones que notifica a las empresas, sin advertir a losdestinatarios que una Decisión se considera notificada desde el momento en queel destinatario ha recibido la carta certificada y firmado el acuse de recibo, es unapráctica engañosa y que puede fácilmente inducir a error.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

75.
    Este Tribunal recuerda, con carácter preliminar, que ya ha quedado establecidoque, con arreglo a las disposiciones del párrafo tercero del artículo 173 delTratado, puestas en relación con las del apartado 2 del artículo 102 delReglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia y del artículo 1del Anexo II del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, al que seremite el apartado 2 del artículo 102 antes citado, en el caso de autos el plazo derecurso era de dos meses y seis días.

76.
    El Tribunal señala a continuación que, según reiterada jurisprudencia, la aplicaciónrigurosa de las normas comunitarias relativas a los plazos procesales obedece a laexigencia de seguridad jurídica y a la necesidad de evitar toda discriminación otrato arbitrario en la administración de la justicia. Constituye asimismo unareiterada jurisprudencia que la existencia de una notificación válida en el domiciliosocial de la empresa de que se trate no está supeditada en absoluto a la toma deconocimiento efectivo por parte de la persona que, según las reglas internas de laempresa destinataria, es competente en la materia, y que una Decisión quedadebidamente notificada desde el momento en que se comunica a su destinatarioy éste se encuentra en condiciones de tener conocimiento de la misma (sentenciaCockerill-Sambre/Comisión, antes citada, apartado 10, y sentencia BASF yotros/Comisión, antes citada, apartados 58 y 59).

77.
    Procede por consiguiente analizar si la notificación de la Decisión impugnada aSNCF se efectuó de modo regular, con arreglo a lo previsto por la normativaaplicable en materia de distribución de la correspondencia en Francia, en el sentidode que la Decisión fue entregada a un empleado de SNCF debidamente habilitadopara recibir dicha correspondencia (sentencia BASF y otros/Comisión, antes citada,apartado 60).

78.
    Procede señalar a este respecto que, tal como resulta de los autos y de lasrespuestas de SNCF a las preguntas por escrito del Tribunal, los servicios postalesfranceses, a pesar de hallarse en posesión de unos poderes válidos otorgados porSNCF, por los que se delegaba en ciertas personas habilitadas al efecto larecepción de la correspondencia dirigida a sus diferentes servicios y empleados, noentregaron la Decisión impugnada a una de estas personas, sino a una tercerapersona no habilitada. Ahora bien, según ha subrayado la demandante sin que laComisión la contradijera, los empleados del Servicio de Correos francés sólopueden entregar el correo certificado a los destinatarios designados por susnombres o, en ausencia de éstos, a sus apoderados, es decir, a las personas quehayan recibido un poder válido.

79.
    De ello se deduce que, en la medida en que la Decisión impugnada fue entregadaa un agente de la demandante no autorizado para recibir la correspondencia,infringiendo así las reglas antes mencionadas, dicha Decisión no fue debidamentenotificada a SNCF, de modo que el plazo para la interposición del recurso sóloempezó a correr a partir de la recepción y firma del segundo acuse de recibo, esdecir, el 7 de octubre de 1994, y no a partir de la fecha de la firma del primeracuse de recibo, el 29 de septiembre de 1994. El Tribunal considera que lasentencia Cockerill-Sambre/Comisión, antes citada, invocada por la Comisión enapoyo de su motivo basado en el carácter extemporáneo del recurso, no espertinente en el presente caso, pues en dicho asunto no se planteaba de la cuestiónde la notificación regular de una Decisión de la Comisión a través de los serviciospostales a un empleado de la empresa destinataria debidamente habilitado pararecibir dicha correspondencia, sino la de si la empresa destinataria podía justificarla presentación fuera de plazo de un recurso de anulación, tras una notificaciónregular en su domicilio social, invocando sus reglas internas sobre las personascompetentes para tomar conocimiento efectivo de la correspondencia que le habíasido enviada (véase el apartado 10 de la sentencia Cockerill-Sambre/Comisión,antes citada). Lo mismo puede decirse de la sentencia del Tribunal de Justicia de15 de diciembre de 1994, Bayer/Comisión, antes citada, en la que no se discutía elhecho de que los servicios postales hubieran efectuado una notificación regular dela Decisión impugnada a un «apoderado» del departamento de correspondenciade Bayer. También en esta sentencia se trataba únicamente de saber si, a pesar deque la Decisión de la Comisión había sido debidamente notificada en el domiciliosocial de Bayer, esta última podía sin embargo basarse en el funcionamientodefectuoso de sus servicios internos para justificar la presentación fuera de plazode su recurso de anulación (apartados 2 y 20 de la sentencia). Ahora bien, tal comose acaba de subrayar, lo que se discute en el presente asunto es la regularidad dela notificación en sí misma, es decir, el funcionamiento de los servicios postales(aspecto externo de la notificación) y no el funcionamiento interno de los serviciosde SNCF (aspecto interno de la notificación).

80.
    Por lo tanto, por haber sido interpuesto dentro del plazo fijado, procede declararla admisibilidad del presente recurso.

Sobre el fondo del asunto

81.
    Según los motivos y alegaciones de las partes demandantes, son esencialmentecuatro las razones por las que procede anular la Decisión impugnada, a saber: enprimer lugar, no concurren en el presente caso ninguno de los elementos queconstituyen las infracciones contempladas en el apartado 1 del artículo 85 delTratado, ya que los acuerdos ENS no pueden restringir la competencia, de modoque la Decisión adolece de una apreciación incorrecta e incompleta de los hechos,de un error de Derecho evidente y de un defecto de motivación; en segundo lugar,al aplicar las normas sobre la competencia, la Comisión ha sobrepasado los límitesdel marco normativo que traza la Directiva 91/440; en tercer lugar, la Comisión hasometido la exención otorgada a unos requisitos desproporcionados y, en cuartolugar, la exención otorgada a los acuerdos notificados es de una duracióndemasiado breve (ocho años). Por último, en el recurso T-384/94, SNCF alegaademás que procede anular la Decisión impugnada en la medida en que laComisión consideró inaplicable a los acuerdos ENS la excepción técnica previstaen el artículo 3 del Reglamento n. 1017/68.

Sobre el primer motivo, basado en una apreciación incorrecta e incompleta de loshechos, en un error de Derecho evidente y/o en el incumplimiento de la obligación demotivar debidamente la Decisión impugnada, en la medida en que la Comisióndecidió que la creación de ENS tenía por objeto y por efecto restringir la competencia

82.
    El presente motivo consta de dos partes, la primera basada en la definición erróneadel mercado de referencia y en la inexistencia de efecto sensible de los acuerdosENS sobre el comercio entre los Estados miembros, y la segunda en la inexistenciade efectos restrictivos de la competencia derivados de dichos acuerdos.

Primera parte: sobre la definición del mercado de referencia y sobre la inexistencia deefecto sensible de los acuerdos ENS sobre el comercio entre los Estados miembros

Alegaciones de las partes

83.
    Las demandantes recuerdan que, en su Decisión, la Comisión ha definido losmercado afectados indicando que dichos mercados son los del transporte, por unaparte de hombres de negocios, y por otra de turistas, en cada una de las líneascubiertas por ENS. Alegan que, según las previsiones sobre la demanda en 1995que se recogen en su notificación (cuadro 17, p. 26 de la notificación), los serviciosde ENS no cubrirían probablemente más del 4 % de dicho mercado (a saber, un2,4 % del mercado de viajes de negocios y un 5 % del mercado de viajes deplacer). Ahora bien, con arreglo a la Comunicación de la Comisión de 3 deseptiembre de 1986 relativa a los acuerdos de menor importancia no contempladosen el apartado 1 del artículo 85 del Tratado constitutivo de la ComunidadEconómica Europea (DO 1986, C 231, p. 2), dichas cuotas de mercado sondemasiado pequeñas para tenerse en cuenta. Aun analizando separadamente cadalínea, del cuadro 17 de la notificación se deduce que las únicas cuotas de mercadosuperiores al 4 % que probablemente obtendría ENS son las correspondientes alos viajes de placer en las líneas Londres-Amsterdam yLondres-Frankfurt/Dortmund, de un 6 % y de un 7 % respectivamente. En cuantoa la tesis de la Comisión de que una cuota de mercado del 5 % justifica que seconsidere que la empresa analizada tiene suficiente importancia para que sucomportamiento pueda en principio afectar al comercio entre Estados miembros,las demandantes se remiten a las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de8 de junio de 1995, Langnese-Iglo/Comisión (T-7/93, Rec. p. II-1533), ySchöller/Comisión (T-9/93, Rec. p. II-1611), de las que se deduce que una cuota demercado del 5 % no basta por sí sola para llegar a la conclusión de que existe unarestricción sensible de la competencia. Se subraya además en la notificación quela cuota de mercado de ENS permanecerá sin cambios, o incluso disminuirá, puestoque se prevé que el mercado crezca más deprisa que la capacidad de ENS paraaumentar la frecuencia de sus servicios (notificación, p. 27, punto II.4.c. 6). Elmercado afectado, que es el de los dos servicios antes mencionados (viajes denegocios, viajes de placer), resulta pues muy extenso, y resulta evidente que ENSno dispone de capacidad para influir en los precios, la calidad y la disponibilidadde los servicios, ni para excluir o debilitar la competencia.

84.
    En cuanto a la afirmación de la Comisión en su escrito de contestación, según lacual la cuota de mercado de ENS en el segmento de viajes de negocios debíacalcularse tomando como referencia los vuelos a primera hora de la mañana y aúltima hora de la tarde y no el total de vuelos disponibles durante las veinticuatrohoras del día en una línea dada, las demandantes sostienen que dicha afirmaciónconstituye una nueva definición del mercado afectado y que no existe pruebaalguna que la apoye.

85.
    La Comisión alega que la cuota de mercado de ENS no debe calcularse, comoproponían las partes notificantes en su notificación, tomando como referencia elmercado general de transporte de viajeros entre el Reino Unido, por una parte, yFrancia, Alemania y países del Benelux, por otra, mercado geográfico en el queENS sólo supondría un 2,4 % del segmento de viajes de negocios y un 5 % delsegmento de viajes turísticos, es decir, una cuota de mercado global de alrededordel 4 %. En su opinión, en efecto, el mercado afectado se limita a las líneasefectivamente cubiertas por ENS, a saber: Londres-Amsterdam, Londres-Frankfurt,París-Glasgow/Swansea, Bruselas-Glasgow/Plymouth (punto 29 de la Decisión).Partiendo de dicha definición del mercado, ENS supondría entonces una cuota demercado de un 7 % como mínimo en el segmento de viajes de negocios y de un8 % en el segmento de viajes turísticos, según las cifras aportadas en su notificaciónpor las participantes en el acuerdo ENS.

86.
    Ahora bien, según la jurisprudencia, una cuota de mercado del 5 % justifica quese considere que la empresa de que se trata tiene una importancia suficiente paraque su comportamiento pueda en principio afectar al comercio entre los Estadosmiembros (sentencias del Tribunal de Justicia de 1 de febrero de 1978,Miller/Comisión, 19/77, Rec. p. 131; de 7 de junio de 1983, Musique DiffusionFrançaise y otros/Comisión, asuntos acumulados 100/80, 101/80, 102/80 y 103/80,Rec. p. 1825, y de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151).La misma regla puede aplicarse a las restricciones de la competencia a que puededar lugar un acuerdo entre empresas. La Comisión afirma a este respecto que, encontra de lo alegado por los demandantes, no se deduce de las sentenciasLangnese-Iglo/Comisión y Schöller/Comisión, antes citadas, que una cuota demercado superior al 5 % sea insuficiente por sí sola para permitir llegar a laconclusión de que existe una restricción apreciable de la competencia.

87.
    Además, según la Comisión, la cuota de mercado de ENS en el segmento delmercado afectado correspondiente a los viajes de negocios es mucho másimportante. En efecto, del análisis del mercado recogido en la notificación sededuce que la cuota de ENS en dicho segmento del mercado debería calcularsetomando como única referencia los vuelos a primera hora de la mañana y a últimahora de la tarde, y no el total de vuelos disponibles las veinticuatro horas del díaen una línea dada. La Comisión subraya además que las previsiones de cuotas demercado sólo se refieren al año 1995, es decir, al primer año de explotación de losservicios de ENS según lo previsto y que, habida cuenta de la fuerza real de lasempresas ferroviarias interesadas en los mercados afectados y de su clientela realy potencial, es probable que dicha cuota de mercado aumente. Por consiguiente,dicha Institución tiene buenas razones para considerar que los acuerdos ENSeliminan o restringen sensiblemente las posibilidades de competencia.

88.
    El Reino Unido sostiene, como parte coadyuvante, que la definición de losmercado afectados que da la Comisión es artificialmente estrecha. Por una parte,el mercado geográfico debería incluir, en conjunto, el Reino Unido, Francia,Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo y Alemania. Por otra parte, el hecho de que enlos mercados afectados coexistan diferentes modos de transporte sólo se tiene encuenta en la parte de la Decisión relativa a la concesión de una exención al amparodel apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Por último, según el Reino Unido, laspartes en un acuerdo que controla una cuota de mercado inferior al 10 % noejercen en general poder alguno sobre el mercado, sea cual sea la importancia desu volumen de negocios, de modo que, por debajo de dicho límite, es preciso quese den circunstancias especiales para que el objeto o el efecto contrario a lacompetencia del acuerdo en cuestión sea suficientemente nocivo o sensible.

89.
    La Comisión replica que la tesis formulada por el Reino Unido, según la cualúnicamente una cuota de mercado del 10 % puede justificar la aplicación delapartado 1 del artículo 85 del Tratado, no tiene fundamento alguno en lajurisprudencia.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

90.
    Con carácter preliminar procede señalar que, para valorar los efectos de losacuerdos ENS sobre la competencia y sobre el comercio entre Estados miembros,la Comisión ha definido, en la Decisión impugnada, dos mercados de serviciospertinentes, a saber, un mercado de transporte de personas que viajan por motivosprofesionales, para los que el transporte aéreo en vuelo regular y el transporteferroviario de alta velocidad constituyen sistemas de transporte alternativos(mercado «intermodal» de viajes de negocios), y un mercado de transporte depersonas que efectúan viajes de placer, para quienes los servicios alternativospueden ser el avión en clase económica, el tren, el autobús y, en algunos casos, elautomóvil individual (mercado «intermodal» de viajes de placer) (véanse los puntos26 y 27 de la Decisión).

91.
    Por otra parte, la Comisión ha considerado, remitiéndose a la sentencia delTribunal de Justicia de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen y Silver LineReisebüro (66/86, Rec. p. 803), que el mercado geográfico de referencia debíalimitarse a las líneas efectivamente cubiertas por ENS (apartados 28 y 29 de laDecisión), a saber:

-     Londres-Amsterdam

-     Londres-Frankfurt/Dortmund

-     París-Glasgow/Swansea

-     Bruselas-Glasgow/Plymouth

92.
    Como las demandantes no han impugnado esta definición del mercado geográfico,de ello se deduce que la valoración de los acuerdos ENS habría debido efectuarsetomando como única referencia los cuatro mercados geográficos distintos antesmencionados y únicamente en el marco de un mercado intermodal que comprendediversos medios de transporte, tales como el tren, el avión, el autobús y elautomóvil. Es preciso por lo tanto examinar, partiendo de esta base, si la Comisiónha evaluado correctamente las cuotas de mercado de ENS para llegar a laconclusión de que los acuerdos ENS ejercían un efecto sensible sobre el comercioentre los Estados miembros, habida cuenta de que, según la notificación de laspartes demandantes, dichas cuotas de mercado no sobrepasarían el límite críticodel 5 % y serían en todo caso insignificantes.

93.
    A este respecto, este Tribunal advierte que la Decisión impugnada no contienereferencia alguna a las cuotas de mercado de ENS ni a las cuotas de mercado deotros operadores, competidores de ENS, que están también presentes en losdiferentes mercados intermodales que la Comisión ha considerado mercadospertinentes a efectos de aplicar el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. De ellose deduce que, aun suponiendo que, en contra de lo que alegan las partesdemandantes, los acuerdos ENS restrinjan la competencia, no es menos cierto que,al no existir en la Decisión impugnada tales criterios de análisis del mercadopertinente, este Tribunal no está en condiciones de pronunciarse sobre la cuestiónde si las supuestas restricciones de competencia tienen un efecto sensible sobre elcomercio entre Estados miembros y se hallan comprendidas por tanto en el ámbitode aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, en especial habida cuentade la competencia intermodal que caracteriza, según la propia Decisión, los dosmercados de servicios afectados.

94.
    Únicamente en la fase de procedimiento contencioso ante este Tribunal se hareferido por primera vez la Comisión a la notificación de las partes para afirmarque de ella se deducía que «incluso basándose en las previsiones modestas -y, porsu propia naturaleza, restrictivas- de ENS, que parten de una definición másrestringida del mercado, la cuota de mercado de Night Services sería de un 7 % enel segmento de los viajes de negocios, y de un 8 % en el segmento de viajesturísticos». Además, ha sido también en la fase escrita del procedimiento cuandoha alegado por primera vez que, por lo que respecta al segmento del mercado deviajes de negocios, es preciso calcular la cuota de mercado de ENS tomando comoreferencia los vuelos a primera hora de la mañana y a última hora de la tarde, yno el total de vuelos disponibles las veinticuatro horas del día en una línea dada,lo que pone de relieve que la cuota de mercado de ENS es en realidad mucho másimportante.

