FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 17 oktober 2019(1)
Mål C‑341/18
Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid
mot
J. m.fl.,
Andra parter i målet:
C. och H. m.fl.
(begäran om förhandsavgörande från Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) (Nederländerna)
”Begäran om förhandsavgörande – Förordning (EU) 2016/399 – Artikel 11.1 – Innebörden av ’utresa’ – Kontroll av yttre gränser – Påförande av stämpel på sjömäns resehandlingar – Tidpunkt för påförande av stämpel – Tidpunkt för lämnande av Schengenområdet”
1. Genom denna begäran om förhandsavgörande vill Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna) få domstolens vägledning beträffande tolkningen av förordning (EU) 2016/399 om en unionskodex om gränspassage för personer(2) och innebörden av ordet ”utresa” med avseende på skyldigheten för medlemsstaternas behöriga myndigheter att påföra tredjelandsmedborgares resehandlingar en utresestämpel när de passerar den yttre gränsen och lämnar Schengenområdet.
2. Samtliga tredjelandsmedborgare i det nationella målet arbetar som sjömän. De anländer med flyg till Schengenområdet och går sedan ombord på fartyg på vilka de redan är besättningsmedlemmar. Fartygen är långtidsförtöjda i hamnen innan sjömännen anländer. Den fråga som ska avgöras är huruvida sjömännen reser ut från Schengenområdet vid den tidpunkt när de mönstrar på som besättning eller huruvida de endast reser ut om de arbetar ombord på fartyget när det avseglar från hamnen.
Förenta nationernas havsrättskonvention
3. Artikel 2 i Förenta nationernas havsrättskonvention (nedan kallad UNCLOS) anger följande:
”1. En kuststats suveränitet omfattar, utöver dess landterritorium och inre vatten och, då det är fråga om en arkipelagstat, dess arkipelagvatten, även ett angränsande havsområde, som benämns territorialhavet.
2. Denna suveränitet omfattar även luftrummet över territorialhavet samt dess botten och dess underlag.
3. Suveräniteten över territorialhavet utövas i enlighet med denna konvention och andra folkrättsliga regler.”
4. I enlighet med artikel 3 har varje stat rätt att fastställa bredden av sitt territorialhav ut till en gräns av högst tolv nautiska mil från lågvattenlinjen utmed kusten.
Unionsrätt
Schengensystemet – översikt
5. Huvudinslagen i Schengensystemet är: avskaffande av inre gränskontroller mellan de deltagande staterna,(3) frihet att resa mellan dessa stater för personer som lagligt uppehåller sig där eller besöker dem och en gemensam politik för visering för korttidsvistelse. Bestämmelser för Schengensystemet och detaljerade åtgärder för att genomföra det angavs ursprungligen i Schengenavtalet.(4) Tillämpningen av kodexen för Schengengränserna kompletteras med Schengens informationssystem (SIS) som är ett system för registrering av uppgifter om tredjelandsmedborgare som i princip bör nekas inresa.(5) Europeiska unionen har också antagit förordning (EU) 2017/2226(6) som bland annat inrättar ett inrese- och utresesystem för registrering av samtliga tredjelandsmedborgares passager av de yttre Schengengränserna för att avgöra huruvida de har överskridit den tillåtna tiden för deras vistelse.
6. Schengenkonventionen (kapitel 3, artiklarna 9 till 18) innehöll ursprungligen bestämmelser om viseringar.(7) Viseringssystemet understöds av informationssystemet för viseringar (VIS) som inrättades genom förordning (EG) nr 767/2008.(8) I förordning (EG) nr 539/2001(9) anges de länder vars medborgare är eller inte är skyldiga att inneha visering för att resa in i Schengenområdet.
Kodexen om Schengengränserna
7. Följande uttalanden i skälen i kodexen om Schengengränserna är relevanta:
– Antagandet av åtgärder i syfte att, i överensstämmelse med artikel 77 FEUF, säkerställa att det inte förekommer någon gränskontroll av personer när de passerar inre gränser ingår i unionens målsättning att upprätta ett område utan inre gränser med fri rörlighet för personer.(10)
– Den gemensamma politiken för passage av de yttre gränserna är en åtgärd som åtföljer upprättandet av ett område med fri rörlighet för personer inom Europeiska unionen.(11)
– Gemensamma åtgärder som avser personers passage av inre gränser och kontroll vid yttre gränser bör avspegla bestämmelserna i Schengenregelverket.(12)
– Gränskontroll är av intresse inte endast för de medlemsstater vid vars yttre gränser den utförs utan för samtliga medlemsstater som har avskaffat inre gränskontroll. Gränskontrollen bör bidra till kampen mot olaglig invandring och människohandel samt till förebyggande av alla typer av hot mot medlemsstaternas inre säkerhet, allmänna ordning, folkhälsa och internationella förbindelser.(13)
– Medlemsstaterna bör se till att kontrollförfarandena vid de yttre gränserna inte utgör ett betydande hinder för handeln eller för socialt och kulturellt utbyte.(14)
8. Enligt artikel 1 innebär kodexen om Schengengränserna att ingen gränskontroll ska ske av personer vid passage av de inre gränserna mellan unionens medlemsstater och genom förordningen fastställs regler för gränskontroll av personer vid passage av unionens medlemsstaters yttre gränser.
9. Följande definitioner anges i artikel 2:
”2. yttre gränser: medlemsstaternas landgränser, inklusive flod- och insjögränser, sjögränser samt flygplatser och flod-, kust- och insjöhamnar, såvida de inte räknas som inre gränser.
