ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (druhá rozšírená komora)

zo 6. marca 2003 (*)

„Štátna pomoc – Nedostatok právomoci Komisie – Porušenie práva na obhajobu – Porušenie podstatných formálnych náležitostí – Pojem pomoci – Porušenie článkov 87 ES a 295 ES – Trhovo konajúci investor – Primeraná sadzba odmeny – Porušenie povinnosti odôvodnenia“

V spojených veciach T‑228/99 a T‑233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, so sídlom v Düsseldorfe (Nemecko), v zastúpení: F. Montag, advokát, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

Land Nordrhein-Westfalen, v zastúpení: M. Schütte, advokát, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

žalobcovia,

ktorých v konaní podporuje:

Spolková republika Nemecko, v zastúpení: W.‑D. Plessing, splnomocnený zástupca, za právnej pomoci H.‑F. Wissel, advokát,

vedľajší účastník konania,

proti

Komisii Európskych spoločenstiev, v zastúpení: K.‑D. Borchardt a V. Kreuschitz, splnomocnení zástupcovia, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

žalovanej,

ktorú v konaní podporuje:

Bundesverband deutscher Banken eV, so sídlom v Berlíne (Nemecko), v zastúpení: H.‑J. Niemeyer, advokát,

vedľajší účastník konania,

ktorej predmetom je návrh na zrušenie rozhodnutia Komisie 2000/392/ES z 8. júla 1999 o opatrení zavedenom Nemeckom v prospech Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 150, s. 1),

SÚD PRVÉHO STUPŇA
EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (druhá rozšírená komora),

v zložení: predseda komory R. M. Moura Ramos, sudcovia V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi a A. W. H. Meij,

tajomník: D. Christensen, referentka,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 5 a 6. júna 2002,

vyhlásil tento

Rozsudok

 Okolnosti predchádzajúce sporu

I –  Okolnosti sporu

1        Prejednávané veci sa týkajú začlenenia Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (ďalej len „WfA“) do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ďalej len „WestLB“) (ďalej len „prevod“ alebo „sporná transakcia“).

A –  Požiadavky v oblasti vlastného kapitálu uložené smernicou o vlastných zdrojoch a smernicou o kapitálovej primeranosti

2        V súlade so smernicou Rady 89/647/EHS z 18. decembra 1989 o kapitálovej primeranosti úverových inštitúcií [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 386, s. 14) a smernicou Rady 89/299/EHS zo 17. apríla 1989 o vlastných zdrojoch úverových inštitúcií [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 124, s. 16) sú banky povinné disponovať vlastnými zdrojmi vo výške najmenej 8 % svojich rizikovo vážených aktív a podsúvahových rizikových obchodov. Po prijatí týchto smerníc došlo 1. januára 1992 k zmenám v Kreditwesengesetz (nemecký zákon o úverových inštitúciách), pričom nové požiadavky nadobudli účinnosť 30. júna 1993.

3        Pokiaľ ide o nový prah vo výške 8 % stanovený týmito smernicami, aspoň polovicu z príslušnej sumy musia tvoriť „základné vlastné zdroje“, ktoré zahŕňajú kapitálové položky, ktorými môže úverová inštitúcia disponovať priamo a neobmedzene na účely krytia prípadných strát. Základné vlastné zdroje sú v celkovej vybavenosti banky vlastnými zdrojmi na účely dohľadu najdôležitejšie, pretože „dodatkové vlastné zdroje“ (vlastné zdroje druhej kategórie) sa ako záruka rizikových obchodov banky uznávajú len do výšky existujúcich základných vlastných zdrojov.

4        Okrem toho je schopnosť banky niesť vysoké riziká obmedzená výškou jej vlastných zdrojov. V čase prevodu WfA nesmela v súlade s § 13 Kreditwesengesetz jednotlivá veľká majetková angažovanosť prekročiť 50 % vlastných zdrojov úverovej inštitúcie a súčet veľkých majetkových angažovaností presahujúcich 15 % vlastných zdrojov nesmel prekročiť osemnásobok tejto sumy. Po zosúladení Kreditwesengesetz so smernicou Rady 92/121/EHS z 21. decembra 1992 o dohľade a kontrole veľkých majetkových angažovaností úverových inštitúcií [neoficiálny poklad] (Ú. v. ES L 29, 1993, s. 1) v roku 1994 bola maximálna suma individuálneho úveru obmedzená na 25 % vlastných zdrojov banky a celková suma všetkých veľkých majetkových angažovaností presahujúcich 10 % vlastných zdrojov banky bola obmedzená na osemnásobok vlastných zdrojov.

5        Článok 12 druhej smernice Rady 89/646/EHS z 15. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení o začatí a výkone činnosti úverových inštitúcií a o zmene smernice 77/780/EHS [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 386, s. 1) navyše obmedzuje veľkosť majetkových účastí v iných úverových a bankových inštitúciách. Paragraf 12 Kreditwesengesetz, ktorý nie je založený na práve Spoločenstva, ale existuje aj v iných členských štátoch stanovuje, že celková hodnota dlhodobých investícií – vrátane majetkových účastí v nefinančných inštitúciách – musí byť obmedzená na celkovú hodnotu vlastných zdrojov. Nemecké banky mali povinnosť vyhovieť novým ustanoveniam v oblasti vlastných zdrojov do 30. júna 1993.