95.
    Ahora bien, aunque, según reiterada jurisprudencia, en la motivación de lasdecisiones que debe tomar para garantizar la aplicación de las normas sobre lacompetencia, la Comisión no está obligada a discutir todos los elementos de hechoy de Derecho y consideraciones que la llevaron a adoptar tal Decisión, no es menoscierto que el artículo 190 del Tratado la obliga a mencionar, al menos, los hechosy las consideraciones que revisten una importancia esencial en la estructura de suDecisión, permitiendo así al órgano jurisdiccional comunitario y a las partesinteresadas conocer las condiciones en las que ha aplicado el Tratado (sentenciadel Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1995, Publishers Association/Comisión,C-360/92 P, Rec. p. I-23, apartado 39; sentencias del Tribunal de Primera Instanciade 27 de noviembre de 1997, Kaysersberg/Comisión, T-290/94, Rec. p. II-2137,apartado 150, y de 19 de febrero de 1998, DIR International Film y otros/Comisión,asuntos acumulados T-369/94 y T-85/95, Rec. p. II-357, apartado 117). Se deduceademás de la jurisprudencia que, salvo en circunstancias excepcionales, lamotivación debe figurar en el cuerpo mismo de la Decisión y no puede serexplicada por primera vez y a posteriori ante el órgano jurisdiccional (sentencias delTribunal de Primera Instancia de 2 de julio de 1992, DanskPelsdyravlerforening/Comisión, T-61/89, Rec. p. II-1931, apartado 131, de 21 demarzo de 1996, Farrugia/Comisión, T-230/94, Rec. p. II-195, apartado 36, y de 12de diciembre de 1996, Rendo y otros/Comisión, T-16/91, RV, Rec. p. II-1827, apartado 45).

96.
    Se deduce de la mencionada jurisprudencia que, cuando una Decisión de laComisión por la que se aplica el apartado 1 del artículo 85 del Tratado adolece deomisiones importantes, tales como la falta de referencia a las cuotas de mercadode las empresas afectadas, la Comisión no puede subsanarlas invocando porprimera vez ante el Tribunal de Primera Instancia datos y otros criterios de análisisque permitan verificar que efectivamente concurren en el caso de autos loselementos esenciales para la aplicación del apartado 1 del artículo 85, a menos quese trate de criterios de análisis que no hayan sido impugnados por ninguna de laspartes en el procedimiento administrativo previo.

97.
    Pues bien, de las estimaciones aportadas por las demandantes en su notificaciónse deduce que las cuotas de mercado de ENS no debían sobrepasar el 4 %, y queúnicamente partiendo de una definición estrecha del mercado podíaneventualmente dichas cuotas alcanzar un 7 % para el mercado de viajes denegocios y un 8 % para el mercado de viajes de placer (véase el punto 2.1.2 delresumen de la notificación), sin ejercer no obstante un efecto sensible sobre lacompetencia. De ello se deduce que, por lo que respecta al efecto de los acuerdosENS sobre el comercio entre Estados miembros, las partes demandantes y laComisión no partían de las mismas premisas, pues aquéllas consideraban que losacuerdos examinados no tenían un efecto sensible sobre el comerciointracomunitario. Por consiguiente, la Comisión está obligada a motivarsuficientemente su opinión de que los efectos de los acuerdos ENS sobre elcomercio entre Estados eran apreciables.

98.
    Por otra parte procede añadir que, aun suponiendo que la Comisión pudierainvocar por primera vez ante este Tribunal ciertos datos y criterios de análisis enapoyo de la procedencia de su Decisión, no por ello deja de ser cierto que lasconclusiones que la Comisión extrajo de la notificación de las partes (véase elapartado 94 supra) no son correctas. En efecto, el cuadro 17 de la notificación(p. 26) indica que las cuotas de mercado de ENS en el segmento de viajes denegocios serían inferiores al 5 % en todas las líneas de que se trata:

-     Londres-Amsterdam            :    3 %,

-     Londres-Frankfurt/Dortmund    :     3 %,

-    París-Glasgow/Swansea        :    4 %,

-    Bruselas-Glasgow/Plymouth        :    4 %.

99.
    En el segmento de viajes de placer, el mismo cuadro 17 de la notificación de laspartes muestra que únicamente en dos de las cuatro líneas explotadas por ENS lacuota de mercado de esta última superaría el 5 %, sin alcanzar en cualquier casoel límite del 8 % en el que insiste la Comisión:

-     Londres-Amsterdam            :    7 %,

-     Londres-Frankfurt/Dortmund    :     6 %,

-    París-Glasgow/Swansea        :    4 %,

-    Bruselas-Glasgow/Plymouth        :    1 %.

100.
    Además, la notificación afirma que las cuotas de mercado de ENS en el mercadode viajes de placer debían permanecer estables o incluso disminuir, dadas lasperspectivas de crecimiento del mercado en su conjunto y habida cuenta de laslimitadas posibilidades de aumento de la capacidad de ENS. Ahora bien, si bienes cierto, tal como se ha recordado hace un instante, que la Comisión no estáobligada a discutir todos los puntos de hecho y de Derecho suscitados en elprocedimiento administrativo previo a la adopción de la Decisión impugnada, estaúltima consideración de las partes notificantes constituía un argumento esencial enapoyo de su opinión de que los efectos de los acuerdos ENS sobre el comercioentre Estados eran insignificantes. Por tanto, en contra de lo que afirma laComisión, no cabe llegar a la conclusión de que, según la notificación, la cuota demercado de ENS en el mercado de viajes de placer era de un 8 %, y ni siquieraa la de que superaba el 5 %.

101.
    Procede señalar a este respecto que, si bien es cierto que en los puntos 2.1.2 delresumen de la notificación y 4.c.5.2.(d) de la notificación las partes han afirmado,entre otras cosas, que la cuota de mercado de ENS podría quizá llegar a ser de un7 % en el segmento de viajes de negocios y de un 8 % en el segmento de viajesturísticos, procede subrayar que, según las partes notificantes, dichas cuotas sólopodrían darse si se partiera de una definición más restrictiva del mercado, basadaen los trayectos «de ciudad a ciudad» («city to city flows») y excluyendo de ella lacompetencia residual de automóviles y autobuses. Además, dichas estimaciones delas partes se referían a cuotas de mercado medias en un mercado geográfico globaly no a los cuatro itinerarios que efectivamente explota ENS y que la Comisiónconsidera acertadamente que constituyen los distintos mercados geográficospertinentes para la valoración de los acuerdos ENS. De ello se deduce que, en lamedida en que, por una parte, la Decisión impugnada no ha definido los mercadosafectados tomando como referencia el tráfico «de ciudad a ciudad», sino un tráficoque comprende varios destinos (por ejemplo, de París a Glasgow y Swansea), ni haexcluido en absoluto, por otra parte, de la definición del mercado la competenciaresidual de automóviles y autobuses, ni ha valorado, por último, los efectos de losacuerdos ENS por referencia a un mercado geográfico global, sino tomando comoreferencia los cuatro itinerarios que efectivamente explota ENS, la Comisión nopodía utilizar en sus estimaciones las cuotas de mercado del 7 % y del 8 % antesmencionadas.

102.
    En todo caso, aunque la cuota de mercado de ENS en el mercado de transportede turistas superara, de hecho, el 5 % en ciertas líneas y ascendiera así a un 7 %en la línea Londres-Amsterdam y a un 6 % en la líneaLondres-Frankfurt/Dortmund, tal como se acaba de indicar (véase el apartado 94supra), procede recordar que, con arreglo a la jurisprudencia, un acuerdo puedeeludir la prohibición del apartado 1 del artículo 85 del Tratado cuando sólo afecteal mercado de forma insignificante, habida cuenta de la escasa importancia de laposición de los interesados en el mercado de productos o de servicios afectado(sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 1969, Völk, 5/69, Rec. p. 295,apartado 7). Por lo que respecta a la cuantificación de su incidencia en el mercado,la Comisión ha alegado que, con arreglo a su Comunicación relativa a los acuerdosde menor importancia, antes citada, a un acuerdo se le aplica el apartado 1 delartículo 85 cuando la cuota de mercado de las partes contratantes es del 5 %. Sinembargo, este Tribunal observa que la mera posibilidad de alcanzar o inclusosuperar dicho límite no permite concluir con certeza que la prohibición delapartado 1 del artículo 85 del Tratado es aplicable al acuerdo. En efecto, según elpropio tenor literal del punto 3 de la Comunicación antes mencionada, «ladefinición de orden cuantitativo dada por la Comisión al carácter sensible no tienesin embargo un valor absoluto» y «es perfectamente posible que, en casosparticulares, acuerdos firmados por empresas que rebasen estos umbrales sóloafecten al comercio entre Estados miembros o a la competencia en una medidainsignificante y, por tanto, no les afecten las disposiciones del apartado 1 delartículo 85» (véase también la sentencia Langnese-Iglo/Comisión, antes citada,apartado 98). Procede señalar por lo demás, a título de mera observación, quedicho análisis se ve corroborado por la Comunicación de la Comisión de 1997relativa a los acuerdos de menor importancia (DO 1997, C 372, p. 13) quereemplazó a la Comunicación de la Comisión de 3 de septiembre de 1986 antescitada, en la que se afirma que incluso acuerdos que no son de menor importanciapueden escapar a la prohibición de este tipo de acuerdos debido a su influenciaexclusivamente favorable sobre la competencia (DO 1997, C 372, p. 13).

103.
    En estas circunstancias, el Tribunal de Primera Instancia considera que cuando,como ocurre en el presente caso, unos acuerdos horizontales entre empresasalcanzan o superan apenas el límite del 5 %, límite que la propia Comisiónconsidera un límite crítico, capaz de justificar la aplicación del apartado 1 delartículo 85 del Tratado, dicha Institución se encuentra obligada a aportar unamotivación suficiente sobre las razones por las que considera que la prohibición delapartado 1 del artículo 85 del Tratado es aplicable a dichos acuerdos. Lo mismopuede decirse con mayor razón aún cuando, como ocurre en el presente caso, poruna parte, tal como expusieron en su notificación las partes demandantes, ENSdebe actuar en mercados dominados en buena medida por otros medios detransporte, como el avión, y cuando, por otra parte, tal como han alegado lasdemandantes, dadas las perspectivas de crecimiento de la demanda en losmercados pertinentes y teniendo en cuenta las limitadas posibilidades de aumentode la capacidad de ENS, sus cuotas de mercado o disminuirán o permaneceránestables. Una motivación de este tipo sería igualmente necesaria en el caso deautos si se tiene en cuenta que, tal como declaró el Tribunal de Justicia en susentencia Musique Diffusion Française y otros/Comisión, antes citada, un acuerdopuede ejercer una sensible influencia sobre la corriente de intercambios entre losEstados miembros aunque las cuotas de mercado de las empresas demandantes nosobrepasen el 3 %, siempre y cuando dichas cuotas de mercado sean superiores alas de otros competidores (apartado 86).

104.
    Pues bien, este Tribunal advierte que en el caso de autos falta una motivación deestas características.

105.
    Se deduce de las consideraciones precedentes que la Decisión impugnada nocontiene una motivación que permita al órgano jurisdiccional comunitariopronunciarse sobre las cuotas de mercado de ENS en los diferentes mercadospertinentes ni, por tanto, sobre el sensible efecto de los acuerdos ENS sobre elcomercio entre Estados miembros. Procede, pues, anular la Decisión por estemotivo.

Segunda parte: valoración de los efectos restrictivos de los acuerdos ENS sobre lacompetencia

Alegaciones de las partes

106.
    Las demandantes sostienen que los acuerdos ENS no restringen la competencia nientre los fundadores ni entre éstos y ENS ni frente a terceros, y que la presenciade redes de empresas comunes en el mercado ferroviario no refuerza en modoalguno las restricciones de la competencia alegadas. Sostienen además que losefectos favorables derivados de los acuerdos ENS tienen más importancia que laspresuntas restricciones que de ellos se derivarían. La Decisión adolece pues de undefecto de motivación o, como mínimo, de errores manifiestos de apreciación.

107.
    Por lo que respecta, en primer lugar, a las restricciones de la competencia entrefundadores y entre éstos y ENS, las demandantes sostienen que, habida cuenta delas graves dificultades que tendrán que afrontar las empresas ferroviarias y ENS,no es posible alegar que en los mercados afectados podría surgir una competenciaapreciable entre las empresas ferroviarias por los nuevos servicios que ofreceráENS. ENS y EPS invocan a este respecto una carta de Lazard Brothers a BR de27 de abril de 1992 (anexo 7 de la notificación), según la cual ninguna de lasempresas ferroviarias habría asumido por sí sola estos riesgos, tal como la Comisiónha reconocido en su Decisión. Además, la adquisición del material móvil entrañadiversos costes fijos de un importe tal que una empresa sólo puede obtenerbeneficios si su producción alcanza un volumen mínimo comparable al que esperaobtener ENS. Individualmente, ninguna de las empresas ferroviarias se habríaencontrado pues en condiciones de incrementar el volumen de sus servicios hastaalcanzar esta cantidad mínima.

108.
    UIC y NS añaden a este respecto que no pueden existir restricciones de lacompetencia potencial entre los participantes en los acuerdos ENS puesto que, conarreglo a la Directiva 91/440, ninguna de las empresas ferroviarias estaría encondiciones de explotar por sí sola una u otra de las líneas de que se trata, sinoque estaría obligada a participar en una agrupación internacional. Así, por ejemplo,SNCF y EPS no habrían podido explotar la línea Londres-Amsterdam sin laparticipación de NS. Al ser EPS y NS «socios obligados» en toda agrupacióninternacional que explotara dicha línea, la participación adicional de SNCF, que noes un competidor real o potencial de NS o EPS en la mencionada línea, no puedeconstituir por tanto una restricción de la competencia. En cuanto al hecho de queENS explote una línea cuyo punto de destino se encuentra en Bélgica sin que laempresa ferroviaria belga, SNCB, participe en los acuerdos ENS, las demandantessubrayan que el hecho de que SNCB preste a ENS ciertos «serviciosindispensables» se debe a una decisión puramente comercial y no a una obligaciónimpuesta por el Derecho comunitario.

109.
    En la medida en que procede considerar que las cuatro líneas explotadas por ENSconstituyen cuatro mercados geográficos distintos (punto 29 de la Decisión), de ellose deduce que procede considerar igualmente que los cuatro enlaces ferroviariosno compiten los unos con los otros, de modo que la explotación combinada de loscuatro enlaces en una sola agrupación no constituye una restricción de lacompetencia.

110.
    En cuanto a la tesis de que los acuerdos ENS restringen la competencia entre losparticipantes en los acuerdos y las nuevas empresas ferroviarias, incluidas las filialesde empresas existentes, en su opinión carece de fundamento. En efecto, en lamedida en que se trate de nuevas empresas, dicha consideración carece depertinencia para el análisis de eventuales restricciones de la competencia entre lasempresas participantes. Constituye una mera hipótesis la afirmación de que losfundadores podrían crear filiales en países distintos del propio en los que ENSprestara servicios, filiales que podrían obtener el estatuto de «empresasferroviarias» en el sentido de la Directiva 91/440 y con las que cada una de lasempresas ferroviarias interesadas podría organizar transportes nocturnos medianteuna agrupación que excluyera a cualquier otro participante en ENS. Por una parte,ninguna de las empresas ferroviarias que participan en ENS tiene de hecho filialesde este tipo. Por otra parte, las empresas ferroviarias no pueden crear filiales quetengan el estatuto de empresas ferroviarias en los Estados miembros en que existenotras empresas ferroviarias, al menos mientras no empiecen a aplicarse las dospropuestas de Directiva que completan el marco normativo establecido por laDirectiva 91/440. Por otra parte, aunque existiera ya un marco normativo de estetipo, resulta totalmente absurdo desde un punto de vista comercial pensar que, porejemplo, DB crearía su propia empresa ferroviaria en los Países Bajos paraexplotar con EPS un enlace ferroviario nocturno entre el Reino Unido yAmsterdam sin intervención de NS. En cualquier caso, las conclusiones de laComisión resultan especialmente criticables si se tiene en cuenta que lacooperación en el seno de ENS no es excluyente, pues ninguna cláusula de losacuerdos ENS impide a los participantes participar en otra agrupación que compitacon ENS.

111.
    SNCF añade a este respecto que, en contra de lo que sostiene la Comisión, noexiste la posibilidad de que cada compañía ferroviaria cree una filial en otrosEstados miembros con vistas a constituir con ella una agrupación, debido a laexistencia de moratorias legales en los Estados miembros y de la inexistencia deuna normativa del Consejo que confiera un derecho de establecimiento de estetipo. Por otra parte, el hecho de que en los acuerdos ENS participen variasempresas ferroviarias carece de consecuencias, dado que dichas empresas operanen trayectos distintos y no se encuentran pues en competencia en los demásmercados geográficos tomados en consideración. Por último, SNCF subraya queuna sola empresa no puede asumir los riesgos económicos derivados de la creaciónde ENS, tal como reconoce la Comisión en el punto 63 de su Decisión.