…
6. tredjelandsmedborgare: varje person som inte är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 20.1 FEUF och som inte omfattas av led 5 i [artikel 2]. [(15)]
…
8. gränsövergångsställe: varje gränsövergångsställe som de behöriga myndigheterna har godkänt för passage av de yttre gränserna.
…
10. gränskontroll: verksamhet vid en gräns, i enlighet med och för att uppnå målen i [kodexen om Schengengränserna], som utan hänsyn till andra skäl enbart bedrivs som svar på en avsikt att passera gränsen eller själva passagen av den och som består av in- och utresekontroller och gränsövervakning.
11. in- och utresekontroller: kontroller vid gränsövergångsställen för att säkerställa att personer, deras transportmedel och föremål i deras besittning kan tillåtas att resa in i medlemsstaternas territorium eller att lämna det.”
10. I artikel 3 anges att kodexen om Schengengränserna ska tillämpas på varje person som passerar medlemsstaternas inre eller yttre gränser.(16)
11. Avdelning II har rubriken ”Yttre gränser”. I kapitel I i den avdelningen (”Passage av yttre gränser och inresevillkor”) föreskriver artikel 5.1 att de yttre gränserna får passeras endast vid gränsövergångsställen och under fastställda öppethållandetider. Vissa undantag från denna skyldighet anges i artikel 5.2 c för vissa typer av gränser (såsom sjögränser) och vissa personkategorier (inklusive sjömän).(17)
12. Tredjelandsmedborgare är underkastade de inresevillkor som anges i artikel 6. Dessa innefattar innehav av en giltig resehandling, (om så erfordras) giltig visering, styrkande av syftet med och villkoren för den avsedda vistelsen och att de inte finns registrerade i SIS i syfte att nekas inresa, att de inte anses utgöra en risk för någon av medlemsstaternas allmänna ordning, inre säkerhet, folkhälsa eller internationella förbindelser.(18)
13. Artikel 8.1 anger att gränstrafiken vid de yttre gränserna ska underkastas kontroll av gränskontrolltjänstemän som genomförs enligt kapitel II (”Kontroll vid yttre gränser och nekad inresa”) i kodexen om Schengengränserna. Enligt artikel 8.3 ska tredjelandsmedborgare vid inresa till och utresa från Schengenområdet underkastas noggranna kontroller. Noggranna kontroller omfattar kontroll av att den berörda personen har en resehandling som gäller för att passera gränsen, har oförfalskad resedokumentation och (närhelst möjligt) inte anses utgöra en risk för någon av medlemsstaternas allmänna ordning, inre säkerhet eller internationella förbindelser. Ytterligare noggranna kontroller vid utresa kan omfatta kontroll av att personen innehar en giltig visering och av att denne inte har överskridit den maximalt tillåtna längden för vistelse inom Schengenområdet samt sökning på registreringar i relevanta system.(19)
14. I kapitel II föreskriver artikel 11 följande:
”1. Tredjelandsmedborgares resehandlingar ska systematiskt stämplas vid in- och utresa. Inrese- eller utresestämpel ska särskilt påföras följande handlingar:
a) Handlingar försedda med en giltig visering, vilka tillåter tredjelandsmedborgare att passera gränsen.
…
3. Inrese- eller utresestämpel ska inte påföras:
…
c) resehandlingar för sjömän som vistas på en medlemsstats territorium endast medan fartyget befinner sig i hamn och inom den anlöpta hamnens område,
d) resehandlingar för besättningsmedlemmar och passagerare på kryssningsfartyg som inte omfattas av in- och utresekontroller i enlighet med punkt 3.2.3 i bilaga VI,
…”
15. Enligt artikel 19 (i kapitel IV ”Särskilda bestämmelser angående in- och utresekontroller”) tillämpas särskilda bestämmelser för sjögränser på kontroller som anges i punkt 3 i bilaga VI. Det generella kontrollförfarandet innebär följande: ”Kontroller av fartyg ska utföras i ankomst- eller avresehamnen eller på en därför avsedd plats i omedelbar närhet av fartyget eller ombord på fartyget på territorialvatten såsom de definieras i [UNCLOS]. Medlemsstaterna får ingå avtal enligt vilka kontroller också får utföras under resan eller på ett tredjelands territorium vid fartygets ankomst eller avresa …[bland andra fartygets befälhavare] ska upprätta en förteckning över besättningen och eventuella passagerare som innehåller den information som krävs i formulären 5 (besättningsförteckning) och 6 (passagerarförteckning) i konventionen om förenkling av formaliteterna i internationell sjöfart (FAL-konventionen)[(20)] samt, i tillämpliga fall, viserings- eller uppehållstillståndsnumren …”(21)
16. I enlighet med artikel 20 och punkt 3 i bilaga VII är följande, särskilda regler tillämpliga på kontroller av sjömän: ”Genom undantag från artiklarna 5 och 8 får medlemsstaterna tillåta sjömän som innehar identitetshandlingar för sjömän utfärdade i enlighet med [internationell rätt(22)] och relevant nationell rätt att resa in på medlemsstaternas territorium genom att gå i land och stanna inom området runt den hamn som deras fartyg anlöper eller i angränsande kommuner, eller lämna medlemsstaternas territorium genom att återvända till sina fartyg, utan att anmäla sig vid ett gränsövergångsställe, under förutsättning att de är upptagna på sitt fartygs besättningsförteckning, som tidigare har lämnats till de behöriga myndigheterna för kontroll.”