B –  WestLB

6        WestLB je verejnou úverovou inštitúciou, ktorá sa riadi právnou úpravou spolkovej krajiny Severné Porýnie-Vestfálsko (ďalej len „spolková krajina). K 31. decembru 1991 uznané vlastné zdroje WestLB predstavovali 5,1 miliardy nemeckých mariek (DEM). V súlade s právnou úpravou tejto spolkovej krajiny má WestLB trojakú funkciu. Vykonáva funkciu centrálnej banky pre miestne sporiteľne tejto spolkovej krajiny a od 17. júla 1992 aj pre sporiteľne v spolkovej krajine Brandenbursko. Plní úlohy štátnej a komunálnej banky predovšetkým tým, že vykonáva finančné obchody na účet svojich spoločníkov. Vykonáva tiež všeobecné bankové obchody.

7        WestLB je v 100 %-nom vlastníctve verejného sektora. Najväčší obchodný podiel má spolková krajina (43,2 %), ďalšími spoločníkmi sú Landschaftsverband Rheinland a Landschaftsverband Westfalen-Lippe (krajinské zväzy Porýnie a Vestfálsko‑Lippe), ktoré majú po 11,7 % na základnom imaní, ako aj Rheinischer Sparkassen- und Giroverband a Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (združenia sporiteľní Porýnia a Vestfálsko‑Lippe), ktoré majú po 16,7 %. K dátumu prevodu, a najmenej až do 8. júla 1999, sa tieto podiely nezmenili.

8        Podľa svojej účtovnej súvahy je skupina WestLB na treťom mieste v nemeckom bankovom sektore po Deutsche Bank AG a Dresdner Bank AG. Skupina WestLB ponúka finančné služby podnikom a verejným inštitúciam a pôsobí aj na medzinárodných kapitálových trhoch, na ktorých vykonáva obchody na svoj vlastný účet a zároveň na účet iných emitentov dlhopisov. Ako veľa ďalších nemeckých univerzálnych bánk má aj WestLB majetkovú účasť vo finančných inštitúciách a podnikoch. V roku 1997 okrem toho WestLB vykonával významnú časť svojich činností mimo Spolkovej republiky Nemecko.

C –  WfA

9        WfA bol založený v roku 1957 a až do 31. decembra 1991 fungoval ako nemecká verejnoprávna inštitúcia; ako taký mal právnu subjektivitu. Jeho počiatočné imanie bolo 100 mil. DEM a jeho výlučným vlastníkom bola spolková krajina. Podľa právnej úpravy bolo jedinou úlohou WfA podporovať bytovú výstavbu poskytovaním úverov s nulovou alebo zníženou úrokovou sadzbou. Ako verejnoprávna inštitúcia bol oslobodený od dane z príjmu právnických osôb, majetkovej dane a kapitálovej živnostenskej dane.

10      Spolková krajina zodpovedala za prípadné straty a ručila za všetky záväzky WfA ako verejnoprávnej inštitúcie. Toto zabezpečenie zostalo nezmenené aj po prevode.

D –  Začlenenie WfA do WestLB

11      V súlade s Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (zákon o regulácii podpory bytovej výstavby), prijatým 18. decembra 1991 parlamentom spolkovej krajiny, bol WfA k 1. januáru 1992 prevedený na WestLB.

12      V dôvodovej správe zákona je prevod odôvodnený zvýšením vlastných zdrojov WestLB, ktoré malo úverovej inštitúcii umožniť, aby vyhovela prísnejším požiadavkám v tejto oblasti, ktoré sa uplatňovali od 30. júna 1993. Okrem toho malo spojenie činnosti WfA zameranej na podporu bytovej výstavby s činnosťou WestLB umožniť zvýšenie ich efektívnosti.

13      V rámci prevodu spolková krajina zrušila ručenie WfA, ktoré dosahovalo približne 7,4 miliardy DEM za jej záväzky na základe pôžičiek kapitálu určených na podporu bytovej výstavby.

14      WestLB sa stal univerzálnym právnym nástupcom WfA (s výnimkou ručenia za dlhy spolkovej krajiny spojené s podporou bytovej výstavby zrušeného pred prevodom). Z WfA sa stala ekonomicky a organizačne samostatná verejnoprávna inštitúcia bez právnej subjektivity v rámci WestLB. Počiatočné imanie a rezervy WfA sa preto museli zaúčtovať do súvahy WestLB ako mimoriadne rezervy. Spolková krajina na základe svojej zodpovednosti za prípadné straty a ručenia naďalej zodpovedá za záväzky, ktoré dojednáva WfA.

