ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)

15 september 1998 (1)

„Mededinging - Spoorwegvervoer - Overeenkomsten betreffendespoorwegdiensten per nachttrein via Kanaaltunnel - Mededingingsbeperkingen -Richtlijn 91/440/EEG - Merkbare beïnvloeding van handel - Aanbieding vanonontbeerlijke diensten - .Wezenlijke faciliteiten‘ - Motivering -Ontvankelijkheid”

In de gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), vennootschap naar Engels recht, gevestigd teLonden,

Eurostar (UK) Ltd, voorheen European Passenger Services Ltd (EPS), vennootschap naar Engels recht, gevestigd te Londen,

vertegenwoordigd door T. Sharpe, QC, lid van de balie van Engeland en Wales,geïnstrueerd door A. R. M. Nourry, Solicitor, domicilie gekozen hebbende teLuxemburg ten kantore van Elvinger, Hoss en Prussen, advocaten aldaar, Côted'Eich 15,

verzoeksters in respectievelijk zaak T-374/94 en zaak T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), vennootschap naar Frans recht,gevestigd te Parijs,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), vennootschap naar Nederlands recht, gevestigdte Utrecht (Nederland),

vertegenwoordig door E. H. Pijnacker Hordijk, advocaat te Amsterdam, domiciliegekozen hebbende te Luxemburg, ten kantore van L. Frieden, advocaat aldaar,Avenue Guillaume 62,

verzoeksters in zaak T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), vennootschap naar Fransrecht, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door C. Momège, advocaat te Parijs,domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. Schmitt, advocaataldaar, Avenue Guillaume 62,

verzoekster in zaak T-388/94 en interveniënte in de zaken T-374/94 en T-384/94,

ondersteund door

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigddoor L. Nicoll, als gemachtigde, en K. P. E. Lasok, QC, van de balie van Engelanden Wales, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Britse ambassade,Boulevard Roosevelt 14,

interveniënt,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd doorF. E. González Dìaz, lid van haar juridische dienst, vervolgens door G. Marenco,juridisch hoofdadviseur, als gemachtigden, bijgestaan door A. Barav, Barrister, lidvan de balie van Engeland en Wales, en advocaat te Parijs, domicilie gekozenhebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst,Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 94/663/EG van deCommissie van 21 september 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.600 - NightServices) (PB L 259, blz. 20),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: A. Kalogeropoulos, kamerpresident, C. W. Bellamy enJ. Pirrung, rechters,

griffier: H. Jung

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 22 oktober 1997,

het navolgende

Arrest

Juridisch kader

1.

    Richtlijn 91/440/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling vande spoorwegen in de Gemeenschap (PB L 237, blz. 25; hierna: „richtlijn 91/440”)beoogt de aanpassing van de communautaire spoorwegen aan de behoeften van deongedeelde markt te vergemakkelijken en hun efficiëntie te vergroten. In de eersteplaats waarborgt zij de bestuurlijke onafhankelijkheid van despoorwegondernemingen om hen in de gelegenheid te stellen een commercieelbeleid te voeren. Artikel 5, lid 3, bepaalt te dien einde, dat deze ondernemingen„vrij [zijn] om

-    met één of meer andere spoorwegondernemingen een internationaalsamenwerkingsverband te vormen;

[...]

-    toezicht te houden op de levering en de marketing van de diensten, en detarieven ervan vast te stellen (...);

[...]

-    hun marktaandeel uit te breiden, nieuwe technologieën en nieuwe dienstente ontwikkelen en nieuwe managementtechnieken in te voeren;

-    nieuwe activiteiten te starten in aanverwante sectoren.”

2.

    In de tweede plaats voorziet zij in een scheiding van het beheer van despoorweginfrastructuur en de exploitatie van de vervoerdiensten van despoorwegondernemingen, waarbij de boekhoudkundige scheiding verplicht en deorganisatorische of institutionele scheiding facultatief is (artikel 1 en afdeling IIIvan de richtlijn).

3.

    Ten slotte vormt de richtlijn een eerste etappe op weg naar de geleidelijkeliberalisatie van de markt van het spoorwegvervoer, voor zover daarin voor heteerst spoorwegondernemingen die internationaal gecombineerd vervoer verrichtenen verenigingen van spoorwegondernemingen onder bepaalde voorwaarden vanaf1 januari 1993 recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur in de Gemeenschapkrijgen.

4.

    In artikel 10 van de richtlijn wordt namelijk bepaald:

„1.    Aan de internationale samenwerkingsverbanden worden toegangs- endoorvoerrechten verleend in de lidstaten waar de samenstellendespoorwegondernemingen zijn gevestigd, alsmede doorvoerrechten in deandere lidstaten voor het verrichten van internationale vervoerdienstentussen de lidstaten waar de samenstellende ondernemingen van diesamenwerkingsverbanden zijn gevestigd.

2.    De spoorwegondernemingen die onder de werkingssfeer van artikel 2 vallen,krijgen onder billijke voorwaarden recht op toegang tot de infrastructuurvan de andere lidstaten met het oog op de exploitatie van internationalegecombineerde goederenvervoerdiensten.

[...]”

5.

    Daartoe wordt in artikel 3 van de richtlijn de spoorwegonderneming gedefinieerdals: „iedere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke onderneming waarvan devoornaamste activiteit bestaat in het leveren van spoorwegvervoerdiensten voorgoederen en/of reizigers, waarbij in ieder geval door deze onderneming voor detractie moet worden gezorgd”. Volgens deze zelfde bepaling wordt „iedersamengaan van ten minste twee in verschillende lidstaten gevestigdespoorwegondernemingen, dat ten doel heeft het leveren van diensten op het gebiedvan internationaal vervoer tussen lidstaten” als internationaalsamenwerkingsverband aangemerkt.

6.

    Voor de toepassing van richtlijn 91/440 heeft de Raad op 19 juni 1995 richtlijn95/18/EG betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen(PB L 143, blz. 70) vastgesteld, alsmede richtlijn 95/19/EG inzake de toewijzing vanspoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van gebruiksrechten voor deinfrastructuur (PB L 143, blz. 75).

De feiten

7.

    Op 29 januari 1993 ontving de Commissie een verzoek om artikel 2 vanverordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende detoepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, overde weg en over de binnenwateren (PB L 175, blz. 1; hierna: „verordeningnr. 1017/68”) voor overeenkomsten inzake het vervoer per spoor van reizigers viade Kanaaltunnel buiten toepassing te verklaren, of om althans voor dezeovereenkomsten een ontheffing uit hoofde van artikel 5 van deze verordening teverlenen.

8.

    Dit verzoek (hierna: „aanmelding”) was door European Night Services Ltd (hierna:„ENS”) ingediend namens British Rail (hierna: „BR”), de Deutsche Bundesbahn(hierna: „DB”), de NV Nederlandse Spoorwegen (hierna: „NS”) en de Sociéténationale des chemins de fer français (hierna: „SNCF”). De aanmelding was vante voren eveneens goedgekeurd door de Nationale Maatschappij der BelgischeSpoorwegen (hierna: „NMBS”), die destijds een optie op deelneming aan ENS had,welke evenwel in juli 1993 is vervallen. NMBS is nog steeds partij bij een van demet ENS gesloten exploitatieovereenkomsten.

9.

    Bij de eerste aangemelde overeenkomst hadden de vier bovengenoemdespoorwegondernemingen BR, SNCF, DB en NS rechtstreeks of via eendochtermaatschappij de vennootschap ENS opgericht, welke in het VerenigdKoninkrijk was gevestigd en ten doel had, het vervoer van passagiers per nachttreintussen Groot-Brittannië en het vasteland via de Kanaaltunnel aan te bieden en teexploiteren op de volgende vier trajecten: Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Parijs en Glasgow/Plymouth-Brussel.

10.

    Bij brief van 15 oktober 1997 heeft ENS het Gerecht evenwel medegedeeld, dat despoorwegdiensten van en naar Brussel in december 1994 waren gestaakt, dat hettraject Londen-Frankfurt/Dortmund in augustus 1996 was vervangen door hettraject Londen-Keulen en dat de enige trajecten die thans werden voorzien,Londen-Amsterdam/Keulen waren.

11.

    Op 9 mei 1994 werd European Passenger Services Ltd (hierna: „EPS”), op hettijdstip van aanmelding van de ENS-overeenkomsten een dochtermaatschappij vanBR, door deze laatste aan de Britse overheid overgedragen en sedert die datum iszij een spoorwegonderneming in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440, op gelijkevoet als SNCF, DB en NS (hierna, met inbegrip van EPS: „betrokkenspoorwegondernemingen” of „oprichters”). Terzelfder tijd is ook de deelnemingvan BR in ENS aan EPS overgedragen. Bij brief van 25 september 1997 hebbenENS en EPS het Gerecht medegedeeld dat de naam EPS is gewijzigd in EurostarUK Ltd (hierna: „EUKL”), en hebben zij verzocht om EPS telkens te lezen alsEUKL en omgekeerd. Verder verklaarden zij, dat de deelneming van de Britseoverheid in het kapitaal van EPS op 31 mei 1996 aan London & ContinentalRailways was overgedragen. In het Verenigd Koninkrijk behoort nagenoeg hetgehele spoorwegnet en de verwante infrastructuur, die voorheen in eigendom vanBR waren, thans toe aan Railtrack, de beheerder van de spoorweginfrastructuur.

12.

    De tweede categorie van aangemelde overeenkomsten omvatte deexploitatieovereenkomsten die ENS met de betrokken spoorwegondernemingen enNMBS had gesloten en op grond waarvan elk van hen overeenkwam om ENSbepaalde diensten te verlenen, waaronder tractiediensten op hun spoorwegnet(locomotief, bedieningspersoneel en opname in dienstregeling), reinigingsdiensten,onderhoud van het materieel en de afwikkeling van het reizigersverkeer. EPS enSNCF kwamen bovendien overeen, voor de tractie op het traject van deKanaaltunnel te zorgen.

13.

    Voor de exploitatie van het vervoer van passagiers per nachttrein schaften debetrokken spoorwegondernemingen via ENS speciaal rollend materieel aan datgeschikt is voor de verschillende spoorwegsystemen en het traject via deKanaaltunnel, waarvoor de totale kosten 136,7 miljoen UKL beliepen, welke injanuari 1996 zijn gebracht op 158 miljoen UKL, zijnde de contractprijs, degeraamde kosten voor reserveonderdelen, aanpassingen, leveranties, tests eningebruikneming, alsmede de researchkosten. Deze aanschaf werd gefinancierd metbehulp van lange termijn lease-overeenkomsten met een duur van 20 jaar, welk injanuari 1996 op 25 jaar is gebracht.

14.

    In de aanmelding verklaarden ENS en de betrokken spoorwegondernemingen, datENS op de relevante dienstenmarkt in concurrentie met vliegtuig, bus, veerboot eneigen auto een totaal marktaandeel van ongeveer 2,4 % in de categoriezakenreizen en ongeveer 5 % in de categorie vrijetijdsreizen kon behalen. Zelfsindien de relevante dienstenmarkt enger werd gedefinieerd, waarbij enkel met debetrokken trajecten rekening werd gehouden, zouden de totale marktaandelen vanENS onbetekenend blijven. Geen van de betrokken spoorwegondernemingen konop de trajecten waarop ENS diensten aanbiedt, een vergelijkbare dienst in haareentje exploiteren, en niets wees erop, dat een ander samenwerkingsverbandbelangstelling voor dezelfde activiteit had getoond of daarvan kon profiteren. Deaanmeldende partijen gaven bovendien de verzekering, dat deENS-overeenkomsten niet meer belemmeringen opwierpen dan er reeds voorandere ondernemingen bestonden die vergelijkbare diensten wensten aan te bieden,die „internationale samenwerkingsverbanden” in de zin van artikel 3 van richtlijn91/440 konden vormen; aldus zouden dergelijke verbanden toegang tot despoorweginfrastructuur - opneming in de dienstregeling op de betrokken trajecten -verkrijgen en zouden zij geen enkel probleem hebben om gekwalificeerd personeelen geschikt rollend materieel te vinden.

15.

    Overeenkomstig artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1017/68 is een mededelingbetreffende de aanmelding van de ENS-overeenkomsten bekend gemaakt in hetPublicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 29 mei 1993 (mededeling93/C149/07, PB C 140, blz. 10). In deze mededeling informeerde de Commissie deaanmeldende ondernemingen, dat zij voorshands van oordeel was, dat deaangemelde overeenkomsten een inbreuk op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag kondenvormen en dat zij in dat stadium van de procedure nog geen beslissing omtrent deeventuele toepasselijkheid van artikel 5 van deze verordening had genomen. Zijnodigde alle belanghebbende derden uit om haar binnen 30 dagen nabekendmaking van deze mededeling hun opmerkingen kenbaar te maken.

16.

    Bij brief van 23 juli 1993 deelde de Commissie de aanmeldende ondernemingenmee, dat er ernstige twijfel in de zin van artikel 12, lid 3, van verordeningnr. 1017/68 omtrent de toepasselijkheid van artikel 5 van deze verordening op deaangemelde overeenkomsten bestond.

17.

    Op 4 juni 1994 maakte de Commissie in het Publicatieblad van de EuropeseGemeenschappen een mededeling overeenkomstig artikel 26, lid 3, van verordeningnr. 1017/68 bekend (PB C 153, blz. 15), waarin zij aankondigde, dat de aangemeldeovereenkomsten in aanmerking zouden kunnen komen voor een ontheffing uithoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag en artikel 53, lid 3, van deOvereenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna:„EER-overeenkomst”), mits - voornamelijk - nieuwe marktdeelnemers van deaanmeldende partijen dezelfde spoorwegdiensten konden kopen als die welke diespoorwegondernemingen zich hadden verbonden om aan ENS te verkopen.Terzelfder tijd nodigde de Commissie belanghebbende derden uit om haar binnen30 dagen na bekendmaking van de mededeling hun opmerkingen kenbaar temaken. Geen enkele belanghebbende derde heeft evenwel gevolg gegeven aan dezeuitnodiging.

Bestreden beschikking

18.

    Op 21 september 1994 gaf de Commissie beschikking 94/663/EG inzake eenprocedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van deEER-overeenkomst (IV/34.600 - Night Services) (PB L 259, blz. 20; hierna:„beschikking” of „bestreden beschikking”). Zij is gebaseerd op verordeningnr. 1017/68, in het bijzonder op artikel 5 daarvan, krachtens welk het verbod opmededingingsregelingen, dat in artikel 2 van deze verordening in nagenoegidentieke bewoordingen als in de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdragwordt gesteld, met terugwerkende kracht voor bepaalde overeenkomsten tussenondernemingen buiten toepassing kan worden verklaard.

19.

    In de beschikking worden twee relevante dienstenmarkten onderscheiden: de marktvoor het vervoer van zakenmensen, voor wie lijnvluchten, reizen met dehogesnelheidstrein en de door ENS aangeboden spoorwegdiensten substitueerbaarzijn (punt 26), en de markt voor het vervoer van hen die bij hun vrijetijdsbestedingreizen, voor wie het vervoer per vliegtuig in de toeristenklassen, trein, bus eneventueel eigen auto substitueerbare mogelijkheden bieden (punt 27).

20.

    Anders dan de aanmeldende partijen hadden gesteld, verklaart de Commissie inde beschikking, dat de relevante geografische markt niet het gehele grondgebiedvan het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en de Benelux-landen omvat,maar moet worden beperkt tot de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijktreindiensten aanbiedt: Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt/Dortmund, Parijs-Glasgow/Swansea, Brussel-Glasgow/Plymouth (punt 29).

21.

    Onder verwijzing naar de bekendmaking van de Commissie van 16 februari 1993betreffende de beoordeling van de gemeenschappelijke ondernemingen met hetkarakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 85 van hetEEG-Verdrag (PB C 43, blz. 2, hierna: „bekendmaking van 1993”) wordt in debeschikking vervolgens verklaard, dat ENS een gemeenschappelijke ondernemingmet het karakter van een samenwerkingsverband is (punten 30-37). Daarin wordtnamelijk vastgesteld, dat de ondernemingen die ENS hebben opgericht, zich nietdefinitief uit de betrokken markt terugtrekken en dat zij over ruim voldoendetechnische en financiële middelen beschikken om een internationaalsamenwerkingsverband in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 te stichten en ompersonenvervoerdiensten per nachttrein aan te bieden. Voorts wordt daarinverklaard, dat deze ondernemingen hun hoofdactiviteit behouden op een markt diezich hoger in de bedrijfskolom bevindt dan ENS, namelijk de markt van denoodzakelijke spoorwegdiensten die de spoorwegondernemingen aanvervoerbedrijven zoals ENS verkopen. De gemeenschappelijke onderneming ENSvormt derhalve een binnen de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdragvallende overeenkomst, hetgeen ook geldt voor de exploitatieovereenkomsten dietussen haar en elk van de spoorwegondernemingen die haar hebben opgericht,alsmede de NMBS zijn gesloten.

22.

    Vervolgens worden in de beschikking de mededingingsbeperkingen vermeld, die uitde ENS-overeenkomsten zouden voortvloeien (punten 38-53).

23.

    Volgens de beschikking hebben de betrokken overeenkomsten in de eerste plaatsde bij artikel 10 van richtlijn 91/440 gecreëerde mogelijkheden van concurrentietussen de oprichtende ondernemingen teniet gedaan of aanzienlijk beperkt(punten 38-45). Zowel bestaande als nieuwe spoorwegondernemingen, waaronderdochtermaatschappijen van bestaande ondernemingen, kunnen gebruik maken vande door deze bepaling geboden rechten van toegang en de lidstaten kunnen zichin hun nationale wetgeving liberaler opstellen ten aanzien van de toegang tot deinfrastructuur. Op grond daarvan zouden bijvoorbeeld DB en NS met een in hetVerenigd Koninkrijk gevestigde spoorwegonderneming een internationaalsamenwerkingsverband kunnen vormen om via de Kanaaltunnel internationalevervoerdiensten te exploiteren. Ook mag elke spoorwegonderneming die bij deoprichting van ENS betrokken is, zelf als „vervoerbedrijf” diensten verrichten, ofeen als „vervoerbedrijf” optredende, gespecialiseerde dochtermaatschappijoprichten en aldus internationale vervoerdiensten exploiteren waarbij deonontbeerlijke spoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingenworden gekocht.

24.

    In de tweede plaats kan volgens de beschikking de oprichting van ENS, gezien deeconomische macht van de oprichtende ondernemingen, de toegang tot de marktvoor mogelijke concurrenten van ENS belemmeren (punten 46-48). Demoedermaatschappijen van ENS behouden een machtspositie voor de levering vanspoorwegdiensten in hun lidstaat van oorsprong, vooral wat de specialelocomotieven voor de Kanaaltunnel betreft. Wegens de rechtstreekse toegang vanENS tot deze diensten en de bevoorrechte betrekkingen met haarmoedermaatschappijen dreigen de andere bedrijven bij de aankoop vanonontbeerlijke spoorwegdiensten aldus in een minder gunstige concurrentiepositiete geraken. Evenzo dient rekening te worden gehouden met het feit dat BR enSNCF op grond van de tussen hen en Eurotunnel gesloten overeenkomst over eenbelangrijk gedeelte van de doortochten voor de internationale treinen in deKanaaltunnel beschikken.

25.

    Ten slotte worden volgens de beschikking deze mededingingsbeperkingen versterktdoor het feit dat ENS behoort tot een netwerk van gemeenschappelijkeondernemingen tussen de oprichters. BR/EPS, SNCF, DB en NS nemen namelijkin verschillende mate deel aan een netwerk van gemeenschappelijkeondernemingen voor de exploitatie van diensten op het gebied van het goederen-en reizigersvervoer, met name via de Kanaaltunnel. Zo participeren BR en SNCFin de oprichting van Allied Continental Intermodal Services Ltd (hierna: „ACI”)voor het gecombineerde goederenvervoer en neemt BR met NMBS deel aan deoprichting van „Autocare Europe” voor het vervoer van motorvoertuigen per spoor(punten 49-52).

26.

    Volgens de beschikking voldoen de betrokken overeenkomsten, hoewel zij nietonder de wettelijke uitzondering voor technische overeenkomsten van artikel 3 vanverordening nr. 1017/68 vallen, op grond dat zij niet uitsluitend de toepassing vantechnische verbeteringen of de technische samenwerking in de zin van dezebepaling tot doel en tot gevolg hebben (punten 55-58), aan de voorwaarden vanartikel 5 van deze verordening en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst(punten 59-70). De oprichting van ENS draagt namelijk bij tot de economischevooruitgang, door in het bijzonder de mededinging tussen de verschillende wijzenvan vervoer te verzekeren, en de gebruikers hebben rechtstreeks baat bij deinvoering van deze nieuwe diensten. Verder zijn de vastgesteldemededingingsbeperkingen onmisbaar in verband met het feit dat het hier geheelnieuwe diensten betreft waarmee belangrijke financiële risico's gemoeid zijn die eenonderneming moeilijk alleen kan dragen. Mits een voorwaarde wordt opgelegd omop de markt de aanwezigheid van met ENS concurrerendespoorwegvervoerondernemingen te verzekeren, schakelt de oprichting van ENS dusniet alle mededinging op de betrokken markt uit.

27.

    Bijgevolg worden in de beschikking de bepalingen van artikel 85, lid 1, van hetVerdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst voor een periode vanacht jaar, dat wil zeggen tot 31 december 2002, buiten toepassing verklaard(artikel 1 van de beschikking) en wordt deze ontheffing verbonden aan devoorwaarde (hierna: „opgelegde voorwaarde”), dat „de spoorwegondernemingendie partij zijn bij de ENS-overeenkomst, zo nodig aan elk internationaalsamenwerkingsverband van spoorweg- of vervoersondernemingen die nachttreinenvoor passagiersvervoer via de Kanaaltunnel willen exploiteren, de onontbeerlijkespoorwegdiensten dienen aan te bieden, waartoe zij zich hebben verplicht deze aanENS te leveren. Deze diensten dienen de terbeschikkingstelling van de locomotiefen het bedieningspersoneel daarvan en opname in de dienstregeling van derespectieve nationale netten en van de Kanaaltunnel te omvatten. Despoorwegondernemingen dienen deze diensten op hun netten volgens dezelfdetechnische en financiële voorwaarden te leveren als die welke voor ENS gelden”(artikel 2 van de beschikking).

Procesverloop

28.

    Bij op 22 november 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriftenhebben ENS en EPS beroep ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-374/94respectievelijk nummer T-375/94.

29.

    Bij op 5 december 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrifthebben de Union internationale des chemins de fer (hierna: „UIC”) en NS beroepingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-384/94.

30.

    Bij op 13 december 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeftSNCF beroep ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-388/94.

31.

    Bij op 6 februari 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akteheeft de Commissie overeenkomstig artikel 114 van het Reglement voor deprocesvoering van het Gerecht in zaak T-388/94 een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Verzoekster heeft haar opmerkingen betreffendedeze exceptie ingediend op 20 maart 1995.

32.

    Op 28 juni 1995 heeft het Gerecht (Eerste kamer - uitgebreid) bij beschikkingbesloten de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid tevoegen met de zaak ten gronde. Op dezelfde dag heeft het SNCF uitgenodigd omeen aantal schriftelijke vragen te beantwoorden en een aantal documenten over teleggen.

33.

    Bij beschikkingen van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van hetGerecht van 9 augustus 1995 zijn de op 3 april 1995 ter griffie van het Gerechtneergelegde verzoeken van de Union internationale des sociétés de transportcombiné rail-route tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van deCommissie in de zaken T-374/94, T-375/94 en T-384/94 afgewezen.

34.

    Bij beschikking van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van het Gerechtvan 9 augustus 1995 zijn de op 9 mei 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegdeverzoeken van SNCF tot interventie ter ondersteuning van de conclusies vanverzoeksters in de zaken T-374/94 en T-384/94 toegestaan.

35.

    Bij beschikkingen van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van hetGerecht van 14 juli en 10 augustus 1995 is het Verenigd Koninkrijk toegelaten totinterventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters in de zakenT-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94.

36.

    Bij beschikking van het Gerecht van 2 oktober 1995 is de rechter-rapporteurtoegevoegd aan de Tweede kamer - uitgebreid, waaraan de zaken bijgevolg zijntoegewezen.

37.

    Bij beschikking van het Gerecht van 8 november 1996 is de zaak verwezen naareen kamer, bestaande uit drie rechters.

38.

    Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van 6 augustus 1997 zijnde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94 gevoegd voor de mondelingebehandeling en het arrest.

39.

    Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) beslotenzonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het heeft partijenevenwel verzocht een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden, hetgeen zijbinnen de gestelde termijn hebben gedaan.

40.

    Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerechtgehoord ter terechtzitting van 22 oktober 1997.

Conclusies van partijen

41.

    In de zaken T-374/94 en T-375/94 concluderen ENS en EPS, dat het het Gerechtbehage:

-    de beschikking nietig te verklaren;

-    de Commissie te gelasten:

    a)    artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van hetVerdrag buiten toepassing te verklaren, of

    b)    een ontheffing te verlenen zonder de opgelegde voorwaarde en vooreen periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van dedoor de spoorwegondernemingen aangegane verbintenissen voor definanciering van het rollend materieel;

    c)    subsidiair, de ontheffing te verlenen onder elke noodzakelijkevoorwaarde die evenredig is aan de gesteldemededingingsbeperkingen, en voor een periode die in een redelijkeverhouding staat tot de duur van de door despoorwegmaatondernemingen aangegane verbintenissen voor definanciering van het rollend materieel;

-    de Commissie te verwijzen in de kosten.

42.

    SNCF, interveniënte ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster in zaakT-374/94, concludeert dat het het Gerecht behage:

-    de beschikking nietig te verklaren;

-    de Commissie te gelasten:

    a)    artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van hetVerdrag buiten toepassing te verklaren, of

    b)    een ontheffing te verlenen zonder de opgelegde voorwaarde en vooreen periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van dedoor de spoorwegondernemingen aangegane verbintenissen voor definanciering van het rollend materieel;

43.

    In de zaken T-374/94 en T-375/94 concludeert de Commissie, dat het het Gerechtbehage:

-    de beroepen te verwerpen;

-    de argumenten van SNCF af te wijzen;

-    verzoeksters en interveniënte te verwijzen in de kosten.

44.

    In zaak T-384/94 concluderen UIC en NS, dat het het Gerecht behage:

-    de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;

-    subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, alsmede artikel 1,voor zover de duur van de ontheffing wordt beperkt tot een periode vanminder dan 20 jaar;

-    elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent tebehoren;

-    de Commissie te verwijzen in de kosten.

45.

    SNCF, interveniënte ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster,concludeert dat het Gerecht behage:

-    de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;

-    subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, alsmede artikel 1,voor zover de duur van de ontheffing wordt beperkt tot een periode vanminder dan 20 jaar;

-    elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent tebehoren;

-    de Commissie te verwijzen in de kosten.

46.

    De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:

-    het door UIC ingestelde beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in elkgeval te verwerpen;

-    het door NS ingestelde beroep te verwerpen;

-    de door interveniënte opgeworpen argumenten af te wijzen;

-    verzoeksters en interveniënte te verwijzen in de kosten.

47.

    In zaak T-388/94 concludeert SNCF, dat het het Gerecht behage:

-    primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren;

-    subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, aangezien deopgelegde voorwaarde niet gerechtvaardigd is, alsmede artikel 1, voor zoverde Commissie een ontheffing heeft verleend waarvan de duur geringer isdan 20 jaar;

-    elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent tebehoren;

-    de Commissie te verwijzen in de kosten.

48.

    In haar opmerkingen betreffende de door de Commissie opgeworpen exceptie vanniet-ontvankelijkheid concludeert SNCF, dat het het Gerecht behage:

-    het beroep ontvankelijk te verklaren;

-    de Commissie te verwijzen in de kosten.

49.

    De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:

-    het beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in elk geval te verwerpen;

-    verzoekster te verwijzen in de kosten.

50.

    Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt ter ondersteuning van de conclusies vanverzoeksters in de zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, concludeert dathet het Gerecht behage:

-    de bestreden beschikking nietig te verklaren;

-    de Commissie te verwijzen in de kosten.

De ontvankelijkheid

De ontvankelijkheid van de beroepen in de zaken T-374/94 en T-375/94

Argumenten van partijen

51.

    De Commissie is van oordeel, dat de beroepen niet-ontvankelijk zijn, voor zoververzoeksters ENS en EPS het Gerecht vragen, de Commissie te gelasten a)artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van het Verdrag buitentoepassing te verklaren, b) een ontheffing te verlenen die niet aan de door deCommissie opgelegde voorwaarde is onderworpen, en waarvan de duur in eenredelijke verhouding staat tot die van de verbintenis van despoorwegondernemingen voor de financiering van het rollend materieel, en c)subsidiair, de ontheffing te verlenen onder elke noodzakelijk voorwaarde dieevenredig is aan de gestelde mededingingsbeperkingen en voor een periode die ineen redelijke verhouding staat tot de duur van de door de spoorwegondernemingenaangegane verbintenissen voor de financiering van het rollend materieel. Volgensvaste rechtspraak is de gemeenschapsrechter haars inziens namelijk niet bevoegd,in het kader van een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 173 van hetVerdrag bevelen tot de gemeenschapsinstellingen te richten (zie laatstelijk arrestGerecht van 24 januari 1995, Ladbroke/Commissie, T-74/92, Jurispr. blz. II-115,punt 75).

52.

    Verzoeksters ENS en EPS brengen daartegen in, dat de Commissie niet betwist dathun beroepen ontvankelijk zijn, voor zover zij nietigverklaring van de beschikkingvorderen, of dat het Gerecht de beschikking gedeeltelijk, namelijk de bij artikel 2van het dispositief opgelegde voorwaarde, nietig kan verklaren.

Beoordeling door het Gerecht

53.

    Het Gerecht herinnert eraan, dat volgens vaste rechtspraak degemeenschapsrechter bij de uitoefening van de wettigheidstoetsing geen bevelen totde instellingen kan richten of zich in hun plaats kan stellen, maar dat de betrokkenadministratie gehouden is de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoeringvan een op een beroep tot nietigverklaring gewezen arrest. De conclusies vanverzoekster, zoals uiteengezet in punt 41, sub a, b en c, supra, moeten dus niet-ontvankelijk worden verklaard (arrest Gerecht van 27 januari 1998, LadbrokeRacing/Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 200). De beroepen in de zakenT-374/94 en T-375/94 zijn derhalve slechts ontvankelijk voor zover zij strekken totnietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel (zie punt 41 supra).

De ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-384/94

Argumenten van partijen

54.

    Verzoeksters UIC en NS verklaren, dat de UIC een internationale vereniging vanspoorwegmaatschappijen is, waarbij alle grote spoorwegondernemingen in delidstaten van de Europese Gemeenschap zijn aangesloten, en dat zij ten doel heeft,de samenwerking tussen deze leden te bevorderen en activiteiten uit te oefenen terontwikkeling van het spoorwegvervoer in Europa, door de interoperabiliteit teverstevigen om de concurrentiepositie te versterken. Volgens artikel 2 van haarstatuten dient UIC normen en richtlijnen uit te werken en de gemeenschappelijkebelangen van haar leden te behartigen en te verdedigen bij andere lichamen. Dein de Gemeenschap gevestigde spoorwegmaatschappijen zijn bovendien in eenbijzondere groep vertegenwoordigd, de „Gemeenschap van Europese Spoorwegen”(hierna: „GES”).

55.

    Verzoeksters stellen, dat de bestreden beschikking, hoewel zij niet tot UIC isgericht, UIC toch rechtstreeks en individueel raakt in de zin van artikel 173 van hetVerdrag, voor zover zij de belangen van haar in de Gemeenschap gevestigde ledenwelke door de GES worden vertegenwoordigd, alsmede haar eigen belangenrechtstreeks raakt.

56.

    Met betrekking tot de belangen van de in de Gemeenschap gevestigde leden vanUIC betogen verzoeksters, dat de bestreden beschikking andere vernieuwendesamenwerkingsinitiatieven tussen spoorwegondernemingenen op het gebied van hetinternationale reizigersvervoer ontmoedigt, en zij voegen daaraan toe, dat hetberoep van UIC op dezelfde voet als dat van haar in de Gemeenschap gevestigdeleden ontvankelijk dient te worden verklaard, ongeacht of de beschikking wel ofniet tot hen is gericht.

57.

    Met betrekking tot het eigen procesbelang van UIC stellen verzoeksters, dat zij zelfdoor de beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt, op grond dat zijbelet dat een van haar voornaamste statutaire doelstellingen, namelijk deversterking van de concurrentiepositie van het internationale spoorwegnet, ten vollewordt verwezenlijkt. Zij voegen daaraan toe, dat ofschoon UIC niet betrokken wasbij de administratieve procedure na afloop waarvan de bestreden beschikking isvastgesteld (arrest Gerecht van 27 april 1995, AAC e.a./Commissie, T-442/93,Jurispr. blz. II-1329), de GES, een van haar interne groepen, wel aan vergaderingenter voorbereiding van richtlijn 91/440 heeft deelgenomen.

58.

    De Commissie betoogt, dat UIC door de bestreden beschikking niet individueel enrechtstreeks wordt geraakt, en stelt dat het Gerecht niet kan weigeren zich over hetprocesbelang van UIC uit te spreken. De rechtspraak volgens welke het, wanneerdoor meerdere verzoekers een enkel zelfde beroep is ingesteld, voldoende is dateen van hen procesbelang heeft om het beroep in zijn geheel ontvankelijk teverklaren, kan namelijk problemen opleveren met betrekking tot de kosten en eenlater recht van de betrokken partij om hogere voorziening in te stellen.

59.

    Zij voegt daaraan toe, dat volgens de rechtspraak een vereniging, alsvertegenwoordiger van een groep van ondernemers, niet individueel wordt geraaktdoor een handeling die de algemene belangen van deze groep treft (arresten Hofvan 14 december 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits etlégumes e.a./Raad, 16/62 en 17/62, Jurispr. blz. 943, en 18 maart 1975, UnionSyndicale e.a./Raad, 72/74, Jurispr. blz. 401, en beschikking Hof van 11 juli 1979,Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays, 60/79,Jurispr. blz. 2429)

60.

    Verder stelt de Commissie, dat UIC niet bij de administratieve procedure vóór devaststelling van de bestreden beschikking betrokken was en na de bekendmakingin het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van de bekendmakingen van de Commissie van 29 mei 1993 en 4 juni 1994 geen opmerkingen heeftingediend, zodat zij geen belang heeft bij de instelling van onderhavig beroep, ofprocesbevoegdheid daartoe heeft (arresten Hof van 25 oktober 1977, MetroCommissie, 26/76, Jurispr. blz. 1875, en 11 oktober 1983, Demo-Studio Schmidt,210/81, Jurispr. blz. 3045, en arrest Gerecht van 24 januari 1995,BEMIM/Commissie, T-114/92, Jurispr. blz. II-147). Ten slotte kan de door GES inhet kader van de vaststelling van richtlijn 91/440 gespeelde rol UIC nietindividualiseren wat de bestreden beschikking betreft.

Beoordeling door het Gerecht

61.

    Het Gerecht merkt op, dat het procesbevoegdheid van NS als onderneming tot wiede bestreden beschikking is gericht, niet wordt betwist, en dat aangezien het omeen en hetzelfde beroep gaat, de procesbevoegdheid van UIC niet behoeft teworden onderzocht (arrest Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie,C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punt 31, en arrest Gerecht van 22 oktober 1996,Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, T-266/94, Jurispr. blz. II-1399, punt 51).

De ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-388/94

Argumenten van partijen

62.

    De Commissie verklaart, dat aan verzoekster van de bestreden beschikking aanhaar zetel kennis is gegeven bij brief van 22 september 1994, welke op29 september is ontvangen, zoals blijkt uit de ontvangstbevestiging van de post methet stempel van SNCF waarop deze laatste datum vermeld staat. Overeenkomstighet arrest van het Hof van 26 november 1985, Cockerill-Sambre/Commissie (42/85,Jurispr. blz. 3749, punt 11) voldoet een kennisgeving aan de zetel van eenvennootschap aan het criterium van rechtszekerheid en stelt zij de betrokkenvennootschap in kennis van de betekende handeling, ongeacht de vraag of depersoon die volgens de interne regels van de betrokken vennootschap terzakebevoegd is, inderdaad kennis van die handeling heeft kunnen nemen.

63.

    Aangezien volgens artikel 102, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering vanhet Gerecht de termijn voor de instelling van een beroep tot nietigverklaring ingeval van kennisgeving op de daaropvolgende dag ingaat, en de beroepstermijn incasu in totaal twee maanden plus zes dagen wegens afstand bedraagt (artikel 102,lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en artikel 1 vanbijlage II bij het Reglement voor de procesvoering van het Hof), was 6 december1994 de uiterste datum waarop SNCF het beroep tegen de bestreden beschikkingkon instellen. Aangezien het beroep op 13 december 1994 en dus te laat isingesteld, is het kennelijk niet-ontvankelijk (arresten Hof van 5 juni 1980,Belfiore/Commissie, 108/79, Jurispr. blz. 1769, 12 juli 1984, FerrieraValsabbia/Commissie, 209/83, Jurispr. blz. 3089, punt 14, en arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, punt 10).

64.

    De Commissie is het niet eens met verzoeksters argument, dat aangezien debeschikking aan een van haar personeelsleden ter hand is gesteld die niet bevoegdis om post in ontvangst te nemen, voor de berekening van de beroepstermijn nietmoet worden uitgegaan van de ontvangstbevestiging van de post, doch van eentweede ontvangstbevestiging in de envelop waarin de beschikking is toegezonden,die op 7 oktober 1994 was ondertekend door iemand die daartoe bevoegd was. DeCommissie stelt om te beginnen dat volgens het arrest van het Gerecht van 29 mei1991, Bayer/Commissie (T-12/90, Jurispr. blz. II-219, punt 20) de tweedeontvangstbevestiging in de envelop waarin de beschikking is toegezonden, in geengeval een tweede kennisgeving oplevert die onderscheiden is van de kennisgevingvia de post, aangezien de correcte wijze van kennisgeving steeds een aangetekendebrief met ontvangstbevestiging van de post is, aangezien hiermee met zekerheid dedatum kan worden bepaald, waarop de termijn begint te lopen. De toezending vaneen tweede ontvangstbevestiging dient slechts ervoor te zorgen dat de Commissiezich ervan kan vergewissen, op welke datum de betrokken onderneming van debetekende beschikking kennis heeft gekregen voor het geval de betrokkenpostadministratie verzuimt de ontvangstbevestiging aan haar terug te sturen. Hetfeit dat zekerheidshalve ook nog een tweede ontvangstbevestiging wordt verstuurd,is dus geen voorzorg tegen een eventueel verzuim van de post wanneer deze laatstede brief per abuis aan een personeelslid van de geadresseerde afgeeft, dat nietgemachtigd is om aangetekende post in ontvangst te nemen, doch een voorzorgtegen een verzuim waarbij de post haar niet de ontvangstbevestiging van de postterugstuurt. Bovendien maakt de ondertekening van de ontvangstbevestiging dooreen personeelslid van de geadresseerde rechtspersoon die niet gemachtigd is omeen aangetekend schrijven in ontvangst te nemen, de kennisgeving peraangetekende brief met ontvangstbevestiging niet onregelmatig.

65.

    Met betrekking tot het argument van SNCF, waarbij zij zich op overmacht entoeval beroept, betoogt de Commissie, dat volgens de rechtspraak van het Hofproblemen bij de doorzending binnen de geadresseerde vennootschap geen toevalof overmacht opleveren (arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald,punt 12), in het bijzonder wanneer het gebrekkig functioneren aan fouten van haarwerknemers te wijten is (arrest Hof 15 december 1994, Bayer/Commissie,C-195/91 P, Jurispr. blz. I-5619, punt 33).

66.

    Met betrekking tot het argument van SNCF ten slotte dat sprake is van eenverschoonbare dwaling, stelt de Commissie, dat dit begrip slechts betrekking kanhebben op uitzonderlijke omstandigheden waarin in het bijzonder de betrokkeninstelling zich op zodanige wijze heeft gedragen, dat dit gedrag bij een burger tegoeder trouw, die alle zorgvuldigheid aan de dag legt welke van eenmarktdeelnemer met normale kennis van zaken kan worden verlangd, eenbegrijpelijke verwarring kan veroorzaken (arrest Gerecht van 15 maart 1995,Cobrecaf e.a./Commissie, T-514/93, Jurispr. blz. II-621, punt 40). In casu is dedwaling evenwel te wijten aan het gedrag van iemand anders dan de Commissie.

67.

    SNCF betwist de regelmatigheid van de kennisgeving en betoogt subsidiair dat zelfsindien de kennisgeving regelmatig was, de omstandigheden waaronder debeschikking is ontvangen, als overmacht, toeval of verschoonbare dwaling moetenworden aangemerkt.

68.

    Met betrekking tot de onregelmatigheid van de kennisgeving betoogt zij, dat eenaangetekende brief volgens artikel L 9 van de Franse Code des postes ettélécommunications aan de geadresseerde zelf of zijn „gevolmachtigde” moetworden afgegeven. Bijgevolg is de ontvangstbevestiging van de post volgens welkezij de betekende beschikking heeft ontvangen, nietig. Zij is namelijk nietondertekend door een van de personen aan wie zij specifiek de bevoegdheid hadgedelegeerd om dergelijke ontvangstbevestigingen te ondertekenen. Bovendien hadde postbode de handtekening onder de ontvangstbevestiging van een daartoe nietbevoegd persoon aanvaard. Ten slotte was de ontvangstbevestiging door de Fransepostadministratie aan de Commissie teruggestuurd zonder te verifiëren of dehandtekening van de persoon die de ontvangstbevestiging had ondertekend,overeenstemde met de handtekening van degeen die daartoe bevoegd was, hetgeenzij moet controleren.

69.

    SNCF stelt, dat volgens de rechtspraak het feit dat de ontvangstbevestiging van depost niet door een bevoegd persoon is ondertekend die werkzaam was in depostkamer van de onderneming tot wie zij was gericht, een beslissende factor is omte bepalen of de kennisgeving regelmatig is (arrest Gerecht van 29 mei 1991,Bayer/Commissie, reeds aangehaald, punten 4 en 20; conclusie van advocaat-generaal Darmon bij arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, Jurispr.blz. 3750), zoals de Commissie overigens zelf heeft toegegeven in de zaak waarinhet arrest Ferriera Valsabbia/Commissie (reeds aangehaald) is gewezen.

70.

    Volgens SNCF volgt daaruit, dat in casu moet worden uitgegaan van het gewoneontvangstbevestigingsformulier, dat door de Commissie bij de betekendebeschikking wordt gevoegd om in geval van een verzuim van de postadministratiemet zekerheid te kunnen vaststellen, op welke datum de onderneming van debeschikking kennis heeft gekregen (arrest Gerecht van 29 mei 1991,Bayer/Commissie, reeds aangehaald). Het door de rechtspraak bedoelde verzuimziet niet enkel op het geval waarin de postadministratie nalaat deontvangstbevestiging aan de Commissie terug te sturen, doch ook op het gevalwaarin de postadministratie in gebreke is, doordat zij zelf de datum op dezebevestiging aanbrengt, zonder dat de handtekening van een regelmatiggevolmachtigde vertegenwoordiger van de geadresseerde onderneming is verkregen;bij een fout van de postadministratie in de uitoefening van haar taak omaangetekende brieven te overhandigen, moet derhalve de op deontvangstbevestiging aangebrachte informatie buiten beschouwing worden gelaten(arrest Gerecht van 6 april 1995, BASF e.a./Commissie, T-80/89, T-81/89, T-83/89,T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89,T-103/89, T-105/89, T-107/89 en T-112/89, Jurispr. blz. II-729, punten 54-60). Zogezien is 7 oktober 1994, de datum die op de tweede ontvangstbevestiging isaangebracht, de datum van ontvangst en bijgevolg de datum van kennisgeving.

71.

    Subsidiair stelt SNCF, dat zelfs indien haar beroep te laat is ingesteld, dit eengevolg is van toeval of overmacht, voor zover de ondertekening van deontvangstbevestiging door een onbevoegd persoon volstrekt onafhankelijk is vanhaar wil, en zij zelf de nodige zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd om er voorte zorgen dat aangetekende post correct in ontvangst wordt genomen.Dienaangaande beklemtoont zij, dat de postbode die de op 29 september 1994betekende beschikking heeft bezorgd, zeer wel wist, dat degeen die deze inontvangst heeft genomen, daartoe niet bevoegd was, en zij voegt daaraan toe, datde Franse rechter een overhandiging van post aan een daartoe niet bevoegdpersoon als een ernstige fout van de posterijen beschouwt, waarvoor deadministratie aansprakelijk is.

72.

    Zelfs indien de omstandigheden waaronder van de bestreden beschikking kennisis gegeven, geen geval van overmacht opleveren, moeten zij volgens SNCF toch opzijn minst als verschoonbare dwaling worden aangemerkt. In dit verband herhaaltzij in de eerste plaats haar argumenten betreffende het feit dat de post haarnauwkeurige instructies betreffende de inontvangstneming van aangetekendebrieven niet in acht heeft genomen, en stelt zij, dat het verzuim van de post, geletop de wijze waarop deze zich in het algemeen van haar verplichtingen kwijt, in casueen geïsoleerd en uitzonderlijk geval was. Volgens haar is de dwaling stelligverschoonbaar, wanneer het verzuim van de post verwarring binnen degeadresseerde onderneming heeft veroorzaakt, aangezien het begrip verschoonbaredwaling niet beperkt is tot het geval waarin de Commissie een dergelijke verwarringheeft veroorzaakt (arrest Hof van 15 december 1994, Bayer/Commissie, reedsaangehaald, punt 26).

73.

    Verder verwijt SNCF de Commissie een lakse praktijk op het gebied van dekennisgeving van beschikkingen, en stelt zij, dat in casu de dwaling van SNCFgedeeltelijk een gevolg van deze praktijk is. Bij brieven van minder belang(informatie betreffende de indiening van een klacht, uitnodiging om opmerkingenin te dienen) zorgt de Commissie er wel voor, dat de geadresseerde met naam entoenaam wordt genoemd, terwijl een eindbeschikking betreffende de toepassing vanartikel 85, lid 1, van het Verdrag waartegen zoals in casu beroep totnietigverklaring kan worden ingesteld, werd verstuurd zonder dat de geadresseerdedaarop met naam en toenaam was aangegeven.

74.

    Ten slotte wijst SNCF op het bedrieglijke en misleidende karakter van de praktijkvan de Commissie, waarbij zij haar eigen ontvangstbevestiging bij de door haar aande ondernemingen betekende beschikkingen voegt, zonder de aandacht van degeadresseerden te vestigen op het feit dat een beschikking als betekend wordtbeschouwd, wanneer de geadresseerde de aangetekende brief heeft ontvangen ende ontvangstbevestiging heeft ondertekend.

Beoordeling door het Gerecht

75.

    Om te beginnen herinnert het Gerecht eraan, dat vaststaat dat volgens artikel 173,derde alinea, van het Verdrag, junctis artikel 102, lid 2, van het Reglement voor deprocesvoering van het Gerecht en artikel 1 van bijlage II bij het Reglement voorde procesvoering van het Hof, waarnaar in vorengenoemd artikel 102, lid 2, wordtverwezen, de beroepstermijn in casu twee maanden en zes dagen bedroeg.

76.

    Vervolgens merkt het Gerecht op, dat volgens vaste rechtspraak degemeenschapsregeling inzake de procestermijnen strikt moet worden toegepast terwille van de rechtszekerheid en de noodzaak om elke discriminatie of willekeurigebehandeling bij de rechtsbedeling te vermijden. Eveneens is het vaste rechtspraakdat een geldige kennisgeving aan de zetel van de betrokken onderneming geenszinsvereist dat degene die terzake bevoegd is krachtens de interne regels van deonderneming tot wie de beschikking is gericht, er daadwerkelijk kennis van heeftgenomen, en dat van een beschikking naar behoren kennis is gegeven, zodra zij terkennis is gebracht van degene tot wie zij is gericht, en deze in staat is gestelddaarvan kennis te nemen (arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald,punt 10, en arrest BASF e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 58 en 59)

77.

    Bijgevolg moet worden onderzocht, of van de bestreden beschikking aan SNCFregelmatig kennis is gegeven, dat wil zeggen in overeenstemming met de regelingwelke in Frankrijk geldt voor de postbezorging, dat wil zeggen of de beschikkingter hand is gesteld van een personeelslid van SNCF dat naar behoren wasgemachtigd om deze post in ontvangst te nemen (arrest BASF e.a./Commissie,reeds aangehaald, punt 60).

78.