Viseringskodexen
17. Artikel 1.1 i förordning (EG) nr 810/2009 om införande av en gemenskapskodex om viseringar(23) anger att viseringskodexen inrättar förfaranden och villkor för utfärdande av viseringar för transitering genom medlemsstaternas territorium eller för planerade vistelser på medlemsstaternas territorium som inte varar längre än tre månader under en sexmånadersperiod.(24)
18. Artikel 2.2 a definierar ”visering” som ”ett tillstånd som utfärdats av en medlemsstat för transitering genom eller en planerad vistelse inom medlemsstaternas territorium som inte varar mer än 90 dagar under en 180-dagarsperiod”.
19. Enligt artikel 35 kan viseringar i undantagsfall utfärdas vid gränsövergångar.
20. I artikel 36 föreskrivs att en visering för transitering får utfärdas vid gränsen för en sjöman som måste inneha visering vid passage av Schengenområdets yttre gränser om han uppfyller villkoren i artikel 35.1, och han passerar gränsen i fråga för att gå ombord på, åter gå ombord på eller gå i land från ett fartyg som han kommer att arbeta på eller har arbetat på som sjöman. Vid utfärdandet av en visering ska de behöriga nationella myndigheterna följa anvisningarna i bilaga IX till viseringskodexen.(25)
Direktiv 2010/65/EU
21. Direktiv 2010/65/EU om rapporteringsformaliteter för fartyg som ankommer till och/eller avgår från hamnar i medlemsstaterna(26) har som syfte att förenkla och harmonisera de administrativa förfaranden som gäller för sjötransporten genom en allmän övergång till elektronisk överföring av uppgifter och genom en förenkling av rapporteringsformaliteterna.
22. Enligt artikel 7 ska medlemsstaterna godkänna information som lämnas i FAL-formulär för fullgörandet av rapporteringsformaliteterna. Bilagan till direktivet anger den information som ska lämnas i FAL-formuläret för att uppfylla dessa formaliteter. Denna information innefattar anmälan om fartyg som ankommer till och/eller avgår från medlemsstaternas hamnar (del A punkt 1), in- och utresekontroll av personer enligt artikel 8 i kodexen om Schengengränserna (del A punkt 2) och besättningslistan (del B punkt 5).
Faktiska omständigheter, förfarande och tolkningsfrågan
23. Ett antal tredjelandsmedborgare reste in i Nederländerna olika dagar under januari, februari och mars 2016 på Schiphols flygplats och reste vidare till hamnen i Rotterdam. Samtliga dessa hade anlitats som fartygsbesättning för arbete på fartyg som redan låg i hamnen i Rotterdam. De reste från Schiphols flygplats till hamnen där de mönstrade på som besättningsmedlemmar samma dag som de anlände till Nederländerna. Fartygen i fråga skulle segla ut på öppna havet och skulle lämna Nederländernas territorialvatten vid en tidpunkt som inte var känd när sjömännen anlände till Nederländerna.
24. Några av sjömännen arbetade under hela den tid som deras kontrakt omfattade ombord på fartyg som låg kvar i hamnen i Rotterdam. Vid slutet av deras tjänstgöring ombord lämnade de Nederländerna (och därför Schengenområdet) med flyg från Schiphols flygplats. Andra arbetade en tid ombord på ett fartyg i hamnen i Rotterdam och stannade kvar ombord och lämnade Nederländernas territorialvatten som besättningsmedlemmar på detta fartyg.
25. Sjömännen var fackmän vars arbete bland annat omfattade uppförandet av oljeplattformar (riggar) och rörledningar i havet. Deras arbete innefattade även att förbereda ett dockat fartyg för en ny resa. Arbetets längd och den tid under vilken fartyget låg förtöjt berodde på arbetenas omfattning och fartyget i fråga. Arbets- och anställningsförfarandet var inte nytt: Sjömännen bad Zeehavenpolitie Rotterdam (sjöpolisen i Rotterdams hamn (nedan kallad ZHP)) att utfärda och på deras resehandlingar påföra utresestämplar. Fram till början av 2016 hade sjömännen alltid erhållit en utresestämpel på sina resehandlingar vid den tidpunkt när de mönstrade på som fartygsbesättning i Rotterdam (nedan kallat det gamla förfarandet).
26. Efter denna tidpunkt avslog ZHP alltid en sådan begäran med motiveringen att det inte var möjligt att avgöra när fartyget i fråga skulle lämna hamnen (nedan kallat det nya förfarandet).
27. Som tredjelandsmedborgare fick sjömännen stanna inom Schengenområdet under högst 90 dagar under en 180-dagarsperiod enligt kodexen om Schengengränserna.(27) Sjömännen har anfört att effekten av det nya förfarandet var en minskning av den tillåtna tiden för deras vistelse i jämförelse med det gamla förfarandet, eftersom den tid varunder de arbetat ombord på ett fartyg som besättningsmedlem nu togs i beaktande vad gäller denna 90-dagarsperiod. Vid tillämpningen av det gamla förfarandet hade man inte beaktat den tid varunder sjömännen arbetat ombord på fartyget, och således inte räknat av den tiden från 90-dagarsperioden. Då de måste avvakta 180 dagar innan de kunde återvända till Schengenområdet blev följden dessutom att de arbetade mindre och följaktligen fick längre inkomst.(28)
28. I juli 2016 förklarade Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (statssekreterare för säkerhetsfrågor och justitiefrågor i Nederländerna) (nedan kallad Staatssecretaris) att överklagandena i administrativ ordning som getts in av olika fartygsoperatörer (C. och H. m.fl., nedan kallade fartygsoperatörerna) av ZHP:s beslut att inte påföra utresestämplar inte kunde tas upp till prövning. Staatssecretaris förklarade också att de överklaganden i administrativ ordning som sjömännen (J. m.fl.) själva gett in saknade grund.