15      Zložky majetku WfA, teda jeho imanie, rezervy, fond podpory bytovej výstavby, ostatné pohľadávky, ako aj budúce výnosy zo stavebných úverov, zostali aj po prevode na WestLB určené na podporu bytovej výstavby v súlade s § 2 ods. 16 druhým pododsekom zákona uvedeného vyššie v bode 11. Ten istý zákon však prevedenému majetku prideľoval aj druhú funkciu: od toho času mal slúžiť aj ako vlastný kapitál v zmysle Kreditwesengesetz a teda aj smernice 89/299, na základe ktorého sa bude vypočítavať kapitálová primeranosť banky a ktorý teda bude slúžiť aj ako záruka obchodných činností WestLB, ktoré sú vystavené hospodárskej súťaži.

16      Pri príležitosti prevodu spoločníci WestLB zmenili rámcovú zmluvu a dohodli sa na tom, že majetok určený na podporu bytovej výstavby musí zostať zachovaný, aj keby mal WestLB utrpieť straty znižujúce počiatočné imanie. Kapitál WfA mal z interného hľadiska slúžiť ako zábezpeka až po ostatných vlastných zdrojoch WestLB. V rámcovej zmluve bolo upresnené, že zodpovednosť spoločníkov WestLB za prípadné straty inštitúcie sa vzťahuje aj na mimoriadne rezervy WfA. V prípade likvidácie WestLB by mala spolková krajina prednostné právo na kapitál WfA. Okrem toho bolo v tejto zmluve uvedené, že zvýšenie vybavenosti WestLB vlastnými zdrojmi začlenením WfA predstavuje peňažný vklad spolkovej krajiny a že spoločníci majú stanoviť výšku zodpovedajúcej ročnej odmeny hneď po zverejnení prvých výsledkov hospodárskeho roka počínajúc rokom 1992. Toto rozhodnutie bolo neskôr predmetom dodatku k rámcovej zmluve z 11. novembra 1993. V tomto dodatku bolo stanovené, že v prípade zisku uhradí WestLB spolkovej krajine ročnú odmenu vo výške 0,6 % po zdanení za časť kapitálu WfA použiteľnú ako záruka za činnosti WestLB.

17      Napriek tejto internej dohode, ktorá má chrániť majetok WfA, neexistuje žiadna priorita medzi jednou alebo druhou funkciou majetku WfA, teda medzi jeho určením na bytovú výstavbu na jednej strane a jeho funkciou ako garančného kapitálu WestLB v jeho vonkajších vzťahoch s jeho veriteľmi na strane druhej. WestLB môže priamo a neobmedzene disponovať s prevedeným majetkom na účely krytia strán alebo pohľadávok veriteľov v prípade konkurzu.

18      Správcovská zmluva týkajúca sa zákona na podporu bytovej výstavby, uzavretá medzi spolkovou krajinou a WestLB, predpokladá, že WestLB môže použiť mimoriadne rezervy určené na konsolidáciu jeho vlastných činností len vtedy, ak bude zabezpečené plnenie úlohy WfA stanovenej zákonom.

19      WfA stratil svoju právnu nezávislosť tým, že sa stal oddelením WestLB zodpovedným za podporu bytovej výstavby. Napriek tomu jeho obchodné činnosti neboli v celom rozsahu začlenené do WestLB. WfA zostal samostatnou jednotkou v rámci WestLB pod názvom Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen ─ Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (Ústav na podporu bytovej výstavby spolkovej krajiny – ústav WestLB). Nové oddelenie „Podpora bytovej výstavby“ sa síce objavuje v účtovníctve WestLB, ale zostavuje aj svoju vlastnú účtovnú súvahu. Bývalé oddelenie WestLB na podporu bytovej výstavby bolo zlúčené s WfA.

20      Majetok WfA prevedený na WestLB, a to základné imanie, rezervy, ostatný majetok a budúce výnosy, zostáva určený na podporu bytovej výstavby a musí byť teda spravovaný oddelene od ostatných činností WestLB. Toto oddelenie je navyše nevyhnutné preto, aby činnosti spojené s podporou bývania bolo možné naďalej považovať za činnosti vo verejnom záujme v súlade s nemeckým daňovým právom. Daňové oslobodenia, ktoré boli priznané WfA, tak neboli zrušené.

II –  Správne konanie

21      Sťažnosťou z 23. marca 1993 Bundesverband deutscher Banken eV (federácia nemeckých bánk, ďalej len „BdB“), ktorý zastupuje približne 300 súkromných bánk so sídlom v Nemecku, požiadal Komisiu, aby začala konanie podľa článku 226 ES proti Spolkovej republike Nemecko. BdB tvrdil, že Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (spolkový úrad pre dohľad nad úverovými inštitúciami) porušil článok 4 ods. 1 smernice 89/299 tým, že akceptoval, že majetok WfA, ktorý bol zlúčený s WestLB, sa považuje za vlastné zdroje WestLB.

22      V liste z 31. mája 1994 informoval BdB Generálne riaditeľstvo „Hospodárska súťaž“ (GR IV) na Komisii o prevode majetku, pričom tvrdil, že tento prevod má za následok narušenie hospodárskej súťaže v prospech WestLB. Dňa 21. decembra 1994 podal BdB na Komisiu formálnu sťažnosť a navrhoval, aby Komisia začala proti Spolkovej republike Nemecko konanie podľa článku 88 ods. 2 ES. Vo februári a v marci 1995 a tiež v decembri 1996 sa k sťažnosti BdB pripojilo desať bánk, ktoré boli jeho členmi.