112.
    Asimismo, el argumento de la Comisión según el cual cada empresa ferroviariapodría actuar como «operador de transporte» ferroviario fuera del país en el queestá establecida, comprando a las empresas afectadas los servicios ferroviariosindispensables, parte de una descripción poco realista del mercado y esincompatible con el régimen que establece la Directiva 91/440. Así por ejemplo,nada justifica la suposición de que DB estaría interesada en crear una estructuraespecial y en negociar derechos de acceso con la empresa administradora de lainfraestructura ferroviaria británica, SNCF y NS, a fin de crear un enlaceferroviario nocturno entre Amsterdam y Londres. Un comportamiento semejanteno sería por otra parte posible desde un punto de vista comercial, pues ninguno delos participantes en los acuerdos ENS dispone de medios financieros y comercialessuficientes.

113.
    El razonamiento de la Comisión se basa igualmente en una descripción delmercado que es incompatible con el régimen de la Directiva 91/440. En efecto, alcrear una distinción artificial entre las empresas ferroviarias y una nueva clasehipotética de participantes en el mercado, denominados «operadores detransportes», la Comisión ha creado, en opinión de SNCF, unos derechos de accesoy de tránsito que la Directiva no prevé. Por otra parte, el análisis de la Comisiónimplica en definitiva que toda creación de una agrupación internacional restringeen sí misma la competencia, por la mera razón de que quienes participan en ellahabrían podido crear igualmente otra agrupación. Un razonamiento de este tiporesulta especialmente inaceptable si se tiene en cuenta que resulta imposible paralas empresas ferroviarias participantes determinar cómo deberán organizarse losservicios de ENS una vez que expire la exención otorgada, y que ello tiene porefecto desalentar otras iniciativas de empresas ferroviarias de la Comunidad enmateria de nuevos servicios de transporte internacionales.

114.
    Por lo que respecta, en segundo lugar, a las supuestas restricciones al acceso deterceros (puntos 16 a 48 de la Decisión impugnada), las demandantes sostienen queel análisis de la Comisión es erróneo tanto material como jurídicamente. En primerlugar, la posibilidad de excluir el acceso de terceros debe apreciarse tomando comoreferencia los mercados intermodales afectados en los que operará la empresacomún y en los que, según los puntos 26 y 27 de la Decisión, existen otros mediosde transporte alternativos. Ahora bien, dicho análisis se basa en una definición delmercado diferente, a saber, el mercado de suministro de los servicios ferroviariosindispensables, que es distinta de la definición expresamente fijada en la Decisión.

115.
    En segundo lugar, la apreciación de la Comisión se basa en la premisa errónea deque ENS debería considerarse un «operador de transporte» al que las sociedadesmatrices prestan servicios ferroviarios. Ahora bien, ENS no es un operador detransporte, sino una agrupación internacional de empresas ferroviarias en el sentidode la Directiva 91/440, creada para permitir a las empresas que la fundansuministrar prestaciones de transporte internacional de viajeros, conforme alapartado 1 del artículo 10 de la Directiva. A este respecto, el hecho de que lasempresas matrices hayan optado por una agrupación que adopta la forma desociedad carece de pertinencia en cuanto a la calificación jurídica de ENS. Así, encontra de lo que sostiene la Comisión, habida cuenta de que son las propiasempresas fundadoras quienes suministran prestaciones de transporte a los viajerosa través de la agrupación de que se trata, es imposible que existan un primermercado de prestación de servicios ferroviarios a los operadores y un mercadodiferente en el que operaría ENS, tal como afirma la Decisión. En cualquier caso,las conclusiones de la Comisión se basan en la hipótesis errónea de que todo«operador de transporte» de la naturaleza que sea (por ejemplo, una cadena dehoteles) tiene derecho a solicitar que se le suministren locomotoras.

116.
    En tercer lugar, el argumento de la Comisión se basa en la errónea hipótesis deque EPS es una filial al 100 % de BR y/o de la empresa administradora de lainfraestructura británica Railtrack y ocupa una posición dominante en el ReinoUnido, mientras que en realidad EPS ha sido cedida por BR al Gobierno del ReinoUnido (véase el apartado 11 supra) y su posición difícilmente puede calificarse dedominante, sea cual sea el mercado que se considere. En efecto, en su escrito a laComisión de 1994 (anexo 9 de su recurso), EPS ha recordado a la Comisión queno es ni propietaria ni administradora de la infraestructura y que en la red delReino Unido sólo tiene acceso a los turnos horarios que se le han concedido y quenecesita, los cuales representan una pequeña parte de los turnos horarioscorrespondientes a las líneas en cuestión. Del mismo modo, EPS empleaúnicamente un escaso personal ferroviario y su parque de locomotoras es reducido.De ello se deduce que EPS no se encuentra en posición dominante en cuanto alacceso a la infraestructura de la red británica.

117.
    En cuarto lugar, la Comisión no ha explicado por qué la presunta potenciaeconómica de las empresas ferroviarias participantes constituye, en sí misma, unobstáculo para el acceso de terceros al mercado. En efecto, el argumento basadoen la existencia de competidores actuales o potenciales y en el perjuicio para lacompetencia en el primer mercado que se derivaría de las pretendidas relacionesprivilegiadas entre las empresas ferroviarias y ENS constituye una meraespeculación. Aunque las empresas ferroviarias fueran las únicas que tuvieranlocomotoras y aunque todas ellas se negaran a suministrar locomotoras a un nuevooperador, el efecto sobre los mercados afectados, correctamente definidos, sería enrealidad mínimo. Por otra parte, según la Directiva 91/440, las empresasferroviarias participantes se encuentran obligadas en cualquier caso, en sucondición de administradores de infraestructuras, a prestar ciertos servicios aterceros. Además, la adquisición de locomotoras (en especial de ocasión) mediantealquiler, leasing o cualquier otro método no constituye una inversión enorme paradichos terceros, y no existe hecho alguno que permita a la Comisión afirmar queúnicamente poseen locomotoras las empresas ferroviarias interesadas, o que todorecién llegado encontraría dificultades para obtenerlas. Además, en vez de encargarlocomotoras nuevas o especializadas, es posible modificar las locomotorasexistentes para adaptarlas a la circulación en el túnel bajo el Canal de la Mancha.En todo caso, el mero hecho de que la creación de una empresa común requieraunas inversiones en capital importantes no puede considerarse una barrera parala entrada en el mercado. En cuanto a la alusión que la Comisión hace en susescritos procesales a los efectos de exclusión derivados del Convenio de utilizacióndel túnel bajo el Canal de la Mancha, las demandantes replican que dichoConvenio ha sido objeto de una decisión de exención de la Comisión al amparo delapartado 3 del artículo 85 del Tratado y subrayan que los turnos horarios que ENSutilizará formarán parte de los turnos que el Convenio Eurotunnel ha reservadoa SNCF y a BR, de modo que el número de turnos horarios reservado a tercerosno disminuye.

118.
    En tercer lugar, por lo que respecta a los efectos restrictivos derivados de laexistencia de una red de empresas comunes, las demandantes subrayan que estasotras empresas comunes operan en mercados de productos o de servicios diferentesdel mercado en el que operará ENS, a saber, en el mercado del transportecombinado de mercancías y en el mercado de transporte ferroviario deautomóviles, y no ejercen actividades que compitan o sean siquieracomplementarias de las de ENS. Ahora bien, la Decisión no contiene el másmínimo análisis sobre el modo en que la pretendida existencia de una red deempresas comunes ferroviarias afectaría a la competencia en el mercado deltransporte de viajeros y estaría además en contradicción con los principios queexpuso la Comisión en su Comunicación de 1993.

119.
    Por último, por lo que respecta a la apreciación de los efectos de los acuerdosENS, ENS y EPS alegan que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal deJusticia (sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1966, LTM, 56/65,Rec. p. 337; de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, asuntosacumulados 56/64 y 58/64, Rec. p. 429; Metro/Comisión, antes citada; de 8 de juniode 1982, Nungesser y Eisele/Comisión, 258/78, Rec. p. 2015; de 28 de enero de1986, Pronuptia, 161/84, Rec. p. 353, y de 28 de febrero de 1991, Delimitis,C-234/89, Rec. p. I-935), es preciso ponderar los efectos favorables para lacompetencia de un acuerdo y sus efectos contrarios a la competencia. Si los efectosfavorables para la competencia tienen más importancia que los efectos contrariosa la competencia y si estos últimos son necesarios para la aplicación del acuerdo,no puede considerarse que este último tenga por objeto o por efecto impedir,restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, en elsentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

120.
    A este respecto, las demandantes sostienen que los acuerdos de que se tratacontribuyen en buena medida a favorecer la competencia en los dos mercados deservicios afectados, tal como se definen en los puntos 26 y 27 de la Decisión. Enparticular, el mercado de transporte de personas que realizan viajes profesionalesa los destinos que ofrece ENS está dominado por un pequeño número decompañías aéreas, que en 1991 controlaban un 74 % de dicho mercado, según elestudio de movimientos de pasajeros internacionales (International PassengerSurvey) efectuado por la Office of Population Censuses and Surveys. Además, ENSdemostró en su notificación que ella podía llegar a obtener un 7 % del mercado,mientras que las compañías aéreas controlarán un 78 %, y que su creaciónatenuaría así en cierta medida el dominio del mercado por parte de las empresasde transporte aéreo. Por otra parte, la Comisión ha reconocido que la situación erala misma para el mercado de viajes de placer. En definitiva, los efectos favorablesde los acuerdos de que se trata deberían pues ser más importantes que todohipotético efecto contrario a la competencia.

121.
    La Comisión expone que el hecho de que los participantes en ENS hayan asumidounos riesgos comerciales apreciables y hayan soportado elevados costes no significaque sea improbable una competencia importante entre las empresas ferroviariasinteresadas en el mercado pertinente. Según la Comisión, toda empresa ferroviariaestablecida en un Estado miembro tiene derecho a constituir una agrupacióninternacional con una empresa ferroviaria establecida en otro Estado miembro ya obtener de Eurotúnel, administrador de la infraestructura, los turnos horariosnecesarios para atravesar el túnel bajo el Canal de la Mancha a fin de explotarservicios de transporte internacional (punto 42 de la Decisión). Además, todaempresa ferroviaria que sea parte en el acuerdo ENS puede actuar ella mismacomo «operador de transporte» y crear una filial que podrá también explotar losservicios de transporte internacional comprando a las empresas ferroviariasinteresadas los servicios indispensables (puntos 43 y 44 de la Decisión). Al confiarla explotación y comercialización de dichos servicios a su empresa común ENS, lasdemandantes restringen pues considerablemente las posibilidades de competenciaen el mercado de referencia (punto 45 de la Decisión). Por último, la decisión dela empresa ferroviaria alemana DB de crear una empresa común con losferrocarriles suizos y austriacos a fin de prestar servicios nocturnos entre lasciudades suizas, alemanas y austriacas muestra que la posibilidad de que unaempresa ferroviaria que participe en los acuerdos ENS cree una filial en el ReinoUnido o en otros Estados miembros a fin de prestar servicios nocturnos no es nifantasiosa ni ilusoria.

122.
    En cuanto al hecho de que todas y cada una de las partes demandantes sean sociosobligatorios para explotar las líneas cubiertas por ENS, la Comisión replica queENS no es una empresa ferroviaria a efectos de la Directiva 91/440, sino un«operador de transporte» que compra los servicios ferroviarios necesarios a laempresas ferroviarias. Además, el hecho de que ENS pensara explotar la líneaBruselas-Glasgow/Plymouth a pesar de que SNCB no participaba en el acuerdoprueba que la participación de cada una de las cuatro empresas ferroviariasestablecidas en los Estados miembros afectados no era una condición sine qua nonpara la explotación de los servicios de que se trata.

123.
    Por lo que respecta a la alegación de las demandantes de que las empresasferroviarias interesadas no tienen la posibilidad de crear filiales que tengan elestatuto de empresas ferroviarias en los diferentes Estados miembros y constituirasí otras agrupaciones internacionales que compitan con ENS, la Comisión alegaque no existe ningún obstáculo jurídico que impida a las empresas ferroviariasestablecerse en otros Estados miembros. El principio de libertad de establecimientodel artículo 52 del Tratado ha pasado a ser plenamente aplicable al finalizar elperíodo transitorio, por lo que carece de pertinencia el hecho de que el Consejono haya adoptado aún la propuesta de Directiva sobre las licencias de empresasferroviarias, pues el objetivo de una Directiva de este tipo es únicamente facilitarel ejercicio del derecho de establecimiento y no otorgar dicho derecho (sentenciadel Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631).

124.
    En cuanto a la alegación de las demandantes de que el marco jurídico creado porla Directiva 91/440 no permite a las empresas ferroviarias crear una filial en calidadde operador de transporte, la Comisión subraya que, si bien es cierto que dichaDirectiva sólo se aplica a las empresas ferroviarias cuya actividad principal consistaen prestar servicios de transporte de mercancías y/o viajeros por ferrocarril,aportando en todo caso la tracción (artículo 3), no es menos cierto que losoperadores de transporte que no tienen el estatuto de empresa ferroviaria en elsentido del artículo 3 de dicha Directiva y que no disponen pues del derecho deacceso a la infraestructura ferroviaria pueden sin embargo ofrecer prestaciones detransporte de mercancías por ferrocarril y/o prestaciones de servicios adquiriendoa las empresas ferroviarias los servicios de tracción y el derecho de acceso a lainfraestructura ferroviaria. Éste es precisamente el modo de operar de ACI, en loque respecta al transporte combinado, y de ENS en lo que respecta al transportede viajeros.

125.
    La Comisión subraya a este respecto que ya defendió esta tesis en los escritos queenvió a las partes notificantes el 29 de octubre de 1993 (anexo 4 del escrito decontestación) y el 28 de febrero de 1994, y que, tras consultar a las empresasferroviarias que forman parte de ENS, el presidente de ENS confirmó, medianteescrito de 13 de abril de 1994 enviado a la Comisión (anexo 6 del escrito decontestación), que las mismas estaban de acuerdo para suministrar serviciosnocturnos a los competidores de ENS en las mismas líneas.

126.
    En cuanto al hecho de que los acuerdos ENS no contengan una cláusula deexclusividad y no impidan, por tanto, que las empresas ferroviarias interesadasconstituyan diferentes agrupaciones internacionales capaces de competir con ENS,la Comisión subraya que dicho supuesto es muy improbable, dado que en elprocedimiento administrativo las empresas ferroviarias interesadas insistieron enla necesidad de poner en común su experiencia y sus recursos financieros paragarantizar el éxito comercial de ENS.

127.
    La Comisión rechaza a continuación la acusación de haber apreciado mal losefectos restrictivos sobre terceros del acuerdo ENS y se remite a este respecto alos puntos 46 y 48 de la Decisión impugnada. Considera que, aunque la creaciónde ENS no suponga restricciones en el acceso de terceros a los demás medios detransporte, que se encuentran en una relación de sustituibilidad con los serviciosofrecidos por ENS, el acceso de las empresas ferroviarias y de los operadores detransporte al segmento ferroviario del mercado pertinente podría sin embargoverse obstaculizado, en razón del hecho de que los participantes en ENS sonempresas ferroviarias poderosas, que controlan a la vez la utilización de lainfraestructura ferroviaria y la oferta de servicios de tracción. Según la Comisión,cuando se trata, como en el presente asunto, de un mercado con componentesheterogéneos, no es indispensable que el obstáculo para el acceso afecte a todoslos componentes del mercado. Añade que el hecho de que el Convenio Eurotúnelfirmado por Eurotúnel, BR y SNCF haya sido objeto de una decisión de exenciónal amparo del apartado 3 del artículo 85 del Tratado no afecta en absoluto a lapertinencia de la evaluación de la posición económica de EPS y de SNCF, quecontrolan el 75 % de los turnos horarios reservados a los trenes internacionales enel túnel bajo el Canal de la Mancha.

128.
    Por lo que respecta a las restricciones de la competencia derivadas de la prestacióna ENS de los servicios ferroviarios indispensables, la Comisión reconoce que, porlo que respecta a la atribución de turnos horarios, la Directiva permite que lasagrupaciones internacionales obtengan el acceso a las infraestructuras directamentede los administradores de infraestructuras. Esto no se aplica sin embargo a losoperadores de transporte, tanto en lo que respecta a la atribución de turnoshorarios como a la de servicios de tracción y personal cualificado. En efecto, habidacuenta de que sólo las empresas ferroviarias pueden suministrar servicios detracción y de que dichas empresas poseen a la vez las locomotoras destinadas a latracción en el túnel bajo el Canal de la Mancha y la tripulación especializadanecesaria para ocuparse de su funcionamiento, resulta justificado considerar queunos operadores económicos que intentaran obtener servicios similares se hallaríanen una situación de desventaja si no pudieran obtenerlos en condiciones nodiscriminatorias de las sociedades matrices de ENS.

129.
    Por lo que respecta a la participación de las empresas fundadoras en una red deempresas comunes, la Comisión alega que dicha red la componen la empresaIntercontainer, de la que son miembros todas las partes notificantes, la empresaACI, creada por BR, SNCF e Intercontainer, y por último la empresa AutocareEurope, y que tiene por objeto la explotación de servicios de transporte demercancías y de viajeros. Carece de fundamento la alegación de que las empresascomunes en materia de transporte combinado de mercancías y de transporteferroviario de automóviles no tiene incidencia sobre los servicios nocturnos deviajeros como los que explota ENS, dado que, según la Comunicación de 1993, ellibre juego de la competencia resulta sumamente perjudicado cuando se multiplicanlas creaciones de empresas comunes para productos o servicios complementarioso diferentes entre socios que compiten en un mismo sector con estructuraoligopolística.