29. I fyra domar av den 17 maj 2017 avslog Rechtbank Den Haag (Distriktsdomstolen, Haag, Nederländerna) operatörernas överklaganden av beslut meddelade av Staatssecretaris. Den domstolen biföll emellertid sjömännens överklaganden. Staatssecretaris överklagade de domarna och operatörerna gav in ett anslutningsöverklagande till den hänskjutande domstolen.
30. I beslutet om hänskjutande anges att hamnen i Rotterdam är en del av Schengenområdets yttre gräns vid tillämpningen av kodexen om Schengengränserna och att i genomsnitt 160 fartyg varje år ligger förtöjda i den hamnen under långa perioder. I beslutet konstateras att Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders (Kungliga skeppsredareföreningen i Nederländerna) har påpekat att andra europeiska hamnar påför utresestämplar på sjömännens resehandlingar när besättningen mönstrar på. Den hänskjutande domstolen har uttryckligen tillbakavisat det av Staatssecretaris framförda påståendet att ZHP:s motsvarigheter i andra medlemsstater inte nödvändigtvis påför en utresestämpel när besättningsmedlemmarna mönstrar på.
31. Den hänskjutande domstolen har uttryckt uppfattningen att om tidpunkten för sjömäns utresa ur Schengenområdet bestäms olika i de olika medlemsstaternas hamnar vid tillämpningen av kodexen om Schengengränserna skulle detta medföra en snedvridning av konkurrensen på EU:s offshoremarknad.
32. Den hänskjutande domstolen anser således att det för lösning av tvisten i det nationella målet är nödvändigt att erhålla vägledning från EU-domstolen beträffande tolkningen av artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna, i synnerhet i fråga om innebörden av ordet ”utresa” i den bestämmelsen. Den ställer därför följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”Ska artikel 11.1 i Europaparlamentets och rådets förordning 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) tolkas så, att en tredjelandsmedborgare som tidigare har rest in i Schengenområdet, till exempel via en internationell flygplats, ska anses resa ut i den mening som avses i kodexen om Schengengränserna så snart vederbörande, i egenskap av sjöman, mönstrar på ombord på ett fartyg som redan ligger i en hamn som utgör en yttre gräns, oavsett om, och i så fall när, vederbörande kommer att lämna hamnen med det fartyget? Eller krävs det för att det ska kunna vara fråga om en utresa att det först har fastställts att sjömannen kommer att lämna hamnen med det aktuella fartyget och om så är fallet, gäller då en viss frist för när avgången senast måste äga rum, och vid vilken tidpunkt ska då utresestämpeln påföras? Eller är det en annan tidpunkt som, eventuellt under andra villkor, ska gälla som ’utresa’?”
33. Skriftliga yttranden har getts in av J. m.fl. samt C. och H. m.fl. (sjömännen och fartygsoperatörerna), den tyska, den grekiska och den nederländska regeringen samt Europeiska kommissionen. Dessa parter yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 6 juni 2019.
Bedömning
Inledande kommentarer
34. Vid vilken tidpunkt ska en utresestämpel påföras sjömäns resehandlingar enligt artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna under de särskilda omständigheter som föreligger i det nationella målet? Det framgår inte av den hänskjutande domstolens beslut om hänskjutande vilken nationalitet de berörda sjömännen har men det förefaller av beskrivningen av omständigheterna som om samtliga är tredjelandsmedborgare som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 1.1 i och bilaga I till förordning nr 539/2001. De är således personer som måste ha visering när de passerar medlemsstaternas yttre gränser.(29) Varje sådan visering ska visas upp för kontroll och stämplas vid inresa till och utresa från Schengenområdet.(30)
35. Artikel 11.3 i kodexen om Schengengränserna föreskriver vissa särskilda undantag från dessa regler. Enligt artikel 11.3 c ska inrese- eller utresestämpel inte påföras resehandlingar för sjömän som endast vistas på en medlemsstats territorium medan deras fartyg befinner sig i hamn och (stannar kvar) inom den anlöpta hamnens område. Det är ostridigt att detta undantag inte är tillämpligt här.
36. Jag delar den uppfattningen.
37. Det förefaller som om undantaget i artikel 11.3 c är tillämpligt på sjömän när de anländer ombord på ett fartyg som lägger till i en hamn inom Schengenområdet. De kan begära och beviljas tillstånd att gå i land. Sådana personer omfattas av tillämpningsområdet för undantagen i artikel 11.3 i kodexen om Schengengränserna och i artikel 20 och bilaga VII, punkt 3 i den förordningen. Sjömännens situation i det nationella målet som den beskrivs i beslutet om hänskjutande ligger emellertid utanför tillämpningsområdet för dessa bestämmelser. De anlände inte till hamnen i Rotterdam ombord på ett fartyg utan kom till Nederländerna med flyg till Schiphols flygplats.
38. Sjömännen i det nationella målet avser således inte att åberopa de särskilda bestämmelserna om landgång enligt kodexen om Schengengränserna. De passerar de yttre gränserna i hamnen i Rotterdam i syfte att mönstra på som besättning. De tar inte tillfälligt ledigt från sin tjänst ombord för att ta del av hamnområdets bekvämligheter.