    Uit het dossier en uit de antwoorden van SNCF op schriftelijke vragen van hetGerecht blijkt, dat hoewel de Franse post in het bezit was van door SNCFafgegeven geldige volmachten waarbij bepaalde personen bevoegd werdenverklaard om de post in ontvangst te nemen die aan haar verschillende diensten enpersoneelsleden is geadresseerd, zij de bestreden beschikking niet aan een van dezepersonen ter hand heeft gesteld, doch aan een onbevoegde derde. Zoalsverzoekster, onweersproken door de Commissie, heeft beklemtoond, kunnen deFranse postboden volgens de in Frankrijk geldende regels op het gebied van depostbezorging aangetekende post slechts aan met name genoemde personen of, bijhun afwezigheid, aan gevolmachtigden, dat wil zeggen aan personen met eengeldige volmacht, afgeven.

79.

    Daaruit volgt, dat voor zover de bestreden beschikking in strijd met debovengenoemde regels ter hand is gesteld van een personeelslid van verzoeksterdat niet gemachtigd is om post in ontvangst te nemen, van deze beschikking nietregelmatig kennis is gegeven aan SNCF, zodat de beroepstermijn pas na deontvangst en de ondertekening van de tweede ontvangstbevestiging, dat wil zeggenop 7 oktober 1994, is ingegaan en niet op 29 september 1994, de datum waarop deeerste ontvangstbevestiging is ondertekend. Het arrest Cockerill-Sambre/Commissie,dat de Commissie aanhaalt tot staving van haar middel dat het beroep te laat zouzijn ingesteld, is in casu niet relevant, omdat die zaak niet de vraag betrof of vaneen beschikking van de Commissie door de post regelmatig kennis was gegeven aaneen personeelslid van de onderneming tot wie de beschikking was gericht, dat naarbehoren was gemachtigd om dergelijke post in ontvangst te nemen, doch demogelijkheid voor de onderneming tot wie de beschikking is gericht, om zich terrechtvaardiging van de te late instelling van een beroep tot nietigverklaring na eenregelmatige kennisgeving aan haar zetel te beroepen op haar interne regelsbetreffende de personen die bevoegd zijn om in feite kennis te nemen van de aanhaar toegestuurde post (zie arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald,punt 10). Hetzelfde geldt voor het arrest van het Hof van 15 december 1994,Bayer/Commissie (reeds aangehaald) waarin niet werd betwist dat de post van debestreden beschikking regelmatig kennis had gegeven aan een „gevolgmachtigde”van de postkamer van Bayer. Ook in dat arrest ging het er enkel om, of Bayer,hoewel van de beschikking van de Commissie regelmatig kennis was gegeven aande zetel van de vennootschap, niettemin een te late instelling van haar beroep totnietigverklaring kon rechtvaardigen met een beroep op de gebrekkige functioneringvan haar interne diensten (punten 2 en 20 van het arrest). Zoals hiervoor isopgemerkt, gaat het hier om de regelmatigheid van de kennisgeving als zodanig,dat wil zeggen de functionering van de post (extern aspect van de kennisgeving) enniet om de interne functionering van de diensten van SNCF (intern aspect van dekennisgeving).

80.

    Bijgevolg dient het beroep, dat binnen de voorgeschreven termijn is ingesteld,ontvankelijk te worden verklaard.

Ten gronde

81.

    In hun middelen en argumenten stellen verzoeksters, dat de bestreden beschikkingin wezen om vier redenen nietig zou moeten worden verklaard: 1) geen van debestanddelen van de in artikel 85, lid 1, van het Verdrag bedoelde inbreuken staatin casu vast, aangezien de ENS-overeenkomsten de mededinging niet kunnenbeperken, zodat de beschikking nietig is wegens onjuiste en onvolledige beoordelingvan de feiten, alsmede wegens kennelijk onjuiste toepassing van het recht en hetontbreken van motivering; 2) bij haar toepassing van de mededingingsregels heeftde Commissie de bij richtlijn 91/440 vastgestelde grenzen van het wettelijke kaderoverschreden; 3) de Commissie heeft onevenredige voorwaarden verbonden aan deverleende ontheffing, en 4) de voor de aangemelde overeenkomsten verleendeontheffing is te kort (acht jaar). Ten slotte stelt SNCF in zaak T-384/94 bovendien,dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard, voor zover deCommissie zich op het standpunt heeft gesteld, dat de ENS-overeenkomsten nietvoor de uitzondering voor technische overeenkomsten van artikel 3 van verordeningnr. 1017/68 in aanmerking konden komen.

Het eerste middel: onjuiste en onvolledige beoordeling van de feiten en kennelijkonjuiste toepassing van het recht en/of schending van de verplichting om de bestredenbeschikking adequaat te motiveren, voor zover de Commissie heeft beslist dat deoprichting van ENS tot doel en ten gevolge had, de mededinging te beperken

82.

    Dit middel valt uiteen in twee onderdelen: onjuiste afbakening van de relevantemarkt en ontbreken van een merkbaar gevolg van de ENS-overeenkomsten voorhet handelsverkeer tussen lidstaten, alsmede ontbreken vanmededingingsbeperkende gevolgen van deze overeenkomsten.

Eerste onderdeel: onjuiste afbakening van de relevante markt en ontbreken vanmerkbaar gevolg van de ENS-overeenkomsten voor het handelsverkeer tussen lidstaten

Argumenten van partijen

83.

    Verzoeksters herinneren eraan, dat de Commissie de relevante markten in debeschikking heeft omschreven als de markt voor het vervoer van zakenmensen ende markt voor het vervoer van vrijetijdsreizigers op elk van de trajecten waaropENS treindiensten aanbiedt. Zij betogen, dat uitgaande van de ramingen in hunaanmelding betreffende de vraag in 1995 (tabel 17, blz. 26 van de aanmelding) dediensten van ENS waarschijnlijk niet meer dan 4 % van deze markten zoudenuitmaken (dat wil zeggen 2,4 % van de markt van zakenreizen en 5 % van demarkt van vrijetijdsreizen). Gelet op de bekendmaking van de Commissie van3 september 1986 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onderartikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese EconomischeGemeenschap vallen (PB C 231, blz. 2), zijn dit evenwel te verwaarlozenmarktaandelen. Zelfs op basis van elk traject afzonderlijk blijkt uit tabel 17 in deaanmelding, dat de enige marktaandelen van meer dan 4 % die ENS waarschijnlijkzal hebben, de marktaandelen van 6 % en 7 % voor de vrijetijdsreizen op detrajecten Londen-Amsterdam, respectievelijk Londen-Frankfurt/Dortmund zijn. Metbetrekking tot het standpunt van de Commissie, dat een marktaandeel van 5 %reden is om de betrokken onderneming als voldoende groot te beschouwen dathaar gedrag het handelsverkeer tussen lidstaten in beginsel kan beïnvloeden,verwijzen verzoeksters naar de arresten van het Gerecht van 8 juni 1995, Langnese-Iglo/Commissie (T-7/93, Jurispr. blz. II-1533) en Schöller/Commissie (T-9/93,Jurispr. blz. II-1611), waaruit blijkt dat een marktaandeel van 5 % als zodanig nogniet de conclusie rechtvaardigt dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. In deaanmelding werd ook verklaard, dat het marktaandeel van ENS waarschijnlijkstabiel zou blijven of zelfs zou dalen, omdat de markt sneller zou toenemen dan hetvermogen van ENS om de frequentie van haar treindiensten te verhogen(aanmelding blz. 27, punt II.4.c.6). De markt van beide bovengenoemde diensten(zakenreizen, vrijetijdsreizen) is dus zeer groot en het is duidelijk dat ENS niet bijmachte is om de prijzen, de kwaliteit en de beschikbaarheid van diensten tebeïnvloeden, noch om de mededinging uit te sluiten of te verzwakken.

84.

    Met betrekking tot de verklaring van de Commissie in haar verweerschrift, dat hetmarktaandeel van ENS in de sector zakenreizen moet worden gemeten in relatietot de vroege ochtend- en late avondvluchten en niet in relatie tot alle vluchten diegedurende de gehele dag op een bepaald traject beschikbaar zijn, stellenverzoeksters dat daarmee de relevante markt wordt geherdefinieerd, zonder dat ditdoor enig bewijs wordt gestaafd.

85.

    De Commissie stelt, dat het marktaandeel van ENS niet, zoals de partijen in hunaanmelding hebben voorgesteld, moet worden gemeten in relatie tot de algemenemarkt voor het vervoer van reizigers tussen het Verenigd Koninkrijk enerzijds enFrankrijk, Duitsland en de Benelux-landen anderzijds, een geografische marktwaarop ENS slechts een marktaandeel van 2,4 % van de sector zakenreizen en 5 %van de sector vrijetijdsreizen heeft, hetgeen neerkomt op een totaal marktaandeelvan ongeveer 4 %. De relevante markt is namelijk beperkt tot de trajecten waaropdaadwerkelijk treindiensten worden aangeboden door ENS, dat wil zeggen:Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt, Parijs-Glasgow/Swansea, Brussel-Glasgow/Plymouth (beschikking, punt 29). Op basis van deze afbakening zou ENSvolgens de cijfers die door de partijen bij de ENS-overeenkomst in hun aanmeldingzijn verstrekt, een marktaandeel van 7 % van de sector zakenreizen en 8 % van desector vrijetijdsreizen hebben.

86.

    Volgens de rechtspraak rechtvaardigt een marktaandeel van 5 % dat ervan wordtuitgegaan dat de onderneming voldoende groot is, dat haar gedrag in beginsel hethandelsverkeer tussen lidstaten kan beïnvloeden (arresten Hof van 1 februari 1978,Miller/Commissie, 19/77, Jurispr. blz. 131, 7 juni 1983, Musique DiffusionFrançaise e.a./Commissie, 100/80, 101/80, 102/80 en 103/80, Jurispr. blz. 1825, en25 oktober 1983, AEG/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151). Hetzelfde geldt metbetrekking tot de mededingingsbeperkingen die een gevolg kunnen zijn van eenovereenkomst tussen ondernemingen. Dienaangaande stelt de Commissie, dat uitde arresten Langnese-Iglo/Commissie en Schöller/Commissie (beide reedsaangehaald), in tegenstelling tot hetgeen verzoeksters betogen, niet blijkt dat eenmarktaandeel van meer dan 5 % als zodanig nog niet de conclusie rechtvaardigt,dat de mededinging merkbaar wordt beperkt.

87.

    Bovendien is volgens de Commissie het marktaandeel van ENS in de sectorzakenreizen van de relevante markt veel groter. Uit de analyse van de markt in deaanmelding blijkt namelijk, dat het aandeel van ENS in deze sector uitsluitendmoet worden gemeten in relatie tot de vroege ochtend- en late avondvluchten enniet in relatie tot alle vluchten die gedurende de gehele dag op een bepaald trajectbeschikbaar zijn. Verder beklemtoont de Commissie, dat de raming van hetmarktaandeel slechts het jaar 1995 betrof, het eerste jaar waarin ENS met haardiensten zou starten, en dat het in verband met de feitelijke sterke positie van debetrokken spoorwegondernemingen op de relevante markt en hun huidige enpotentiële klantenkring waarschijnlijk is dat dit marktaandeel nog zal groeien.Bijgevolg is het terecht om er vanuit te gaan, dat de ENS-overeenkomsten deruimte voor concurrentie uitschakelen of merkbaar beperken.

88.

    Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt dat de Commissie de relevantemarkten kunstmatig eng heeft afgebakend. Enerzijds dient de geografische markthet gehele Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, België, Nederland, Luxemburg enDuitsland te bestrijken. Anderzijds is met het feit dat deze markten verschillendewijzen van vervoer omvatten, enkel rekening gehouden in het gedeelte van debeschikking betreffende de verlening van een ontheffing uit hoofde van artikel 85,lid 3, van het Verdrag. Ten slotte oefenen volgens het Verenigd Koninkrijk partijenbij een overeenkomst die een marktaandeel van minder dan 10 % bezitten, in hetalgemeen ongeacht hun omzet geen macht op de markt uit, zodat er beneden dezedrempel bijzondere omstandigheden moeten zijn voordat hetmededingingsverstorende doel of gevolg van de betrokken overeenkomst voldoendeschadelijk of merkbaar is.

89.

    De Commissie brengt hiertegen in, dat voor de opvatting van het VerenigdKoninkrijk dat enkel een marktaandeel van 10 % een toepassing van artikel 85,lid 1, van het Verdrag kan rechtvaardigen, geen grondslag in de rechtspraak is tevinden.

Beoordeling door het Gerecht

90.

    Om te beginnen zij opgemerkt, dat de Commissie, voor de beoordeling van degevolgen van de ENS-overeenkomsten voor de mededinging en de handel tussenlidstaten in de bestreden beschikking twee relevante dienstenmarkten heeftafgebakend, namelijk een markt voor het vervoer van zakenmensen, voor wielijnvluchten en reizen met de hogesnelheidstrein substitueerbare wijzen van vervoerzijn („intermodale” markt van zakenreizen), en een markt voor het vervoer vanpersonen die in het kader van hun vrijetijdsbesteding reizen, voor wie het vervoerper vliegtuig in de toeristenklassen, per trein, bus en eventueel per eigen autosubstitueerbare mogelijkheden bieden („intermodale” markt van vrijetijdsreizen)(zie punten 26 en 27 van de beschikking).

91.

    Verder was de Commissie onder verwijzing naar het arrest van het Hof van11 april 1989, Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro (66/86, Jurispr.blz. 803) van mening, dat de relevante geografische markt moest worden beperkttot de trajecten waarop ENS daadwerkelijk treindiensten zou gaan aanbieden(punten 28 en 29 van de beschikking), namelijk:

-    Londen-Amsterdam,

-    Londen-Frankfurt/Dortmund,

-    Parijs-Glasgow/Swansea,

-    Brussel-Glasgow/Plymouth.

92.

    Aangezien deze afbakening van de geografische markt door verzoeksters niet isbetwist, volgt daaruit, dat de ENS-overeenkomsten enkel hadden moeten wordenbeoordeeld op basis van de bovengenoemde vier afzonderlijke geografischemarkten en enkel binnen het kader van een intermodale markt welke verschillendetransportmiddelen, zoals de trein, het vliegtuig, de bus en de auto, omvat. Bijgevolgdient op deze basis te worden onderzocht, of de Commissie de marktaandelen vanENS juist heeft beoordeeld alvorens te concluderen dat de ENS-overeenkomsteneen merkbare invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten hadden, aangeziendeze marktaandelen volgens de aanmelding van verzoeksters niet de kritischedrempel van 5 % te boven gingen en in elk geval onbeduidend waren.

93.

    Opgemerkt zij, dat in de bestreden beschikking in het geheel niet wordt gesprokenvan de marktaandelen van ENS of van de marktaandelen van andere, met ENSconcurrerende ondernemers, die ook aanwezig zijn op de verschillende intermodalemarkten welke door de Commissie als relevante markten voor de toepassing vanartikel 85, lid 1, van het Verdrag worden beschouwd. Zelfs indien, anders danverzoeksters stellen, de ENS-overeenkomsten de mededinging beperken, is hetGerecht bij ontstentenis van dergelijke onderzoeksgegevens betreffende derelevante markt in de bestreden beschikking dan ook niet in staat, vast te stellenof de gestelde mededingingsbeperkingen een merkbare invloed op de handel tussenlidstaten hebben en dus onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van hetVerdrag vallen, gelet op in het bijzonder de intermodale concurrentie die volgensde beschikking zelf kenmerkend voor de beide betrokken dienstenmarkten is.

94.

    Pas in het stadium van de contentieuze procedure voor het Gerecht heeft deCommissie voor het eerst onder verwijzing naar de aanmelding van partijen gesteld,dat daaruit bleek dat „zelfs op basis van de lage - uiteraard restrictieve - ramingenvan ENS, die op een engere definitie van de markt berustten, het marktaandeelvan Night Services in de sector zakenreizen 7 % en in de sector vrijetijdsreizen 8 %bedraagt”. Verder heeft zij ook tijdens de schriftelijke procedure voor het eerstbetoogd, dat met betrekking tot de sector zakenreizen het marktaandeel van ENSmoest worden gemeten in relatie tot de vroege ochtend- en late avondvluchten enniet in relatie tot alle vluchten die gedurende de gehele dag op een bepaald trajectbeschikbaar zijn, en dus in feite veel groter was.

95.

    Volgens vaste rechtspraak is de Commissie weliswaar niet verplicht in debeschikkingen die zij moet geven om de toepassing van de mededingingsregels teverzekeren, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aard, alsmede opde overwegingen naar aanleiding waarvan zij een dergelijke beschikking heeftgegeven, doch niettemin is zij krachtens artikel 190 van het Verdrag gehouden tenminste de feiten en de overwegingen te vermelden die in het bestek van debeschikking van wezenlijk belang zijn, zodat de gemeenschapsrechter en debetrokken partijen kunnen weten in welke omstandigheden zij het Verdrag heefttoegepast (arrest Hof van 17 januari 1995, Publishers Association/Commissie,C-360/92 P, Jurispr. blz. I-23, punt 39; arresten Gerecht van 27 november 1997,Kaysersberg/Commissie, T-290/94, Jurispr. blz. II-2137, punt 150, en 19 februari1998, DIR International Film e.a./Commissie, T-369/94 en T-85/95, Jurispr.blz. II-375, punt 117). Bovendien volgt uit de rechtspraak, dat behoudensbijzondere omstandigheden een beschikking een motivering moet bevatten die inde beschikking zelf is opgenomen, en dat zij niet nadien voor het eerst voor derechter kan worden geëxpliciteerd (arresten Gerecht van 2 juli 1992, DanskPelsdyravlerforening/Commissie, T-61/89, Jurispr. blz. II-1931, punt 131, 21 maart1996, Farrugia/Commissie, T-230/94, Jurispr. blz. II-195, punt 36, en 12 december1996, Rendo e.a./Commissie, T-16/91 RV, Jurispr. blz. II-1827, punt 45).

96.

    Uit bovengenoemde rechtspraak volgt, dat wanneer een beschikking van deCommissie houdende toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, belangrijkehiaten vertoont, zoals het ontbreken van een vermelding van de marktaandelen vande betrokken ondernemingen, de Commissie dit niet ongedaan kan maken doorvoor het eerst voor het Gerecht cijfers en andere onderzoeksgegevens aan tevoeren op grond waarvan kan worden geconcludeerd, dat in het concrete gevalinderdaad aan de voornaamste voorwaarden voor de toepassing van artikel 85,lid 1, wordt voldaan, tenzij de betrokken onderzoeksgegevens door geen van departijen tijdens de voorafgaande administratieve procedure zijn betwist.

97.

    In casu werd volgens de door verzoeksters in de aanmelding verstrekte ramingenverwacht, dat de marktaandelen van ENS 4 % niet te boven zouden gaan en datdeze marktaandelen pas bij een enge definitie van de markt eventueel 7 % voorde markt van zakenreizen en 8 % voor de markt van vrijetijdsreizen kondenbereiken (zie punt 2.1.2. van de samenvatting van de aanmelding), zonder zelfs dande mededinging merkbaar te beïnvloeden. Daaruit blijkt dus, dat verzoeksters ende Commissie, wat de invloed van de ENS-overeenkomsten op de handel tussenlidstaten betreft, niet van dezelfde premisse uitgingen, aangezien verzoeksters vanmening waren dat de betrokken overeenkomsten geen merkbare invloed op dehandel tussen lidstaten hadden. Bijgevolg moest de Commissie toereikendmotiveren, dat de ENS-overeenkomsten een merkbare invloed op de handel tussenlidstaten hadden.

98.

    Zelfs indien de Commissie voor het eerst voor het Gerecht cijfers en andereonderzoeksgegevens mag aanvoeren om aan te tonen dat haar beschikking gegrondis, zijn de conclusies die zij uit de aanmelding van partijen heeft getrokken (ziepunt 94 supra), niet juist. Volgens tabel 17 van de aanmelding (blz. 26) zouden demarktaandelen van ENS in de sector zakenreizen op alle betrokken trajecten onder5 % liggen:

-    Londen-Amsterdam            :    3 %,

-    Londen-Frankfurt/Dortmund    :    3 %,

-    Parijs-Glasgow/Swansea        :    4 %,

-    Brussel-Glasgow/Plymouth        :    4 %.

99.

    Met betrekking tot de sector vrijetijdsreizen blijkt nog steeds uit tabel 17 van deaanmelding van partijen, dat slechts op twee van de vier trajecten waarop ENSdiensten zou aanbieden, haar marktaandeel naar verwachting boven 5 % zouuitkomen, zonder evenwel de door de Commissie aangevoerde drempel van 8 %te bereiken:

-    Londen-Amsterdam            :    7 %,

-    Londen-Frankfurt/Dortmund    :    6 %,

-    Parijs-Glasgow/Swansea        :    4 %,

-    Brussel-Glasgow/Plymouth        :    1 %.

100.

    Verder wordt in de aanmelding verklaard, dat in verband met de beperktemogelijkheden tot capaciteitsuitbreiding van ENS de marktaandelen van ENS opde markt van vrijetijdsreizen stabiel zouden blijven of zelfs zouden dalen, terwijl demarkt als geheel zou toenemen. Zoals hiervoor is opgemerkt, is de Commissieweliswaar niet verplicht, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aarddie tijdens de administratieve procedure, voorafgaande aan de vaststelling van debestreden beschikking, zijn aangevoerd, doch deze laatste overweging van deaanmeldende partijen vormde een essentieel argument in hun betoog dat degevolgen van de ENS-overeenkomsten voor de handel tussen lidstaten onbeduidendwaren. Bijgevolg kan, anders dan de Commissie stelt, niet worden geconcludeerd,dat het marktaandeel van ENS op de markt van vrijetijdsreizen volgens deaanmelding 8 % bedroeg, of zelfs dat het groter was dan 5 %.

101.

    Dienaangaande zij opgemerkt, dat partijen in punt 2.1.2 van de samenvatting vande aanmelding en in punt II.4.c.5.2.(d) van de aanmelding weliswaar onder meerhebben verklaard, dat het marktaandeel van ENS eventueel 7 % in de sectorzakenreizen en 8 % in de sector vrijetijdsreizen zou kunnen bereiken, doch daarbijhebben zij duidelijk gemaakt dat slechts van dergelijke marktaandelen kon wordenuitgegaan in het kader van een engere definitie van de markt, die is gebaseerd op„stad-stad”-verkeer („city to city flows”) en waarvan de overblijvende concurrentievan auto's en bussen wordt uitgesloten. Bovendien hadden deze ramingen vanpartijen betrekking op gemiddelde aandelen van een gehele geografische markt enniet op de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk diensten zou aanbieden, en diedoor de Commissie juist als de verschillende relevante geografische markten zijnbeschouwd in het kader waarvan de ENS-overeenkomsten moesten wordenbeoordeeld. Aangezien de bestreden beschikking de relevante markten niet inrelatie tot het „stad-stad”-verkeer heeft afgebakend, doch in relatie tot een verkeermet meer dan één bestemming (bijvoorbeeld Parijs naar Glasgow en Swansea),anderzijds de overblijvende concurrentie van auto's en bussen niet van de definitievan de markt heeft uitgesloten, en ten slotte de gevolgen van deENS-overeenkomsten niet heeft beoordeeld op basis van een gehele geografischemarkt doch op basis van de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk diensten zouaanbieden, mocht de Commissie dus niet van de bovengenoemde marktaandelenvan respectievelijk 7 % en 8 % uitgaan.

102.