23      V snahe posúdiť, či prevod majetku predstavoval štátnu pomoc, požiadala Komisia nemecké spolkové orgány v listoch z 12. januára, 9. februára, 10. novembra a 13. decembra 1993, ako aj zo 16. januára 1996, o dodatočné informácie. Tieto informácie jej boli oznámené v listoch z 2. februára a 16. marca 1993, 8. marca 1994, 12. apríla a 26. apríla 1996 a tiež zo 14. januára 1997. Ďalšie dokumenty a listy odovzdali rôzni dotknutí účastníci konania. Zástupcovia Komisie sa viackrát stretli so zástupcami nemeckých orgánov, WestLB a ostatných regionálnych bánk, ako aj so zástupcami sťažovateľov.

24      Po tejto výmene informácií Komisia rozhodnutím z 1. októbra 1997 začala konanie podľa článku 88 ods. 2 ES (ďalej len „rozhodnutie o začatí konania“). V tomto rozhodnutí Komisia dospela k záveru, že sporné opatrenie pravdepodobne predstavuje pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 ES a že na hlbšiu analýzu potrebuje ďalšie informácie. Komisia potrebovala najmä informácie o opatreniach, ktorými si spolková krajina zabezpečila primeranú účasť na dodatočných výnosoch, ktoré môže WestLB dosiahnuť po zvýšení základného imania o dôsledkoch nedostatočnej likvidity prevedeného kapitálu, o dôsledkoch toho, že vplyv spolkovej krajiny na WestLB sa nezvýšil, o dôsledkoch prioritného charakteru fixnej odmeny, ako aj o dôsledkoch ostatných faktorov, ktoré zohrávali úlohu pri stanovení primeranej odmeny; a napokon informácie o výške kapitálu WfA určeného na zabezpečenie činností WestLB, o sume, ktorá ho prevyšuje, ale je vykazovaná v súvahe WestLB, o daňových oslobodeniach, o odpustení dlhov, o výnosnosti WestLB a o prípadných synergických efektoch.

25      Rozhodnutie o začatí konania podľa článku 88 ods. 2 ES bolo doručené nemeckej vláde listom z 23. októbra 1997. Listami zo 7. a 25. novembra a z 2. decembra 1997 bolo dohodnuté, že na účely uverejnenia budú odstránené dôverné informácie. Po predĺžení lehoty požadovanom listom z 19. novembra 1997 a poskytnutom listom z 1. decembra 1997, nemecká vláda vyjadrila svoje stanovisko listom z 27. februára 1998.

26      Rozhodnutie Komisie o začatí konania bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev 5. mája 1998 (Ú. v. ES C 140, s. 9). Komisia vyzvala dotknuté osoby, aby predložili svoje pripomienky k spornému opatreniu. Následne dostala pripomienky od WestLB (19. mája 1998), od Association Française des Banques (26. mája 1998), od British Bankers’ Association (2. júna 1998) a od BdB (4. júna 1998). Tieto pripomienky Komisia listom z 15. júna 1998 zaslala nemeckej vláde na vyjadrenie, ktoré Komisia dostala listom z 11. augusta 1998.

27      V dňoch 15. januára a 16. septembra 1998 sa konali stretnutia so zástupcami BdB a 9. septembra 1998 so zástupcami WestLB. Listom z 22. septembra 1998 služby Komisie pozvali nemecké orgány, WestLB a BdB na stretnutie o rozličných aspektoch tejto veci. V liste z 30. októbra 1998 BdB oznámil informácie. Stretnutie, na ktorom sa zúčastnili tieto tri strany, sa konalo 10. novembra 1998.

28      Následne služby Komisie v liste zo 16. novembra 1998 požiadali nemecké orgány a BdB o predloženie ďalších informácií a dokumentov. Po predĺžení lehoty BdB poskytol požadované informácie v liste zo 14. januára 1999. Po predĺžení lehoty nemecké orgány poskytli informácie v dvoch listoch z 15. januára 1999 a v zásielke zo 7. apríla 1999. Keďže nemecké orgány odmietali poskytnúť Komisii určité údaje, Komisia nariadila poskytnutie týchto informácií rozhodnutím z 3. marca 1999, oznámeným nemeckej vláde listom z 24. marca 1999. Po predĺžení lehoty nemecká vláda vyhovela tomuto rozhodnutiu listom z 22. apríla 1999.

29      Komisia zadala vypracovanie nezávislej štúdie o primeranej odmene, ktorú mala spolková krajina požadovať za prevod WfA na WestLB. Poradenská firma, ktorá tým bola poverená (First Consulting), sa rovnako zúčastnila na stretnutí troch zúčastnených strán 10. novembra 1998.