39. På samma sätt förefaller det som om den hänskjutande domstolen har rätt i sin uppfattning att artiklarna 35 och 36 i viseringskodexen (som gäller utfärdandet av viseringar vid de yttre gränserna) inte är relevanta för tolkningen av artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna för att lösa tvistefrågan här. Enligt artikel 35 i viseringskodexen kan de behöriga myndigheterna i undantagsfall utfärda viseringar vid den yttre gränsen. Artikel 36 i och bilaga IX till viseringskodexen ger särskild möjlighet att utfärda visering för sjömän under transitering vid den yttre gränsen. Det nationella målet rör emellertid inte utfärdandet av visering för transitering. Frågan avser snarare huruvida en utresestämpel skulle ha påförts på deras resehandlingar när de mönstrade på som besättning. Dessa omständigheter har inte något att göra med huruvida sjömännen var under transitering i Nederländerna.
40. I min utredning av innebörden av ordet ”utresa” i artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna kommer jag därför inte att hänvisa till den särskilda ordningen för sjömäns landgång eller ordningen för utfärdande av viseringar vid den yttre gränsen för sjömän under transitering.
Prövning i sak
41. Vad betyder ”utresa” vid tillämpningen av artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna?
42. Denna fråga uppkommer i det specifika sammanhang när sjömän anländer till en medlemsstat med flyg. De reser till sitt fartyg som redan ligger i en hamn som utgör del av Schengenområdets yttre gräns. De mönstrar på för att arbeta en tid som besättning ombord på det förtöjda fartyget. Vissa av dem återvänder till ett tredje land med flyg. Andra fortsätter som besättning på fartyget när det lämnar hamnen (och kort tid därefter Nederländernas territorialvatten). Den hänskjutande domstolen begär också vägledning beträffande hur kodexen om Schengengränser ska tillämpas om sjömän ska anses resa ut ur Schengenområdet endast när det är känt vilken dag fartyget på vilket de arbetar ska lämna hamnen.
43. Tredjelandsmedborgarna och operatörerna har påstått att under sådana omständigheter sker sjömännens ”utresa” från Schengenområdet när de infinner sig vid en gränsövergång och mönstrar på som besättning på ett fartyg som ligger i en hamn, såsom hamnen i Rotterdam. Den grekiska regeringen stöder detta påstående.
44. Tyskland, Nederländerna och kommissionen delar inte denna uppfattning.
45. Den tyska regeringen har gjort gällande att sjömäns ”utresa” från Schengenområdet först sker när det fartyg som de mönstrat på faktiskt lämnar hamnen. En utresestämpel ska således påföras på en sjömans resehandlingar först när dagen för avgång är känd. Nederländernas regering har på samma sätt påstått att förhållandet att en sjöman mönstrar på som besättning och lämnar landområdet i hamnen för att arbeta på fartyget inte innebär ”utresa” ur Schengenområdet i den mening som avses i artikel 11.1 i kodexen om Schengengränser. För att en tredjelandsmedborgare ska lämna Schengenområdet krävs att han passerar en av Schengenstaternas yttre geografiska gräns. Den yttre sjögränsen anges i UNCLOS och är belägen 12 nautiska mil från kustlinjen.(31) För att erhålla en utresestämpel ska en sjöman visa att han kommer att lämna Schengenområdet ombord på fartyget i fråga och att detta fartyg när utresestämpeln har påförts kommer att kasta loss (eller lätta ankar)(32) kort tid därefter.
46. Kommissionen har påstått att en sjömans utresa från Schengenområdet i den mening som avses i artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna inte sker när han mönstrar på som besättning. Det måste först klarläggas att den berörda sjömannen kommer att lämna hamnen ombord på fartyget och att den relevanta stämpeln ska påföras på hans resehandlingar först när avgången är aktuell.
47. Av uppgifterna i beslutet om hänskjutande och de yttranden som avgetts av sjömännen och fartygsoperatörerna som svar på domstolens frågor framgår att sjömännen normalt reste till hamnen i Rotterdam samma dag som de anlände till Nederländerna med flyg och erhöll sin inresestämpel. Enligt det gamla förfarandet mönstrade de på som besättning, erhöll en utresestämpel från ZHP och gick ombord på fartyget som legat förtöjt under lång tid, allt på samma dag. Den tid som därigenom tillbragts i Nederländerna såvitt gäller tillämpningen av kodexen om Schengengränserna och viseringskodexen blev därför aldrig mer än en dag. Enligt det nya förfarandet blev tiden för inresestämpeln densamma (vid ankomsten) medan utresestämpeln skulle påföras först när sjömannens tjänstgöring ombord fullgjorts eller när fartyget på vilket han arbetade skulle kasta loss. För sjömännen blev resultatet att de förbrukade en betydande del av de 90 dagarna under en 180-dagars period som var tillåtna enligt viseringskodexen.(33) Följden blev att de kunde genomföra färre tjänsteuppdrag och att deras inkomst minskade i motsvarande omfattning.
Tolkning av ”utresa”
48. Artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna anger att tredjelandsmedborgares resehandlingar systematiskt ska stämplas vid inresa (till) och utresa (från) Schengenområdet. Orden ”inresa” och ”utresa” definieras inte i denna förordning.
49. Den hänskjutande domstolen inleder sin bedömning av artikel 11.1 med en jämförelse av de olika språkversionerna av texten. Dess slutsats är att beaktande av de engelska, franska, tyska och nederländska versionerna inte ger någon anvisning beträffande innebörden av ”utresa”. Då det inte föreligger någon tydlig skillnad mellan de olika språkversionerna av denna bestämmelse som jag har granskat(34) kommer jag inte att gå vidare med denna utredning.