    Zelfs indien, zoals hiervoor is vastgesteld, het aandeel van ENS op de markt vanvrijetijdsreizen in feite op bepaalde trajecten boven 5 % lag en bijvoorbeeld op hettraject Londen-Amsterdam 7 % bedroeg en op het traject Londen-Frankfurt/Dortmund 6 % (zie punt 94 supra), moet voor ogen worden gehoudendat volgens de rechtspraak een overeenkomst buiten het verbod van artikel 85,lid 1, van het Verdrag kan vallen, wanneer zij wegens de zwakke positie welke debelanghebbenden op de markt voor de betrokken producten of diensten innemen,de markt slechts in geringe mate beïnvloedt (arrest Hof van 9 juli 1969, Völk, 5/69,Jurispr. blz. 295, punt 7). Wat de kwantitatieve invloed op de markt betreft, betoogtde Commissie, dat overeenkomstig haar reeds aangehaalde bekendmaking inzakeovereenkomsten van geringe betekenis artikel 85, lid 1, op een overeenkomst vantoepassing is, wanneer het marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst 5 %bedraagt. Het Gerecht stelt evenwel vast, dat op grond van het enkele feit dat dezedrempel kan worden bereikt en zelfs overschreden, nog niet met zekerheid kanworden geconcludeerd, dat een overeenkomst onder het verbod van artikel 85,lid 1, van het Verdrag valt. Volgens de tekst van punt 3 van bovengenoemdebekendmaking zelf draagt „de door de Commissie gegeven kwantitatieveomschrijving van het begrip .merkbaar‘ echter geen absoluut karakter” en is het„goed mogelijk dat in bepaalde gevallen ook overeenkomsten tussenondernemingen die boven de [...] vermelde drempels liggen, eventueel slechts in zogeringe mate afbreuk doen aan de handel tussen lidstaten of de mededinging datzij niet onder artikel 85, lid 1, vallen” (zie ook arrest Langnese-Iglo/Commissie,reeds aangehaald, punt 98). Louter ter informatie zij bovendien opgemerkt, dat hethiervoor gestelde wordt bevestigd door de bekendmaking van de Commissie van1997 inzake overeenkomsten van geringe betekenis (PB C 372, blz. 13), waarbij devorengenoemde bekendmaking van de Commissie van 3 september 1986 wordtvervangen, en volgens welke zelfs overeenkomsten die niet van geringe betekeniszijn, buiten het kartelverbod kunnen vallen wegens de uitsluitend gunstige invloedervan op de mededinging.

103.

    Onder deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat in gevallen als hetonderhavige, waarin tussen ondernemingen gesloten horizontale overeenkomstende drempel van 5 % bereiken of slechts gering overschrijden - een drempel diedoor de Commissie zelf als kritische drempel is beschouwd welke de toepassing vanartikel 85, lid 1, van het Verdrag kan rechtvaardigen -, de Commissie verplicht istoereikend te motiveren, waarom zij van mening is dat dergelijke overeenkomstenonder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen. Dit geldt temeer inhet onderhavige geval waarin, zoals verzoeksters in hun aanmelding hebbenuiteengezet, ENS moet opereren op markten die grotendeels worden gedomineerddoor andere vervoermiddelen, zoals het vliegtuig, en waarin, uitgaande van eenstijgende vraag op de relevante markten en de beperkte mogelijkheden totcapaciteitsuitbreiding van ENS, haar marktaandelen hetzij zullen afnemen of stabielzullen blijven. Een dergelijke motivering is in casu bovendien noodzakelijk,aangezien, zoals het Hof in het arrest Musique Diffusion Française e.a./Commissie(reeds aangehaald) heeft geoordeeld, een overeenkomst, zelfs indien demarktaandelen van de verzoekende ondernemingen niet boven 3 % uitkomen, eenmerkbare invloed op de handel tussen lidstaten kunnen hebben, mits dezemarktaandelen groter zijn dan die van concurrerende derden (punt 86).

104.

    In casu ontbreekt evenwel een dergelijke motivering.

105.

    Uit het voorgaande volgt, dat de bestreden beschikking niet toereikend isgemotiveerd om de gemeenschapsrechter in staat te stellen uitspraak te doen overde marktaandelen die ENS op de verschillende relevante markten bezit, enderhalve over de vraag of de ENS-overeenkomsten een merkbare invloed op dehandel tussen lidstaten hebben, zodat de beschikking om die reden nietig dient teworden verklaard.

Tweede onderdeel: de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van deENS-overeenkomsten

Argumenten van partijen

106.

    Verzoeksters stellen dat de mededinging tussen de oprichters onderling, tussen deoprichters en ENS en met derden niet door de ENS-overeenkomsten wordt beperkten dat de gestelde mededingingsbeperkingen niet worden versterkt als gevolg vande aanwezigheid van netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen op demarkt voor spoorwegvervoer. Bovendien stellen zij, dat de gunstige effecten van deENS-overeenkomsten groter zijn dan de gestelde beperkingen die daaruit zoudenvoortvloeien. De beschikking bevat dus een gebrekkige motivering of althanskennelijk onjuiste beoordelingen.

107.

    Met betrekking tot in de eerste plaats de beperkingen van de mededinging tussende oprichters onderling en tussen de oprichters en ENS stellen verzoeksters, datin verband met de grote moeilijkheden waarmee de spoorwegondernemingen enENS te maken zullen krijgen, niet kan worden gesteld, dat op de relevante markteneen merkbare mededinging tussen de spoorwegondernemingen zou kunnenontstaan voor de nieuwe diensten die door ENS zullen worden aangeboden. ENSen EPS verwijzen naar een brief van Lazard Brothers van 27 april 1992 aan BR(bijlage 7 bij de aanmelding), waaruit blijkt dat geen van despoorwegondernemingen deze risico's in haar eentje zou hebben aanvaard, hetgeendoor de Commissie in haar beschikking werd erkend. Bovendien brengt de aanschafvan rollend materieel verschillende vaste kosten mee, die zo hoog zijn dat eenonderneming slechts winst kan maken wanneer haar productie een zodanigeminimumomvang bereikt als ENS hoopt te verwezenlijken. Individueel was geenvan de spoorwegondernemingen dus in staat om de omvang van haar diensten totdeze minimumomvang uit te breiden.

108.

    UIC en NS voegen daaraan toe, dat de potentiële mededinging tussen de partijenbij de ENS-overeenkomsten niet kan worden beperkt, omdat op grond van richtlijn91/440 geen van de spoorwegondernemingen in staat is, in haar eentje op een vande betrokken trajecten treindiensten aan te bieden, doch verplicht is in eeninternationaal samenwerkingsverband deel te nemen. Zo hadden bijvoorbeeld ophet traject Londen-Amsterdam door SNCF en EPS geen treindiensten kunnenworden aangeboden zonder deelneming van NS. EPS en NS zijn „noodzakelijkepartners” in elk internationaal samenwerkingsverband dat op dit trajecttreindiensten aanbiedt, zodat de bijkomende deelneming van SNCF, die niet eendaadwerkelijke of potentiële concurrent van NS of EPS op het betrokken trajectis, geen beperking van de mededinging kan opleveren. Met betrekking tot het feitdat ENS op een traject met als bestemming België diensten aanbiedt zonder datde Belgische spoorwegmaatschappij NMBS partij is bij de ENS-overeenkomsten,beklemtonen verzoeksters, dat de levering van „onontbeerlijke diensten” doorNMBS aan ENS het resultaat is van een zuiver commerciële beslissing en niet vaneen door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichting.

109.

    Voor zover de vier trajecten waarop ENS diensten aanbiedt, als vier afzonderlijkegeografische markten moeten worden beschouwd (beschikking punt 29), volgtdaaruit eveneens, dat de vier trajecten moeten worden geacht niet met elkaar teconcurreren, zodat het feit dat de exploitatie van deze vier trajecten in één enkelsamenwerkingsverband wordt gegroepeerd, geen beperking van de mededingingoplevert.

110.

    Het argument dat de ENS-overeenkomsten de mededinging beperken tussen departijen bij de overeenkomsten en nieuwe spoorwegondernemingen, met inbegripvan dochtermaatschappijen van bestaande ondernemingen, is ongefundeerd. Voorzover het op nieuwe ondernemingen betrekking heeft, is het namelijk niet relevantvoor het onderzoek van eventuele beperkingen van de mededinging tussen dedeelnemende ondernemingen. Het is hypothetisch, dat de oprichters in anderelanden waar door ENS diensten worden aangeboden dan hun eigen land vanvestiging, dochtermaatschappijen kunnen oprichten die het statuut van„spoorwegonderneming” in de zin van richtlijn 91/440 kunnen verkrijgen, enwaarmee elk van de betrokken spoorwegondernemingen vervoerdiensten pernachttrein zou kunnen organiseren door middel van een samenwerkingsverbandwaarvan elke andere in de ENS deelnemende onderneming wordt uitgesloten.Geen van de in ENS deelnemende spoorwegondernemingen bezit namelijk eendergelijke dochtermaatschappij. Bovendien kunnen de spoorwegondernemingengeen dochtermaatschappijen met het statuut van spoorwegonderneming oprichtenin de lidstaten waar ander spoorwegondernemingen gevestigd zijn, althans niet voorde implementatie van twee ontwerprichtlijnen waarbij de regeling van richtlijn91/440 wordt aangevuld. Zelfs indien een dergelijke regeling reeds bestond, zou hetbijvoorbeeld vanuit commercieel oogpunt volstrekt onrealistisch zijn om te denkendat DB haar eigen spoorwegonderneming in Nederland zou oprichten om met EPSeen nachttreinverbinding tussen het Verenigd Koninkrijk en Amsterdam teexploiteren zonder NS daarbij te betrekken. In elk geval zijn de conclusies van deCommissie betwistbaar, te meer omdat het bij de samenwerking binnen ENS nietom een exclusieve samenwerking gaat, aangezien niets in de ENS-overeenkomstende deelnemers belet om zich bij een met ENS concurrerend samenwerkingsverbandaan te sluiten.

111.

    SNCF voegt hieraan toe dat, anders dan de Commissie stelt, de afzonderlijkespoorwegondernemingen niet de mogelijkheid hebben in de andere lidstaten eendochtermaatschappij op te richten om daarmee een samenwerkingsverband tevormen, omdat er in de lidstaten wettelijke monopolies bestaan en de Raad geenwettelijke regeling heeft vastgesteld, waarbij een dergelijk recht van vestiging wordtverleend. Bovendien is het van geen belang dat aan de ENS-overeenkomsten dooreen aantal spoorwegondernemingen wordt deelgenomen, aangezien zij opverschillende netwerken opereren en dus niet op elk van de andere in aanmerkinggenomen geografische markten met elkaar concurreren. Ten slotte beklemtoontSNCF, dat de financiële risico's in verband met de oprichting van ENS niet dooreen enkele onderneming kunnen worden gedragen, zoals de Commissie in punt 63van de beschikking toegeeft.

112.

    Ook het argument van de Commissie dat elke spoorwegonderneming buiten haarland van vestiging het spoorwegvervoer als „vervoerbedrijf” kan verrichten door de noodzakelijke spoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingen tekopen, berust op een onrealistische beschrijving van de markt en is niet verenigbaarmet de bij richtlijn 91/440 ingevoerde regeling. Er is dus geen reden ombijvoorbeeld te veronderstellen dat DB geïnteresseerd zou zijn om een specialestructuur op te zetten en met de Britse infrastructuurbeheerder, SNCF en NS overtoegangsrechten te onderhandelen om een nachttreinverbinding tussen Amsterdamen Londen tot stand te brengen. Dit zou hoe dan ook commercieel niet mogelijkzijn, aangezien geen van de partijen bij de ENS-overeenkomsten over voldoendefinanciële en commerciële middelen beschikt.

113.

    De redenering van de Commissie is ook gebaseerd op een model van de markt datonverenigbaar is met de regeling van richtlijn 91/440. Door kunstmatig onderscheidte maken tussen spoorwegondernemingen en een hypothetisch nieuwe categorievan marktdeelnemers, „vervoerbedrijven” genaamd, heeft de Commissie toegangs-en doorvoerrechten gecreëerd waarin niet door de richtlijn wordt voorzien. Debenadering van de Commissie leidt er overigens toe, dat elke vorming van eeninternationaal samenwerkingsverband automatisch de mededinging beperkt, enkelomdat haar deelnemers ook een ander samenwerkingsverband hadden kunnenoprichten. Een dergelijke redenering is onaanvaardbaar, te meer daar zij het voorde deelnemende spoorwegondernemingen onmogelijk maakt om te bepalen, welkestructuur de diensten van ENS dienen te krijgen, zodra de geldigheidsduur van deverleende ontheffing is verstreken, waardoor verdere initiatieven vanspoorwegondernemingen van de Gemeenschap op het gebied van vernieuwendeinternationale vervoerdiensten zouden worden ontmoedigd.

114.

    Met betrekking tot in de tweede plaats de beweerde beperkingen van de toegangvan derden (punten 46-48 van de bestreden beschikking) stellen verzoeksters, datde analyse van de Commissie feitelijk en juridisch onjuist is. Ten eerste moet demogelijkheid dat derden worden uitgesloten, worden beoordeeld in relatie tot derelevante intermodale markten waarop de gemeenschappelijke onderneming zalopereren, en waarvoor volgens de punten 26 en 27 van de beschikking anderesubstitueerbare wijzen van vervoer bestaan. De betrokken analyse berust evenwelop een andere afbakening van de markt, namelijk de markt van de levering van deonontbeerlijke spoorwegdiensten, die verschilt van de afbakening die expliciet inde beschikking is aanvaard.

115.

    Ten tweede is de beoordeling van de Commissie gebaseerd op de onjuistepremisse, dat ENS als een „vervoerbedrijf” moet worden beschouwd waaraan demoedermaatschappijen spoorwegdiensten leveren. ENS is evenwel niet eenvervoerbedrijf, doch een internationaal samenwerkingsverband vanspoorwegondernemingen in de zin van richtlijn 91/440, dat is gevormd om deondernemingen die haar hebben opgericht, in staat te stellen om overeenkomstigartikel 10, lid 1, van de richtlijn diensten te leveren op het gebied van hetinternationale reizigersvervoer. Het feit dat de moedermaatschappijen voor eensamenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap hebben gekozen, is in ditverband niet relevant voor de juridische kwalificatie van ENS. Anders dan deCommissie stelt, kan er dus, aangezien de oprichters via het betrokkensamenwerkingsverband zelf vervoerdiensten aan reizigers aanbieden, geen marktbestaan die zich hoger in de bedrijfskolom bevindt dan de levering vanspoorwegdiensten aan vervoerbedrijven, en een afzonderlijke markt waarop ENSopereert, zoals in de beschikking wordt verklaard. In elk geval berusten deconclusies van de Commissie op de onjuiste vooronderstelling, dat elk„vervoerbedrijf” van welke aard ook (bijvoorbeeld een hotelketen) aanspraak opde levering van locomotieven kan maken.

116.

    Ten derde is het argument van de Commissie gebaseerd op de onjuistevooronderstelling dat EPS een volledige dochtermaatschappij van BR en/of deBritse infrastructuurbeheerder Railtrack is, en dat zij in het Verenigd Koninkrijkeen machtspositie inneemt, terwijl EPS in werkelijkheid door BR aan de regeringvan het Verenigd Koninkrijk is overgedragen (zie punt 11 supra) en verre vandominant is op welke markt dan ook. In haar brief van 30 juni 1994 (bijlage 9 bijhaar verzoekschrift) heeft EPS de Commissie namelijk eraan herinnerd, dat zijeigenaar noch beheerder van de infrastructuur is en dat zij slechts toegang heefttot het door haar op het net van het Verenigd Koninkrijk benodigde deel van dedienstregeling dat voor haar is gereserveerd, welke een gering deel van decapaciteit op de betrokken trajecten uitmaakt. Ook gebruikt EPS slechts weinigspoorwegpersoneel en heeft zij een klein locomotiefpark. Daaruit volgt, dat EPSgeen machtspositie inneemt wat de toegang tot de infrastructuur in het VerenigdKoninkrijk betreft.

117.

    Ten vierde heeft de Commissie niet toegelicht, waarom de gestelde commerciëlemacht van de deelnemende spoorwegondernemingen als zodanig een belemmeringvoor de toegang van derden tot de markt oplevert. Het argument betreffende hetbestaan van daadwerkelijke of potentiële concurrenten, alsmede betreffende deschade die de beweerde bevoorrechte betrekkingen tussen despoorwegondernemingen en ENS zouden veroorzaken voor de concurrentie op dezich lager in de bedrijfskolom bevindende markten, is speculatief. Zelfs indien enkelde spoorwegondernemingen locomotieven bezaten en elk van hen weigerdelocomotieven aan een nieuwe marktdeelnemer te leveren, zou het effect op decorrect afgebakende relevante markten in feite miniem zijn. Ingevolge richtlijn91/440 zijn de deelnemende spoorwegondernemingen als beheerder van deinfrastructuur in elk geval verplicht, bepaalde diensten aan derden te leveren.Bovendien zijn met de aanschaf van (in het bijzonder tweedehands-) locomotievendoor middel van huur, leasing of op enige andere wijze voor derden geen groteinvestering gemoeid en is er geen feitelijke grondslag voor de Commissie om testellen dat enkel de betrokken spoorwegondernemingen locomotieven bezitten ofdat elke nieuwe onderneming moeilijkheden zou hebben om deze te vinden.Bovendien is het mogelijk om bestaande locomotieven aan te passen en geschiktte maken voor verkeer in de Kanaaltunnel, in plaats van nieuwe of specialelocomotieven te bestellen. In elk geval kan het loutere feit dat de oprichting vaneen gemeenschappelijke onderneming bepaalde grote kapitaalinvesteringen vergt,niet als een belemmering voor de toegang tot de markt worden beschouwd. Inantwoord op de verwijzing door de Commissie in haar memories naar hetuitsluitingseffect dat het gevolg zou zijn van de overeenkomst betreffende deexploitatie van de Kanaaltunnel, verklaren verzoeksters, dat de Commissie voordeze overeenkomst een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdragheeft verleend, en beklemtonen zij dat de doortochten die ENS zal gebruiken, inmindering worden gebracht op het deel van de doortochten die deze overeenkomstaan SNCF en BR heeft voorbehouden, zodat het aantal voor derden beschikbaredoortochten niet zal worden verminderd.

118.

    Wat in de derde plaats de beperkingen als gevolg van het bestaan van een netwerkvan gemeenschappelijke ondernemingen betreft, stellen verzoeksters, dat dezeandere gemeenschappelijke ondernemingen op andere producten- ofdienstenmarkten opereren dan waarop ENS zal opereren, namelijk de markt vangecombineerd goederenvervoer en de markt van het kangoeroevervoer en dat zijgeen concurrerende of zelfs complementaire activiteiten verrichten. In debeschikking wordt op generlei wijze onderzocht, hoe het beweerde bestaan van eennetwerk van gemeenschappelijke spoorwegondernemingen een merkbare invloedop de mededinging op de markt van reizigersvervoer zou kunnen hebben, en dezebeschikking is bovendien in tegenspraak met de door de Commissie in haarbekendmaking van 1993 uiteengezette beginselen.

119.

    Met betrekking tot de algemene beoordeling van de gevolgen van deENS-overeenkomsten ten slotte betogen ENS en EPS, dat volgens vasterechtspraak van het Hof (arresten Hof van 30 juni 1966, LTM, 56/65, Jurispr.blz. 346; 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr.blz. 450, Metro/Commissie, reeds aangehaald; 8 juni 1982, Nungesser enEisele/Commissie, 258/78, Jurispr. blz. 2015; 28 januari 1986, Pronuptia, 161/84,Jurispr. blz. 353, en 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935) degunstige gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging moeten wordenafgewogen tegen haar mededingingsverstorende gevolgen. Indien de gunstigegevolgen voor de mededinging groter zijn dan de mededingingsverstorendegevolgen en indien deze laatste noodzakelijk zijn voor de toepassing van deovereenkomst, kan deze overeenkomst niet worden geacht ertoe te strekken of tengevolge te hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordtverhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

120.

    Verzoeksters stellen, dat de onderhavige overeenkomsten belangrijke gunstigegevolgen voor de mededinging op de beide relevante dienstenmarkten, zoalsomschreven in de punten 26 en 27 van de beschikking, hebben. In het bijzonderwordt de markt voor het vervoer van zakenmensen op de trajecten waarop ENSdiensten aanbiedt, gedomineerd door een klein aantal luchtvaartmaatschappijen,die volgens het door het Office of Population Censuses and Surveys verrichteonderzoek van de internationale passagiersbewegingen (International PassengerSurvey) in 1991 74 % van deze markt in handen hadden. Verder had ENS in haaraanmelding aangetoond dat zij waarschijnlijk 7 % van die markt in handen zoukrijgen, terwijl de luchtvaartmaatschappijen 78 % in handen hebben, en dat haaroprichting dus in zekere zin de dominantie van de luchtvaartmaatschappijen op demarkt zou afzwakken. De Commissie heeft overigens erkend, dat de situatiedezelfde was voor de markt van vrijetijdsreizen. In feite zouden de gunstigegevolgen van de betrokken overeenkomsten dus groter zijn dan het theoretischemededingingsverstorende gevolg.

121.

    De Commissie is van mening, dat het feit dat de deelnemers in ENS grotecommerciële risico's zijn aangegaan en hoge kosten hebben gemaakt, niet betekentdat een belangrijke concurrentie tussen de betrokken spoorwegondernemingen opde relevante markt onwaarschijnlijk is. Een in een lidstaat gevestigdespoorwegonderneming heeft het recht om met een in een andere lidstaat gevestigdespoorwegonderneming een samenwerkingsverband op te richten en van Eurotunnel,de beheerder van de infrastructuur, de benodigde doortochten door deKanaaltunnel te verkrijgen om internationale vervoerdiensten te exploiteren(beschikking, punt 42). Bovendien kan elke spoorwegonderneming die partij is bijde ENS-overeenkomst, zelf als „vervoerbedrijf” optreden en eendochtermaatschappij oprichten die, door van de betrokken spoorwegondernemingende onontbeerlijke diensten te kopen, eveneens de internationale vervoerdienstenkan exploiteren (beschikking, punten 43 en 44). Door deze exploitatie en verkoopvan deze diensten aan hun gezamenlijke onderneming ENS toe te vertrouwen,worden deze concurrentiemogelijkheden op de relevante markt door verzoekstersdus aanzienlijk beperkt (beschikking, punt 45). Ten slotte blijkt uit de beslissing vande Duitse spoorwegonderneming DB om met de Zwitsers en de Oostenrijksespoorwegen een gemeenschappelijke onderneming op te richten om diensten metnachttreinen tussen de Zwitserse, Duitse en Oostenrijkse steden aan te bieden, datde mogelijkheid voor een spoorwegonderneming die partij is bij deENS-overeenkomsten om een dochtermaatschappij in het Verenigd Koninkrijken/of ander lidstaten op te richten om diensten met nachttreinen te leveren, nietonrealistisch of illusoir is.

122.

    Met betrekking tot het argument dat elk van de verzoeksters een noodzakelijkepartner is voor de exploitatie van de trajecten waarop ENS diensten aanbiedt,antwoordt de Commissie, dat ENS geen spoorwegonderneming in de zin vanrichtlijn 91/440 is, doch een „vervoerbedrijf” dat de onontbeerlijkespoorwegdiensten van andere spoorwegondernemingen verkrijgt. Bovendien toonthet feit dat het traject Brussel-Glasgow/Plymouth door ENS zal wordengeëxploiteerd, ofschoon NMBS geen partij bij de overeenkomst is, aan dat dedeelneming van alle vier in de betrokken lidstaten gevestigdespoorwegondernemingen geen conditio sine qua non voor de exploitatie van debetrokken diensten is.

123.

    In antwoord op verzoeksters' argument dat de betrokken spoorwegondernemingengeen dochterondernemingen met het statuut van spoorwegonderneming in deverschillende lidstaten kunnen oprichten en aldus andere internationalesamenwerkingsverbanden in concurrentie met ENS kunnen vormen, betoogt deCommissie, dat er geen enkele juridische belemmering bestaat die despoorwegondernemingen belet om zich in andere lidstaten te vestigen. Het inartikel 52 van het Verdrag neergelegde beginsel van vrije vestiging is aan het eindevan de overgangsperiode volledig van toepassing geworden, zodat het feit dat deRaad ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking de ontwerprichtlijnbetreffende vergunningen voor spoorwegondernemingen nog niet had aanvaard,niet relevant is, aangezien een dergelijke richtlijn enkel ten doel heeft deuitoefening van het recht van vestiging te vergemakkelijken en niet om dat rechtte creëren (arrest Hof van 21 juni 1974, Reyners, 2/74, Jurispr. blz. 631).

124.

    Met betrekking tot verzoeksters' argument dat de bij richtlijn 91/440 tot standgebrachte regeling de spoorwegondernemingen niet toestaat om een alsvervoerbedrijf optredende dochtermaatschappij op te richten, beklemtoont deCommissie, dat deze richtlijn weliswaar enkel van toepassing is opspoorwegondernemingen waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het leverenvan spoorwegvervoerdiensten voor goederen en/of reizigers, waarbij in ieder gevaldoor deze onderneming voor de tractie moet worden gezorgd (artikel 3), dochvervoerbedrijven die niet zelf het statuut van spoorwegonderneming in de zin vanartikel 3 van deze richtlijn hebben en die dus niet over het recht van toegang totde spoorweginfrastructuur beschikken, kunnen niettemin diensten en/ofspoorwegvervoer van goederen aanbieden door de tractie en de toegang tot despoorweginfrastructuur bij spoorwegondernemingen te verwerven. Dat is precies dewijze waarop ACI en ENS opereren met betrekking tot gecombineerd vervoer,respectievelijk het reizigersvervoer.