III –  Napadnuté rozhodnutie

30      Dňa 8. júla 1999 prijala Komisia svoje rozhodnutie 2000/392/ES o opatrení zavedenom Nemeckom v prospech Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 150, s. 1, ďalej len „napadnuté rozhodnutie“). Rozhodnutie bolo 4. augusta 1999 oznámené Spolkovej republike Nemecko, ktorá ho oznámila spolkovej krajine listom zo 6. augusta 1999. Spolková krajina informovala WestLB listom z 9. augusta 1999, ktorý bol WestLB doručený v ten istý deň. Výrok rozhodnutia uvádza:

„Článok 1

Štátna pomoc, ktorú Nemecko poskytlo v prospech Westdeutsche Landesbank Girozentrale v celkovej výške 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) v rokoch 1992 až 1998, je nezlučiteľná so spoločným trhom.

Článok 2

1.      Nemecko prijme všetky potrebné opatrenia na vymáhanie protiprávne poskytnutej pomoci uvedenej v článku 1 od jej príjemcu.

2.      Vymáhanie pomoci sa uskutoční v súlade s postupmi vnútroštátneho práva Vymáhaná suma pomoci sa zvyšuje o úroky vypočítané odo dňa vyplatenia pomoci príjemcovi až do dňa jej vymoženia. Úroky sa vypočítajú na základe referenčnej sadzby použitej na výpočet dotačného ekvivalentu regionálnej pomoci.

Článok 3

Nemecko do dvoch mesiacov od oznámenia tohto rozhodnutia informuje Komisiu o tom, aké opatrenia prijalo na splnenie rozhodnutia.

...“ [neoficiálny preklad]

A –  Všeobecná analýza

31      V odôvodneniach napadnutého rozhodnutia Komisia uvádza svoje posúdenie sporného opatrenia. Zhrnutie tohto posúdenia je uvedené nižšie.

32      Najskôr, pokiaľ ide o narušenie hospodárskej súťaže a vplyv na obchod medzi členskými štátmi, Komisia sa domnieva, že WestLB ponúka svoje služby v konkurencii iných európskych bánk mimo Nemecka a rovnako aj v Nemecku. Každá pomoc v prospech WestLB tak spôsobí narušenie hospodárskej súťaže a bude prekážkou obchodu vo vnútri Únie. Keďže na prevádzku a rozšírenie svojich obchodných činností musí mať banka dostatočné uznané vlastné zdroje, opatrenie vykonané štátom, ktoré garantuje kapitálovú primeranosť WestLB, podľa žalovanej priamo ovplyvnilo obchodné možnosti WestLB.

33      Komisia sa ďalej domnieva, že sporná transakcia predstavuje prevod verejných zdrojov na podnik. Keďže tieto zdroje mali obchodnú hodnotu a boli prevedené bez poskytnutia dostatočnej odmeny, sú štátnymi zdrojmi v zmysle článku 87 ods. 1 ES.

34      Na overenie toho, či prevod štátnych zdrojov na podnik vo verejnom sektore priznáva tomuto podniku výhodu a môže teda predstavovať štátnu pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 ES, Komisia uplatňuje zásadu „trhovo konajúceho investora“.

35      Komisia potom podrobne vysvetľuje svoju analýzu vykonanej transakcie z pohľadu zásady trhovo konajúceho investora.

36      Komisia v prvom rade vyhlasuje, že aj keď článok 295 ES stanovuje, že zmluva ES sa nedotýka úpravy vlastníckych vzťahov uplatňovanej v členských štátoch, napriek tomu to neodôvodňuje porušovanie súťažných pravidiel Spoločenstva. Komisia týmto nespochybňuje právo členských štátov vyhradiť špeciálne zdroje projektom vo všeobecnom hospodárskom záujme. Napriek tomu, akonáhle verejné zdroje a ostatný verejný majetok slúžia na obchodné činnosti, uplatňujú sa trhové pravidlá. V dôsledku toho, akonáhle štát rozhodne o použití kapitálu určeného na plnenie verejných cieľov aj na obchodné účely, musí podľa Komisie vyžadovať odmenu zodpovedajúcu trhovým podmienkam.

37      V druhom rade, pokiaľ ide o osobitosť transakcie, žalovaná tvrdí, že keď sa členský štát rozhodne pre takú transakciu, o akú ide v tejto veci, treba podrobne preskúmať, do akej miery môže táto transakcia predstavovať ekonomickú výhodu pre časť podniku, ktorá je vystavená hospodárskej súťaži.

38      V treťom rade Komisia zdôrazňuje, že jedným zo spôsobov získania primeraného výnosu za vklad kapitálu mohlo byť zväčšenie podielu spolkovej krajiny vo WestLB. Keďže to sa nestalo, spolková krajina mala podľa napadnutého rozhodnutia v súlade so zásadou trhovo konajúceho investora požadovať, aby za kapitál, ktorý vložila, bola poskytnutá odmena iným vhodným spôsobom. V opačnom prípade spolková krajina podľa Komisie poskytuje WestLB výhodu, ktorá predstavuje štátnu pomoc.

39      V štvrtom rade žalovaná vysvetľuje, ako určila základ použitý na výpočet odmeny. Na účely stanovenia primeranej odmeny bolo nevyhnutné rozlišovať medzi rozličnými zložkami mimoriadnych rezerv WfA v závislosti od ich využiteľnosti pre WestLB.