50. Som domstolen konsekvent har förklarat ska tolkningen av ett begrepp i lagstiftningen fastställas med utgångspunkt i dess normala innebörd i vardagligt språkbruk med beaktande av det sammanhang som det förekommer i och målen med de regler som det utgör en del av. Den normala innebörden av ”utresa” (på engelska ”exit”) är ”att resa ut eller att resa vidare” från en plats. Ordet ”utresa” (på engelska ”exit”) kan också förstås som ”godkännande” eller ”tillstånd att lämna ett land”.(35)
51. Två motstridiga uppfattningar har uttryckts beträffande innebörden av ”utresa” i artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna. Tyskland, Nederländerna och kommissionen anser att påmönstring som besättning ombord på ett fartyg vid ett gränsövergångsställe inte utgör utresa från Schengenområdet. Tyskland och Nederländerna har vidare påstått att för utresa krävs att sjömännen fysiskt passerar den geografiska yttre sjögränsen ombord på det berörda fartyget (nedan kallad alternativ 1).
52. Sökandena i det nationella målet (både sjömän och operatörer) med stöd av Grekland anser att sjömän genom att mönstra på reser ut från Schengenområdet. Den relevanta stämpeln ska därför påföras på deras resehandlingar vid den tidpunkten (nedan kallad alternativ 2). Båda alternativen förefaller kunna innefattas i den vardagliga betydelsen av ordet ”utresa”. Sammanhanget kring och systematiken i kodexen om Schengengränserna blir därför bestämmande för vilken tolkning som ska göras.
53. Jag börjar med att pröva alternativ 1.
Alternativ 1
54. Den uppenbara fördelen med alternativ 1 är att det knyter utresa ur Schengenområdet till den berörda personens fysiska belägenhet. Logiken är att så länge som sjömannen är fysiskt närvarande i hamnen i Rotterdam, oavsett om han går längs kajen, befinner sig ombord på ett fartyg som är förtöjt vid kajen eller arbetar på ett fartyg som ligger till ankars på 50 meters djupt vatten, har han ändå inte lämnat Nederländerna. Han har därför inte rätt att få en utresestämpel på sin visering då han fortfarande använder sin visering för att vistas i en EU-medlemsstat.
55. Vid närmare granskning uppstår emellertid vissa svårigheter med denna enkla på ”fysisk närvaro” grundade inställning till en rättslig fråga.
56. Jag erinrar om att domstolen har förklarat att ”… även om de olika språkversionerna helt överensstämmer med varandra, … [använder] gemenskapsrätten … en egen, särskild terminologi. Det skall för övrigt understrykas att de rättsliga begreppen inte nödvändigtvis har samma innehåll i [EU-]rätten och i de olika nationella rättsordningarna.”(36) Ordet ”utresa” i artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna får en självständig betydelse i unionsrätten och ska tolkas enhetligt i medlemsstaterna. Det har inte nödvändigtvis samma betydelse i nationell rätt. Det följer dessutom inte med nödvändighet att ”utresa” i unionsrätten ska vara detsamma som passage av en medlemsstats geografiska yttre gräns bestämd med tillämpning av UNCLOS.(37) Huruvida den yttre Schengengränsen och den geografiska yttre gränsen råkar sammanfalla är således utan betydelse.
57. Jag instämmer därför inte i det påstående som framförts av Tyskland och Nederländerna att det framgår av kodexen om Schengengränserna att en tredjelandsmedborgare måste passera en medlemsstats yttre geografiska gräns för att utresa från Schengenområdet vid tillämpning av artikel 11.1 i den förordningen ska föreligga.
58. Som generaladvokaten Fennely anförde i sitt förslag till avgörande i målet kommissionen/rådet(38) måste två olika aspekter av gränspassage urskiljas när en person passerar en gräns. Den ena avser utresa från ett lands territorium i fysisk bemärkelse, utan att detta nödvändigtvis medför passage av en gränskontrollstation; den andra gäller utresa från Schengenområdet i rättslig bemärkelse när den berörda personen passerar en gränskontrollstation och blir föremål för nödvändiga kontroller.(39) Alla dessa förfaranden kommer att visa att den berörda personen även fysiskt passerar Schengenområdets yttre gräns.
59. Den hänskjutande domstolen önskar särskilt få klarhet i huruvida det är nödvändigt att fastställa att sjömännen i fråga passerar den yttre gränsen i både fysisk och rättslig bemärkelse (vid samma tillfälle) för att en utresestämpel ska påföras på deras resehandlingar.
60. Tredjelandsmedborgare är föremål för noggranna kontroller vid utresa som anges i artikel 8.3 g i kodexen om Schengengränserna. Dessa innefattar kontroll av att den berörda personen innehar en giltig visering (artikel 8.3 h i)). Sådana kontroller utgör en del av den andra aspekten: bekräftelse av att personen lämnar Schengenområdet i rättslig bemärkelse. Som domstolen förklarade i målet kommissionen/rådet(40) ger en visering innehavaren rätt att passera gränskontrollen vid inresa, inte endast att passera en medlemsstats geografiska gränser. När en tredjelandsmedborgare reser ut från en medlemsstat bekräftar stämpeln på resehandlingarna att den person som lämnar Schengenområdet är samma person som reste in och anger att den tid för vilken visering utfärdats har iakttagits. Viseringen är således ett rättsligt dokument som tillåter och bekräftar passage av ett gränsövergångsställe vid den yttre gränsen.
61. Förevarande mål aktualiserar en tredje (möjlig) aspekt. Är det också nödvändigt att fastställa att personen har lämnat medlemsstatens geografiska territorium såsom det avgränsats enligt internationell rätt?
62. Denna tredje aspekt förefaller mig ligga utanför tillämpningsområdet för kodexen om Schengengränserna som i artikel 2.2 definierar den yttre gränsen vid tillämpningen av den förordningen. Målet är att kontrollera passage av de yttre Schengengränserna snarare än den geografiska gränsen som sådan (när dessa inte sammanfaller).