125.

    De Commissie merkt op dat zij dit standpunt reeds heeft verdedigd in de brievendie zij aan de aanmeldende partijen heeft gestuurd op 29 oktober 1993(verweerschrift, bijlage 4) en 28 februari 1994, en dat de voorzitter van ENS naconsultatie van de spoorwegondernemingen die in ENS deelnemen, bij brief van13 april 1994 aan de Commissie (verweerschrift, bijlage 6) heeft bevestigd, dat hijermee instemde om op dezelfde trajecten diensten met nachttreinen aan deconcurrenten van ENS aan te bieden.

126.

    Met betrekking tot de bewering dat de ENS-overeenkomsten geenexclusiviteitsbeding bevatten en derhalve de betrokken spoorwegondernemingenniet beletten om andere internationale samenwerkingsverbanden te vormen die metENS kunnen concurreren, beklemtoont de Commissie, dat een dergelijkemogelijkheid uiterst onwaarschijnlijk is, aangezien de betrokkenspoorwegondernemingen tijdens de administratieve procedure met nadruk erophebben gewezen, dat zij hun ervaring en financiële middelen moesten poolen omhet commerciële succes van ENS te verzekeren.

127.

    Ook ontkent de Commissie, dat zij de beperkende gevolgen van deENS-overeenkomst voor derden onjuist heeft beoordeeld; dienaangaande verwijstzij naar de punten 46 en 48 van de bestreden beschikking. Zij is van mening datofschoon de oprichting van ENS geen beperking opwerpt voor de toegang vanderden tot de andere wijzen van vervoer die de door ENS aangeboden dienstenkunnen substitueren, de toegang van de spoorwegondernemingen envervoerbedrijven tot het segment spoorwegvervoer van de relevante marktniettemin kan worden belemmerd, omdat ENS is opgericht door machtigespoorwegondernemingen die zowel het gebruik van de spoorweginfrastructuur alsde levering van de tractie controleren. Volgens de Commissie behoeft debelemmering van de toegang niet elk marktsegment van een samengestelde marktals de onderhavige te raken. Zij voegt daaraan toe, dat het feit dat voor deEurotunnelovereenkomst tussen Eurotunnel, BR en SNCF een ontheffing uithoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag is verleend, die overeenkomst nietirrelevant maakt voor de beoordeling van de economische positie van EPS enSNCF, die 75 % van de voor de internationale treinen in de Kanaaltunnelgereserveerde doortochten in handen hebben.

128.

    Met betrekking tot de mededingingsbeperkingen welke voortvloeien uit de leveringvan de onontbeerlijke spoorwegdiensten aan ENS, erkent de Commissie dat, watde opneming in de dienstregeling betreft, internationale samenwerkingsverbandenop grond van de richtlijn rechtstreeks toegang tot de infrastructuur kunnenverkrijgen van de beheerders van de infrastructuur. Wat de opneming in dedienstregeling en de terbeschikkingstelling van tractie en gekwalificeerd personeelbetreft, geldt dit evenwel niet voor de vervoerbedrijven. Gelet op het feit dat detractie enkel kan worden verzekerd door de spoorwegondernemingen en dezeondernemingen zowel over de speciale locomotieven voor tractie in deKanaaltunnel als over het vakbekwame bedieningspersoneel daarvan beschikken,is het redelijk om te stellen dat marktdeelnemers die dergelijke diensten proberente verkrijgen, in het nadeel zijn, indien zij deze niet tegen niet-discriminerendevoorwaarden bij de moedermaatschappijen van ENS zouden kunnen verkrijgen.

129.

    Het netwerk van gezamenlijke ondernemingen waarin de oprichtendeondernemingen deelnemen, exploiteert diensten voor het vervoer van goederen enreizigers: Intercontainer, waarvan alle aanmeldende partijen lid zijn; ACI, die isopgericht door BR, SNCF en Intercontainer, en ten slotte Autocare Europe. Hetargument dat gemeenschappelijke ondernemingen voor het gecombineerdgoederenvervoer en het kangoeroevervoer niet van invloed zijn op de diensten vannachttreinen voor reizigers, zoals die welke door ENS worden geëxploiteerd, gaatniet op, aangezien volgens de bekendmaking van 1993 de concurrentie het sterkstwordt beperkt wanneer door met elkaar concurrerende ondernemingen in een endezelfde sector met een oligopolistische structuur een groot aantalgemeenschappelijke ondernemingen voor aanverwante producten of voor talrijkegrondstoffen of diensten wordt opgericht.

130.

    Ten slotte betwist de Commissie het argument dat uit de door verzoekstersgeciteerde rechtspraak blijkt, dat zij verplicht is een „rule of reason” toe te passenen de gunstige en negatieve gevolgen van de betrokken overeenkomst voor demededinging te beoordelen. Een dergelijke benadering is enkel vereist in het kadervan artikel 85, lid 3, van het Verdrag, doch niet bij de beoordeling van demededingingsbeperkingen in het kader van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

131.

    Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt om te beginnen dat de Commissie bijde toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op de ENS-overeenkomstengeen rekening heeft gehouden met de economische context en in het bijzonder metde mededinging die zonder deze overeenkomsten zou bestaan. DeENS-overeenkomsten beperken de mededinging niet, omdat zij de totstandbrengingvan een dienst die thans nog niet bestaat en die geen van de partijenredelijkerwijze alleen tot stand zou kunnen brengen, dienen mogelijk te maken ente vergemakkelijken.

132.

    Verschillende passages in de motivering van de bestreden beschikking bevestigenoverigens de gunstige uitwerking van de ENS-overeenkomsten voor demededinging, de nieuwheid van de aangeboden dienst, de grote financiële risico'sdie zij meebrengen, de financiële en technische reden van een samenwerking- poolen van know-how - en het feit dat de investeringen pas na verschillendejaren rendement opleveren (punten 59, 61, 63, 74-77 van de beschikking). Het isopmerkelijk, dat deze vaststellingen slechts voorkomen in het gedeelte van debeschikking dat de vraag van de ontheffing voor de ENS-overeenkomsten betreft,en niet in het gedeelte betreffende de toepassing van artikel 85, lid 1, van hetVerdrag.

133.

    Evenmin wordt in de bestreden beschikking toereikend verklaard, hoe demoedermaatschappijen van ENS op de betrokken markt concurrenten in eigenlijkezin zijn of kunnen zijn. In de bestreden beschikking wordt niet verklaard, hoe reëelde mogelijkheid van een dergelijke mededinging is, hetgeen aantoont dat deCommissie ofwel niet het noodzakelijke onderzoek van de economische contextheeft verricht, ofwel artikel 190 van het Verdrag niet in acht heeft genomen.

134.

    In antwoord op het Verenigd Koninkrijk merkt de Commissie op, dat bij hetonderzoek van een overeenkomst weliswaar rekening moet worden gehouden metde economische context daarvan, doch dat dit niet betekent dat de „rule of reason”- een begrip dat het Hof tot dusverre heeft geweigerd toe te passen - moet wordengehanteerd. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het arrest van het Hofvan 15 december 1994, DLG (C-250/92, Jurispr. blz. I-5641), dat enkel betrekkinghad op de geldigheid van bijkomende beperkingen in de specifieke context vancoöperaties en bijgevolg niet als de uitdrukking van een algemeen beginsel kanworden beschouwd. Bijgevolg is de afweging van de voor- en nadelen van eenovereenkomst voor de mededinging volgens de Commissie wel vereist bij deverlening van een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, dochniet bij de toetsing van de mededingingsbeperkingen - die, in tegenstelling tothetgeen het Verenigd Koninkrijk betoogt, in de beschikking omstandig zijnuiteengezet - aan artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

Beoordeling door het Gerecht

135.

    Volgens de bestreden beschikking hebben de ENS-overeenkomsten gevolgen diede mededinging beperken a) tussen de oprichters, b) tussen de oprichters en ENS,en c) met derden, en d) zijn deze beperkingen groter als gevolg van het bestaanvan een netwerk van gemeenschappelijke ondernemingen dat de oprichters totstand hebben gebracht.

136.

    Alvorens de argumenten van partijen te onderzoeken betreffende de vraag of deanalyse van de mededingingsbeperkingen door de Commissie juist was, zij eraanherinnerd, dat bij de toetsing van een overeenkomst aan artikel 85, lid 1, van hetVerdrag rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effectsorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin debetrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop dezeovereenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en dewerkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (arresten Delimitis, reedsaangehaald, en DLG, reeds aangehaald, punt 31; arrest Hof van 12 december 1995,Oude Luttikhuis e.a., C-399/93, Jurispr. blz. I-4515, punt 10; arrest Gerecht van14 mei 1997, VGB e.a./Commissie, T-77/94, Jurispr. blz. II-759, punt 140), tenzij heteen overeenkomst betreft die duidelijke mededingingsbeperkingen, zoals hetbepalen van prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet,meebrengt (arrest Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T-148/89,Jurispr. blz. II-1063, punt 109). In dit laatste geval kunnen dergelijke beperkingennamelijk slechts in het kader van artikel 85, lid 3, van het Verdrag tegen huneventuele beweerde gunstige gevolgen voor de mededeling worden afgewogen methet oog op de verlening van een ontheffing op het verbod in artikel 85, lid 1.

137.

    Verder zij beklemtoond, dat bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaardenniet enkel moet worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen deondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, doch ook op depotentiële mededeling, teneinde vast te stellen of er, gelet op de marktstructuur ende economische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concretemogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaarconcurreren of dat een nieuwe concurrent op de betrokken markt kan penetrerenen met de daarop gevestigde ondernemingen kan concurreren (arrest Delimitis,reeds aangehaald, punt 21). Hieraan zij toegevoegd dat volgens de bekendmakingvan de Commissie van 1993 betreffende de beoordeling van de gemeenschappelijkeondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond vanartikel 85 van het Verdrag „er slechts van een potentiële concurrentieverhoudingsprake kan zijn, wanneer elk van de oprichters alleen in staat is de aan degemeenschappelijke onderneming opgedragen taken te vervullen en wanneer hijdoor de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming het vermogen daartoeniet verliest. Bij de beoordeling van concrete gevallen is een economisch realistischebenaderingswijze geboden” (punt 18 van de bekendmaking).

138.

    In het licht van deze overwegingen dient bijgevolg te worden onderzocht, of debeoordeling door de Commissie van de beperkende gevolgen van deENS-overeenkomsten juist is.

- De beperking van de mededinging tussen de oprichters

139.

    Uit de stukken in het dossier blijkt, dat er vóór de vaststelling van richtlijn 91/440geen daadwerkelijke of potentiële concurrentie tussen de spoorwegondernemingenvan de lidstaten bestond, omdat exclusieve rechten in de meeste lidstaten rechtensof feitelijk de dienstverlening op het gebied van het internationale reizigersvervoeralsmede de toegang tot de infrastructuur (nationaal net) beletten. Vóór devaststelling van deze richtlijn konden dergelijke diensten, zoals partijen hebbenbeklemtoond, in de Gemeenschap enkel worden verleend op basis van detraditionele samenwerkingsovereenkomsten tussen de spoorwegondernemingen diede verschillende betrokken netten exploiteren. Na de vaststelling van richtlijn91/440 zijn de mededingingsvoorwaarden op de spoorwegmarkt evenwel gewijzigd,zodat de spoorwegondernemingen die op de nationale netwerken opereren, inzekere mate potentiële concurrenten voor het internationale reizigersvervoer zijngeworden, mits zij „internationale samenwerkingsverbanden” met in deverschillende lidstaten gevestigde andere spoorwegondernemingen vormen ominternationale vervoerdiensten tussen deze lidstaten te leveren (artikelen 3 en 10van de richtlijn).

140.

    Uit de argumenten van de Commissie blijkt, dat de mogelijkheid om internationalevervoerdiensten te leveren door middel van internationale samenwerkingsverbandenniet enkel open staat aan de bestaande spoorwegondernemingen, doch ook aannieuwe spoorwegondernemingen, met inbegrip van dochtermaatschappijen vanbestaande spoorwegondernemingen, en dat de Commissie zich op basis van dezepremisse op het standpunt heeft gesteld, dat de ENS-overeenkomsten demededinging tussen oprichters beperkten, voor zover a) iedere partij bij deENS-overeenkomsten een samenwerkingsverband kon vormen met een in hetVerenigd Koninkrijk gevestigde onderneming, dan wel met haar eigen Britsedochtermaatschappij, en aldus met ENS kon concurreren, b) iedere partij bij deENS-overeenkomsten een als „vervoerbedrijf” optredende, gespecialiseerdedochtermaatschappij kon oprichten en bij de ondernemingen die partij waren bijde ENS-overeenkomsten, dezelfde onontbeerlijke spoorwegdiensten konden kopenals deze laatsten aan ENS verkochten, en c) elke spoorwegonderneming zelf alsvervoerbedrijf kon optreden en internationale diensten per nachttrein konexploiteren, door de onontbeerlijke spoorwegdiensten bij despoorwegondernemingen te kopen.

141.

    Met betrekking tot de mogelijkheid voor elke partij bij de ENS-overeenkomstenom een samenwerkingsverband te vormen met een in het Verenigd Koninkrijkgevestigde onderneming, dan wel met een door haarzelf op te richten Britsedochtermaatschappij en aldus met ENS te concurreren, zij om te beginnenopgemerkt, dat voor zover volgens artikel 10 van richtlijn 91/440 op eeninternationaal traject slechts diensten kunnen worden aangeboden door eeninternationaal samenwerkingsverband dat is gevormd door de in elk van debetrokken landen gevestigde spoorwegondernemingen, zijn de enige „noodzakelijkepartners” om een dergelijk internationaal samenwerkingsverband op elk traject tevormen de in elke betrokken lidstaat gevestigde spoorwegondernemingen. Zoalsverzoeksters met betrekking tot bijvoorbeeld het traject Londen-Amsterdamhebben beklemtoond, waren NS en EPS ten tijde van de feiten de enigenoodzakelijke partners, zodat de deelneming van SNCF en DB aan ditsamenwerkingsverband geen gevolg voor de daadwerkelijke mededinging konhebben, aangezien binnen het kader van de bij richtlijn 91/440 vastgestelde regelinggeen van deze beide spoorwegondernemingen op dit traject met EPS en NS konconcurreren. Hetzelfde geldt voor elk van de drie andere trajecten waaropdaadwerkelijk diensten door ENS dienen te worden aangeboden (zie punt 9 supra).Het feit dat de vier betrokken trajecten door EPS, DB, SNCF en NS gezamenlijkworden geëxploiteerd, kan dus niet tot gevolg hebben dat de daadwerkelijkemededinging tussen de oprichters merkbaar wordt beperkt.

142.

    Met betrekking tot de opvatting dat de potentiële mededinging wordt beperkt doorhet feit dat elk van de oprichtende ondernemingen een dochtermaatschappij in delidstaten van de andere oprichters zou kunnen opzetten en met haar eigendochtermaatschappij of met andere spoorwegondernemingen die in de anderebetrokken lidstaten zijn gevestigd, internationale samenwerkingsverbanden inrechtstreekse concurrentie met ENS zouden kunnen oprichten, is het Gerecht vanoordeel, dat dit een hypothese is die niet wordt gestaafd door een feitelijk gegevenof door een onderzoek van de structuren op de relevante markt dat de conclusierechtvaardigt dat dit een reële en concrete mogelijkheid is. De bestredenbeschikking noch het dossier bevat namelijk enig gegeven waaruit blijkt dat erondernemingen zijn die in andere lidstaten dochtermaatschappijen bezitten die zelfhet statuut van spoorwegonderneming hebben, in dier voege dat daarin eendaadwerkelijke uitoefening van de vrijheid van vestiging op de communautairespoorwegmarkt tot uiting komt.

143.

    Beklemtoond zij, dat het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatievan de procesgang waartoe het heeft besloten, de Commissie heeft verzocht omaan te geven, of in de lidstaten gevestigde spoorwegondernemingen in anderelidstaten dochtermaatschappijen met het statuut van spoorwegonderneming in dezin van richtlijn 91/440 bezitten, en, zo ja, te vermelden welkespoorwegondernemingen na de inwerkingtreding van richtlijn 91/440 zijn opgericht.In haar antwoord heeft de Commissie erkend, dat zij niet op de hoogte is vanandere dochtermaatschappijen die voor of na de vaststelling van richtlijn 91/440door de oprichters van ENS zijn opgezet; niettemin herhaalt zij haar standpunt, datbij artikel 52 van het Verdrag het recht van vestiging rechtstreeks aan iederegeïnteresseerde spoorwegonderneming wordt verleend.

144.

    Het Gerecht is van oordeel dat dit argument van de Commissie, dat er in theoriegeen enkel juridische belemmering bestaat die de spoorwegondernemingen beletom zich in een andere lidstaat dan die van hun maatschappelijke zetel te vestigen,geen rekening houdt met de economische context en de karakteristieken van derelevante markt, zoals deze uit de stukken naar voren komen, en op zichzelfderhalve niet volstaat om aan te tonen dat de potentiële mededinging tussen deoprichters of tussen hen en ENS wordt beperkt.

145.

    Zoals verzoeksters omstandig in hun memories hebben uiteengezet, zou het inverband met de nieuwheid en de specifieke aspecten van de vervoerdiensten pernachttrein voor de oprichters niet realistisch zijn om in andere lidstatendochtermaatschappijen met het statuut van spoorwegonderneming op te zetten,enkel om een nieuwe gemeenschappelijke onderneming op te richten om met ENSte concurreren. De prohibitieve kosten van de investeringen voor dergelijkediensten door de Kanaaltunnel en het feit dat de exploitatie van één enkelspoorwegtraject, in tegenstelling tot de vier trajecten die door ENS gezamenlijkdienen te worden geëxploiteerd, geen schaalvoordelen oplevert, tonen namelijk aan,hoe onrealistisch een potentiële mededinging tussen de oprichters of tussen hen enENS is. Bovendien blijkt uit de stukken dat na de bekendmaking in hetPublicatieblad van de Europese Gemeenschappen van de mededeling van deCommissie waarin zij de belanghebbende partijen verzocht om haar hunopmerkingen betreffende de ENS-overeenkomsten, zoals samengevat in dezemededeling, kenbaar te maken, dat geen enkele derde belanghebbende alspotentiële concurrent die door de uitvoering van de ENS-overeenkomsten zoukunnen worden geraakt of getroffen, opmerkingen heeft ingediend (zie punt 17supra). Ten slotte kan in casu eveneens ten zeerste worden betwijfeld of ENS weldaadwerkelijke of potentiële concurrenten heeft, aangezien, zoals de Commissie inhaar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft erkend, totdusverre door de spoorwegondernemingen voor noch na de vaststelling van richtlijn91/440 een dochtermaatschappij is opgericht.

146.

    Op grond van de voorgaande overwegingen is het Gerecht van mening, dat devaststelling van de Commissie dat de ENS-overeenkomsten de daadwerkelijke en/ofpotentiële mededinging tussen de oprichters of tussen hen en ENS merkbaarkunnen beperken, ontoereikend is gemotiveerd en/of op een onjuiste beoordelingberust.

147.

    Met betrekking tot het standpunt dat de mededinging tussen de oprichters wordtbeperkt, omdat elk van de spoorwegondernemingen die partij is bij deENS-overeenkomsten, ofwel een als vervoerbedrijf optredende, gespecialiseerdeonderneming kan oprichten, ofwel zelf als vervoerbedrijf kan optreden en met ENSkan concurreren, door dezelfde onontbeerlijke spoorwegdiensten van de betrokkenspoorwegondernemingen te kopen, is het Gerecht van oordeel, dat deze vaststellingvan de Commissie eveneens op een analyse van de markt berust die niet inovereenstemming is met de feiten. De Commissie gaat er namelijk van uit, dat inde markt voor het spoorwegvervoer van reizigers er naast despoorwegondernemingen een andere categorie van marktdeelnemers bestaat, devervoerbedrijven, die dezelfde dienst als de spoorwegondernemingen, namelijkreizigersvervoer, leveren, zij het door van deze spoorwegondernemingen de„onontbeerlijke spoorwegdiensten”, namelijk de locomotieven, hetbedieningspersoneel daarvan en de toegang tot de infrastructuur, te kopen of tehuren. Aangezien ENS volgens de beschikking een vervoerbedrijf is, zou zij alduskunnen worden blootgesteld aan de concurrentie van hetzij de door despoorwegondernemingen als vervoerbedrijf opgerichte gespecialiseerdedochtermaatschappijen, hetzij deze spoorwegondernemingen die rechtstreeks alsvervoerbedrijf op deze markt optreden, zodat haar oprichting de vrijheid van departijen om zelfstandig als vervoerbedrijf op te betrokken markt op te treden, zoubeperken.

148.

    Deze vaststelling van de Commissie kan evenwel niet worden onderzocht zondereerst de vraag te beantwoorden of buiten de door de in richtlijn 91/440 bedoeldeinternationale samenwerkingsverbanden ook vervoerbedrijven internationalediensten voor het reizigersvervoer leveren. Aangezien deze vraag in wezen doorverzoeksters in het kader van hun tweede middel is opgeworpen, zal het bijgevolgin dat verband worden onderzocht (zie punten 161-189 infra).

- De beperking van de mededinging met derden

149.

    Het Gerecht merkt op, dat in de bestreden beschikking wordt beklemtoond, dat detoegang van derden tot de relevante markten dreigt te worden belemmerd door debevoorrechte betrekkingen van ENS met haar moedermaatschappijen, waardoorderden bij de aankoop van de door de moedermaatschappijen geleverdeonontbeerlijke spoorwegdiensten in een minder gunstige concurrentiepositie komente verkeren, alsmede door de overeenkomst tussen BR, SNCF en Eurotunnelbetreffende de exploitatie van de Kanaaltunnel, op grond waarvan BR en SNCFeen groot gedeelte, namelijk 75 %, van de voor de internationale treinenbeschikbare doortochten voor zich behouden.

150.

    Met betrekking tot in de eerste plaats de bevoorrechte betrekkingen van ENS metde betrokken spoorwegondernemingen zij vastgesteld, dat de analyse van deCommissie is gebaseerd op de premisse, dat de markt voor het reizigersvervoer perspoor in twee markten is opgesplitst: een zich hoger in de bedrijfskolombevindende markt van de levering van „onontbeerlijke spoorwegdiensten” (opnamein dienstregeling, speciale locomotieven en bedieningspersoneel daarvan) en eenzich lager in de bedrijfskolom bevindende markt betreffende het reizigersvervoer,waarop naast de spoorwegondernemingen vervoerbedrijven als ENS opereren.Volgens de beschikking zouden de moedermaatschappijen hun machtspositie op dezich hoger in de bedrijfskolom bevindende markt kunnen misbruiken door teweigeren de onontbeerlijke spoorwegdiensten te leveren aan met ENSconcurrerende derden die op de zich lager in de bedrijfskolom bevindende marktopereren.

151.

    Ook dit aspect van de beoordeling van de Commissie kan evenwel niet wordenonderzocht, zonder dat eerst de vraag wordt beantwoord, of er buiten deinternationale samenwerkingsverbanden vervoerbedrijven bestaan die eveneens opde relevante markten opereren, hetgeen in het kader van het tweede middel zalworden onderzocht, alsmede de vraag of de door de oprichters aan ENS geleverdediensten als „essentiële of onontbeerlijke diensten of faciliteiten” kunnen wordenaangemerkt, hetgeen het onderwerp van het derde middel is en bijgevolg in hetkader daarvan dient te worden onderzocht (zie punten 190-221 infra).

152.

    Met betrekking tot in de tweede plaats de beperkingen als gevolg van deovereenkomst betreffende de exploitatie van de Kanaaltunnel herinnert hetGerecht eraan, dat de beschikking van de Commissie waarbij voor dezeovereenkomst een ontheffing van het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdragwordt verleend (hierna: „Eurotunnelbeschikking”), nietig is verklaard bij het arrestvan het Gerecht van 22 oktober 1996, SNCF en British Railways/Commissie(T-79/95 en T-80/95, Jurispr. blz. II-1491), op grond dat de Commissie bij deuitlegging van de bepalingen van deze overeenkomst betreffende de verdeling vande doortochten per uur in de tunnel tussen SNCF en BR enerzijds en Eurotunnelanderzijds omtrent de feiten had gedwaald.

153.