40      Komisia pripomína, že v súvahe WestLB bola ako vlastný kapitál vykázaná celková suma 5,9 miliardy DEM. Napriek tomu Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen uznal ako základné vlastné zdroje iba sumu 4 miliardy DEM. Z tejto sumy iba 2,5 miliardy DEM mohol WestLB skutočne použiť na rozšírenie svojich činností vystavených hospodárskej súťaži ako vlastné zdroje a podľa ustanovení o kapitálovej primeranosti a preto iba táto suma mala byť použitá ako primárny základ odmeny spolkovej krajiny. Zostávajúcich 1,5 miliardy DEM slúži na zabezpečenie činnosti podpory bytovej výstavby WfA. V súvahe sa nachádza ešte suma 1,9 miliardy DEM, ktoré však nebola uznaná ako vlastné zdroje spĺňajúce požiadavky kapitálovej primeranosti. Suma vykázaná v súvahe WestLB, ktorá ale nemôže slúžiť na rozšírenie jeho činností vystavených hospodárskej súťaži, tak dosahuje 3,4 miliardy DEM. Pokiaľ však táto suma predsa len prispieva k zlepšeniu obrazu banky v očiach veriteľov, možno ju prinajmenšom ekonomicky prirovnať k zábezpeke, a to aj napriek tomu, že je v súvahe vykázaná ako vlastný kapitál. Keďže táto suma má pre WestLB aj ekonomickú užitočnosť, trhovo konajúci investor by vyžadoval odmenu. Táto odmena však bude nižšia ako odmena za 2,5 miliardy DEM, ktoré môžu slúžiť na rozšírenie činností WestLB vystavených hospodárskej súťaži.

41      V piatom rade Komisia podrobne vysvetľuje, ako vypočítala primeranú odmenu za kapitál.

B –  Analýza primeranej odmeny za kapitál

42      Na úvod Komisia uvádza, že vzhľadom na pravidlá zmluvy ES týkajúce sa štátnej pomoci treba transakciu považovať za vklad kapitálu a nie za zábezpeku a že v dôsledku toho treba určiť odmenu za kapitál. Napriek tomu môže Komisia na účely výpočtu primeranej odmeny považovať časť tohto kapitálu za zábezpeku, pretože túto časť nemôže WestLB z dôvodu jej osobitnej povahy použiť ako klasické vlastné zdroje.

43      Komisia ďalej po prvé zdôrazňuje, že jedinečnosť začlenenia WfA do WestLB sťažuje porovnanie s finančnými nástrojmi existujúcimi na trhu, a vysvetľuje, prečo sa domnieva, že z dôvodu osobitosti kapitálu WfA nie je porovnanie s hybridnými kapitálovými nástrojmi, ktoré vykonala nemecká vláda, vhodným základom pre výpočet primeranej odmeny za tento kapitál.

44      Komisia sa po druhé odvoláva na dôsledky, ktoré má nedostatočná likvidita na výpočet odmeny za kapitál. V prvom rade, prevod majetku WfA nezabezpečil WestLB dodatočnú likviditu, keďže prevedený majetok a všetky príjmy WfA mali byť v súlade so zákonom naďalej určené na podporu bytovej výstavby. WestLB teda znáša dodatočné finančné náklady vo výške kapitálu, keď si obstaráva prostriedky vyžadované na finančných trhoch, aby tak rozšíril okruh činností, ktoré mu tento dodatočný vlastný kapitál ponúka. Kvôli týmto dodatočným finančným nákladom, ktoré pri bežnom vlastnom kapitále nevznikajú, treba pri výpočte primeranej odmeny vykonať zodpovedajúcu zrážku.

45      Napriek tomu sa Komisia na rozdiel od WestLB a nemeckej vlády domnieva, že nemožno zohľadniť plnú úrokovú sadzbu refinancovania. Zohľadniť treba len čisté náklady ako dodatočné zaťaženie WestLB spôsobené osobitnou povahou prevedeného kapitálu. Celkovo teda Komisia uznáva, že WestLB musí znášať dodatočné „náklady na likviditu“ vo výške „nákladov na refinancovanie po odpočítaní daní“. Komisia súhlasí so znaleckým posúdením výšky odmeny, predloženým nemeckou vládou, ktoré udáva percento 8,26 % ako primeranú dlhodobú sadzbu refinancovania. Uplatnením nemeckých daňových sadzieb sa získa čistá sadzba 4,2 % pre náklady na refinancovanie.

46      Komisia po tretie vysvetľuje, ako vypočítala primeranú odmenu za sumu 2,5 miliardy DEM zodpovedajúcu zvýšeniu disponibilného vlastného kapitálu WestLB.

47      Pripomína, že externí experti poverení Komisiou potvrdzujú, že treba vychádzať z výnosu z investície bežne používaného v bankovom sektore a prispôsobiť ho vlastnostiam transakcie. Okrem toho počas svojho vyšetrovania Komisia rovnako zohľadnila niekoľko vyhlásení a štúdií investičných bánk a poradenských spoločností týkajúcich sa skutočných a očakávaných výnosov z vlastného kapitálu a z investícií, ako aj stanoviská oznámené rôznymi účastníkmi konania.