130.
    La Comisión rechaza por último la alegación de que los asuntos citados por lasdemandantes demuestran que ella se encuentra obligada a aplicar la «regla delsentido común» («rule of reason») y a valorar los efectos positivos y negativossobre la competencia del acuerdo de que se trate. Dicha tesis sólo es válida en elcontexto del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, y no a la hora de valorar lasrestricciones de la competencia en el marco del apartado 1 del artículo 85 delTratado.

131.
    El Reino Unido, parte coadyuvante, sostiene en primer lugar que, en lo relativo ala aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado a los acuerdos ENS, laComisión no ha tenido en cuenta el contexto económico ni, en especial, lacompetencia que existiría de no existir dichos acuerdos. Los acuerdos ENS norestringen la competencia, dado que están pensados para permitir y facilitar ellanzamiento de un servicio que no existe en la actualidad y que ninguna de laspartes podría razonablemente ofrecer por sí sola.

132.
    Diferentes pasajes de la motivación de la Decisión controvertida acreditan por otraparte la naturaleza favorable para la competencia de los acuerdos ENS, la novedaddel servicio que ofrecen, los importantes riesgos financieros que entrañan, lajustificación tanto financiera como técnica de la colaboración, a saber, la puesta encomún del know-how y la necesidad de esperar varios años antes de que lasinversiones comiencen a ser rentables (puntos 59, 61, 63, 64 y 74 a 77 de laDecisión). Resulta pues significativo que dichas consideraciones sólo aparezcan enla parte de la Decisión relativa a la exención de los acuerdos ENS, y no en la quese refiere a la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

133.
    Por otra parte, según el Reino Unido, la Decisión controvertida no explicasuficientemente de qué modo las sociedades matrices de ENS compiten o podríanverdaderamente competir entre sí en el mercado afectado. Así, la Decisióncontrovertida no desarrolla argumento alguno sobre la verosimilitud de dichacompetencia, lo que demuestra que, o bien la Comisión no ha efectuado elnecesario análisis del contexto económico o bien no ha respetado el artículo 190del Tratado.

134.
    En respuesta al Reino Unido, la Comisión observa que, aunque el análisis de unacuerdo debe tener en cuenta su contexto económico, ello no significa sin embargoque haya que recurrir a la «regla del sentido común» («rule of reason»), conceptoque el Tribunal de Justicia nunca ha querido utilizar hasta ahora. No desvirtúadicha conclusión la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1994,DLG (C-250/92, Rec. p. I-5641), que se refería únicamente a la validez de unasrestricciones accesorias en el contexto específico de las organizaciones cooperativasy no puede pues considerarse expresión de un principio general. Por lo tanto, segúnla Comisión, la ponderación de las ventajas e inconvenientes para la competenciade un acuerdo resulta necesaria para conceder exenciones al amparo del apartado3 del artículo 85 del Tratado, pero no para valorar las restricciones de competenciaa que se refiere el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, que, en contra de lo quealega el Reino Unido, en el presente caso han sido detalladamente expuestas enla Decisión.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

135.
    El Tribunal de Primera Instancia observa que, según la Decisión impugnada, losacuerdos ENS producen efectos restrictivos de la competencia actual y potencial,en primer lugar, entre los fundadores; en segundo lugar, entre éstos y ENS y, entercer lugar, frente a terceros. En cuarto lugar, la Decisión señala que dichasrestricciones se ven agravadas a causa de la existencia de una red de empresascomunes creadas por los fundadores.

136.
    Antes de examinar las alegaciones de las partes sobre la procedencia del análisisde las restricciones de la competencia efectuado por la Comisión, este Tribunalrecuerda con carácter preliminar que la valoración de un acuerdo con arreglo alapartado 1 del artículo 85 del Tratado debe tener en cuenta el marco concreto enel que produce sus efectos, y en particular el contexto económico y jurídico en elque operan las empresas afectadas, la naturaleza de los servicios contemplados endicho acuerdo y la estructura y condiciones reales de funcionamiento del mercadoafectado (sentencias del Tribunal de Justicia Delimitis, antes citada, DLG, antescitada, apartado 31, y de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros,C-399/93, Rec. p. I-4515, apartado 10; sentencia del Tribunal de Primera Instanciade 14 de mayo de 1997, VGB y otros/Comisión, T-77/94, Rec. p. II-759, apartado140), a menos que se trate de un acuerdo que suponga restricciones evidentes dela competencia como la fijación de precios, el reparto del mercado o el control dela demanda (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de abril de 1995,Tréfilunion/Comisión, T-148/89, Rec. p. II-1063, apartado 109). En efecto, en esteúltimo caso, tales restricciones pueden compararse con los efectos supuestamentefavorables a la competencia únicamente en el marco del apartado 3 del artículo 85del Tratado, con vistas a la concesión de una exención de la prohibición contenidaen el apartado 1 del mismo artículo.

137.
    Por lo demás, procede subrayar que el examen de la situación de la competenciano toma como único punto de partida la competencia actual entre las empresas yapresentes en el mercado de referencia, sino también la competencia potencial, afin de saber si, habida cuenta de la estructura del mercado y del contextoeconómico y jurídico que regula su funcionamiento, existen posibilidades reales yconcretas de que las empresas afectadas compitan entre sí, o de que un nuevocompetidor pueda entrar en el mercado de referencia y competir con las empresasya presentes (sentencia Delimitis, antes citada, apartado 21). A este respectoprocede añadir que, según la Comunicación de la Comisión de 1993 sobre eltratamiento de las empresas en participación de carácter cooperativo en virtud delartículo 85 del Tratado, «una relación de competencia potencial sólo existe cuandocada uno de los fundadores es capaz de desempeñar, por sí solo, las funcionesconfiadas a la empresa en participación y conserva esta capacidad tras la creaciónde esta última. Al estudiar los casos concretos, debe adoptarse un enfoqueeconómico realista» (punto 18 de la Comunicación).

138.
    Son por consiguiente éstas las consideraciones que deben tenerse en cuenta alexaminar la procedencia de la apreciación de los efectos restrictivos de losacuerdos ENS que llevó a cabo la Comisión.

-    Sobre las restricciones de la competencia entre los fundadores

139.
    Este Tribunal observa que, según los autos del asunto, antes de la adopción de laDirectiva 91/440, las empresas ferroviarias de los Estados miembros no seencontraban en situación de competencia actual ni de competencia potencial, y elloa causa de la existencia de derechos exclusivos que impiden, material ojurídicamente, en la mayoría de los Estados miembros la prestación de servicios detransporte internacional de pasajeros y el acceso a la infraestructura (red nacional).Tal como han subrayado las partes, antes de que se adoptara esta Directiva, en laComunidad dichos servicios se prestaban únicamente en virtud de acuerdos decooperación tradicionales entre las empresas ferroviarias que operaban en lasdiferentes redes afectadas. Sin embargo, tras la adopción de la Directiva 91/440,la situación de la competencia en el mercado ferroviario se ha modificado de talmodo que las empresas ferroviarias que operan en las redes nacionales han pasadoa ser, en cierta medida, competidores potenciales en lo que respecta al transporteinternacional de viajeros, a condición de que formen «agrupacionesinternacionales» con otras empresas ferroviarias establecidas en otros Estadosmiembros a fin de prestar servicios de transporte internacional entre dichosEstados miembros (artículos 3 y 10 de la Directiva).

140.
    Este Tribunal señala que de las alegaciones de la Comisión se deduce que lasempresas ferroviarias existentes no son las únicas que tienen la posibilidad deprestar servicios de transporte internacional a través de agrupacionesinternacionales, sino que también disponen de esta posibilidad las nuevas empresasferroviarias, incluidas las filiales de empresas ferroviarias existentes, y que ésta esla premisa en que la Comisión se ha basado para considerar que los acuerdos ENSrestringían la competencia entre los fundadores, en la medida en que: a) cada unode los participantes en los acuerdos ENS tenía la posibilidad de constituir unaagrupación, bien con una empresa establecida en el Reino Unido, bien con supropia filial británica, y competir así con ENS; b) cada uno de los participantes enlos acuerdos ENS tenía la posibilidad de crear una filial especializada en calidadde «operador de transporte» y comprar a las empresas participantes en losacuerdos ENS los mismos servicios ferroviarios indispensables que estas últimasvendían a ENS, y c) cada empresa ferroviaria tenía la posibilidad de actuar ellamisma como operador de transporte y explotar los servicios internacionales detrenes nocturnos comprando a las empresas ferroviarias interesadas los serviciosferroviarios indispensables.

141.
    Por lo que respecta a la posibilidad de que cada uno de los participantes en losacuerdos ENS constituya una agrupación, bien con una empresa establecida en elReino Unido, bien con su propia filial británica aún no creada, y compita así conENS, procede observar en primer lugar que, en la medida en que, con arreglo alartículo 10 de la Directiva 91/440, una línea internacional sólo puede ser explotadapor una agrupación internacional constituida por las empresas ferroviariasestablecidas en cada uno de los países afectados, los únicos «socios obligatorios»a la hora de constituir una agrupación internacional de este tipo en cada línea sonnecesariamente las empresas ferroviarias establecidas en cada Estado afectado. Talcomo han subrayado las demandantes a propósito, por ejemplo, de la líneaLondres-Amsterdam, en el momento de los hechos los únicos socios obligatorioseran NS y EPS, de modo que la participación de SNCF y de DB en dichaagrupación no podía tener efectos sobre la competencia actual, pues, en el marcoque establece la Directiva 91/440, ninguna de estas dos empresas ferroviariastendría la posibilidad de competir con EPS y NS en dicha línea. Lo mismo puededecirse de cada una de las otras tres líneas efectivamente explotadas por ENS(véase el apartado 9 supra). De ello se deduce que la explotación en común de lascuatro líneas en cuestión por parte de EPS, DB, SNCF y NS no puede tener porefecto restringir sensiblemente la competencia actual entre los fundadores.

142.
    En cuanto a las restricciones de la competencia potencial derivadas del hecho deque cada una de las empresas fundadoras podría crear filiales en los Estadosmiembros de los demás fundadores y constituir, bien con sus filiales, bien con otrasempresas ferroviarias establecidas en los Estados miembros afectados, agrupacionesinternacionales que competirían directamente con ENS, el Tribunal de PrimeraInstancia considera que, en el presente caso, no existe hecho alguno ni análisis delas estructuras del mercado pertinente que permita llegar a la conclusión de quedicha hipótesis constituye una posibilidad real y concreta. En efecto, ni la Decisiónimpugnada ni los autos contienen referencias a la existencia de empresasferroviarias que dispongan de filiales en otros Estados miembros que tengan a suvez el estatuto de empresas ferroviarias, probando así la existencia de un ejercicioefectivo de la libertad de establecimiento en el mercado ferroviario comunitario.

143.
    A este respecto, procede subrayar que, en las diligencias de ordenación delprocedimiento por él adoptadas, este Tribunal instó a la Comisión a indicar sialgunas empresas ferroviarias establecidas en los Estados miembros disponen defiliales que tengan el estatuto de empresa ferroviaria, en el sentido de la Directiva91/440, en otros Estados miembros y, en caso de respuesta afirmativa, a precisarcuáles son las empresas ferroviarias creadas tras la entrada en vigor de la Directiva91/440. En su respuesta, la Comisión ha reconocido no tener conocimiento de otrasfiliales creadas antes o después de la adopción de la Directiva 91/440 por lasempresas fundadoras de ENS, reiterando no obstante su tesis de que el artículo 52del Tratado confiere directamente el derecho de establecimiento a toda empresaferroviaria interesada.

144.
    El Tribunal de Primera Instancia considera que este argumento de la Comisión,según el cual no existe en teoría obstáculo jurídico alguno que impida a lasempresas ferroviarias establecerse en un Estado miembro que no sea el de sudomicilio social, no tiene en cuenta el contexto económico ni las características delmercado pertinente que se deducen de los autos, y no basta pues por sí solo paraprobar la existencia de restricciones de la competencia potencial entre losfundadores y entre estos últimos y ENS.

145.
    Tal como las demandantes han expuesto con detalle en sus escritos procesales,habida cuenta de la novedad y de las especiales características del transporteferroviario nocturno, no sería realista que los fundadores crearan en otros Estadosmiembros filiales con el estatuto de empresa ferroviaria sin otro objetivo que crearuna nueva empresa común para competir con ENS. El coste prohibitivo de lainversión requerida para unos servicios de este tipo, que utilizan el túnel bajo elCanal de la Mancha, y la inexistencia de economías de escala resultante de laexplotación de una sola línea ferroviaria frente a las cuatro líneas explotadas encomún por ENS demuestran en efecto el carácter poco realista de una competenciapotencial entre los fundadores y entre estos últimos y ENS. Por lo demás, segúnconsta en autos, tras la publicación en el Diario Oficial de las ComunidadesEuropeas de la Comunicación de la Comisión en la que se instaba a todos losinteresados a comunicarle sus observaciones sobre los acuerdos ENS, tal como seresumían en dicha Comunicación, ninguna tercera parte se manifestó en elprocedimiento administrativo para presentar observaciones como competidorpotencial, eventualmente afectado o interesado por la aplicación de los acuerdosENS (véase el apartado 17 supra). Por último, cabe también dudar seriamente dela existencia en el presente caso de competidores actuales o potenciales de ENShabida cuenta de que, como la Comisión ha reconocido en sus respuesta a laspreguntas por escrito del Tribunal, hasta el momento las empresas ferroviariascomunitarias no han creado filial alguna en otros Estados miembros, ni antes nidespués de la adopción de la Directiva 91/440.

146.
    Basándose en las consideraciones precedentes, el Tribunal considera que laapreciación de la Comisión según la cual los acuerdos ENS pueden restringirsensiblemente la competencia actual y/o potencial entre los fundadores y entreestos últimos y ENS adolece de insuficiencia de motivación y/o de un error deapreciación.

147.
    Por lo que respecta a las restricciones de la competencia entre los fundadoresderivadas del hecho de que cada una de las empresas ferroviarias participantes enlos acuerdos ENS podría, bien crear una empresa especializada como operador detransporte, bien actuar ella misma como operador de transporte y competir conENS comprando a las empresas ferroviarias interesadas los mismos serviciosferroviarios indispensables, el Tribunal de Primera Instancia considera que dichaapreciación de la Comisión se basa igualmente en un análisis del mercado que nose ajusta a la realidad. En efecto, la Comisión parte de la idea de que, en elmercado del transporte ferroviario de viajeros, existen, junto a las empresasferroviarias, otra clase de agentes económicos, los operadores de transporte, queprestan el mismo servicio que las empresas ferroviarias, es decir, el transporte depasajeros, pero comprando o alquilando a estas últimas los «servicios ferroviariosindispensables», a saber, las locomotoras, el personal de las mismas y el acceso ala infraestructura. Al ser la sociedad ENS, según la Decisión, un operador detransporte, podría pues verse sujeta a la competencia de operadores de transporteque sean filiales especializadas creadas por las empresas ferroviarias, o bien deestas últimas actuando directamente en el mercado como operadores de transporte,de modo que su creación supone una restricción para la libertad de las partes deoperar individualmente como operadores de transporte en el mercado de que setrata.

148.
    Sin embargo, para examinar la mencionada apreciación de la Comisión es precisohaber respondido a la cuestión de si, sin tener en cuenta las agrupacionesinternacionales previstas por la Directiva 91/440, los servicios internacionales detransporte de viajeros son prestados también por operadores de transporte. Comodicha cuestión ha sido planteada por las partes demandantes esencialmente en susegundo motivo, será examinada por consiguiente en dicho contexto (véanse losapartados 161 a 189 infra).

-    Sobre las restricciones de la competencia frente a terceros

149.
    El Tribunal de Primera Instancia observa que la Decisión impugnada subraya queel acceso de terceros al mercado de referencia corre el riesgo de verseobstaculizado debido, por una parte, a la existencia de relaciones privilegiadasentre ENS y sus sociedades matrices, que colocan a los terceros en una posicióndesfavorable desde el punto de vista de la competencia en lo que respecta a laadquisición de los servicios ferroviarios indispensables suministrados por lassociedades matrices y, por otra, al Convenio de utilización del túnel bajo el Canalde la Mancha entre BR, SNCF y Eurotúnel, que permite a BR y a SNCFreservarse una parte significativa, a saber un 75 %, de los tramos horariosdisponibles para los trenes internacionales.

150.
    Por lo que respecta, en primer lugar, a las relaciones privilegiadas entre ENS y lasempresas ferroviarias interesadas, procede señalar que el análisis de la Comisiónparte de la premisa de que el mercado ferroviario de transporte de viajeros seescinde en dos mercados, un primer mercado relacionado con la prestación de los«servicios ferroviarios indispensables» (tramos horarios, locomotoras especializadasy personal de las mismas) y un segundo mercado relacionado con el transporte deviajeros, en el que operan junto a las empresas ferroviarias operadores detransporte como ENS. Según la Decisión, las empresas matrices podrían abusar desu posición dominante en el primer mercado negándose a prestar los serviciosferroviarios indispensables a terceros, competidores de ENS, que operaran en elsegundo mercado.