    In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang waartoe hetGerecht heeft besloten, heeft het partijen verzocht, hun standpunt te bepalenbetreffende de relevantie van dit arrest van het Gerecht voor het onderhavigegeding. In haar antwoord op dit verzoek heeft de Commissie betoogd, dat dit arrestniet relevant is voor de beoordeling van de wettigheid van de bestredenbeschikking, en dat uit punt 47 van de beschikking blijkt dat hoewel BR en SNCFweliswaar niet over het geheel maar wel over een belangrijk deel van dedoortochten voor internationale treinen beschikten. Verzoeksters evenwel hebbenbetoogd, dat het arrest van het Gerecht bevestigt dat de toegang tot deKanaaltunnel niet gesloten is en dat de Commissie de beperkende gevolgen van deovereenkomst betreffende de exploitatie van de tunnel voor derden onjuist heeftbeoordeeld.

154.

    Voor zover enerzijds de Commissie zich specifiek op de „Eurotunnelovereenkomst”heeft gebaseerd om in de bestreden beschikking aan te tonen, dat door debevoorrechte toegang die SNCF en BR tot de doortochten in de tunnel zoudenhebben, de met ENS concurrerende ondernemingen in een minder gunstigeconcurrentiepositie geraken, en anderzijds de Eurotunnelbeschikking door hetGerecht nietig is verklaard wegens dwaling omtrent de feiten bij de uitlegging vande bepalingen van bovengenoemde overeenkomst betreffende de verdeling van dedoortochten, kan de Commissie daaraan geen geldig argument voor de beoordelingvan de ENS-overeenkomsten ontlenen.

- De versterking van de mededingingsbeperkende gevolgen als gevolg van hetbestaan van een netwerk van gemeenschappelijke ondernemingen

155.

    Met betrekking tot de gestelde versterking van de mededingingsbeperkingen alsgevolg van het bestaan van netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen(punten 49-53 van de beschikking) merkt het Gerecht om te beginnen op, datvolgens de bekendmaking van de Commissie van 1993 bijzondere aandacht moetworden besteed aan netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen die doordezelfde oprichters, door één oprichter met verscheidene partners of doorverscheidene oprichters parallel tot stand worden gebracht (punt 17 van debekendmaking). De netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen zouden demededinging in het bijzonder kunnen beperken, wanneer met elkaar concurrerendeondernemingen een aantal gemeenschappelijke ondernemingen oprichten voorcomplementaire producten die zij van plan zijn zelf te verwerken, of voor niet-complementaire producten die zij ook zelf afzetten, waarbij omvang en intensiteitvan de concurrentiebeperking toenemen. Deze overwegingen gelden eveneens voorde dienstensector (punt 29 van de bekendmaking).

156.

    In de bestreden beschikking was de Commissie van mening dat dit in casu het gevalwas, voor zover BR/EPS, SNCF, DB en NS in verschillende mate aan een netwerkvan gemeenschappelijke ondernemingen voor de exploitatie van diensten op hetgebied van het goederen- en reizigersvervoer, met name via de Kanaaltunnel,deelnamen. Hierbij verwees zij naar de gemeenschappelijke onderneming ACI, dietezamen met in het bijzonder BR en SNCF is opgericht voor het gecombineerdegoederenvervoer [beschikking 94/594/EG van de Commissie van 27 juli 1994betreffende een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en vanartikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.518 - ACI) (PB L 224, blz. 28; hierna:„ACI-beschikking”)] en naar Autocare Europe voor het vervoer vanmotorvoertuigen per spoor, waarin BR en SNCF deelnemen. In haar memoriesverwees de Commissie ook voor het eerst naar de gemeenschappelijkeonderneming Intercontainer, die door 29 spoorwegondernemingen, waaronder BRen SNCF, is opgericht en die ook op de markt voor gecombineerd goederenvervoeropereert.

157.

    In de bestreden beschikking wordt evenwel niet gepreciseerd, welkegemeenschappelijke ondernemingen door de oprichters zijn gevormd voor dienstenop het gebied van het reizigersvervoer. In het kader van de maatregelen totorganisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Commissie verzocht, tepreciseren welke de op de markt voor reizigersvervoer opererendegemeenschappelijke ondernemingen zijn waaraan volgens punt 51 van de bestredenbeschikking de oprichters van ENS deelnemen. In haar antwoord heeft deCommissie verklaard, geen gemeenschappelijke dochtermaatschappijen van deoprichters van ENS voor het reizigersvervoer te kennen. Wel heeft zij opgemerkt,dat „SNCF, NMBS en BR (en na de privatisering van deze laatste London &Continental Railways Ltd) gezamenlijk deelnemen aan Eurostar voor hetreizigersvervoer tussen het Verenigd Koninkrijk en het vasteland”, ofschoon zij nietstelt dat in punt 51 impliciet op Eurostar werd gedoeld. Bijgevolg is het Gerechtvan mening, dat de bestreden beschikking op het punt van het gestelde bestaan vaneen door de oprichters tot stand gebracht netwerk van gemeenschappelijkeondernemingen voor het reizigersvervoer niet is gemotiveerd.

158.

    Met betrekking tot de deelneming van de oprichters aan gemeenschappelijkeondernemingen voor het gecombineerde goederenvervoer blijkt uit punt 29 van debekendmaking van de Commissie van 1993, dat wanneer de oprichtersgemeenschappelijke ondernemingen voor „niet-complementaire” diensten tot standbrengen, de mededinging kan worden beperkt, wanneer deze „niet-complementaire” diensten door de oprichters zelf worden afgezet.

159.

    Uit niets in de bestreden beschikking blijkt, dat de oprichters zelf de afzet van dedoor ACI, Intercontainer en Autocare geleverde diensten verzorgen. In het kadervan de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerechtverzoeksters verzocht, te preciseren of zij of een derde onderneming de afzet vande door de drie bovengenoemde ondernemingen geleverde vervoerdienstenverzorgen. Uit hun antwoorden blijkt dat geen van de oprichtende ondernemingende afzet verzorgt of door ACI, Intercontainer of Autocare geleverde dienstenverkoopt. Zelfs indien dit het geval was, wordt in de bestreden beschikking nietverklaard, waarom de deelneming van bepaalde of alle oprichters aan een netwerkvan gemeenschappelijke ondernemingen op andere markten dan die waarop ENSopereert, de mededinging tussen hen als gevolg van de oprichting van ENS zoubeperken. Daaruit blijkt dat het oordeel van de Commissie betreffende de groterebeperkingen als gevolg van het bestaan van een netwerk van gemeenschappelijkeondernemingen niet toereikend is gemotiveerd.

160.

    Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking niet of gebrekkig isgemotiveerd op het punt van de beoordeling van de uit de ENS-overeenkomstenvoortvloeiende mededingingsbeperkingen.

Het tweede middel: schending van verordening nr. 1017/68 en van de bij richtlijn91/440 vastgestelde regeling

Argumenten van partijen

161.

    Verzoeksters stellen, dat de Commissie door de in artikel 2 van de bestredenbeschikking vervatte voorwaarden te stellen, de haar bij artikel 5 van verordeningnr. 1017/68 verleende bevoegdheden heeft gebruikt op een wijze die onverenigbaaris met de bepalingen van richtlijn 91/440.

162.

    De Commissie heeft namelijk volgens hen de werkingssfeer van de richtlijnuitgebreid, aangezien op grond van artikel 10, lid 1, de rechten van toegang tot deinfrastructuur slechts worden verleend aan de internationalesamenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen, zoals in de richtlijngedefinieerd, en niet aan elk vervoerbedrijf dat treinen wil exploiteren. Zij voegendaaraan toe, dat wanneer de Commissie haar bevoegdheden uit hoofde vanverordening nr. 1017/68 uitoefent, zij bovendien met de door de Raad vastgesteldefundamentele beleidslijnen van het gemeenschappelijk vervoerbeleid rekening moethouden. De rechterlijke toetsing van de beoordeling van de ENS-overeenkomstendoor de Commissie op grond van artikel 85 van het Verdrag moet dus wordenuitgeoefend in het kader van de gemeenschapswetgeving betreffende de sectorspoorwegvervoer, die het wettelijke kader vormt waarbinnen de mededingingbinnen deze sector wordt verondersteld te werken.

163.

    In het bijzonder zijn de basiselementen van het algemene vervoerbeleid van deGemeenschap voor de spoorwegsector thans neergelegd in richtlijn 91/440, waarbijvoor het eerst een zekere mate van intramodale mededinging is ingevoerd, en diehet voornaamste doel van het spoorwegvervoerbeleid, namelijk de verbetering vande efficiëntie en het concurrentievermogen van het vervoer per spoor ten opzichtevan de andere vervoertakken, beoogt te verwezenlijken. Op grond van de richtlijnworden de toegangs- en doorvoerrechten enkel verleend aan ondernemingen methet statuut van spoorwegonderneming en aan de internationalesamenwerkingsverbanden daarvan. Bovendien heeft de richtlijn enkel betrekkingop de rechten van toegang tot de infrastructuur en worden geen rechtenbetreffende de levering van spoorwegdiensten, zoals de levering van tractie(locomotieven en bedieningspersoneel), verleend. Evenmin bevat zij regels volgenswelke het beheer van de locomotieven en het bedieningspersoneel gescheiden isvan de exploitatie van de andere spoorwegdiensten, of regels betreffende deverdeling en betaling van de tractiediensten, hetgeen strookt met het doel van derichtlijn, namelijk de spoorwegondernemingen in staat te stellen om volgenscommerciële beginselen te functioneren en zich naar de behoeften van de marktte richten, vooral door nieuwe diensten in het leven te roepen.

164.

    Om de voorgaande redenen is het door de Commissie gemaakte onderscheid tussenspoorwegondernemingen en vervoerbedrijven een kunstmatig onderscheid, omdatom redenen in verband met de veiligheid en de aansprakelijkheid voor devervoersrisico's enkel de spoorwegondernemingen spoorwegwagons mogenregistreren en reizigers over de spoorweginfrastructuur mogen vervoeren. Bijgevolgmogen enkel de spoorwegondernemingen en de door hen opgerichte internationalesamenwerkingsverbanden diensten op het gebied van het reizigersvervoer aan hetpubliek aanbieden. Hiermee is voor een spoorwegonderneming niet demogelijkheid uitgesloten om een gehele trein ter beschikking te stellen aanbijvoorbeeld een hotelketen of zelfs wagons te verhuren, doch ook in dat gevalblijft de spoorwegonderneming de vervoerder die alle risico's van devervoerdiensten draagt; de hotelketen zou in dat voorbeeld enkel zetel- ofcouchettecapaciteit verkopen. Volgens verzoeksters is de kernactiviteit van despoorwegen niet het verzorgen van een basisdienst - het laten rijden vanlocomotieven op spoorwegnetten op verzoek van vervoerbedrijven en hen aldus demogelijkheid bieden om wagons aan een locomotief van een spoorwegondernemingte koppelen en op een bepaald traject te laten rijden -, doch het rechtstreeks aanhet publiek aanbieden van geïntegreerde diensten van reizigersvervoer.

165.

    Bovendien is ENS volgens verzoekster, hoewel zij door vierspoorwegondernemingen als gemeenschappelijke onderneming is opgericht, inwerkelijkheid een internationaal samenwerkingsverband vanspoorwegondernemingen in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 en niet een„vervoerbedrijf”. Uit artikel 5, lid 3, richtlijn 91/440 blijkt duidelijk, dat despoorwegondernemingen vrij zijn om met „één of meer” anderespoorwegondernemingen een internationaal samenwerkingsverband te vormen,zonder dat voor een dergelijk samengaan een bepaalde rechtsvorm wordtvoorgeschreven. Evenmin kan de Commissie uit de exploitatieovereenkomstentussen ENS en NMBS afleiden, dat ENS een „vervoerbedrijf” is. NMBS heeftnamelijk voor de definitieve staking van het traject Brussel-Glasgow/Plymouth opvrijwillige basis aan ENS „onontbeerlijke spoorwegdiensten” geleverd en niet opgrond van enigerlei uit richtlijn 91/440 of het communautaire mededingingsrechtvoortvloeiende verplichting.

166.

    Daaruit volgt dat ENS niet een vervoerbedrijf is, dat actief is op een zich lager inde bedrijfkolom bevindende, andere markt dan die waarop haar oprichtersopereren, doch, juist wegens haar statuut van internationaal samenwerkingsverbandvan spoorwegondernemingen, een instrument via hetwelk haar oprichtersspoorwegdiensten aan het publiek kunnen aanbieden. Dit onderscheid binnen dealgemene markt van spoorwegdiensten tussen een zich hoger in de bedrijfskolombevindende markt en een zich lager in de bedrijfskolom bevindende markt, dat deCommissie maakt om aan te tonen dat ENS een vervoerbedrijf is, is kunstmatig,te meer daar wat het betrokken reizigersvervoer betreft vele diensten wordengeleverd door integrale treinen, waarvan de locomotief slechts een onscheidbaaronderdeel is, zodat louter technisch gezien tussen deze beide markten geenonderscheid kan worden gemaakt.

167.

    Ook het feit dat ENS de tractie bij spoorwegondernemingen moet aanschaffen omhaar diensten aan te bieden, belet niet dat zij het statuut van internationaalsamenwerkingsverband in de zin van artikel 3 van de richtlijn heeft, omdat hetvolstaat dat ENS voortkomt uit deze spoorwegondernemingen, die per definitie instaat zijn om voor de tractie te zorgen. Enkel een dergelijk samenwerkingsverbandheeft aanspraak op rechten van toegang tot de spoorweginfrastructuur van delidstaten waar haar oprichters zijn gevestigd. Aanvaarding van het standpunt vande Commissie zou daarentegen betekenen, dat elke onderneming diensten op hetgebied van het internationale reizigersvervoer zou kunnen aanbieden, zelfs wanneerzij niet uit spoorwegondernemingen is voortgekomen en dus niet via hen voor detractie kan zorgen.

168.

    Verzoeksters voegen daaraan toe, dat de invoering van deze nieuwe categorie vanvervoerbedrijven, te zamen met het feit dat de onontbeerlijke spoorwegdiensten als„essentiële faciliteiten” worden beschouwd, richtlijn 91/440 zinledig zou maken,omdat een spoorwegonderneming dan in haar hoedanigheid van vervoerbedrijfaanspraak op toegang tot de netwerken in lidstaten zou kunnen maken, zonder temoeten voldoen aan de door de richtlijn gestelde voorwaarden: in een van dezelidstaten gevestigd zijn of met een in een van deze lidstaten gevestigdespoorwegonderneming een samenwerkingsverband hebben gevormd.

169.

    Verder stellen verzoeksters, dat de Commissie, door de spoorwegondernemingenvoor te schrijven locomotieven en het bedieningspersoneel daarvan tegen dezelfdetechnische en financiële voorwaarden te leveren als die welke voor hunsamenwerkingsverband gelden, geen rekening heeft gehouden met het feit dat voorhet recht op toegang tot de infrastructuur wordt geëist, dat voor de tractie kanworden gezorgd, zodat de hoedanigheid van spoorwegonderneming ofsamenwerkingsverband van spoorwegondernemingen vereist is. Een dergelijkevoorwaarde is bovendien onverenigbaar met het doel van de richtlijn om aan despoorwegondernemingen het statuut van een volgens commerciële beginselenfunctionerende onafhankelijke onderneming die zich naar de behoeften van demarkt richt, te verlenen (derde overweging van de considerans) en hun daartoe vrijte laten om „toezicht te houden op de levering en de marketing van de diensten,en de tarieven ervan vast te stellen” (artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/440).

170.

    Ten slotte stellen UIC en NS, dat de bestreden beschikking ten gevolge heeft dathet recht om internationale samenwerkingsverbanden te vormen wordt aangetast,voor zover de Commissie artikel 85, lid 1, van het Verdrag op zodanige wijzeuitlegt dat voortaan elke oprichting van een internationaal samenwerkingsverbandeen inbreuk op dit artikel oplevert. Zelfs indien voor de oprichting van eeninternationaal samenwerkingsverband een ontheffing uit hoofde van artikel 85,lid 1, kan worden verleend, wordt door de voorwaarden welke de Commissie incasu aan deze ontheffing heeft verbonden, namelijk een tot zeven jaar beperkteduur en de verplichting om aan elke vervoerondernemer onontbeerlijkespoorwegdiensten te leveren tegen dezelfde voorwaarden als aan ENS, detoepassing van richtlijn 91/440 illusoir. De door de Commissie opgelegdevoorwaarden dwingen de deelnemers in internationale samenwerkingsverbandenindirect om hun „onontbeerlijke spoorwegdiensten” aan hun samenwerkingsverbandtegen niet bevoorrechte voorwaarden te leveren, waardoor hun de vrijheid wordtontnomen om te beslissen tegen welke commerciële condities zij hun diensten aanderden leveren. Aldus kunnen de partijen bij een samenwerkingsverband wordenverplicht om het voordeel van hun samenwerking met elke willekeurige derde tedelen, terwijl deze laatste geen enkele bijdrage heeft geleverd aan de kosten vanuitvoering van een nieuwe project of de daarmee verband houdende commerciëlerisico's mede heeft gedragen.

171.

    De Commissie stelt, dat het argument dat de mededingingsregels van hetEG-Verdrag niet van toepassing zijn op het vervoer per spoor, niet strookt met derechtspraak op dit gebied en bijgevolg dient te worden afgewezen (zie arresten Hofvan 4 april 1974, Commissie/Frankrijk, 167/73, Jurispr. blz. 359, en 30 april 1986,Asjes e.a., 209/84, 210/84, 211/84 en 213/84, Jurispr. blz. 1425).

172.

    Haars inziens is de gezamenlijke deelneming van alle vier spoorwegondernemingenin casu niet onontbeerlijk voor de exploitatie van de trajecten waarop deENS-overeenkomsten betrekking hebben. Elk traject waarop ENS opereert, kanworden geëxploiteerd door een internationaal samenwerkingsverband van tweespoorwegondernemingen die gevestigd zijn in de lidstaat van vertrek, respectievelijkde lidstaat van eindbestemming. Zo zouden op het traject Londen-Frankfurt/Dortmund diensten kunnen worden aangeboden door eensamenwerkingsverband, bestaande uit BR en DB, die in hun respectieve lidstaatvan vestiging rechten van toegang tot de infrastructuur hebben en in België,Frankrijk en in de Kanaaltunnel over transitorechten beschikken. Insgelijks zou dedienst tussen Londen en Amsterdam kunnen worden geëxploiteerd door eensamenwerkingsverband, bestaande uit BR en NS, die in het Verenigd Koninkrijken Nederland toegangsrechten hebben en in België, Frankrijk en in deKanaaltunnel over transitorechten beschikken.

173.

    Deze conclusie wordt volgens de Commissie bevestigd door drie feiten. In de eersteplaats is ENS geen spoorwegonderneming in de zin van de richtlijn, doch eenvervoerbedrijf dat voor de levering van de betrokken diensten per nachttrein denoodzakelijke spoorwegdiensten van spoorwegondernemingen koopt. De Commissieverwerpt verzoeksters argument, dat ENS louter een instrument is via hetwelk deoprichters binnen het bij richtlijn 91/440 tot stand gebrachte wettelijke kaderinternationale vervoerdiensten per spoor aan het publiek kunnen aanbieden. ENSoefent namelijk niet zelf het recht uit dat door de richtlijn aan de internationalesamenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen is toegekend, namelijk hetrecht om haar eigen treinen te exploiteren door zelf voor de tractie te zorgen,omdat zij deze diensten van haar oprichters en NMBS moet kopen. Bijgevolg valtENS buiten de werkingssfeer van de richtlijn, omdat zij in werkelijkheid slechts eenvariant van de traditionele vorm van samenwerking tussen spoorwegondernemingenis en ENS en de betrokken spoorwegondernemingen, anders dan verzoekstersverklaren, aldus niet op dezelfde markt opereren. Het argument dat de beschikkingin strijd is met de richtlijn en de categorie van ondernemingen met een recht optoegang tot de spoorweginfrastructuur uitbreidt, is derhalve niet relevant. Totstaving van haar betoog dat ENS en de oprichters op twee afzonderlijke marktenopereren, beroept de Commissie zich op de rechtspraak, volgens welke het somsnoodzakelijk is om twee met elkaar verband houdende, doch afzonderlijke marktente onderscheiden (arresten Hof van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italianoen Commercial Solvents/Commissie, 6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, 31 mei 1979,Hugin/Commissie, 22/78, Jurispr. blz. 1869, en 3 oktober 1985, CBEM, 311/84,Jurispr. blz. 3261; arresten Gerecht van 10 juli 1991, RTE/Commissie, T-69/89,Jurispr. blz. II-485 en BBC/Commissie, T-70/89, Jurispr. blz. II-535).

174.

    In antwoord op verzoeksters argument dat het onderscheid tussen de markt vanvervoerdiensten en de markt van onontbeerlijke spoorwegdiensten nietgerechtvaardigd is, te meer omdat vele vervoerdiensten in de sectorreizigersvervoer worden verzorgd door „integrale” treinen, waarvan de locomotiefeen onscheidbaar onderdeel is, merkt de Commissie op, dat ENS zelf enkel delocomotief van haar oprichters en de wagons afzonderlijk verkrijgt.

175.

    In de tweede plaats wordt het traject Brussel-Glasgow/Plymouth door ENSgeëxploiteerd, hoewel NMBS geen partij bij de overeenkomst is, hetgeen volgensde Commissie aantoont dat de deelneming van alle vier in de betrokken lidstatengevestigde spoorwegondernemingen geen absolute voorwaarde voor de exploitatievan de betrokken diensten is.

176.

    In de derde plaats hebben BR, SNCF en Intercontainer de gemeenschappelijkeonderneming ACI opgericht, die gespecialiseerd is in het gecombineerdegoederenvervoer tussen het Verenigd Koninkrijk en het vasteland, en die evenmineen spoorwegonderneming in de zin van de richtlijn, doch een vervoerbedrijf is,waarvan slechts twee spoorwegondernemingen medeaandeelhouder zijn en die opvergelijkbare wijze als ENS opereert, dat wil zeggen door voor het leveren van devervoerdiensten de onontbeerlijke spoorwegdiensten van despoorwegondernemingen te kopen.

177.

    Verder betoogt de Commissie, dat de vervoerbedrijven die niet zelf het statuut vanspoorwegonderneming hebben en die dus niet over rechten van toegang tot despoorweginfrastructuur beschikken, niettemin diensten op het gebied van hetvervoer per spoor moeten kunnen aanbieden door evenals ENS en ACI detractiediensten en de rechten van toegang tot de infrastructuur van despoorwegondernemingen te kopen. Daaruit blijkt dat het recht om diensten aan tebieden op het gebied van het reizigersvervoer per spoor niet aan ENS kan wordenvoorbehouden. De voorzitter van ENS heeft trouwens bij brief van 13 april 1994aan de Commissie (verweerschrift, bijlage 6) de overeenkomst van despoorwegondernemingen om op dezelfde trajecten de noodzakelijke diensten aanconcurrenten te leveren, bevestigd. Al voor deze brief had ENS de Commissie bijbrief van 4 juni 1992 op de hoogte gebracht van het besluit van de aanmeldendepartijen om de tractie en de andere onontbeerlijke diensten „onvoorwaardelijk” televeren aan concurrenten van ENS die op de trajecten opereerden waarop doorENS diensten werden aangeboden.

178.

    Verder is de Commissie van mening, dat door de opgelegde voorwaarde in geenenkel opzicht afbreuk aan de zelfstandigheid van de spoorwegondernemingen wordtgedaan. Zij zijn evenzeer als alle communautaire ondernemingen aan deverplichting tot niet-discriminatie en aan de regels van het mededingingsrechtgebonden, zoals blijkt uit de reeds aangehaalde arresten van het HofCommissie/Frankrijk en Asjes e.a.

179.

    Ten slotte wijst de Commissie verzoeksters' argument af, dat volgens haar elkinternationaal samenwerkingsverband onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1,van het Verdrag valt en dat zij de aanmeldende partijen voorwaarden oplegt dieafschrikken en de doelstellingen van richtlijn 91/440 en de oprichting van andereinternationale samenwerkingsverbanden in gevaar brengen. Stimulering van devorming van deze samenwerkingsverbanden houdt haars inziens niet in, dat alleinternationale samenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen automatischals verenigbaar met het communautaire mededingingsrecht moeten wordenbeschouwd.

Beoordeling door het Gerecht

180.