63. Det förefaller mig som om alternativ 1 alltför mycket betonar tredjelandsmedborgarens fysiska belägenhet inom den berörda medlemsstatens geografiska område i stället för att bedöma den personens situation med utgångspunkt i syftet med gränskontroll och viseringspolitik som ligger till grund för kodexen om Schengengränserna med avseende på kontroll av tredjelandsmedborgare när de reser ut från Schengenområdet. Jag är därför inte övertygad om att det är riktigt att framhålla betydelsen av sjömännens fysiska belägenhet utan beaktande av betydelsen av utresa vid den yttre gränsen i rättslig bemärkelse, som denna lagstiftning har till syfte att reglera.
64. I detta sammanhang är det viktigt att hålla i minnet att en sjöman så snart som han mönstrat på som besättning ombord på ett fartyg inte är sin egen herre. Han har inte kontroll över när han ska arbeta sina skift, när han är ledig eller huruvida (och om så är fallet, när och hur länge) han kan få tillstånd att gå i land. Han har under sin tjänstgöring inget att säga till om i fråga om huruvida fartyget ska ligga kvar där det befinner sig (förtöjt vid kajen eller till ankars), flytta till annan plats eller lämna hamnen. Han kan med andra ord inte längre bestämma var han fysiskt kommer att befinna sig. Som arbetande besättningsmedlem är han skyldig att följa de instruktioner som ges av fartygets befälhavare.
65. En ofullständig analogi kan kanske vara till hjälp här. Man tänker sig en flygpassagerare (en tredjelandsmedborgare) som har passerat säkerhets- och passkontrollen och gått ombord på flygplanet till sitt resmål. När han passerade passkontrollen fick han en stämpel på sin Schengenvisering. Så snart som passageraren är ombord på flygplanet förlorar han möjligheten att råda över sin fysiska belägenhet. Kaptenen bestämmer huruvida och när flygplanet ska lyfta. Om det föreligger en försening i flygtrafikledningen beslutar kaptenen huruvida passagerarna ska vänta tålmodigt ombord eller huruvida (om förseningen är långvarig) de ska lämna flygplanet och gå ombord senare. I det senare fallet kommer passageraren efter att ha lämnat flygplanet åter att befinna sig i terminalbyggnaden, låt vara på ”flygsidan”. Han skulle om han så önskade kunna gå genom passkontrollen igen och återinträda på medlemsstatens territorium (där en ny inresestämpel skulle påföras på hans Schengenvisering). Men så länge som han är kvar på ”flygsidan” är det klart att han har rest ut och detta oberoende av den omständigheten att han inte längre är ombord på flygplanet utan tar en kopp kaffe och något att äta i terminalbyggnaden.
66. Alternativ 1 knyter tidpunkten för när sjömannen lämnar Schengenområdet till avgångsdagen för det fartyg som han arbetar på. I praktiskt hänseende leder detta till osäkerhet. Det är möjligt att ange fartygets beräknade avgångsdag men det finns inte någon garanti för att det faktiskt kommer att avgå den dagen. Sådana faktorer som vädret och arbetenas framskridande ombord kan föranleda en senareläggning av avgångsdagen.
67. Alternativ 1 är således oförenligt med skyldigheten i artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna att systematiskt påföra utresestämplar på resehandlingarna. Om ett kriterium som ”kort före avgång” införs (som kommissionen har hävdat) kan detta alltför lätt tolkas olika i de olika medlemsstaterna och faktiskt av myndigheterna i olika hamnar inom en enda stat. Ett sådant villkor skulle således vara oförenligt med att åstadkomma en enhetlig tolkning av artikel 11.1.
68. Jag påminner om att under omständigheterna i målet finns det två kategorier av sjömän. Vissa anländer med flyg, fullgör sin tjänstgöring ombord och avreser med flyg. Andra anländer med flyg, påbörjar sin tjänstgöring ombord och avseglar till sjöss innan tjänstgöringen har avslutats. Alternativ 1 leder till en skillnad i behandling mellan dessa två kategorier av sjömän. En sådan skillnad förefaller inte ha förelegat i den tidigare ordningen då båda kategorierna erhöll utresestämplar vid gränskontrollstället när de mönstrade på som besättning.
69. Som sjömännen och fartygsoperatörerna påpekade vid förhandlingen beror dessutom enligt alternativ 1 påförandet av en utresestämpel på huruvida det kan fastställas att det berörda fartyget faktiskt lämnar Schengenområdet. Tredjelandsmedborgare som arbetar ombord på ett fartyg som lämnar Rotterdam till Las Palmas (Kanarieöarna och därför en del av Spanien) skulle således inte få någon utresestämpel då de stannar kvar i Schengenområdet. Tredjelandsmedborgare som arbetar ombord på ett fartyg som lämnar Rotterdam till Kairo (Egypten) skulle emellertid erhålla en utresestämpel (förmodligen) grundad på fartygets angivna destination. Jag uppmärksammar här uttalanden i förarbetena till kodexen om Schengengränserna att ”med hänsyn till definitionen av inre och yttre sjögränser … är det i princip alltid hamnarna som utgör de yttre gränserna. Eftersom det är omöjligt att veta vad som försiggår på fartyg utanför hamnarna, oavsett om de befinner sig på det egna territorialvattnet eller på internationellt vatten (embarkering eller debarkering av passagerare eller varor), skall alla fartyg kontrolleras både vid ankomsten och vid utresan.”(41)
70. Vid närmare granskning är därför tolkningen som föreslås i alternativ 1 inte helt förenlig med de skyldigheter som anges i artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna. Passage av den yttre gränsen för utresa från Schengenområdet ska inte likställas med passage av en medlemsstats geografiska gränser.