48      Komisia vyhlasuje, že na základe týchto informácií, svojej skúsenosti v tejto oblasti, štatistík trhu a svojich predchádzajúcich rozhodnutí o štátnej pomoci, stanovuje z tohto vkladu kapitálu k dátumu prevodu minimálny očakávaný výnos vo výške 12 % po zdanení.

49      Pri výpočte primeranej odmeny Komisia zobrala do úvahy aj skutočnosť, že trhovo konajúci investor by z dôvodu osobitosti transakcie požadoval zvýšenie výnosu z vloženého kapitálu zodpovedajúce trhovým podmienkam.

50      Toto zvýšenie možno vysvetliť tromi faktormi. Po prvé, objem prevedeného kapitálu bol značný, jeho vplyv na WestLB z pohľadu ustanovení o kapitálovej primeranosti bol rozhodujúci a táto banka dosahovala nižšie výnosy ako priemer ostatných bánk. Po druhé, spolková krajina je z dôvodu začlenenia WfA v prípade platobnej neschopnosti WestLB vystavená vyššiemu riziku. Okrem toho spolková krajina nezískala týmto začlenením žiadne hlasovacie právo. Aby trhovo konajúci investor dokázal prijať takéto riziko bez posilnenia svojho vplyvu vo vnútri podniku, požadoval by ako náhradu vyššiu odmenu. Po tretie, investícia spolkovej krajiny má povahu dlhodobej investície do nekótovaných cenných papierov. Kvôli osobitným podmienkam prevodu WfA spolková krajina nemala možnosť vybrať svoj kapitál a ukončiť tak svoju investíciu. V dôsledku toho sa Komisia domnieva, že minimálne primerané zvýšenie z dôvodu osobitosti transakcie je v tomto prípade 1,5 %.

51      Komisia dochádza k záveru, že primeraná odmena za tento kapitál dosahuje 9,3 %, čo je 12 % obvyklý výnos z investície plus 1,5 % z dôvodu osobitostí transakcie, mínus 4,2 % za náklady na refinancovanie, ktoré musí WestLB znášať kvôli nedostatočnej likvidite prevedeného kapitálu.

52      Komisia po štvrté vysvetľuje, ako vypočítala primeranú odmenu zo sumy 3,4 miliardy DEM, čo je suma vykázaná v súvahe WestLB, ktorá ale nemôže slúžiť na rozšírenie jeho činností vystavených hospodárskej súťaži. Pripomína, že v rozhodnutí o začatí konania podľa článku 88 ods. 2 ES uviedla sadzbu 0,3 % uvádzanú nemeckou vládou ako provízia za ručenie za takú banku ako je WestLB. Domnieva sa, že táto suma je vyššia ako obvyklé krytie bankových záruk tohto typu a že navyše, hoci bankové záruky sa v zásade viažu na určité transakcie a sú časovo obmedzené, WestLB naopak disponuje mimoriadnymi rezervami WfA časovo neobmedzene. Podľa Komisie tieto dva faktory vyžadujú zvýšenie sadzby odmeny od 0,5 do 0,6 %. Keďže platby za záruky sú vo všeobecnosti prevádzkovými nákladmi a preto znižujú zdaniteľný príjem, a keďže odmena za kapitál WfA je uhrádzaná spolkovej krajine zo zisku po zdanení, treba túto sadzbu upraviť. Podľa Komisie je teda pre tento druh kapitálu primeraná odmena vo výške 0,3 % po zdanení.

53      Komisia sa po piate domnieva, že prípadne synergie a úspory, ktoré pre spolkovú krajinu a WfA vyplývajú z prevodu WfA a jeho začlenenia do WestLB, nemožno považovať za protihodnotu za vklad základných vlastných zdrojov do WestLB. Keďže sa týmito synergiami neobmedzujú perspektívy využitia prevedeného kapitálu, ani sa nezvyšujú náklady vyplývajúce z prevodu pre WestLB, nemôžu mať synergie žiadny vplyv na výšku odmeny, ktorú by za vložený vlastný kapitál mohol od banky požadovať trhovo konajúci investor. Komisia naproti tomu uznáva, že suma 33 miliónov DEM, ktorú WestLB uhradil v roku 1992 na dôchodky WfA, je súčasťou odmeny za prevod v prospech WestLB.

54      Napokon, na základe vyššie urobených výpočtov týkajúcich sa kapitálu, ktorý treba zohľadniť a odmeny zaň, Komisia určuje prvok štátnej pomoci existujúci v spornej transakcii. Za zodpovedajúcu trhovým podmienkam považuje odmenu vo výške 9,3 % po zdanení za časť kapitálu, ktorú môže WestLB použiť na zabezpečenie svojich obchodných činností, teda za 2,5 miliardy DEM na konci roka 1993, a odmenu vo výške 0,3 % po zdanení za rozdiel medzi touto sumou a vlastnými zdrojmi vo výške 5,9 miliardy DEM vykázanými v súvahe WestLB, teda za 3,4 miliardy DEM na konci roka 1993. Podľa Komisie treba ešte zohľadniť odmenu 0,6 %, ktorú WestLB uhrádza od roku 1993 zo sumy, ktorú môže používať na zabezpečenie svojich obchodných činností. Komisia navyše akceptuje úhradu dôchodkov WfA, ktorú v roku 1992 vykonal WestLB, ako dodatočnú odmenu pre spolkovú krajinu. Prvok pomoci je vypočítaný ako rozdiel medzi skutočne zaplatenými sumami a platbami, ktoré by boli v súlade s trhovými podmienkami. Podľa Komisie takto vypočítaná celková pomoc dosahuje výšku 1 579 700 000 DEM od roku 1992 do roku 1998.