    Volgens de bestreden beschikking zijn de betrokken spoorwegondernemingenaanwezig op twee markten: een zich hoger in de bedrijfskolom bevindende markt,namelijk de markt van de levering van onontbeerlijke spoorwegdiensten, en eenzich lager in de bedrijfskolom bevindende markt, namelijk de markt van de leveringvan diensten op het gebied van het reizigersvervoer. Op deze laatste markt zoudenniet enkel de spoorwegondernemingen opereren, doch ook een andere categorievan ondernemingen, de vervoerbedrijven, die evenwel, om op deze markt tekunnen opereren, verplicht zijn om eerst de onontbeerlijke spoorwegdiensten tekopen die door de ondernemingen op de zich hoger in de bedrijfskolombevindende markt worden geleverd. Volgens de Commissie is ENS een specifiekvoorbeeld van deze categorie van vervoerbedrijven, zodat elke bevoorrechtebehandeling van haar door de aanmeldende ondernemingen zich eveneens tegendezelfde technische en financiële voorwaarden tot derden zou moeten uitstrekken,ongeacht of het om internationale samenwerkingsverbanden dan wel omvervoerbedrijven gaat. Ten slotte betreffen de betrokken onontbeerlijke dienstenvolgens artikel 2 van de beschikking de terbeschikkingstelling van de locomotief,het bedieningspersoneel daarvan en opname in de dienstregeling van elk nationaalnet en van de Kanaaltunnel.

181.

    Bijgevolg moet worden onderzocht of de Commissie, door aan de oprichters devoorwaarde op te leggen dat de onontbeerlijke spoorwegdiensten niet alleen aaninternationale samenwerkingsverbanden, doch ook aan vervoerbedrijven zoals ENSworden geleverd, zoals verzoeksters stellen, de mededingingsregels in strijd met debij richtlijn 91/440 vastgestelde regeling heeft toegepast, zodat de bestredenbeschikking nietig zou zijn wegens misbruik van bevoegdheid of onbevoegdheid.Alvorens deze vraag kan worden beantwoord, moet eerst worden onderzocht, ofENS een vervoerbedrijf is, zoals de Commissie stelt, dan wel integendeel eeninternationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440, zoalsverzoeksters stellen. Deze vraag moet ook worden beantwoord om te onderzoekenof de Commissie gelijk had bij haar analyse van de mededingingsbeperkingentussen de oprichters als gevolg van het feit dat elk van de spoorwegondernemingendie partij was bij de ENS-overeenkomsten, ofwel een als vervoerbedrijf optredende,gespecialiseerde onderneming zou kunnen oprichten, ofwel zelf als vervoerbedrijfzou kunnen optreden en met ENS concurreren door dezelfde onontbeerlijkespoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingen te kopen (ziepunt 147 en 148 supra).

182.

    In artikel 3 van richtlijn 91/440 wordt een internationaal samenwerkingsverbandgedefinieerd als: „ieder samengaan van ten minste twee in verschillende lidstatengevestigde spoorwegondernemingen, dat ten doel heeft het leveren van diensten ophet gebied van internationaal vervoer tussen lidstaten”. In deze bepaling wordtgeen specifieke vorm voor een dergelijk samengaan voorgeschreven. Essentieel isin deze definitie dat het een vorm van samengaan moet zijn, die „het leveren vandiensten op het gebied van internationaal vervoer” mogelijk maakt. Bijgevolg is hetGerecht van oordeel, dat, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie stelt, bijgebreke van een nauwkeurige definitie in de tekst van richtlijn 91/440 het gebruikvan het begrip „internationaal samenwerkingsverband” niet kan worden beperkttot „samenwerkingsassociaties” tussen spoorwegondernemingen („traditionelegemeenschappelijke exploitatieovereenkomsten”), met uitsluiting van elke anderevorm, zoals een gemeenschappelijke onderneming in de vorm van een coöperatieof zelfs van een concentratie.

183.

    Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument, dat richtlijn 91/440volgens artikel 2 daarvan enkel van toepassing is op de spoorwegondernemingen,dat wil zeggen de enige ondernemingen waarvan de voornaamste activiteit bestaatin het vervoer van goederen en/of reizigers per spoor en die zelf voor de tractiezorgen (artikel 3 van richtlijn 91/440), zodat ENS, die de tractie van deaanmeldende ondernemingen koopt, zich niet op de bepalingen van de richtlijn zoukunnen beroepen en geen aanspraak op de hoedanigheid van internationaalsamenwerkingsverband zou kunnen maken. In de eerste plaats heeft de Commissie,zoals zij zelf in haar memories heeft beklemtoond, bij de vaststelling van richtlijn91/440 in een gezamenlijke verklaring met de Raad gepreciseerd, dat het begriptractie niet noodzakelijkerwijze de eigendom daarvan inhield. Weliswaar hebbendergelijke verklaringen geen rechtskracht, doch de Commissie heeft deze verklaringreeds in haar beschikkingspraktijk op dit gebied geïncorporeerd, zoals blijkt uitpunt 6 van haar beschikking 93/174/EEG van 24 februari 1993 betreffende eenprocedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/34.494 -Tariefstructuur in het gecombineerde goederenvervoer) (PB L 73, blz. 38), volgenswelke onder „spoorwegonderneming” wordt verstaan: „iedere onderneming die ineen lidstaat is of zal worden gevestigd en die over spoorwegtractiemiddelenbeschikt, met dien verstande dat het begrip .tractie‘ niet noodzakelijk inhoudt dathet tractiematerieel eigendom is van de onderneming en evenmin dat het eigenpersoneel wordt ingezet.”

184.

    In de tweede plaats kan, zoals hiervoor is opgemerkt, een internationaalsamenwerkingsverband de vorm van een coöperatieve gemeenschappelijkeonderneming aannemen, zoals bij ENS het geval is, en naar haar aard houdt eendergelijke vorm juist in, dat het voor de oprichters, als spoorwegondernemingen diede hun bij de richtlijn verleende rechten uitoefenen, mogelijk is om het materieelen het voor de uitoefening van haar functie op de markt benodigde personeel nietrechtstreeks aan hun gemeenschappelijke onderneming ter beschikking te stellendoch op basis van met haar gesloten samenwerkingsovereenkomsten, zonder datdaarbij het wettelijk statuut van de gemeenschappelijke onderneming als eeninternationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440 wordt aangetast.Zoals verzoeksters in hun schriftelijke antwoorden op de vragen van het Gerechten ter terechtzitting, zonder door de Commissie te worden weersproken, hebbenverklaard, is enkel op grond van fiscale overwegingen besloten om de locomotievenen het bedieningspersoneel daarvan op basis van exploitatieovereenkomsten aanENS ter beschikking te stellen en niet op grond van het feit dat ENS werdverondersteld als vervoerbedrijf op de markt te opereren. Het feit dat ENS in hetVerenigd Koninkrijk niet als spoorwegonderneming is ingeschreven, zoalsverzoeksters in hun antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht hebbenmedegedeeld, is niet van invloed op haar wettelijk statuut van internationaalsamenwerkingsverband, omdat, zoals de Commissie zelf ter terechtzitting heeftverklaard, de spoorwegvergunningen van de oprichtende ondernemingen volstaanom de treinen van ENS op de betrokken trajecten te kunnen laten rijden.

185.

    In de derde plaats blijkt uit de stukken dat, zoals verzoeksters hebben betoogd, inde economische context van de spoorwegvervoersector de activiteit vanvervoerbedrijf op het gebied van het reizigersvervoer per spoor onbekend is.Bovendien heeft de Commissie in de bestreden beschikking of in haar memoriesgeen enkel voorbeeld gegeven van een dergelijke categorie van ondernemingen ophet gebied van dit vervoer. Haar verwijzing naar ACI is in dit verband niet relevant.Deze verwijzing houdt namelijk geen rekening met de bijzondere kenmerken vande markt van het reizigersvervoer per spoor, die zich duidelijk onderscheidt van demarkt van het gecombineerde goederenvervoer waarop ACI als vervoerbedrijfopereert. In de sector gecombineerd goederenvervoer verkopen despoorwegondernemingen hun vervoerdiensten niet rechtstreeks aan de verladers,behalve in uiterst zeldzame gevallen van zeer grote zendingen. De diensten vangecombineerd vervoer worden aan de verladers aangeboden en verkocht doorondernemingen in het gecombineerde vervoer, die eventueeldochtermaatschappijen van spoorwegondernemingen zijn. Deze ondernemingen zijnvervoersondernemingen die over specifiek materieel beschikken - installaties voorgoederenbehandeling en speciale wagons - en die, om hun diensten te kunnenverrichten, de tractie en de toegang tot de infrastructuur van despoorwegondernemingen moeten kopen, die deze diensten als enige kunnen leveren[zie punten 6 tot 8 van de ACI-beschikking, reeds aangehaald, en beschikking94/210/EG van de Commissie van 29 maart 1994 inzake een procedure betreffendede toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (IV/33.941 -HOV-SVZ/MCN) (PB L 104, blz. 34, punten 10-12)].

186.

    Weliswaar is het spoorsegment van de markt van het gecombineerdgoederenvervoer thans in zekere mate een open markt, in die zin dat despoorwegondernemingen niet de enige zijn die daarop opereren, doch dit geldt nietvoor de markt van het reizigersvervoer, waarop enkel de spoorwegondernemingenen in zekere mate de internationale samenwerkingsverbanden daarvan opereren.

187.

    Bijgevolg kan de Commissie niet rechtsgeldig onder verwijzing naar de kenmerkenvan een andere, afzonderlijke markt, namelijk de markt van gecombineerdgoederenvervoer, rechtvaardigen dat ENS als vervoerbedrijf wordt aangemerkt.

188.

    Aan deze conclusie kan evenmin worden afgedaan door het feit dat ENSaanvankelijk diensten op het traject Brussel-Glasgow/Plymouth zou aanbieden,terwijl NMBS, van wie ENS het recht op toegang tot de Belgische infrastructuurhad verkregen, niet een van haar oprichters is. Zoals verzoeksters hebben betoogd,is dit in casu op basis van een traditionele samenwerkingsovereenkomst tussenspoorwegondernemingen geschied. Bovendien wordt de mogelijkheid voor ENS, alsinternationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440, om dergelijkeovereenkomsten met andere spoorwegondernemingen te sluiten om contractueeltoegang tot hun infrastructuur te verkrijgen, door deze richtlijn niet aangetast.

189.

    Zonder dat behoeft te worden onderzocht of de Commissie haar bevoegdheid heeftmisbruikt of niet bevoegd was om de bestreden beschikking te geven, volgt uit hetvoorgaande, dat de beoordeling van de Commissie betreffende de juridischekwalificatie van ENS als vervoerbedrijf op onjuiste vooronderstellingen isgebaseerd. Aangezien, zoals hiervoor is opgemerkt, de activiteit van vervoerbedrijfop de markt voor diensten van het reizigersvervoer per spoor, zoals deze thansfunctioneert, geen enkele rol speelt, berust de analyse van de Commissiebetreffende de beperkingen van de mededinging tussen de oprichters in verbandmet het feit dat elk van hen in concurrentie met ENS en de andere oprichters alsvervoerbedrijf op de betrokken markt zou kunnen optreden (zie punt 147 supra),eveneens op dezelfde onjuiste vooronderstellingen en kan het derhalve evenminworden aanvaard (zie punt 148 supra).

Het derde middel: de bij artikel 2 van de bestreden beschikking opgelegde voorwaardeis onevenredig en niet noodzakelijk

Argumenten van partijen

190.

    EPS, ENS en SNCF stellen dat de Commissie, door aan de aanmeldende partijende verplichting op te leggen om aan andere internationalesamenwerkingsverbanden en vervoerbedrijven dezelfde onontbeerlijkespoorwegdiensten aan te bieden als zij aan ENS leveren, de „essentiëlefaciliteiten”-doctrine onjuist heeft toegepast, aangezien, afgezien van de bij richtlijn91/440 onder bepaalde voorwaarden opgelegde verplichting om capaciteit terbeschikking te stellen, geen van de door ENS aangeboden diensten aan devoorwaarden voor toepassing van deze doctrine kon voldoen. NS voegt hieraan toe,dat een dergelijke verplichting niet enkel tot gevolg heeft dat de inspanningen vande spoorwegondernemingen om internationale samenwerkingsverbanden te vormenworden ondermijnd, doch ook dat deze ondernemingen worden verplicht om devoordelen van hun samenwerking met derden te delen, zonder dat deze laatstende betrokken commerciële risico's behoeven te dragen. Volgens NS staan deeconomische gevolgen van een verplichting voor spoorwegondernemingen omonontbeerlijke diensten aan vervoerbedrijven ter beschikking te stellen ondervoorwaarden die zij niet vrij kunnen bepalen, gelijk met een onteigening.

191.

    Verzoeksters betogen verder, dat de doctrine van de essentiële faciliteiten enkel inhet kader van artikel 86 van het Verdrag geldt, wanneer een onderneming aanconcurrenten de toegang tot installaties of diensten weigert die zowel voor hetconcurrentievermogen van de concurrent als voor het bestaan van concurrentie vanwezenlijk belang zijn.

192.

    In casu heeft de Commissie geen onderscheid gemaakt tussen faciliteiten ofdiensten die enkel een voordeel voor de concurrenten vormen, en die welkeessentieel zijn voor de mededinging. In het bijzonder dit laatste aspect is nietonderzocht: ofschoon het bezit of de controle van de infrastructuur als een„essentiële faciliteit” kan worden beschouwd, is de toegang tot die infrastructuurvoor de internationale samenwerkingsverbanden niettemin gegarandeerd bij richtlijn91/440; evenmin bevat de beschikking enig bewijs dat spoorwegondernemingen eenexclusieve toegang tot de voor de diensten per nachttrein door de Kanaaltunnelgebruikte locomotieven en het bedieningspersoneel of ondersteunend personeelhebben, of dat elke daadwerkelijke of potentiële concurrent moeilijkheden zouhebben om deze te verkrijgen. ENS en EPS betogen, dat de locomotieven diespeciaal voor de passage van de Kanaaltunnel zijn ontworpen of daarvoor kunnenworden gebruikt, van fabrikanten kunnen worden gekocht of van anderetreinexploitanten op een vrije markt kunnen worden gehuurd. Ook heeft deCommissie niet onderzocht, of locomotieven of bedieningspersoneel beschikbaarzijn, en zij heeft niet aangetoond dat er een tekort aan gekwalificeerdspoorwegpersoneel bestaat. Bovendien verplicht de opgelegde voorwaarde despoorwegondernemingen om de onontbeerlijke spoorwegdiensten te leveren aaninternationale samenwerkingsverbanden en vervoerbedrijven op hun net, dat wilzeggen ook buiten de betrokken trajecten.

193.

    Verder stellen verzoeksters, dat de opgelegde voorwaarde niet noodzakelijk is. Zijis niet relevant voor de eerste mededingingsbeperking welke in de beschikkingwordt vastgesteld, namelijk de beperking van de mededinging tussen de partijen alsgevolg van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming. Evenmin is zijgerechtvaardigd met betrekking tot de beperking van de mededinging met derdenals gevolg van de machtspositie welke de moedermaatschappij van ENS in hunlidstaat van oorsprong zouden innemen op het gebied van de levering vanspoorwegdiensten. Geen van de spoorwegondernemingen is exclusieve betrekkingenmet ENS aangegaan, zodat zij hun locomotieven, personeel en elk spoor waaropzij rechten hebben, vrij aan elke andere onderneming ter beschikking kunnenstellen. Aangezien de markten van zakenreizen en vrijetijdsreizen op de relevantetrajecten ook het vervoer per vliegtuig, bus en auto omvatten, heeft ENS geenmachtspositie en heeft de weigering om de door de beschikking bedoelde dienstenaan een derde te leveren dus geen gevolg voor de mededinging op deze zich lagerin de bedrijfkolom bevindende markten. Bijgevolg is het niet nodig dat eentoekomstige leverancier van diensten op het gebied van het reizigersvervoer debetrokken spoorwegdiensten verwerft om op de in de beschikking afgebakendemarkten aanwezig te zijn. In elk geval heeft de Commissie geen bewijs afkomstigvan derden, in het bijzonder van daadwerkelijke of potentiële concurrerendeaanbieders van diensten, aangevoerd om haar verklaring te staven dat de anderebedrijven door de gemeenschappelijke onderneming in een minder gunstige positiedreigen te geraken. De zorg van de Commissie is dus volstrekt hypothetisch.

194.

    De Commissie merkt om te beginnen op, dat een soortgelijke voorwaarde isopgelegd in de ACI-beschikking, waarbij moet worden bedacht dat ACI eengemeenschappelijke onderneming van BR, SNCF en Intercontainer voor hetvervoer van goederen tussen het Verenigd Koninkrijk en het vasteland is, en voertaan dat tegen deze beschikking door de oprichtende ondernemingen geen beroepis ingesteld.

195.

    De Commissie merkt verder op, dat de opgelegde voorwaarde niet inhoudt dat deoprichters van ENS alle diensten die zij aan hun gemeenschappelijkedochtermaatschappij leveren (reiniging, marketing) aan derden ter beschikkingmoeten stellen, en in het bijzonder dat aan de oprichters van ENS geenverplichting is opgelegd betreffende de wagons waarvan de aankoopkosten volgensde oprichters zelf nochtans de voornaamste hinderpaal voor de toegang tot demarkt vormen.

196.

    Overigens wordt de toegang tot de spoorweginfrastructuur thans in de meestegevallen door de spoorwegondernemingen gecontroleerd in hun hoedanigheid vanbeheerder van de infrastructuur en vormt de toegang tot de infrastructuur eenbelangrijke belemmering voor de toegang tot het spoorsegment van de relevantemarkt. Voor zover de beheerders van de infrastructuur en despoorwegondernemingen afzonderlijke ondernemingen zijn, is de voor dezeondernemingen uit de opgelegde voorwaarde voortvloeiende verplichting nietrelevant.

197.

    Ofschoon andere ondernemingen dan de spoorwegondernemingen die ENS hebbenopgericht, theoretisch speciale locomotieven en bedieningspersoneel daarvankunnen hebben en ofschoon dergelijke locomotieven in theorie door hetvervoerbedrijf kunnen worden gekocht of gehuurd, zijn de spoorwegondernemingendie ENS hebben opgericht, de enige ondernemingen die deze werkelijk bezitten.In de praktijk is het dus onmogelijk voor vervoerbedrijven om een alternatief tevinden. Bijgevolg kan niet worden ontkend, dat de betrokkenspoorwegondernemingen een machtspositie innemen op de markt voor essentiëlediensten, hetgeen op basis van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht(arresten Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie,CBEM, RTE/Commissie en BBC/Commissie, alle reeds aangehaald) de opgelegdevoorwaarde rechtvaardigt.

198.

    Met betrekking tot de klacht dat de opgelegde voorwaarde onevenredig is, betoogtzij, dat het bij de richtlijn aan de spoorwegondernemingen en de internationalesamenwerkingsverbanden van deze ondernemingen voorbehouden recht vantoegang tot de infrastructuur niet inhoudt, dat andere vervoerbedrijven nietidentieke diensten kunnen exploiteren als die welke door ENS worden aangeboden.Aangezien enkel spoorwegondernemingen toegang tot de infrastructuur hebben eneen nieuwkomer geen zelfstandig recht aan de richtlijn kan ontlenen om aan debetrokken beheerders van de infrastructuur opname in de dienststelling te vragen,moeten de spoorwegondernemingen infrastructuurcapaciteit aan dergelijkebedrijven ter beschikking stellen om hun toegang tot de markt te verlenen. Verderheeft de opgelegde voorwaarde enkel betrekking op de spoorwegdiensten dieonontbeerlijk zijn voor de toegang tot het spoorsegment van de relevante markt,zodat deze niet onevenredig is en kan verzekeren dat meerdere ondernemers ophet gebied van het spoorwegvervoer aanwezig zijn om de mededinging met anderewijzen van vervoer te versterken.

199.

    Bovendien is de Commissie het niet eens met de uitlegging dat de opgelegdevoorwaarde de betrokken spoorwegondernemingen verplicht om de onontbeerlijkespoorwegdiensten op hun gehele net, dat wil zeggen ook buiten de betrokkentrajecten, te verlenen. De betrokken verplichting heeft namelijk enkel betrekkingop de toegang tot de in de bestreden beschikking geïdentificeerde markten.

200.

    Ten slotte stelt de Commissie, dat het feit dat de overeenkomst tussen despoorwegondernemingen en ENS niet exclusief is, van geen enkel belang is.Aangezien de spoorwegondernemingen op grond van de overeenkomst deel hebbenin de risico's en het succes van ENS, is het onwaarschijnlijk dat deze zelfdeondernemingen diensten aan potentiële concurrenten zouden willen leveren.

201.

    Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt dat de opgelegde voorwaarde niet alsnoodzakelijk kon worden beschouwd, aangezien de Commissie in punt 65 van haarbeschikking als haar oordeel had gegeven, dat de mededingingsbeperkingen in casuonvermijdelijk waren. Bovendien faalt de aangevoerde rechtvaardiging betreffendede noodzaak om de aanwezigheid op de markt van met ENS concurrerendebedrijven op het gebied van het spoorwegvervoer te verzekeren, aangeziendergelijke concurrenten niet bestaan. Aldus heeft de Commissie demededingingsvoorwaarden vervalst door kunstmatig bedrijven te stimuleren om opde markt te penetreren, een maatregel die zij niet op grond van haarbevoegdheden uit hoofde van artikel 13 van verordening nr. 1017/68 kan nemen.

202.

    De bestreden beschikking is eveneens gebrekkig gemotiveerd, aangezien daarin nietadequaat en toereikend wordt uiteengezet, om welke redenen de Commissie de„essentiële faciliteiten”-doctrine heeft toegepast. In elk geval is niet aan devoorwaarden voor de toepassing van deze doctrine voldaan. In de eerste plaatsnemen de spoorwegondernemingen geen machtspositie in op de door deCommissie in de beschikking geïdentificeerde markten, zodat de betrokkenspoorwegdiensten niet als essentieel voor de penetratie van de concurrenten opdeze markten kunnen worden aangemerkt. Het feit dat de opgelegde voorwaardewordt gerechtvaardigd op grond van de opsplitsing van de relevante markten, toontoverigens de zwakheid van de redenering van de Commissie aan, die wat ditaangaat in tegenspraak is met de in de beschikking uiteengezette marktanalyse.Door in de beschikking te stellen dat de partijen bij de ENS-overeenkomsten de„onontbeerlijke spoorwegdiensten” aan de nieuwkomers ter beschikking moetenstellen indien deze laatsten niet in staat zijn om deze zelf te leveren, geeft zij in detweede plaats impliciet toe, dat de spoorwegondernemingen niet de enige zijn diede installaties en diensten waartoe de toegang als essentieel wordt beschouwd,controleren, zodat de opgelegde voorwaarde niet wordt gerechtvaardigd door defeiten.

203.

    In antwoord op het Verenigd Koninkrijk stelt de Commissie, dat de vaststelling dateen overeenkomst waarbij een gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht,mededingingsbeperkingen meebrengt die als onvermijdelijk worden beschouwd, nietbetekent dat alle beperkingen onmisbaar zijn. De opgelegde voorwaarde dient juistte verzekeren dat de mededingingsbeperkingen niet verder gaan dan hetgeenonmisbaar is. Overigens komt in de opgelegde voorwaarde een ander streven totuiting dan in de „essentiële faciliteiten”-doctrine: in casu dient zij te verzekeren dataan de bij artikel 85, lid 3, van het Verdrag en artikel 5 van verordeningnr. 1017/68 gestelde voorwaarden voor ontheffing wordt voldaan.

204.

    Ten slotte betoogt de Commissie, dat het op een samengestelde markt, zoals diewelke in de beschikking wordt afgebakend, niet noodzakelijk is dat debelemmeringen voor de toegang voor alle segmenten van de markt bestaan. Indieneen dergelijke benadering werd gevolgd in het geval waarin op een multimodalemarkt een wijze van vervoer een overheersende positie heeft, zouden enkelbelemmeringen voor de toegang van derden tot die wijze van vervoer onderartikel 85 van het Verdrag vallen, waardoor het gemeenschapsrecht niet op deandere wijzen van vervoer van toepassing zou zijn.

Beoordeling door het Gerecht

205.

    Het Gerecht merkt op, dat de bij artikel 2 van het dispositief van de bestredenbeschikking bedoelde voorwaarde volgens punt 79 van de beschikking is opgelegd„om te vermijden dat de mededinging meer dan noodzakelijk wordt beperkt”.

206.