151.
    Sin embargo, el examen de este aspecto de la apreciación de la Comisión dependetambién de la cuestión de si existen, sin tener en cuenta las agrupacionesinternacionales, operadores de transporte que operen también en los mercados deque se trata, cuestión que se examinará en el marco del segundo motivo, así comode la cuestión de si los servicios que prestan los fundadores a ENS puedencalificarse de «servicios o medios esenciales o indispensables», cuestión que seplantea en el tercer motivo y que debe por consiguiente examinarse en el marcode este último (véanse los apartados 190 a 218 infra).

152.
    Por lo que respecta, en segundo lugar, a los efectos restrictivos resultantes delConvenio de utilización del túnel bajo el Canal de la Mancha, el Tribunal dePrimera Instancia recuerda que la Decisión de la Comisión por la que se declaróexento dicho Convenio de la prohibición del apartado 1 del artículo 85 del Tratado(en lo sucesivo, «Decisión Eurotúnel») ha sido anulada por la sentencia delTribunal de Primera Instancia de 22 de octubre de 1996, SNCF y BritishRailways/Comisión (asuntos acumulados T-79/95 y T-80/95, Rec. p. II-1491),basándose en que la Comisión había cometido un error de hecho en suinterpretación de las disposiciones del Convenio relativas al reparto de tramoshorarios en el túnel entre SNCF y BR, por una parte, y Eurotúnel, por otra.

153.
    En el marco de las diligencias de ordenación de procedimiento adoptadas por él,el Tribunal de Primera Instancia ha instado a las partes a pronunciarse sobre lapertinencia para el presente litigio de la sentencia del Tribunal de PrimeraInstancia que acaba de mencionarse. En su respuesta a dicha pregunta, la Comisiónha alegado que dicha sentencia carece de pertinencia para la apreciación de lalegalidad de la Decisión impugnada, y que del punto 47 de esta última se deduceque, aunque BR y SNCF no tuvieran a su disposición la totalidad de los tramoshorarios disponibles para los trenes internacionales, tenían a su disposición unaparte significativa de los mismos. Por su parte, las demandantes han afirmado quela sentencia del Tribunal de Primera Instancia confirma que el acceso al túnel bajoel Canal de la Mancha no está cerrado y que los efectos restrictivos frente aterceros del Convenio de utilización del túnel han sido mal evaluados por laComisión.

154.
    El Tribunal de Primera Instancia considera que, en la medida en que, por unaparte, es precisamente el Convenio «Eurotúnel» lo que ha servido de base a laComisión para demostrar en la Decisión impugnada que el acceso pretendidamenteprivilegiado de SNCF y BR a los tramos horarios en el túnel colocaba a lasempresas competidoras de ENS en una posición desfavorable desde el punto devista de la competencia y, por otra parte, el Tribunal de Primera Instancia haanulado la Decisión Eurotúnel por error de hecho en la interpretación de lasdisposiciones del mencionado Convenio relativas al reparto de tramos horarios, laComisión no puede deducir válidamente de la misma argumento alguno a efectosde valorar los acuerdos ENS.

-    Sobre el refuerzo de los efectos restrictivos de la competencia derivado dela existencia de una red de empresas comunes

155.
    Por lo que respecta, por último, al presunto refuerzo de las restricciones de lacompetencia derivado de la existencia de redes de empresas comunes (puntos 49a 53 de la Decisión), el Tribunal de Primera Instancia observa, con carácterpreliminar, que según la Comunicación de la Comisión de 1993 sobre eltratamiento de las empresas en participación de carácter cooperativo, la existenciade redes de empresas en participación debe ser objeto de un análisis especial, tantosi son creadas por los mismos fundadores como por uno de los fundadores y otrossocios o paralelamente por varios fundadores (punto 17 de la Comunicación). Enparticular, las redes de empresas en participación pueden restringir la competencia,según la Comunicación, cuando los fundadores que compiten entre sí crean variasempresas en participación para productos complementarios que ellos mismos seencargarán de transformar, o incluso para productos no complementarios quetambién comercializan ellos mismos, aumentando así la amplitud y la intensidad dela restricción de la competencia. Las mismas consideraciones son aplicables alsector de servicios (punto 29 de la Comunicación).

156.
    En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que éste era el caso que seplanteaba en el presente asunto, en la medida en que BR/EPS, SNCF, DB y NSparticipan en grados diferentes en una red de empresas comunes, no sólo para laexplotación de servicios de transporte de mercancías, sino también para laexplotación de servicios de transporte de pasajeros, en particular a través del túnelbajo el Canal de la Mancha. La Comisión ha mencionado a este respecto laempresa en participación ACI, creada conjuntamente por, entre otros, BR y SNCF,que es un operador de transporte combinado de mercancías [Decisión 94/594/CEde la Comisión, de 27 de julio de 1994, relativa a un procedimiento de aplicacióndel artículo 85 del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asuntoIV/34.518 - ACI) (DO L 224, p. 28; en lo sucesivo, «Decisión ACI»)], y AutocareEurope, en la que participan BR y SNCB y que se ocupa del transporte ferroviariode automóviles. Además, en sus escritos procesales la Comisión ha hecho alusiónpor primera vez a la empresa común Intercontainer, creada por 29 empresasferroviarias, entre ellas BR y SNCF, y que opera también en el mercado deltransporte combinado de mercancías.

157.
    La Decisión impugnada no precisa sin embargo cuáles son las empresas comunescreadas por los fundadores y relacionadas con los servicios de transporte deviajeros. En el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, elTribunal de Primera Instancia ha instado a la Comisión a precisar cuáles son lasempresas comunes que operan en el mercado del transporte de viajeros y en lasque participan los fundadores de ENS, según el punto 51 de la Decisiónimpugnada. En sus respuestas, la Comisión ha declarado que no tiene conocimientode otras empresas comunes de las empresas fundadoras de ENS para el transportede viajeros. Ha señalado sin embargo que «SNCF, SNCB y BR (y tras laprivatización de esta última, London & Continental Railways Ltd) participaconjuntamente en Eurostar para el transporte de viajeros entre el Reino Unido yel Continente», aunque sin afirmar que era a la empresa Eurostar a la que dehecho aludía implícitamente el punto 51. El Tribunal considera por lo tanto quela Decisión impugnada adolece de un defecto de motivación en lo que respecta ala pretendida existencia de una red de empresas comunes creada por losfundadores para el transporte de viajeros.

158.
    En cuanto a la participación de los fundadores en empresas comunes para eltransporte combinado de mercancías, se deduce del punto 29 de la Comunicaciónde la Comisión de 1993 que, cuando los fundadores crean empresas enparticipación para los servicios «no complementarios», la competencia puede verserestringida cuando son los socios fundadores quienes comercializan dichos servicios«no complementarios».

159.
    El Tribunal observa que la Decisión impugnada no indica en ningún momento quesean los socios fundadores quienes comercializan los servicios prestados por ACI,Intercontainer y Autocare. En el marco de las diligencias de ordenación delprocedimiento, el Tribunal ha instado a las demandantes a precisar si son ellas ouna tercera empresa quienes comercializan los servicios de transporte prestadospor las tres empresas antes mencionadas. De sus respuestas se deduce que ningunade las empresas fundadoras comercializa o vende los servicios prestados por ACI,Intercontainer o Autocare. Aun suponiendo que tal fuera el caso, este Tribunalobserva que, en cualquier caso, la Decisión impugnada no explica las razones porlas que la participación de algunos de los fundadores o de todos en una red deempresas comunes que operan en mercados diferentes del de ENS restringe lacompetencia entre ellos en el contexto en el que se sitúa la creación de ENS. Deello se deduce que la apreciación por parte de la Comisión de los efectosagravantes de las restricciones de la competencia derivados de la existencia de unared de empresas comunes no se encuentra suficientemente motivada.

160.
    Se deduce de las consideraciones precedentes que, por lo que respecta a laapreciación de las restricciones de la competencia derivadas de los acuerdos ENS,la Decisión impugnada adolece de falta o insuficiencia de motivación.

Sobre el segundo motivo, basado en una infracción del Reglamento n. 1017/68 y delmarco normativo establecido por la Directiva 91/440

Alegaciones de las partes

161.
    Las demandantes sostienen que, al imponer la condición recogida en el artículo 2de la Decisión impugnada, la Comisión ha utilizado las facultades que le confiereel artículo 5 del Reglamento n. 1017/68 de un modo incompatible con lasdisposiciones de la Directiva 91/440.

162.
    En efecto, según ellas, la Comisión ha ampliado el ámbito de aplicación de laDirectiva, puesto que, con arreglo al apartado 1 de su artículo 10, los derechos deacceso a las infraestructuras ferroviarias sólo se conceden a las agrupacionesinternacionales de empresas ferroviarias definidas en la Directiva, y no a todooperador de transporte que desee explotar unos trenes. Añaden que, en el ejerciciode las facultades que le confiere el Reglamento n. 1017/68, la Comisión seencuentra obligada además a tener en cuenta las orientaciones fundamentales dela política común de transportes establecidas por el Consejo. El controljurisdiccional de la apreciación por parte de la Comisión de los acuerdos ENS a laluz del artículo 85 del Tratado debe pues ejercerse, en su opinión, en el contextode la normativa comunitaria relativa al sector de transportes ferroviarios, queconstituye el marco legislativo en el que se supone que debe desarrollarse lacompetencia en dicho sector.

163.
    Concretamente, las líneas fundamentales de la política común de transportes de laComunidad en el sector ferroviario se recogen actualmente en la Directiva 91/440,que ha establecido por primera vez un cierto grado de competencia interna en estemedio de transporte y que pretende contribuir a la realización del objetivoprincipal de la política ferroviaria, a saber, la mejora de la eficacia del transporteferroviario y de su competitividad frente a otros medios de transporte. Ahora bien,con arreglo a la Directiva, los derechos de acceso y de tránsito únicamente seconceden a las empresas que tengan el estatuto de empresas ferroviarias y a lasagrupaciones internacionales de las mismas. Además, la Directiva sólo se refierea los derechos de acceso a la infraestructura, y no concede derechos relativos alsuministro de servicios ferroviarios tales como el servicio de tracción (locomotorasy personal de tránsito). Tampoco contiene reglas para separar la gestión de laslocomotoras y del personal de los trenes de la explotación de los demás serviciosferroviarios, ni reglas sobre el reparto de los servicios de tracción y el pago pordichos servicios, lo que se ajustaría al objetivo de la Directiva, que es permitir quelas empresas ferroviarias se organicen con arreglo a criterios comerciales y seadapten a las necesidades del mercado, en particular mediante la creación denuevos servicios.

164.
    Por las razones que se acaban de citar, la distinción entre empresas ferroviarias yoperadores de transporte efectuada por la Comisión constituye pues una distinciónartificial, ya que por razones relacionadas con la seguridad y la responsabilidad porlos riesgos del transporte, únicamente las empresas ferroviarias están autorizadasa matricular vagones y a transportar personas a través de la infraestructuraferroviaria. Aparte de las empresas ferroviarias y de las agrupacionesinternacionales que ellas creen, ninguna otra persona puede pues, en su opinión,ofrecer al público servicios de transporte de viajeros. Ello no excluye la posibilidadde que una empresa ferroviaria ponga un tren entero a disposición, por ejemplo,de una cadena hotelera, e incluso de que alquile los vagones, pero, aún en dichosupuesto, la empresa ferroviaria continuaría siendo el operador de transporte quesoporta todos los riesgos inherentes a los servicios de transporte. En este ejemplo,la cadena hotelera se limitaría por su parte a vender al público plazas detransporte en butacas o en literas de tren. Según las demandantes, la actividadesencial de las empresas ferroviarias no es suministrar un servicio básicoconsistente en hacer circular locomotoras por las redes ferroviarias a petición delos operadores de transporte, permitiendo así a estos últimos enganchar vagonesa una locomotora de una empresa ferroviaria y hacerlos circular por una líneadada, sino suministrar directamente al público servicios integrados de transportede viajeros.

165.
    Por otra parte, según las demandantes, aunque ENS sea una empresa enparticipación creada por cuatro empresas ferroviarias, constituye en realidad unaagrupación internacional de empresas ferroviarias en el sentido del artículo 3 dela Directiva 91/440, y no un «operador de transporte». Del apartado 3 del artículo5 de la Directiva 91/440 se deduce que las empresas ferroviarias tienen libertadpara constituir «con una u otras empresas ferroviarias» una agrupacióninternacional, sin que se imponga una forma jurídica específica a dicha asociación.Tampoco puede la Comisión deducir de los acuerdos de explotación celebradosentre ENS y SNCB que ENS constituye un operador de transporte. En efecto, ladecisión de SNCB de suministrar a ENS los «servicios ferroviarios indispensables»,antes del abandono definitivo de la línea Bruselas-Glasgow/Plymouth, fue unadecisión voluntaria, que no se basaba en obligación alguna nacida de la Directiva91/440 o del Derecho de la competencia comunitario.

166.
    De ello se deduce que ENS no es un operador de transporte que actúe en unsegundo mercado, diferente de aquél en el que operan los fundadores, sinoprecisamente, en razón de su estatuto de agrupación internacional de empresasferroviarias, un instrumento mediante el cual sus fundadores ofrecen transportesferroviarios al público. Esta distinción entre un primer mercado y un segundomercado en el seno del mercado ferroviario general, hecha por la Comisión parademostrar que ENS es un operador de transporte, resulta especialmente artificialsi se tiene en cuenta que, por lo que respecta al transporte de pasajeros,numerosos servicios de transporte se prestan en trenes «con locomotoraintegrada», en los que la locomotora es una parte inseparable del resto del tren,de modo que incluso desde un punto de vista meramente técnico resulta imposibledistinguir entre estos dos mercados.

167.
    Asimismo, el hecho de que ENS deba obtener de las empresas ferroviarias serviciosde tracción para ofrecer sus propios servicios no la priva de su condición deagrupación internacional en el sentido del artículo 3 de la Directiva, puesto quebasta con que ENS haya nacido de dichas empresas ferroviarias, que se encuentranpor definición en condiciones de aportar la tracción. Una agrupación de este tipoes la única que tiene la posibilidad de obtener el derecho de acceso a lainfraestructura ferroviaria de los Estados miembros en los que se hallanestablecidas su empresas fundadoras. Admitir la tesis de la Comisión equivaldría,por el contrario, a permitir que cualquier empresa ofreciera servicios de transporteinternacional de pasajeros sin haber nacido de empresas ferroviarias y sin estar portanto en condiciones de aportar la tracción a través de las mismas.

168.
    Las demandantes añaden que la creación de esta nueva categoría de operadoresde transporte, combinada con el hecho de considerar los servicios ferroviariosindispensables «recursos esenciales», tiene por efecto vaciar de contenido laDirectiva 91/440, ya que, invocando su pretendida condición de operador detransporte, cualquier empresa ferroviaria podría de hecho exigir el acceso a lasredes ferroviarias en los Estados miembros sin verse obligada a cumplir losrequisitos que impone la Directiva, a saber, estar establecida en uno de los Estadosmiembros o haber constituido una agrupación con una empresa ferroviariaestablecida en uno de los Estados miembros.

169.
    Las demandantes sostienen además que, al obligar a las empresas ferroviarias asuministrar locomotoras con su personal a los operadores de transporte en lasmismas condiciones técnicas y económicas que las concedidas a su agrupación, laComisión ha olvidado que el derecho de acceso a la infraestructura está sujeto alrequisito previo de poder aportar la tracción y, por tanto, de ostentar la condiciónde empresa ferroviaria o de agrupación de empresas ferroviarias. A su juicio,además, una condición de este tipo es incompatible con el objetivo de la Directivade garantizar a las empresas ferroviarias un régimen de empresas independientesque les permita actuar con arreglo a criterios comerciales y adaptarse a lasnecesidades del mercado (tercer considerando) y les conceda a tal efecto libertadpara «controlar la prestación y comercialización y fijar la tarificación de losservicios» (apartado 3 del artículo 5 de la Directiva 91/440).

170.
    Por último, UIC y NS sostienen que el resultado de la Decisión impugnada esponer en peligro el derecho a constituir agrupaciones internacionales, en la medidaen que la Comisión interpreta el apartado 1 del artículo 85 del Tratado de talmodo que la creación de cualquier agrupación internacional constituye a partir deahora una violación de dicho artículo. Según las demandantes, aunque la creaciónde una agrupación internacional pudiera verse exenta, con arreglo al apartado 3del artículo 85, de la prohibición que establece el apartado 1 de dicho artículo 85,no por ello dejaría de ser cierto que las condiciones a las que la Comisión hasometido en el presente caso dicha exención, a saber, una duración limitada a sieteaños y la obligación de prestar a todo operador de transporte los serviciosferroviarios indispensables en las mismas condiciones que a ENS, hacen ilusoria laaplicación de la Directiva 91/440. Las condiciones impuestas por la Comisiónobligan indirectamente a los participantes en agrupaciones internacionales a prestarlos «servicios ferroviarios indispensables» a su agrupación en condiciones noprivilegiadas, privándoles así de su libertad para determinar las condicionescomerciales en las que prestan sus servicios a terceros. Los participantes en unaagrupación podrían verse así obligados a compartir con cualquier empresa terceralos beneficios de su cooperación, sin que esta última hubiera participado ni en loscostes de la ejecución de un proyecto innovador ni en los riesgos comerciales quede ella se derivan.