Alternativ 2
71. Enligt alternativ 2 reser tredjelandsmedborgare ut från Schengenområdet när de passerar gränskontrollstället i hamnen och mönstrar på som besättning på det fartyg som tilldelats dem.
72. Artikel 11.1 i kodexen om Schengengränserna ska läsas tillsammans med artikel 2.2 däri som anger att de yttre gränserna innefattar ”kusthamnar”. Det är ostridigt att hamnen i Rotterdam omfattas av den definitionen.
73. Enligt artikel 3 i kodexen om Schengengränserna ska förordningen tillämpas på varje person som passerar medlemsstaternas (inre eller) yttre gränser. Den allmänna principen är att gränser ska passeras endast vid godkända gränsövergångsställen under fastställda öppethållandetider. Tredjelandsmedborgare är underkastade noggranna kontroller vid in- och utresa som anges i artikel 8 i kodexen om Schengengränserna. Lagstiftningen i ett vidare sammanhang innefattar viseringsbestämmelserna som anger villkoren för inresa till och utresa från Schengenområdet. Dessa bestämmelser kompletteras med VIS- och SIS-systemen som gör det möjligt för medlemsstaterna att genomföra kontroller för att säkerställa att de berörda personerna inte utgör hot mot medlemsstaternas inre säkerhet, allmänna ordning och folkhälsa (skäl 6). Sådana kontroller genomförs vid gränsövergångsstället.(42)
74. Dessutom får de yttre gränserna passeras endast vid gränsövergångsställen enligt artikel 5.1 i kodexen om Schengengränserna. Det finns inte något som anger att omständigheterna i det nationella målet utgör grund för något av de undantag som anges i artikel 5.2 inbegripet dem som specifikt avser sjömän (artikel 5.2 c).(43)
75. Alternativ 2 underminerar inte målen för kodexen om Schengengränserna. Sjömännen godtar att de är underkastade de normala reglerna: de måste ha viseringar och giltiga resehandlingar, de måste passera genom ett gränsövergångsställe och bli föremål för gränskontroller vid inresa och utresa och deras handlingar ska stämplas i enlighet med kodexen om Schengengränserna. Någon fråga om olaglig invandring uppkommer således inte. De berörda sjömännen förblir föremål för registrering och finns i systemet hela tiden.(44) Den enda frågan är när och var gränskontrollerna ska genomföras. I ekonomiskt hänseende är emellertid den frågan mycket viktig för både sjömännen och operatörerna.
76. Jag anser att alternativ 2 är att föredra framför alternativ 1.
77. För det första är alternativ 2 förenligt med ordalydelsen, systematiken och målen i kodexen om Schengengränserna. I synnerhet beaktar det definitionen i artikel 2.2 att en kusthamn kan utgöra en medlemsstats yttre gräns och regeln att yttre gränser endast får passeras vid gränsövergångsställen. Hamnen i Rotterdam är ett sådant ställe. Alternativ 1 uppfyller inte detta krav.
78. För det andra leder alternativ 2 både till en enhetlig tolkning och en enhetlig tillämpning av kodexen om Schengengränserna i samtliga medlemsstater. Kontroller kan genomföras vid gränsövergångsstället (i fall som detta, i hamnen) där de berörda tredjelandsmedborgarna mönstrar på som besättning och går ombord på fartyget. Stämplar kan påföras systematiskt i enlighet med artikel 11.1 vid det tillfället.
79. För det tredje skapar alternativ 2 färre avvikelser än alternativ 1 då tiden och platsen för att påföra stämplar på resehandlingarna är fastlagd.
80. För det fjärde föreligger den praktiska fördelen att alla sjömän skulle behandlas på samma sätt då tiden och platsen för att förse resehandlingarna med stämplar är fastlagd. Ingen åtskillnad görs mellan dem som efter arbetets utförande reser tillbaka med flyg och dem som avseglar med fartyget när det lämnar hamnen.
81. Till sist tänker jag på att den hänskjutande domstolen anför att hamnmyndigheterna i Rotterdam tidigare satte utresestämplar på resehandlingar som innehas av sådana sjömän som sökandena i det nationella målet vid den tidpunkt då de mönstrade på som besättning men att denna praxis ändrades i början av 2016. Det är inte klart vad som föranledde denna ändring. Det har inte påståtts att den hade sin grund i skäl som hängde samman med tillämpningen av unionsrätten. Den hänskjutande domstolen pekar på att det nya förfarandet skiljer sig från praxis i andra kusthamnar i Nederländerna som är en del av den yttre gränsen liksom från praxis i andra sådana hamnar i andra medlemsstater. Det nya förfarandet skulle därför förefalla leda till en snedvridning som kan strida mot de mål som uttalas i skäl 17 i kodexen om Schengengränserna (undvika betydande hinder, bland annat, för handeln).
Förslag till avgörande
82. Mot bakgrund av samtliga föregående överväganden föreslår jag att domstolen ger följande svar på de frågor som ställts av Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) (Nederländerna):
När en tredjelandsmedborgare som är sjöman anländer till en medlemsstat med flyg och sedan mönstrar på som besättning ombord på ett fartyg som redan ligger förtöjt i en hamn som utgör en yttre gräns i den mening som avses i artikel 2.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer ska artikel 11.1 i den förordningen tolkas på det sättet att den berörda personen reser ut från Schengenområdet när han mönstrar på som besättning även om tidpunkten för fartygets avgång från hamnen inte kan fastställas.