    Zoals het Gerecht evenwel na onderzoek van het eerste en het tweede middelheeft geconcludeerd, moet ervan worden uitgegaan, dat de Commissie in debestreden beschikking de economische en juridische context waarin deENS-overeenkomsten zijn gesloten, niet juist en adequaat heeft beoordeeld.Bijgevolg is niet aangetoond, dat de ENS-overeenkomsten de mededingingbeperken in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag en dat daarvoor derhalveeen ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag nodig is. Bijontstentenis, in de bestreden beschikking, van de relevante onderzoeksgegevensbetreffende de structuur en de werking van de markt waarop ENS opereert,alsmede betreffende de mate van concurrentie op deze markt en derhalve de aarden de omvang van de gestelde mededingingsbeperkingen, kon de Commissie nietbeoordelen, of de bij artikel 2 van de bestreden beschikking opgelegde voorwaardeal dan niet onmisbaar is voor de verlening van een eventuele ontheffing in de zinvan artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

207.

    Zelfs indien de Commissie de betrokken mededingingsbeperkingen wel adequaaten juist had beoordeeld, zou evenwel moeten worden onderzocht, of de Commissieartikel 85, lid 3, van het Verdrag juist heeft toegepast, door aan de aanmeldendepartijen de voorwaarde op te leggen dat de opname in de dienstregeling, delocomotieven en het bedieningspersoneel daarvan volgens dezelfde voorwaardenmoeten worden geleverd als die welke voor ENS gelden, op grond dat dezeonmisbaar zijn of, zoals partijen in hun memories en ter terechtzitting hebbenbesproken, essentiële faciliteiten zijn.

208.

    Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak betreffende de toepassing van artikel 86van het Verdrag, dat een product of een dienst slechts als essentieel ofonontbeerlijk kan worden beschouwd, indien er geen daadwerkelijk of potentieelsubstituut bestaat (arrest Hof van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C-241/91 Pen C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743, punten 53 en 54, en arrest Gerecht van 12 juni1997, Tiercé Ladbroke/Commissie, T-504/93, Jurispr. blz. II-923, punt 131).

209.

    Waar het in casu gaat om een onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallendeovereenkomst betreffende de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming,is het Gerecht dan ook van mening, dat de moedermaatschappijen noch de aldusopgerichte gemeenschappelijke onderneming kunnen worden geacht, in het bezitte zijn van infrastructuur, producten of diensten, welke „onontbeerlijk” of„essentieel” voor de toegang tot de relevante markt zijn, tenzij deze infrastructuur,producten of diensten niet „substitueerbaar” zijn en tenzij er als gevolg van hunbijzondere kenmerken - vooral de prohibitieve kosten en/of redelijkerwijs vereistetijd om deze zelf te produceren - geen behoorlijke alternatieven voor de potentiëleconcurrenten van de gemeenschappelijke onderneming bestaan, waardoor zij vande markt zouden worden uitgesloten.

210.

    Met inachtneming van de voorgaande overwegingen en naar analogie van debovengenoemde rechtspraak (zie punt 208 supra) dient te worden onderzocht, ofde Commissie in casu a) de opname in de dienstregeling, b) deterbeschikkingstelling van locomotieven en c) de terbeschikkingstelling vanbedieningspersoneel daarvan door de oprichters aan ENS rechtsgeldig als essentiëleof onontbeerlijke diensten kon aanmerken die onder dezelfde voorwaarden aanderden moesten worden aangeboden als voor ENS golden, alsmede of zij daarbijhaar beschikking toereikend heeft gemotiveerd. Ten slotte dient dit onderzoek ookals grondslag om te bepalen of de analyse van de Commissie betreffende degestelde beperkingen van de mededinging met derden als gevolg van debevoorrechte betrekkingen tussen de oprichters en ENS juist is (zie punt 151supra).

211.

    Met betrekking tot in de eerste plaats de opname in de dienstregeling zijopgemerkt, dat in artikel 2 van de bestreden beschikking weliswaar wordt verklaarddat de aanmeldende ondernemingen „zo nodig elk internationaalsamenwerkingsverband van spoorwegondernemingen” opnemen in dedienstregeling, doch dat volgens de rechtspraak het dispositief van de beschikkingmoet worden gelezen met inachtneming van de motivering waarop deze berust, incasu punt 81 van de bestreden beschikking. Uit punt 81 blijkt evenwel, dat deaanmeldende ondernemingen „niet verplicht zijn een verzoek tot opneming in dedienstregeling te honoreren indien de verzoeker als samenwerkingsverband vanspoorwegondernemingen in de zin van artikel 10 van richtlijn 91/440/EEG optreedten deze dus de beheerders van de betrokken infrastructuur zelf om die opnemingkan verzoeken”. Bijgevolg wordt deze verplichting bij de bestreden beschikkingslechts opgelegd in het geval waarin de derde niet een internationaalsamenwerkingsverband is, doch, zoals de Commissie stelt, een vervoerbedrijf alsENS. Zoals evenwel hiervoor is vastgesteld, is ENS niet een vervoerbedrijf, docheen internationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440. Bovendienspelen de vervoerbedrijven als categorie geen rol op de markt voor diensten op hetgebied van het reizigersvervoer, zoals deze thans functioneert. Bijgevolg is er geengrondslag voor de betrokken voorwaarden, voor zover de oprichters die reeds inde dienstregeling zijn opgenomen, worden verplicht eveneens als vervoerbedrijf opde markt opererende derden op te nemen, aangezien zij op onjuistevooronderstellingen is gebaseerd.

212.

    Wat in de tweede plaats de terbeschikkingstelling van locomotieven betreft, zijeraan herinnerd dat zoals zojuist is beklemtoond, locomotieven niet als essentiëleof onontbeerlijke faciliteiten kunnen worden beschouwd, tenzij zij dit zijn voor deconcurrenten van ENS, in die zin dat zij zonder deze niet op de betrokken marktzouden kunnen penetreren of daarop blijven opereren. Aangezien in debeschikking de relevante markt is omschreven als de intermodale markt vanzakenreizen en de eveneens intermodale markt van vrijetijdsreizen en hetmarktaandeel van ENS op deze beide intermodale markten niet hoger is dan 7 à8 % volgens de Commissie of zelfs 5 % volgens de aanmelding van partijen, kanniet worden aangenomen dat de eventuele weigering van de aanmeldendeondernemingen om aan concurrenten van ENS speciale locomotieven terbeschikking te stellen voor de doortocht in de Kanaaltunnel tot gevolg heeft dat zijvan de relevante markt, zoals in de bestreden beschikking afgebakend, wordenuitgesloten. Het is namelijk niet aangetoond dat een onderneming met een zogering marktaandeel enige invloed op de werking en de structuur van de relevantemarkt kan uitoefenen.

213.

    Enkel op het niveau van een geheel andere markt, namelijk de intramodale marktvan het vervoer per spoor van zakenmensen en vrijetijdsreizigers, waarop despoorwegondernemingen thans een machtspositie innemen, zou een weigering omlocomotieven ter beschikking te stellen eventueel een effect op de mededingingkunnen hebben. Evenwel werd niet die intramodale markt door de Commissieuiteindelijk relevant geacht, doch de intermodale markt (zie punten 17-27 van debestreden beschikking). Pas in het stadium van de schriftelijke procedure heeft deCommissie voor het eerst naar de intramodale markt van spoorwegdiensten alssegment van de intermodale markt van het vervoer van zakenmensen envrijetijdsreizigers verwezen om de aan de aanmeldende ondernemingen opgelegdeverplichting om locomotieven aan concurrenten van ENS ter beschikking te stellen,te rechtvaardigen. Ofschoon niet kan worden ontkend dat de analyse van degevolgen van een overeenkomst met betrekking tot zowel een hoofdmarkt als eenvan de segmenten daarvan kan worden verricht, moeten zowel het onderscheidtussen hoofdmarkt en segment(en) van deze markt als de redenen waarom ditonderscheid wordt gemaakt, duidelijk en ondubbelzinnig in een beschikking tottoepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot uiting komen, hetgeen in casuniet het geval is.

214.

    Zelfs indien kan worden aangenomen dat de door de Commissie dienaangaandetijdens de schriftelijke procedure verstrekte verklaringen uiteindelijk geenherafbakening van de relevante markt, zoals afgebakend in de punten 17 tot enmet 27 van de bestreden beschikking, inhouden, doch deze afbakening naderproberen te verduidelijken, is de beoordeling van de Commissie in casu niettemingebrekkig gemotiveerd.

215.

    Zoals verzoeksters hebben betoogd, bevat de bestreden beschikking geen analysewaarmee wordt aangetoond dat de betrokken locomotieven essentieel ofonontbeerlijk zijn. In het bijzonder kan na lezing van de bestreden beschikking nietworden geconcludeerd, dat het voor derden niet mogelijk is om dergelijkelocomotieven te krijgen, ofwel rechtstreeks van de fabrikant, ofwel indirect, doordeze van derde ondernemingen te kopen of te huren. Evenmin bevat het dossiereen briefwisseling tussen de Commissie en derde partijen, waaruit blijkt dat debetrokken locomotieven niet op de markt te verkrijgen zijn. Zoals verzoekstershebben beklemtoond, kan elke onderneming die dezelfde spoorwegdiensten doorde Kanaaltunnel wenst te exploiteren als ENS, de betrokken locomotieven vrij opde markt aankopen of huren. Verder blijkt uit de stukken in het dossier, dat detussen de aanmeldende ondernemingen en ENS gesloten overeenkomsten totlevering van de locomotieven geen exclusiviteit ten gunste van ENS inhouden, zodatelke aanmeldende onderneming vrij is om dezelfde locomotieven aan derden enniet enkel aan ENS te leveren.

216.

    Verder zij opgemerkt, dat de Commissie niet heeft ontkend dat derden debetrokken locomotieven vrij op de markt kunnen kopen of huren; zij heeft enkelgesteld dat deze mogelijkheid louter theoretisch is en dat enkel de aanmeldendeondernemingen deze locomotieven werkelijk bezitten. Dit argument van deCommissie kan evenwel niet worden aanvaard. Het feit dat de aanmeldendeondernemingen als eerste de betrokken locomotieven op de markt hebbenaangeschaft, betekent niet, dat zij alleen deze kunnen aanschaffen.

217.

    Daaruit volgt dat de beoordeling van de Commissie betreffende het essentiële ofonontbeerlijke karakter van de speciale locomotieven voor de Kanaaltunnel enderhalve de aan de oprichters opgelegde verplichting om dergelijke locomotievenaan derden ter beschikking te stellen, niet of althans ontoereikend is gemotiveerd.

218.

    Om dezelfde redenen is de aan de oprichters opgelegde verplichting om aanderden ook het bedieningspersoneel voor de speciale locomotieven in deKanaaltunnel ter beschikking te stellen, evenzeer niet of althans ontoereikendgemotiveerd.

219.

    Bijgevolg is de bestreden beschikking, voor zover daarin aan verzoeksters deverplichting wordt opgelegd om aan met ENS concurrerende derden dezelfde„onontbeerlijke diensten” aan te bieden als zij aan ENS leveren, niet of althansontoereikend gemotiveerd.

220.

    Verder volgt uit het voorgaande, dat de analyse van de Commissie betreffende debeperkingen van de mededinging met derden als gevolg van de bevoorrechtebetrekkingen van de oprichters met ENS evenmin gefundeerd is (zie punten 150en 151 supra). Aangezien zoals hiervoor is aangetoond, ENS geen vervoerbedrijfis, kan de markt voor spoorwegdiensten uiteindelijk slechts in twee afzonderlijkedienstenmarkten worden opgesplitst: een geïntegreerde markt voor diensten op hetgebied van het reizigersvervoer, waarop slechts de spoorwegondernemingen en huninternationale samenwerkingsverbanden opereren, en een markt voor de toegangtot en het beheer van de infrastructuur, welke wordt gecontroleerd door debeheerders van de infrastructuur in de zin van richtlijn 91/440 (zie punten 1 tot enmet 6 onder juridisch kader, supra). Hieraan dient te worden toegevoegd, dat hetdoor de Commissie ter terechtzitting aangevoerde argument, dat uit punt 55 vanhet arrest van het Gerecht van 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie(T-229/94, Jurispr. blz. II-1689) zou blijken, dat de markt van spoorwegdiensten eenafzonderlijke deelmarkt vormt van de markt van spoorwegvervoer in het algemeen,niet gefundeerd is, aangezien de vaststelling van het Gerecht in dat arrest enkelbetrekking had op de markt van het gecombineerd spoorwegvervoer. Debeperkingen van de mededinging met derden hadden dus met betrekking tot detwee bovengenoemde markten moeten worden onderzocht.

221.

    Wat om te beginnen de toegang tot de infrastructuur betreft (opname indienstregeling) merkt het Gerecht op, dat weliswaar de toegang van derden inbeginsel kan worden belemmerd, wanneer deze toegang door concurrerendeondernemingen wordt gecontroleerd, doch dat de verplichting van despoorwegondernemingen, die ook beheerder van de infrastructuur zijn, om onderbillijke en niet-discriminerende voorwaarden aan met ENS concurrerendeinternationale samenwerkingsverbanden toegang tot de infrastructuur te verlenen,uitdrukkelijk in richtlijn 91/440 is neergelegd en door deze richtlijn wordtgewaarborgd. Bijgevolg kunnen de ENS-overeenkomsten per definitie niet detoegang van derden tot de infrastructuur belemmeren. Het loutere feit dat ENS hetvoordeel geniet dat aan haar speciale locomotieven voor de Kanaaltunnel en hetbedieningspersoneel daarvan worden geleverd, kan de toegang van derden tot dezich lager in de bedrijfskolom bevindende markt slechts belemmeren, indien dezelocomotieven en het bedieningspersoneel daarvan als essentiële faciliteiten moetenworden beschouwd. Aangezien om de hiervoor uiteengezette redenen (ziepunten 210-215) de speciale locomotieven en het bedieningspersoneel daarvan nietals essentiële faciliteiten kunnen worden aangemerkt, kan het feit dat dezelocomotieven op grond van de overeenkomsten tot exploitatie van de nachttreinen,aan ENS moeten worden geleverd, niet worden geacht een belemmering van demededinging met derden mee te brengen. Bijgevolg is deze analyse van deCommissie betreffende de beperkingen van de mededinging met derden evenmingefundeerd (zie punten 150 en 151).

Het vierde middel: ontoereikende duur van de verleende ontheffing

Argumenten van partijen

222.

    Verzoeksters beklemtonen, dat met de ENS-overeenkomsten een hoge investeringop lange termijn is gemoeid, en dat het project slechts winstgevend is omdat eenvoordelige financiering over twintig jaar voor de aankoop van het speciale rollendmaterieel is verkregen, zodat een tot acht jaar beperkte ontheffing ontoereikendis. De verwijzing in de beschikking naar de periode die door een aantalspoorwegondernemingen noodzakelijk wordt geacht om de levensvatbaarheid vaneen andere overeenkomst, betreffende diensten op het gebied van hetgecombineerd goederenvervoer via de Kanaaltunnel, te verzekeren, is niet relevant,omdat het een gemeenschappelijke onderneming betreft die in een andere sectoropereert dan ENS en waaraan geen der aanmeldende partijen deelneemt.

223.

    Met betrekking tot de in punt 73 van de beschikking aangevoerde rechtvaardiging,dat de duur van de ontheffing met name afhangt van de periode waarvanredelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voorwaarden van de werking van demarkt niet ingrijpend zullen worden gewijzigd, zijn verzoeksters van oordeel, datde Commissie geen enkel bewijs heeft aangevoerd dat dergelijke wijzigingen aanhet einde van de ontheffingsperiode zijn te voorzien, terwijl de financiële risico'sdoor de betrekkelijk korte duur van de ontheffing worden vergroot.

224.

    Verzoeksters voegen hieraan toe, dat de Commissie in haar beschikkingspraktijkaltijd ervan is uitgegaan, dat gemeenschappelijke ondernemingen die hogeinvesteringen op lange termijn vergen en een nieuw product proberen teontwikkelen, noodzakelijkerwijze lange tijd nodig hebben voordat het geïnvesteerdekapitaal rendement oplevert. Huns inziens wordt in de beschikking ten onrechteoverwogen, dat de gezamenlijke aankoop van materieel in feite losstaat van devoorwaarden voor de commerciële exploitatie ervan, aangezien het in casu doorENS gebruikte rollend materieel slechts op de trajecten tussen het VerenigdKoninkrijk en het vasteland kan worden ingezet. Om al deze redenen concluderenverzoeksters, dat de bestreden beschikking nietig is wegens kennelijkebeoordelingsfouten en/of ontbrekende of ontoereikende motivering.

225.

    De Commissie verklaart, dat de duur van een ontheffing moet worden bepaald opbasis van de situatie op de markt op het tijdstip waarop de beschikking wordtgegeven, waarbij rekening moet worden gehouden met de redelijkerwijs in detoekomst te verwachten wijzigingen op de relevante markt. In casu kunnen haarsinziens met de duur van de verleende ontheffing - tien jaar vanaf de aanmeldingen acht jaar vanaf de datum van vaststelling van de beschikking - realistischeeconomische verwachtingen worden verzoend met de behoefte aan rechtszekerheidvan de ondernemingen. Volgens de aanmelding van de overeenkomsten laten definanciële ramingen van de betrokken spoorwegondernemingen zien, dat de doorENS aangeboden diensten per nachttrein voldoende inkomsten zouden opleverenom de kosten vanaf het vierde jaar van exploitatie te dekken (aanmelding blz. 35,paragraaf II.4.e.1.4, bijlage 1 bij het verweerschrift). Volgens de Commissie is hetfeit dat de aanschaf van rollend materieel over een periode van twintig jaar wordtgefinancierd, geen grond om een ontheffing van langere duur te verlenen, omdatde gezamenlijke aankoop van materieel losstaat van de voorwaarden voor decommerciële exploitatie ervan.

226.

    De Commissie voegt daaraan toe, dat krachtens artikel 13, lid 2, van verordeningnr. 1017/68 de ontheffing meer dan eens kan worden verlengd, wanneer deomstandigheden zulks rechtvaardigen, en dat in de praktijk een verlenging wordtverleend wanneer de situatie op de markt niet aanzienlijk is gewijzigd. Indien sterkewijzigingen optreden, kan de Commissie haar beschikking bovendien verlengendoor daarin andere voorwaarden op te nemen dan in de voorgaande beschikking.

227.

    Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt dat de aan de spoorwegondernemingenopgelegde voorwaarde en de duur van de ontheffing de financiële grondslagwijzigen op basis waarvan de partijen bij de ENS-overeenkomsten zich hebbenverbonden om de betrokken nieuwe spoorwegdiensten aan te bieden. De omvangvan de investeringen van partijen had een essentiële factor bij de bepaling van deduur van de ontheffing moeten zijn. Aangezien hiermee geen rekening is gehouden,strookt de beschikking niet met het beleid om de privésector te stimuleren omtranseuropese netwerken te ontwikkelen.

228.

    In antwoord hierop stelt de Commissie, dat de duur van de verleende ontheffingzowel toereikend als gerechtvaardigd is en dat, anders dan het Verenigd Koninkrijkstelt, haar beschikking strookt met haar beleid betreffende de rol van deprivésector bij de ontwikkeling van de transeuropese netwerken.

Beoordeling door het Gerecht

229.

    Zoals na het onderzoek van het eerste en het tweede middel is geconcludeerd,moet de Commissie worden geacht, de economische en juridische context waarinde ENS-overeenkomsten zijn gesloten, niet juist en adequaat te hebben beoordeeld.Bijgevolg is niet aangetoond, dat de ENS-overeenkomsten de mededingingbeperken in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag en dat daarvoor derhalveeen ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag nodig is. Bijgevolgwas de Commissie niet in staat te beoordelen, wat een redelijke duur voor eeneventuele ontheffing uit hoofde van dit artikel was.

230.

    Zelfs indien de beoordeling van de Commissie in de bestreden beschikkingbetreffende de mededingingsbeperkingen adequaat en correct is, is het Gerecht vanoordeel, dat de duur van een ontheffing die wordt verleend uit hoofde vanartikel 85, lid 3, van het Verdrag, of, zoals in casu, van artikel 5 van verordeningnr. 1017/68 en artikel 53, lid 3, van de EEE-overeenkomst, toereikend moet zijn omdegenen aan wie de ontheffing wordt verleend, in staat te stellen de voordelen teverwezenlijken die de betrokken ontheffing rechtvaardigen: in casu de bijdrage aande economische vooruitgang en de voordelen voor de gebruikers van de invoeringvan nieuwe vervoerdiensten van hoge kwaliteit, zoals in de punten 59 tot en met61 van de bestreden beschikking is uiteengezet. Voor zover deze vooruitgang endeze voordelen niet zonder hoge investeringen zijn te verwezenlijken, is de tijd dienodig is voordat de betrokken investeringen rendement opleveren,noodzakelijkerwijze een essentiële factor bij de beoordeling van de duur van eenontheffing, te meer daar in een geval als het onderhavige vaststaat dat het geheelnieuwe diensten betreft die hoge investeringen vergen, waarmee belangrijkefinanciële risico's gemoeid zijn, en die een bundeling van de „know-how” van dedeelnemende ondernemingen vereisen (punten 63, 64 en 75 van de beschikking).

231.

    De overweging in punt 73 van de beschikking, dat „de duur van de vrijstelling dusmet name afhangt van de periode waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomendat de voorwaarden van de werking van de markt niet ingrijpend zullen wordengewijzigd”, kan op zichzelf dus niet als een beslissende factor worden beschouwdom de duur van de ontheffing vast te stellen, zonder ook rekening te houden metde periode die noodzakelijk is om partijen in staat te stellen een behoorlijkrendement op hun kapitaal te behalen.

232.

    In de bestreden beschikking wordt evenwel niet gedetailleerd ingegaan op de duurvan de periode die vereist is om onder voorwaarden van rechtszekerheid eenrendement op de betrokken investeringen te behalen, in het bijzonder gelet op hetfeit dat de partijen financiële verbintenissen voor de aankoop van het specialerollend materieel voor een periode van twintig jaar zijn aangegaan. De verklaringvan de Commissie in punt 76 van de beschikking, dat een aantalspoorwegondernemingen haar hadden meegedeeld dat op het gebied van hetgecombineerde goederenvervoer een periode van vijf jaar noodzakelijk was om denieuwe diensten op te zetten en levensvatbaar te maken, is niet relevant, aangezienzij, zoals zojuist vastgesteld (zie punten 185-187 supra), een gemeenschappelijkeonderneming betreft die op een andere markt opereert dan waarop ENS actief is.

233.

    Aangaande de conclusie van de Commissie in punt 75 van de bestredenbeschikking, dat de hoogte van de investeringen niet bepalend kan zijn voor devaststelling van de duur van de ontheffing, omdat de gezamenlijke aankoop vanmaterieel los zou staan van de commerciële exploitatie ervan, moet wordenvastgesteld, dat in de beschikking in het geheel niet wordt verklaard, waarom decommerciële exploitatie van dit materieel „los zou staan” van de aankoop ervan,aangezien uitsluitend in het kader van de aangemelde overeenkomsten hetbetrokken materieel is aangekocht en de desbetreffende financiële verbintenissenzijn aangegaan. In elk geval heeft de Commissie niet verzoeksters' verklaringbetwist, dat het betrokken rollend materieel nagenoeg niet voor andere doeleindenkan worden ingezet.

234.

    Bijgevolg is de beslissing van de Commissie om de duur van de voor deENS-overeenkomsten verleende ontheffing te beperken tot acht jaar, nietgemotiveerd.

235.

    Gelet op het voorgaande, dient het vierde middel van verzoeksters gegrond teworden verklaard.

236.

    Uit het voorgaande volgt, dat de bestreden beschikking nietig moet wordenverklaard en dat geen uitspraak behoeft te worden gedaan op het door SNCF inzaak T-384/94 aangevoerde middel betreffende de schending van artikel 3 vanverordening nr. 1017/68.

Kosten

237.

    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in hetongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij, overeenkomstig devorderingen van verzoeksters, in de kosten te worden verwezen, met inbegrip vande kosten van SNCF, interveniënte in de zaken T-374/94 en T-384/94.

238.

    Overeenkomstig artikel 87, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering zal hetVerenigd Koninkrijk zijn eigen kosten dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),

rechtdoende:

1)    Verklaart beschikking 94/663/EG van de Commissie van 21 september 1994inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag enartikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.600 - Night Services) nietig.

2)    Verwijst de Commissie in de kosten.

3)    Verstaat dat het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, interveniënt, zijn eigen kosten zal dragen.

KalogeropoulosBellamy Pirrung

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 september 1998.

De griffier

De president van de Tweede kamer

H. Jung

A. Kalogeropoulos

1: Procestalen: Engels en Frans.

Jurispr.