171.
    La Comisión sostiene que el argumento según el cual las normas sobre lacompetencia del Tratado CE no se aplican a los transportes ferroviarios escontraria a la jurisprudencia en esta materia y debe por consiguiente ser rechazada(véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de abril de 1974,Comisión/Francia, 167/73, Rec. p. 359, y de 30 de abril de 1986, Asjes y otros,asuntos acumulados 209/84, 210/84, 211/84, 212/84 y 213/84, Rec. p. 1425).

172.
    La Comisión subraya que, en el presente caso, la participación conjunta de lascuatro empresas ferroviarias no es indispensable para explotar las líneas a las queafectan los acuerdos ENS. Considera que cada línea en la que opera ENS podríaser explotada por una agrupación internacional constituida por dos empresasferroviarias establecidas respectivamente en el Estado miembro de partida y en elEstado miembro donde finaliza el trayecto. Así por ejemplo la líneaLondres-Frankfurt/Dortmund podría ser explotada por una agrupación compuestapor BR y DB, que tienen derechos de acceso a las infraestructuras en sus Estadosde establecimiento respectivos y derechos de tránsito en Bélgica, en Francia y enel túnel bajo el Canal de la Mancha. Asimismo, el servicio entre Londres yAmsterdam podría ser explotado por una agrupación compuesta por BR y NS, quetienen derecho de acceso en el Reino Unido y en los Países Bajos y derechos detránsito en Bélgica, en Francia y en el túnel bajo el Canal de la Mancha.

173.
    Según la Comisión, existen tres factores que corroboran dicho análisis. En primerlugar, ENS no es una empresa ferroviaria en el sentido de la Directiva sino unoperador de transporte que, para suministrar los servicios ferroviarios nocturnosde que se trata, compra los servicios ferroviarios necesarios a las empresasferroviarias. La Comisión rechaza la alegación de las demandantes de que ENS essólo un instrumento a través del cual las empresas fundadoras pueden ofrecer alpúblico servicios internacionales de transporte ferroviario dentro del marco legalque establece la Directiva 91/440. En efecto, ENS no ejerce por sí misma elderecho que la Directiva concede a las agrupaciones internacionales de empresasferroviarias, a saber, el derecho a explotar sus propios trenes aportando su propiatracción ferroviaria, porque debe comprar estos servicios a sus empresasfundadoras y a SNCB. Por consiguiente, ENS no forma parte del ámbito cubiertopor la Directiva, pues en realidad no es sino una variante de la fórmula tradicionalde cooperación entre empresas ferroviarias y, en contra de lo que afirman lasdemandantes, ENS y las empresas ferroviarias interesadas no operan pues en elmismo mercado. Por lo tanto, carece de pertinencia la alegación de que la Decisióncontradice la Directiva y amplía el grupo de empresas facultadas para acceder alas infraestructuras ferroviarias. En apoyo de su argumentación, según la cual ENSy las empresas fundadoras operan en dos mercados distintos, la Comisión invocala jurisprudencia según la cual, en ciertos casos, es necesario establecer unadistinción entre dos mercados que, a pesar de estar vinculados, no por ello dejande ser distintos (sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 1974, IstitutoChemioterapico Italiano y Commercial Solvents/Comisión, asuntos acumulados 6/73y 7/73, Rec. p. 223; de 31 de mayo de 1979, Hugin/Comisión, 22/78, Rec. p. 1869,y de 3 de octubre de 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261; sentencias del Tribunalde Primera Instancia de 10 de julio de 1991, RTE/Comisión, T-69/89, Rec. p. II-485y BBC/Comisión, T-70/89, Rec. p. II-535).

174.
    En cuanto a la alegación de las demandantes de que la distinción entre el mercadode servicios de transporte y el mercado de servicios ferroviarios indispensablesresulta especialmente injustificada habida cuenta de que buen número de serviciosde transporte en el sector del transporte de viajeros los prestan «trenes con unidadmotriz integrada», en los que la locomotora es una parte indisociable del resto deltren, la Comisión replica que la propia ENS únicamente obtiene de sus empresasfundadoras la locomotora y los vagones por separado.

175.
    En segundo lugar, ENS explota la línea Bruselas-Glasgow/Plymouth a pesar de queSNCB no participa en el acuerdo, lo que demuestra que la participación de cadauna de las cuatro empresas ferroviarias establecidas en los Estados miembrosafectados no es una condición sine qua non para la explotación de los servicios deque se trata.

176.
    En tercer lugar, BR, SNCF e Intercontainer han creado una empresa comúndenominada ACI, especializada en el transporte combinado de mercancías entreel Reino Unido y el continente, que no es tampoco una empresa ferroviaria en elsentido de la Directiva, sino un operador de transporte, que por otra parte sólocuenta con dos empresas ferroviarias entre sus accionistas, y que opera de maneraanáloga a ENS, es decir, comprando a las empresas ferroviarias los serviciosferroviarios indispensables para suministrar prestaciones de transporte.

177.
    La Comisión alega además que los operadores de transporte que no tienen ellosmismos el estatuto de empresa ferroviaria, y que no disponen por tanto dederechos de acceso a la infraestructura ferroviaria, deben sin embargo poderproponer prestaciones de transporte por ferrocarril comprando a las empresasferroviarias los servicios de tracción y los derechos de acceso a la infraestructura,tal como hacen ENS y ACI. De ello se deduce que no es posible reservar a ENSel derecho a ofrecer servicios de transporte ferroviario de pasajeros. El propioPresidente de ENS ha confirmado por lo demás, mediante escrito de 13 de abrilde 1994 dirigido a la Comisión (anexo 6 del escrito de contestación), que lasempresas ferroviarias estaban de acuerdo en suministrar los servicios necesarios alos competidores en las mismas líneas. Según la Comisión, antes incluso del citadoescrito, ENS la había informado mediante escrito de 4 de junio de 1992 de ladecisión de las partes notificantes de prestar «sin condiciones» la tracción y losdemás servicios indispensables a los competidores de ENS que operaran en laslíneas explotadas por ENS.

178.
    La Comisión considera por otra parte que la condición impuesta no comprometeen absoluto la independencia de las empresas ferroviarias. Como todas lasempresas comunitarias, dichas empresas están sujetas a la obligación de nodiscriminación y a las normas del Derecho de la competencia, tal como se deducede las sentencias del Tribunal de Justicia Comisión/Francia y Asjes y otros, antescitadas.

179.
    Por último, la Comisión rechaza la imputación de las demandantes según la cual,por una parte, dicha Institución considera que toda agrupación internacional entraen el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado y, por otra,impone a las partes notificantes condiciones disuasorias que ponen en peligro losobjetivos de la Directiva 91/440 y la creación de otras agrupaciones internacionales.Según la Comisión, el hecho de fomentar la constitución de dichas agrupacionesno significa que todas las agrupaciones internacionales de empresas ferroviariasdeban considerarse automáticamente compatibles con el Derecho comunitario dela competencia.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

180.
    El Tribunal observa que, según la Decisión impugnada, las empresas ferroviariasinteresadas están presentes en dos mercados, un primer mercado, a saber, elmercado de la prestación de servicios ferroviarios indispensables, y un segundomercado, a saber, el mercado de la prestación de servicios de transporte depasajeros. En este último mercado operan no sólo las empresas ferroviarias, sinotambién otro tipo de empresas, los operadores de transporte, que sin embargo seven obligados, para poder operar en este mercado, a comprar previamente losservicios ferroviarios indispensables suministrados por las empresas ferroviarias enel primer mercado. ENS constituye, según la Comisión, un ejemplo concreto dedicho grupo de operadores de transporte, por lo que, en su opinión, todo tratoprivilegiado concedido a esta última por las empresas notificantes debe concederseigualmente a terceros, ya sean agrupaciones internacionales u operadores detransporte, en las mismas condiciones técnicas y económicas. Por último, según elartículo 2 de la Decisión, los servicios indispensables de que se trata incluyen elsuministro de la locomotora, del personal y del turno horario en cada red nacional,así como en el túnel bajo el Canal de la Mancha.

181.
    Procede por consiguiente analizar si, al imponer a los fundadores la condición deprestar los servicios ferroviarios indispensables no sólo a las agrupacionesinternacionales sino también a los operadores de transporte como ENS, laComisión ha aplicado las normas sobre la competencia infringiendo el marconormativo creado por la Directiva 91/440, tal como afirman las demandantes, porlo que la Decisión impugnada adolecería de desviación de poder o de defecto decompetencia. Para efectuar un examen de este tipo es necesario responderpreviamente a la cuestión de si ENS constituye un operador de transporte, comosostiene la Comisión, o por el contrario una agrupación internacional en el sentidode la Directiva 91/440, como sostienen las partes demandantes. Basándose en larespuesta dada a dicha pregunta será necesario examinar igualmente laprocedencia del análisis que efectuó la Comisión sobre las restricciones de lacompetencia entre fundadores derivadas del hecho de que cada una de lasempresas ferroviarias participantes en los acuerdos ENS podría, bien crear unaempresa especializada que actuaría como operador de transporte, bien actuar ellamisma como operador de transporte y competir con ENS comprando a lasempresas ferroviarias interesadas los mismos servicios ferroviarios indispensables(véanse los apartados 147 y 148 supra).

182.
    El Tribunal observa que el artículo 3 de la Directiva 91/440 define «agrupacióninternacional» como «cualquier asociación de al menos dos empresas ferroviariasestablecidas en Estados miembros distintos, con el fin de prestar servicios detransportes internacionales entre Estados miembros». Dicha disposición no definela forma precisa que debe adoptar una asociación de este tipo. En efecto, el datoesencial que se desprende de dicha definición es que debe tratarse de una formade asociación que permita prestar servicios de transportes internacionales,independientemente pues de la forma que se elija. Por consiguiente, el Tribunalconsidera que, en contra de la tesis defendida por la Comisión, ante la ausencia deuna definición precisa en el texto de la Directiva 91/440, no cabe reservar lautilización del concepto de «agrupación internacional» únicamente a las formas deasociación de tipo «cooperativo» entre empresas ferroviarias («acuerdostradicionales de explotación en común»), excluyendo cualquier otra forma desociedad, tal como una empresa en participación de carácter cooperativo, o inclusocon carácter de concentración.

183.
    No desvirtúa dicha conclusión el argumento de que, con arreglo al artículo 2 de laDirectiva 91/440, esta última sólo se aplica a las empresas ferroviarias, es decir,únicamente a las empresas cuya actividad principal sea el transporte de mercancíasy/o viajeros por ferrocarril y que aporten ellas mismas la tracción (artículo 3 de laDirectiva 91/440), por lo que ENS, en la medida en que compra la tracción a lasempresas notificantes, no puede invocar las disposiciones de la Directiva ni lacondición de agrupación internacional. En primer lugar, tal como ha subrayado lapropia Comisión en sus escritos, al adoptarse la Directiva 91/440 una declaraciónconjunta con el Consejo precisó que el concepto de tracción no suponíanecesariamente la propiedad de la misma. Si bien es cierto que este tipo dedeclaraciones carecen de valor jurídico, no es menos cierto que la Comisión haasumido ya como propia la mencionada declaración en las decisiones que ha idoadoptando en este campo, tal como se deduce del punto 6 de su Decisión93/174/CE, de 24 de febrero de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación delartículo 85 del Tratado CEE (IV/34.494 - Estructuras de tarificación en lostransportes combinados de mercancías) (DO L 73, p. 38), según el cual «deberáentenderse por empresa ferroviaria cualquier empresa establecida o que seestablezca en un Estado miembro y que disponga de medios de tracción ferroviaria,quedando entendido que el concepto de tracción no supone necesariamente lapropiedad del material de tracción, ni la utilización de su propio personal».

184.
    En segundo lugar, en la medida en que, como se acaba de comprobar, unaagrupación internacional puede adoptar la forma de una empresa en participaciónde carácter cooperativo, tal como ENS, la propia naturaleza de dicha formajurídica implica que, en su condición de empresas ferroviarias que ejercen losderechos que les reconoce la Directiva, los fundadores, en vez de dotardirectamente a su empresa en participación del material y del personal necesariopara desarrollar sus funciones en el mercado, pueden proporcionárselo medianteacuerdos de cooperación celebrados con ella, sin que el hecho de optar por estetipo de organización del funcionamiento de la empresa en participación puedaafectar a su calificación jurídica de agrupación internacional en el sentido de laDirectiva 91/440. En efecto, tal como han explicado las partes demandantes en susrespuestas escritas a las preguntas del Tribunal y en la vista, sin que la Comisiónlas contradijera, la Decisión de suministrar a ENS las locomotoras y el personal delas mismas mediante acuerdos de explotación se debía únicamente aconsideraciones de carácter fiscal, y no al hecho de que ENS debiera operar en elmercado como operador de transporte. El hecho de que ENS no esté registradaen el Reino Unido como empresa ferroviaria, tal como han indicado lasdemandantes en sus respuestas a las preguntas por escrito del Tribunal, no afectaen nada a su calificación jurídica de agrupación internacional, pues, como la propiaComisión declaró en la vista, las licencias ferroviarias de las empresas fundadorasbastan para que los trenes de ENS puedan circular por las líneas de que se trata.

185.
    En tercer lugar, consta en autos que, como han alegado las partes demandantes,en el contexto económico del sector ferroviario, la actividad de operador detransporte resulta desconocida en lo que respecta al transporte ferroviario depasajeros. Por otra parte, la Comisión no ha proporcionado ejemplos de empresasde este tipo en el campo del transporte ferroviario de pasajeros ni en la Decisiónimpugnada ni en sus escritos procesales. La referencia de la Comisión a la empresaACI no es pertinente a este respecto. En efecto, dicha referencia hace caso omisode las particularidades del mercado ferroviario de transporte de pasajeros, que sedistingue netamente del mercado de transporte combinado de mercancías, en elque efectivamente ACI opera como operador de transporte. Más en particular, enel mercado de transporte combinado de mercancías, las empresas ferroviarias novenden prestaciones de transporte directamente a los cargadores, salvo muyexcepcionalmente en caso de envíos importantes. En este mercado, las prestacionesde transporte combinado son organizadas y vendidas a los cargadores poroperadores de transporte combinado, que son a veces filiales de las empresasferroviarias. Dichos operadores son empresas de transporte que disponen de unmaterial específico, a saber, máquinas para el desplazamiento de materiales yvagones especializados, y que para llevar a cabo sus prestaciones de servicios debencomprar los servicios de tracción ferroviaria y el acceso a las infraestructuras a lasempresas ferroviarias, que son las únicas que pueden proporcionarlos [véanse lospuntos 6 a 8 de la Decisión ACI, antes citada, y la Decisión 94/210/CE de laComisión, de 29 de marzo de 1994, relativa a un procedimiento de aplicación delos artículos 85 y 86 del Tratado CE (IV/33.941 - HOV-SVZ/MCN) (DO L 104,p. 34, puntos 10 a 12].

186.
    Ahora bien, aunque es cierto que en la actualidad el mercado ferroviario detransporte combinado de mercancías se caracteriza por una cierta apertura, en elsentido de que las empresas ferroviarias no son las únicas que operan en él, noocurre lo mismo en el mercado del transporte de pasajeros, en el que sólo operanlas empresas ferroviarias y, dentro de ciertos límites, sus agrupacionesinternacionales.

187.
    De ello se sigue que, para justificar la calificación de ENS como operador detransporte, no resulta válida la referencia efectuada por la Comisión a lascaracterísticas de un mercado separado y distinto, a saber, el mercado deltransporte combinado de mercancías.

188.
    Tampoco desvirtúa dicha conclusión el hecho de que ENS proyectara inicialmenteexplotar la línea Bruselas-Glasgow/Plymouth, a pesar de que SNCB, que habíaconcedido a ENS el derecho de acceso a la infraestructura belga, no formaba partede sus fundadores. En efecto, tal como han alegado las demandantes, en este casose trataba de un acuerdo de cooperación internacional entre redes ferroviariasdiferentes. Además, la Directiva 91/440 no pone en entredicho la posibilidad deque ENS, en cuanto agrupación internacional en el sentido de dicha Directiva,firme acuerdos de este tipo con empresas ferroviarias terceras para obtener unacceso contractual a su infraestructura.

189.
    El Tribunal de Primera Instancia considera que, sin necesidad de examinar si laComisión ha incurrido en desviación de poder o si la Decisión impugnada adolecede un defecto de competencia, de las consideraciones precedentes se deduce quela apreciación de la Comisión relativa a la calificación jurídica de ENS comooperador de transporte parte de premisas erróneas. Por otra parte, en la medidaen que, como acaba de indicarse, la actividad de operador de transporte resultaajena a las realidades actuales del mercado ferroviario de transporte de pasajeros,el análisis de la Comisión sobre las restricciones de la competencia entrefundadores derivadas del hecho de que cada uno de ellos podría actuar comooperador de transporte en el mercado afectado, compitiendo con ENS y con losdemás fundadores (véase el apartado 147 supra), parte igualmente de las mismaspremisas erróneas y no puede por tanto ser aceptado (véase el apartado 148supra).

Sobre el tercer motivo, basado en el carácter desproporcionado e innecesario de lacondición impuesta en el artículo 2 de la Decisión impugnada

Alegaciones de las partes

190.
    EPS, ENS y SNCF sostienen que, al imponer a las partes notificantes la obligaciónde prestar a otras agrupaciones internacionales y operadores de transporte losmismos servicios ferroviarios indispensables que prestan a ENS, la Comisión haaplicado erróneamente la teoría de los «recursos esenciales», en la medida en que,exceptuando la asignación de turnos horarios, exigida por la Directiva 91/440cuando se cumplan ciertos requisitos, ninguno de los servicios prestados a ENScumple los requisitos necesarios para la aplicación de dicha teoría. NS añade, aeste respecto, que una obligación semejante tiene por efecto no sólo poner enpeligro los esfuerzos realizados por las empresas ferroviarias para constituiragrupaciones internacionales, sino también obligarlas a compartir con terceros losfrutos de su cooperación sin que estos últimos tengan que asumir los riesgoscomerciales soportados. Según NS, los efectos económicos de obligar a lasempresas ferroviarias a suministrar los servicios indispensables a operadores detransporte en condiciones que aquéllas no pueden determinar libremente sonequivalentes a los de una expropiación.

191.
    Las demandantes alegan además que la teoría de los recursos esenciales sólo seaplica en el marco del artículo 86 del Tratado, y sólo en el caso de que unaempresa rehúse a sus competidores el acceso a instalaciones o servicios queresulten esenciales tanto para la competitividad del competidor como para lapropia existencia de la competencia.

192.
    Según ellas, en el presente caso la Comisión no ha distinguido entre lasinstalaciones o servicios que simplemente suponen una ventaja para loscompetidores y los que son esenciales para preservar la competencia. En especial,no se ha examinado este último requisito, dado que, por una parte, si bien laposesión o el control de la infraestructura puede calificarse de «instalación oservicio esencial», las agrupaciones internacionales tienen garantizado el acceso aella en virtud de la Directiva 91/440 y, por otra parte, por lo que respecta a laslocomotoras utilizadas para los servicios nocturnos a través del túnel bajo el Canalde la Mancha y al personal de conducción o de gestión, la Decisión no contiene lamás mínima prueba de que las empresas ferroviarias sean las únicas en teneracceso a dichos recursos o de que cualquier competidor actual o potencial tendríadificultades para obtenerlos. A este respecto, ENS y EPS alegan que laslocomotoras especialmente diseñadas para la travesía del túnel bajo el Canal de laMancha o capaces de circular por él pueden comprarse a los constructores oalquilarse a otras empresas que explotan servicios ferroviarios en el mercado libre.Según ellas, la Comisión no ha examinado tampoco la disponibilidad delocomotoras o de personal ferroviario ni ha demostrado que exista una penuria depersonal ferroviario cualificado. Además, la condición impuesta obliga a lasempresas ferroviarias a prestar a las agrupaciones internacionales y a losoperadores de transporte los servicios ferroviarios necesarios en sus redes, es decir,más allá de los itinerarios de que se trata y en el exterior de los mismos.

193.
    Las demandantes afirman a continuación que la condición impuesta es innecesaria.Por una parte, no tiene relación alguna con la primera restricción de lacompetencia identificada en la Decisión, a saber, la existente entre los participantesdebido a la creación de la empresa en participación. Por otra parte, carece porcompleto de justificación en lo que respecta a la restricción de la competenciafrente a terceros resultante de la posición dominante de las sociedades matrices deENS en el suministro de servicios ferroviarios en sus Estados miembros de origen.En primer lugar, ninguna de las empresas ferroviarias ha establecido una relaciónexclusiva con ENS, de modo que nada les impide permitir a cualquier otra empresaque utilice sus locomotoras, su personal y toda vía férrea sobre la que tenganderechos. Por otra parte, en la medida en que también los transportes aéreos, elautobús y el automóvil explotan los mercados de viajes de negocios y de viajes deplacer en los itinerarios de que se trata, ENS no ocupa una posición dominante,y la negativa a prestar a un tercero los servicios previstos en la Decisión no tendríaefectos sobre la competencia en dichos mercados. De ello se deduce que, para queun futuro suministrador de servicios de transporte de pasajeros pueda estarpresente en el mercado, tal como ha sido definido en la Decisión, no esindispensable que obtenga los servicios ferroviarios que se discuten. En cualquiercaso, la Comisión no ha aportado prueba alguna procedente de terceros, enparticular operadores actuales o potenciales de servicios competidores, en apoyode su afirmación de que la empresa en participación entraña el riesgo de colocara los demás operadores en una posición desfavorable. Según las demandantes, laspreocupaciones de la Comisión resultan por tanto puramente hipotéticas.

194.
    La Comisión recuerda con carácter previo que en la Decisión relativa a la empresaACI, que es una empresa común de BR, SNCF e Intercontainer para el transportede mercancías entre el Reino Unido y el continente, se impuso una condiciónsimilar, y alega en su favor que las empresas fundadoras no interpusieron recursoalguno contra dicha Decisión.

195.
    La Comisión precisa igualmente que la condición impuesta no exige que lasempresas fundadoras de ENS suministren a terceros todos los servicios que prestana su filial común (limpieza, comercialización), y en especial que no se imponeobligación alguna a las empresas fundadoras de ENS en lo que respecta a losvagones, cuyo precio de compra constituye sin embargo, según las propias empresasfundadoras, el principal obstáculo para entrar en el mercado.

196.
    Alega por otra parte que, en la actualidad, son las empresas ferroviarias quienespor lo general controlan el acceso a la infraestructura ferroviaria en su condiciónde administradores de las infraestructuras, y que el acceso a la infraestructuraconstituye una barrera importante para entrar en el segmento ferroviario delmercado de referencia. En la medida en que los administradores deinfraestructuras y las empresas ferroviarias constituyan entidades distintas, laobligación que se deriva de la condición impuesta para estas últimas empresasqueda pues sin efecto.

197.
    Por lo que respecta a las locomotoras especializadas con su correspondientepersonal, la Comisión señala que, aunque en teoría pueden pertenecer a empresasdistintas de las empresas ferroviarias fundadoras de ENS y, llegado el caso, podríanser compradas o alquiladas por los operadores de transporte, sólo las empresasferroviarias fundadoras de ENS las poseen efectivamente. Resulta pues imposibleen la realidad y en la práctica para los operadores de transporte encontrar unaalternativa. Dadas estas circunstancias, resulta innegable que, en el mercado de losservicios esenciales, las empresas ferroviarias ocupan una posición dominante, yque, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal dePrimera Instancia (sentencias Istituto Chemioterapico Italiano y CommercialSolvents/Comisión, CBEM, RTE/Comisión, y BBC/Comisión, antes citadas), ellojustifica la condición impuesta.

198.
    En cuanto a las críticas relativas al carácter desproporcionado de la condiciónimpuesta, la Comisión alega que el derecho de acceso a la infraestructura, que laDirectiva reserva a las empresas ferroviarias y a las agrupaciones internacionalesde empresas de este tipo, no significa que otros operadores de transporte nopuedan explotar servicios idénticos a los que propone ENS. Como sólo lasempresas ferroviarias tiene acceso a la infraestructura y la Directiva no faculta auna nueva empresa que llegue al mercado para solicitar por sí misma un turnohorario a los administradores de infraestructura afectados, las empresas ferroviariasdeben asignar un turno horario a los operadores a fin de garantizarles el acceso almercado. Además, la condición impuesta sólo se refiere a los servicios ferroviariosindispensables para entrar en el segmento ferroviario de los mercados pertinentes,por lo que no resulta desproporcionada y permite garantizar la presencia de variosoperadores de transporte ferroviarios a fin de intensificar la competencia con losdemás medios de transporte.

199.
    La Comisión rechaza por otra parte la interpretación de la condición impuestasegún la cual esta última obliga a las empresas ferroviarias interesadas a prestar losservicios ferroviarios indispensables en la totalidad de sus redes, es decir, más alláde las líneas de que se trata. En efecto, dicha obligación sólo afecta al acceso a losmercados identificados en la Decisión impugnada.

200.
    Por último, la Comisión sostiene que el hecho de que el acuerdo entre lasempresas ferroviarias y ENS no sea exclusivo carece por completo de pertinencia.En efecto, dado que en el marco del acuerdo las empresas ferroviarias compartenlas pérdidas y los beneficios de ENS, resulta poco probable, a juicio de laComisión, que estas mismas empresas quieran prestar servicios a competidorespotenciales.

201.
    El Reino Unido, parte coadyuvante, sostiene que la condición impuesta no puedeconsiderarse indispensable dado que, en el punto 65 de su Decisión, la Comisiónhabía estimado ya que, en el caso de autos, las restricciones de la competencia erannecesarias. La justificación alegada, basada en la necesidad de garantizar lapresencia en el mercado de operadores de transporte ferroviario que compitan conENS, es además inapropiada, en la medida en que tales operadores competidoresno existen. Al actuar así, la Comisión ha falseado las condiciones de lacompetencia, sin tener competencias para hacerlo en virtud del artículo 13 delReglamento n. 1017/68.

202.
    Según el Reino Unido, la Decisión controvertida adolece igualmente de un defectode motivación, al no exponer de manera adecuada y suficiente las razones por lasque la Comisión ha aplicado la teoría de las «recursos esenciales». En cualquiercaso, no se cumplen los requisitos exigidos para la aplicación de dicha teoría. Poruna parte, al no ocupar las empresas ferroviarias una posición dominante en losmercados identificados por la Comisión en su Decisión, los servicios ferroviarios deque se trata no pueden calificarse de esenciales para la entrada de competidoresen dichos mercados. La justificación de la condición impuesta basada en lasegmentación de los mercados de que se trata demuestra por otra parte laimperfección del razonamiento de la Comisión, que sobre este punto se halla encontradicción con el análisis del mercado expuesto en la Decisión. Por otra parte,en la medida en que la Comisión indica, en su Decisión, que los participantes enlos acuerdos ENS deben suministrar «los servicios ferroviarios indispensables» alos nuevos competidores si estos últimos no pueden suministrarlos por sí mismos,dicha Institución está reconociendo así implícitamente que las empresas ferroviariasno son las únicas que controlan las instalaciones y los servicios a los que consideraesencial poder acceder, de modo que la condición impuesta resulta injustificada conarreglo a los hechos.

203.
    En respuesta al Reino Unido, la Comisión replica en primer lugar que elreconocimiento de que un acuerdo por el que se crea una empresa en participaciónimplica restricciones de la competencia que se estiman necesarias no significa quetodas las restricciones sean indispensables. La condición impuesta pretendeprecisamente evitar que las restricciones de la competencia sobrepasen lo queresulta indispensable. Por otra parte, la condición impuesta refleja unapreocupación que no es la subyacente en la teoría de los recursos esenciales y queestá orientada en el presente caso a permitir que se cumplan los requisitos para laexención establecidos en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado y en el artículo5 del Reglamento n. 1017/68.

204.
    Por último, la Comisión alega que, en un mercado heterogéneo como el que sedefine en la Decisión, no es preciso que existan barreras de entrada en todos lossegmentos del mercado. Si se adoptara este punto de vista, la consecuencia seríaque, en el caso de que en un mercado multimodal predominara un determinadomedio de transporte, únicamente los obstáculos a la entrada de terceros en dichomedio de transporte entrarían en el ámbito de aplicación del artículo 85 delTratado, mientras que los demás medios de transporte eludirían la aplicación delDerecho de la competencia.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

205.
    El Tribunal observa que, según el punto 79 de la Decisión controvertida, lacondición que establece el artículo 2 de su parte dispositiva ha sido impuesta para«evitar que las restricciones de la competencia excedan a lo indispensable».

206.
    Ahora bien, tal como se deduce del examen de los motivos primero y segundorealizado por este Tribunal, procede considerar que la Comisión no apreció demodo correcto y suficiente, en la Decisión impugnada, el contexto económico yjurídico en el que se inscriben los acuerdos ENS. Por consiguiente, no se haestablecido que los acuerdos ENS restrinjan la competencia, en el sentido delapartado 1 del artículo 85 del Tratado, ni que requieran, por tanto, una exenciónbasada en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Dadas estas circunstancias, alno existir en la Decisión impugnada criterios de análisis pertinentes sobre laestructura y el funcionamiento del mercado en el que opera ENS, ni sobre el gradode competencia existente en dicho mercado ni, por consiguiente, sobre lanaturaleza y el alcance de las pretendidas restricciones de la competencia, laComisión no se hallaba en condiciones de apreciar si la condición impuesta por elartículo 2 de la Decisión impugnada era o no indispensable en el marco de unaeventual exención basada en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado.

207.
    No obstante, aun en el supuesto de que la Comisión hubiera realizado unaapreciación suficiente y correcta de las restricciones de la competencia de que setrata, procedería examinar si, al imponer a las partes notificantes la condiciónconsistente en una obligación de suministrar a terceros los turnos horarios, laslocomotoras y el personal de las mismas en las mismas condiciones que a ENS,basándose en que son indispensables o en que, tal como se ha debatido en losescritos procesales y en la vista, constituyen recursos esenciales, la Comisión haaplicado correctamente el apartado 3 del artículo 85 del Tratado.

208.
    El Tribunal señala a este respecto que se deduce de la jurisprudencia referente ala aplicación del artículo 86 del Tratado que un producto o servicio sólo puedeconsiderarse esencial o indispensable si no existe ningún sustituto real o potencial(sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión,asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. p. I-743, apartados 53 y 54, ysentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de junio de 1997, TiercéLadbroke/Comisión, T-504/93, Rec. p. II-923, apartado 131).

209.
    Por consiguiente, y cuando se trate, como en el caso de autos, de un acuerdo porel que se crea una empresa en participación, que entra en el ámbito de aplicacióndel apartado 1 del artículo 85 del Tratado, el Tribunal de Primera Instancia estimaque sólo puede considerarse que las empresas matrices y/o la empresa enparticipación así creada disponen de infraestructuras, productos o servicios«indispensables» o «esenciales» para el acceso al mercado pertinente si dichasinfraestructuras, productos o servicios no pueden sustituirse por otros y si, a causade sus especiales características y en especial del coste prohibitivo de lareproducción de los mismos y/o del tiempo razonablemente necesario para ello, noexisten alternativas viables para los competidores potenciales de la empresa enparticipación, que se verían por tal motivo excluidos del mercado.

210.
    A la luz de las consideraciones precedentes y por analogía con la jurisprudenciaantes mencionada (véase el apartado 208 supra), procede examinar, por una parte,si la Comisión podía calificar válidamente en el caso de autos de serviciosesenciales o indispensables el suministro por los fundadores a ENS a) de turnoshorarios, b) de locomotoras y c) del personal de las mismas, servicios que debíanofrecerse a terceros en las mismas condiciones que a ENS y, por otra parte, si alactuar así, dicha Institución motivó suficientemente su Decisión. Por último,basándose en dicho análisis, será preciso igualmente verificar la procedencia delanálisis de las presuntas restricciones de la competencia frente a tercerosresultantes de los vínculos privilegiados entre los fundadores y ENS que llevó acabo la Comisión (véase el apartado 151 supra).

211.
    Por lo que respecta, en primer lugar, a los turnos horarios, procede señalar que,si bien es cierto que el artículo 2 de la Decisión impugnada establece que lasempresas notificantes suministrarán los turnos horarios «en la medida de lonecesario a cualquier agrupación internacional de empresas ferroviarias», no esmenos cierto que, con arreglo a la jurisprudencia, la parte dispositiva de unaDecisión debe interpretarse a la luz de los fundamentos en que se basa, a saber,en el presente caso, del punto 81 de la Decisión impugnada. Pues bien, en dichopunto 81 se indica que las empresas notificantes «no deben estar obligadas afacilitar un turno horario si el solicitante actúa como agrupación de empresasferroviarias a efectos del artículo 10 de la Directiva 91/440/CEE y puede porconsiguiente solicitar él mismo este turno a los gestionarios de infraestructurasafectados». Por consiguiente, la Decisión impugnada sólo impone dicha obligaciónpara el caso de que los terceros sean, no agrupaciones internacionales, sino, talcomo afirma la Comisión, operadores de transporte, como ENS. Sin embargo, poruna parte, tal como se ha establecido supra, ENS no es un operador de transporte,sino una agrupación internacional en el sentido de la Directiva 91/440. Por otraparte, el concepto de operador de transporte no tiene cabida en las realidadesactuales del mercado ferroviario de transporte de pasajeros. Por consiguiente, albasarse en premisas incorrectas, la condición que se está examinando, en la medidaen que pretende obligar a los fundadores que disponen ya de turnos horarios afacilitarlos a terceros que operen en el mercado como operadores de transporte,dicha condición carece de fundamento.

212.
    Por lo que respecta, en segundo lugar, al suministro de locomotoras, procederecordar que, como se acaba de subrayar, para considerar que las locomotoras sonrecursos esenciales o indispensables es preciso que lo sean para los competidoresde ENS, en el sentido de que, en el caso de no disponer de ellas, estos últimos nopodrían ni entrar en el mercado de referencia ni continuar operando en él. Ahorabien, en la medida en que, por una parte, la Decisión ha definido el mercado dereferencia como el mercado intermodal de transporte de pasajeros por motivosprofesionales y el mercado, también intermodal, de transporte de pasajeros queefectúan viajes de placer, y, por otra parte, en estos dos mercados intermodales lacuota de mercado de ENS no supera el 7 u 8 % según la Comisión, y ni siquierael 5 % según la notificación de los participantes, no cabe admitir que la eventualdecisión de las empresas notificantes de negarse a suministrar a los competidoresde ENS locomotoras especializadas para la travesía del túnel bajo el Canal de laMancha tenga por efecto excluirlos del mercado afectado, tal como se define enla Decisión impugnada. En efecto, no se ha demostrado que una empresa con unacuota de mercado tan poco elevada pueda estar en condiciones de influir de algúnmodo en el funcionamiento y en la estructura del mercado afectado.

213.
    Únicamente tomando como marco de referencia un mercado totalmente distinto,a saber, el mercado intramodal de transporte ferroviario de hombres de negociosy de turistas, en el que las empresas ferroviarias ocupan en la actualidad unaposición dominante, podría eventualmente una negativa a suministrar locomotorastener efectos sobre la competencia. Sin embargo, procede subrayar que no es estemercado intramodal el que finalmente la Comisión consideró pertinente, sino elmercado intermodal (véanse los puntos 17 a 27 de la Decisión impugnada). Sóloen la fase escrita del procedimiento se ha referido la Comisión por primera vez almercado intramodal de servicios ferroviarios, en cuanto segmento del mercadointermodal de transporte de hombres de negocios y de turistas, a fin de justificarla obligación de suministrar locomotoras a los competidores de ENS impuesta a lasempresas notificantes. Pues bien, aunque no cabe excluir que el análisis de losefectos de un acuerdo puede efectuarse tanto en el mercado principal como en unode los segmentos del mismo, no es menos cierto que una decisión de aplicación delapartado 1 del artículo 85 del Tratado debe poner de manifiesto con claridad y sinambigüedades tanto la distinción entre el mercado principal y el segmento osegmentos de dicho mercado como las razones que justifican tal distinción, y noocurre así en el caso de autos.

214.
    Aun suponiendo que las explicaciones dadas a este respecto por la Comisión en lafase escrita del procedimiento no constituyan en definitiva una redefinición delmercado pertinente que se había definido en los puntos 17 a 27 de la Decisiónimpugnada, sino que pretendan en realidad aclarar mejor dicha definición, no porello deja de ser cierto que la apreciación de la Comisión adolece en el presentecaso de un defecto de motivación.

215.
    En efecto, tal como han alegado las partes demandantes, la Decisión impugnadano contiene criterios de análisis que demuestren el carácter «esencial» de laslocomotoras en cuestión. Más concretamente, la lectura de la Decisión impugnadano permite llegar a la conclusión de que resulta imposible para terceros obtenerdichas locomotoras, bien directamente de sus constructoras, bien indirectamentecomprándolas o alquilándolas a empresas terceras. Tampoco contienen los autosuna correspondencia de la Comisión con terceros que ponga de manifiesto que aéstos les resulta imposible adquirir en el mercado las referidas locomotoras. Ahorabien, tal como han subrayado las partes demandantes, toda empresa que deseeexplotar los mismos servicios ferroviarios que ENS utilizando el túnel bajo el Canalde la Mancha puede comprar o alquilar libremente en el mercado dichaslocomotoras. Además, se deduce de los autos que los contratos de suministro delocomotoras celebrados entre las empresas notificantes y ENS no contienencláusula alguna de exclusividad en favor de ENS, y que por consiguiente todas lasempresas notificantes son libres de suministrar las mismas locomotoras a tercerosy no solamente a ENS.

216.
    Procede añadir a este respecto que la Comisión no ha negado el hecho de queterceros interesados pueden comprar o alquilar libremente en el mercado lasmencionadas locomotoras, sino que se ha limitado a considerar que se trata enrealidad de una posibilidad meramente teórica y que únicamente las empresasnotificantes disponen efectivamente de dichas locomotoras. No es posible sinembargo aceptar el argumento de la Comisión. El hecho de que las empresasnotificantes sean las primeras en haber adquirido en el mercado las mencionadaslocomotoras no significan que sean las únicas que pueden adquirirlas.

217.
    De ello se deduce que adolece de un defecto de motivación, o como mínimo deinsuficiencia de motivación, la apreciación efectuada por la Comisión al calificar deesenciales o indispensables las locomotoras especializadas para la travesía del túnelbajo el Canal de la Mancha y, consecuentemente, la obligación impuesta a losfundadores de suministrar dichas locomotoras a terceros.

218.
    Por razones idénticas a las que acaban de exponerse, adolece de los mismos viciosde defecto o insuficiencia de motivación la obligación impuesta a los fundadoresde suministrar igualmente a terceros el personal de las locomotoras especializadaspara la travesía del túnel bajo el Canal de la Mancha.

219.
    De ello se deduce que la Decisión impugnada adolece de un defecto de motivación,o como mínimo de una insuficiencia de motivación, en la medida en que imponea las demandantes la obligación de suministrar a terceros, competidores de ENS,los mismos «servicios indispensables» que presten a esta última.

220.
    Se deduce igualmente de las consideraciones precedentes que tampoco resultafundado el análisis que efectúa la Comisión de las restricciones de la competenciafrente a terceros derivadas de las relaciones privilegiadas de los fundadores conENS (véanse los apartados 150 y 151 supra). En efecto, en la medida en que, talcomo se ha establecido más arriba, ENS no es un operador de transporte, elmercado ferroviario sólo puede finalmente escindirse en dos mercados de serviciosdistintos, a saber, un mercado integrado de prestación de servicios de transportede pasajeros en el que sólo operan las empresas ferroviarias y sus agrupacionesinternacionales y un mercado de acceso a la infraestructura y de administración dela misma, gestionado por los administradores de la infraestructura en el sentido dela Directiva 91/440 (véase supra el marco jurídico, apartados 1 a 6). Procede añadira este respecto que carece de fundamento el argumento utilizado por la Comisiónen la vista, según el cual del apartado 55 de la sentencia del Tribunal de PrimeraInstancia de 21 de octubre de 1997, Deutsche Bahn/Comisión (T-229/94, Rec.p. II-1689), se deduce que el mercado de servicios ferroviarios constituye unsubmercado distinto del mercado de los transportes ferroviarios en general, puesla declaración del Tribunal de Primera Instancia en dicho asunto se referíaúnicamente al mercado ferroviario del transporte combinado. El análisis de lasrestricciones de la competencia frente a terceros debía efectuarse pues en los dosmercados mencionados más arriba.

221.
    Así, por lo que respecta en primer lugar al acceso a la infraestructura (turnoshorarios), el Tribunal señala que, si bien es cierto que el acceso a la misma deterceros puede en principio resultar obstaculizado cuando son empresascompetidoras quienes controlan dicho acceso, no por ello deja de ser cierto que laDirectiva 91/440 consagra expresamente y garantiza la obligación de las empresasferroviarias, que son al mismo tiempo administradores de la infraestructura, de daracceso a la misma en condiciones equitativas y no discriminatorias a lasagrupaciones internacionales que compitan con ENS. Por consiguiente, los acuerdosENS no pueden por definición obstaculizar el acceso de terceros a lainfraestructura. En cuanto al suministro a ENS de locomotoras especializadas parael túnel bajo el Canal de la Mancha y del personal de las mismas, el beneficio quepor sí solo supone para la empresa dicho servicio sólo obstaculizaría el acceso deterceros al segundo mercado si dichas locomotoras y el personal de las mismasdebieran considerarse recursos esenciales. Ahora bien, en la medida en que laslocomotoras especializadas y el personal de las mismas no pueden calificarse derecursos esenciales, por las razones que se han expuesto más arriba (véanse losapartados 210 a 215), no cabe afirmar que suponga una restricción de lacompetencia frente a terceros el hecho de que los acuerdos de explotación de losservicios de trenes nocturnos prevean el suministro de dichos recursos a ENS. Porlo tanto, tampoco resulta fundado este aspecto del análisis de las restricciones dela competencia frente a terceros efectuado por la Comisión (véanse los apartados150 y 151 supra).

Sobre el cuarto motivo, basado en la duración insuficiente de la exención concedida

Alegaciones de las partes

222.
    Las partes demandantes subrayan que los acuerdos ENS se refieren a unaimportante inversión a largo plazo y que el rendimiento del proyecto depende dela obtención de una financiación en condiciones ventajosas, de una duración de 20años, para la compra de un material móvil específico, por lo que limitar la duraciónde la exención a ocho años resulta insuficiente. A este respecto, no es pertinentela referencia que la Decisión hace al plazo que ciertas empresas ferroviariasconsideran necesario para asegurar la viabilidad de otro acuerdo, relativo a unosservicios de transporte combinado de mercancías a través del túnel bajo el Canalde la Mancha, puesto que dicho plazo se refiere a una empresa en participaciónque opera en un sector distinto del de ENS y en la que no participa ninguna de laspartes notificantes.

223.
    En cuanto a la justificación invocada en el punto 73 de la Decisión, según la cualla duración de la exención depende principalmente del período durante el cual sepuede considerar razonablemente que las condiciones de funcionamiento delmercado no experimentarán modificaciones importantes, las demandantesconsideran que la Comisión no aporta dato alguno que permita suponer que alfinalizar el período de exención se producirán tales modificaciones, al tiempo quela duración relativamente escasa de la exención agrava los riesgos financieros.

224.
    Las demandantes añaden a este respecto que, en la práctica que sigue en susdecisiones, la Comisión ha considerado siempre que las empresas en participaciónque exigen importantes inversiones a largo plazo y cuyo objeto es el desarrollo deun nuevo producto necesitan inevitablemente un largo período para rentabilizar elcapital invertido. Estiman que la consideración recogida en la Decisión, según lacual la adquisición de material en común es disociable de las modalidades deexplotación comercial del mismo, carece de fundamento en el presente asunto,dado que el material móvil utilizado por ENS sólo puede servir para los enlacesentre el Reino Unido y el continente. Por todas estas razones, las demandantesconcluyen que la Decisión impugnada adolece de un error manifiesto deapreciación y/o de inexistencia o insuficiencia de motivación.

225.
    La Comisión afirma que la duración de una exención debe determinarse en funciónde las condiciones del mercado existentes en el momento en que se adopta ladecisión, teniendo en cuenta las modificaciones razonablemente previsibles quepuedan producirse en el mercado de que se trate. Dicha Institución considera que,en el presente caso, la duración de la exención concedida, de diez años a partir dela notificación y de ocho años a partir de la fecha de adopción de la Decisión,permite conciliar las previsiones económicas realistas, por una parte, y la necesidadde seguridad jurídica de las empresas, por otra. En efecto, según la notificación delos acuerdos, las proyecciones financieras de las empresas ferroviarias interesadasindicaban que los servicios nocturnos prestados por ENS generarían ingresossuficientes para cubrir los costes a partir del cuarto año de explotación (apartadoII.e.1.4 de la página 35 de la notificación, anexo 1 del escrito de contestación).Según la Comisión, el hecho de que la financiación de la adquisición del materialmóvil abarque un período de 20 años no justifica la concesión de una exención deuna duración superior, pues la adquisición de material en común es disociable delas modalidades de explotación comercial del mismo.

226.
    La Comisión añade que, en cualquier caso, con arreglo al apartado 2 del artículo13 del Reglamento n. 1017/68, la exención puede renovarse varias veces si lascircunstancias lo justifican y, en la práctica, la renovación se concede cuando lascondiciones del mercado no se han modificado considerablemente. Suponiendo quese produjeran cambios apreciables, la Comisión podría además renovar su Decisiónacompañándola de requisitos diferentes de los establecidos en la Decisión anterior.

227.
    El Reino Unido, parte coadyuvante, sostiene que la condición impuesta a lasempresas ferroviarias y la duración de la exención alteran la base financieraasumida por los participantes en los acuerdos ENS para comprometerse a prestarlos nuevos servicios ferroviarios de que se trata. A su juicio, la magnitud de lainversión acordada por las partes habría debido ser un factor esencial en ladeterminación de la duración de la exención. Al no haber tomado en cuenta estefactor, la Decisión es incompatible con la política de fomento de la participacióndel sector privado en el desarrollo de redes transeuropeas.

228.
    En su respuesta, la Comisión replica que la duración de la exención concedida esa la vez suficiente y justificada y añade que, en contra de lo que alega el ReinoUnido, la Decisión se ajusta a su política sobre el papel del sector privado en eldesarrollo de las redes transeuropeas.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

229.
    Tal como se deduce del examen del primer y segundo motivo, procede considerarque la Comisión no apreció de modo correcto y suficiente el contexto económicoy jurídico en el que se sitúan los acuerdos ENS. Por consiguiente, no se haestablecido que los acuerdos ENS restrinjan la competencia, en el sentido delapartado 1 del artículo 85 del Tratado, ni que requieran por tanto una exenciónbasada en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Por lo tanto, la Comisión nose encontraba en condiciones de apreciar la duración apropiada de una eventualexención basada en dicha disposición.

230.
    Aun suponiendo que la apreciación de la Comisión en la Decisión impugnada sobrelas restricciones de la competencia sea suficiente y justa, el Tribunal de PrimeraInstancia considera que la duración de una exención concedida en virtud delapartado 3 del artículo 85 del Tratado o, como ocurre en el presente caso, delartículo 5 del Reglamento n. 1017/68 y del apartado 3 del artículo 53 del AcuerdoEEE, debe ser suficiente para permitir a sus beneficiarios hacer realidad lasventajas que justifican la mencionada exención, a saber, en el presente caso, lacontribución al progreso económico y las ventajas que supone para los usuarios lacreación de nuevos servicios de transporte de alta calidad, tal como se ha expuestoen los puntos 59 a 61 de la Decisión impugnada. Por otra parte, en la medida enque resulta imposible obtener dicho progreso y dichas ventajas sin inversionesimportantes, el período necesario para rentabilizar las inversiones de que se trateconstituye necesariamente un dato esencial en la apreciación de la duración de unaexención, y en especial en casos como el que se plantea en el presente asunto, enel que ha quedado establecido que se trata de servicios totalmente nuevos, queexigen considerables inversiones y entrañan importantes riesgos financieros, altiempo que requieren que las empresas participantes compartan su know-how(puntos 63, 64 y 75 de la Decisión).

231.
    Dadas estas circunstancias, el Tribunal estima que la idea expuesta en el punto 73de la Decisión, según la cual «la duración de esta exención depende principalmentedel período durante el cual se puede considerar razonablemente que lascondiciones de funcionamiento del mercado no se verán modificadas de formaconsiderable» no puede considerase el único criterio determinante para fijar laduración de la exención, sin tener también en cuenta el período necesario parapermitir a las partes obtener una remuneración satisfactoria de su capital.

232.
    Ahora bien, el Tribunal observa que la Decisión controvertida no contiene unaevaluación detallada del período necesario para rentabilizar las inversiones de quese trata con la necesaria seguridad jurídica, en especial habida cuenta de que losparticipantes han asumido compromisos financieros de 20 años de duración parala compra de un material móvil específico. A este respecto, no es pertinente laafirmación de la Comisión en el punto 76 de la Decisión, según la cual, en elámbito del transporte combinado de mercancías, ciertas empresas ferroviarias lehabían comunicado que para organizar y garantizar la viabilidad de los nuevosservicios se requería un período de cinco años, dado que, tal como se acaba deindicar (véanse los apartados 185 a 187 supra), se trataba en ese caso de unaempresa en participación que operaba en un mercado diferente del de ENS.

233.
    En cuanto a la conclusión de la Comisión en el punto 75 de la Decisiónimpugnada, según la cual el importe de las inversiones no puede constituir uncriterio determinante para fijar la duración de la exención porque la adquisicióndel material en común es disociable de las modalidades de explotación comercialdel mismo, es preciso hacer constar que la Decisión no contiene dato alguno queexplique por qué la explotación comercial de dicho material es «disociable» de suadquisición, dado que la adquisición del material móvil de que se trata y laasunción de los compromisos financieros relacionados con ella se han producidoúnica y exclusivamente en el marco de los acuerdos notificados. En cualquier caso,la Comisión no ha impugnado la afirmación de las demandantes de que lasposibilidades alternativas de utilización del material móvil de que se trata son muyescasas.

234.
    De ello se deduce que, en cualquier caso, la decisión de la Comisión de limitar aocho años la duración de la exención concedida a los acuerdos ENS adolece de undefecto de motivación.

235.
    Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede declarar fundado elcuarto motivo de las demandantes.

236.
    Se deduce del conjunto de consideraciones precedentes, sin necesidad depronunciarse sobre el motivo invocado por SNCF en el asunto T-384/94, basadoen la infracción del artículo 3 del Reglamento n. 1017/68, que procede anular laDecisión impugnada.

Costas

237.
    A tenor del apartado 2 del artículo 87 del Reglamento de Procedimiento, la parteque pierda el proceso será condenada en costas, si así se hubiera solicitado. Porhaber sido desestimadas las pretensiones de la Comisión y haber solicitado laspartes demandantes su condena en costas, procede condenar a la Comisión al pagode las costas, incluyendo las soportadas por SNCF, parte coadyuvante en losasuntos T-374/94 y T-384/94.

238.
    Con arreglo a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 87 del Reglamento deProcedimiento del Tribunal de Primera Instancia, el Reino Unido cargará con suspropias costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Segunda)

decide:

1.
    Anular la Decisión 94/663/CE de la Comisión, de 21 de septiembre de 1994,relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEy del artículo 53 del Acuerdo EEE (IV/34.600 - Night Services).

2.
    Condenar en costas a la Comisión.

3)    El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, parte coadyuvante,cargará con sus propias costas.

Kalogeropoulos
Bellamy
Pirrung

Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 15 de septiembre de 1998.

El Secretario

El Presidente

H. Jung

A. Kalogeropoulos


1: Lenguas de procedimiento: inglés y francés.