55      Po svojich pripomienkach o uplatnení zásady trhovo konajúceho investora na spornú transakciu Komisia pred uvedením svojich definitívnych záverov ešte vysvetľuje svoju analýzu ostatných aspektov tejto transakcie.

56      Komisia poznamenáva, že daňové oslobodenia, ktoré sú priznané činnostiam podpory bytovej výstavby „sektora WfA“ vo WestLB, zvyšujú zisky WfA (alebo znižujú jeho straty) a teda že jeho čistý kapitál sa môže zvyšovať. Rovnako WestLB tak môže disponovať vyššími sumami na zabezpečenie činností svojho konkurenčného sektora. Keďže sa však táto časť zväčšuje, narastá aj základ použitý na výpočet odmeny, ktorú treba uhradiť spolkovej krajine. Komisia v tomto ohľade dochádza k záveru, že ak je odmena stanovená v primeranej výške, nebudú mať daňové oslobodenia na podporu bytovej výstavby za následok žiadne narušenie hospodárskej súťaže v prospech WestLB. Pripomína, že podľa výpočtov vysvetlených vyššie v bodoch 51 a 52 dosahuje primeraná odmena 9,3 % za sumu zodpovedajúcu zvýšeniu disponibilného vlastného kapitálu WestLB a 0,3 % za sumu, ktorá bola vykázaná v súvahe WestLB, ale nemôže slúžiť na rozšírenie jeho činností vystavených hospodárskej súťaži.

57      Komisia sa domnieva, že zrušenie povinnosti ručenia zvýšilo hodnotu WfA. Keďže však odmena, ktorú musí uhradiť WestLB, bola vypočítaná na základe ohodnotenia WfA po tomto zrušení, teda po zohľadnení tohto prírastku hodnoty, zrušenie ručenia nepredstavuje pre WestLB žiadnu výhodu, pokiaľ je odmena v súlade s trhovými podmienkami.

58      Komisia na základe predchádzajúceho posúdenia dochádza k záveru, že všetky kritériá uvedené v článku 87 ods. 1 ES sú splnené, a že z dôvodu, že v tomto prípade sa neuplatní žiadne odchylné ustanovenie uvedené v článku 86 ods. 2 ES a v článku 87 ods. 2 a 3 ES, nemožno pomoc považovať za zlučiteľnú so Zmluvou.

 Konanie a návrhy účastníkov konania

59      Žalobcovia návrhmi podanými do kancelárie Súdu prvého stupňa 12. októbra 1999 podali žaloby, na základe ktorých sa začalo toto konanie.

60      Uznesením predsedu štvrtej rozšírenej komory Súdu prvého stupňa z 22. augusta 2000 bolo vyhovené návrhu Spolkovej republiky Nemecko na vstup vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov žalobcov a návrhu BdB na vstup vedľajšieho účastníka konania na podporu návrhov žalovanej.

61      V tom istom uznesení Súd prvého stupňa preskúmal žiadosť o dôverné zaobchádzanie podanú žalobcami a priznal toto zaobchádzanie niektorým informáciám obsiahnutým v spise. Toto uznesenie bolo opravené uznesením z 23. októbra 2000.

62      Uznesením predsedu štvrtej rozšírenej komory Súdu prvého stupňa z 11. júla 2001 po vypočutí účastníkov konania boli obe veci spojené na účely ústnej časti konania a vyhlásenia rozsudku v súlade s článkom 50 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa.

63      Z dôvodu zmeny zloženia komôr Súdu prvého stupňa od 20. septembra 2001 bol sudca spravodajca pridelený k druhej rozšírenej komore, ktorej boli v dôsledku toho pridelené prejednávané veci.

64      Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa (druhá rozšírená komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania. Žalobcovia, žalovaná a Spolková republika Nemecko odpovedali na písomné otázky položené Súdom prvého stupňa a žalovaná predložila dokumenty požadované v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania.

65      Uznesením z 29. mája 2002 predseda druhej rozšírenej komory Súdu prvého stupňa dočasne priznal dôverné zaobchádzanie požadované žalobcami niektorým informáciám nachádzajúcim sa v dokumentoch uvedených v predchádzajúcom bode.

66      Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súd prvého stupňa položil, boli vypočuté na pojednávaní 5. a 6. júna 2002.

67      Na tomto pojednávaní vedľajší účastníci konania napriek tomu, že boli v tomto zmysle výslovne požiadaní, nepredložili pripomienky k žiadosti žalobcov o dôverné zaobchádzanie s niektorými informáciami nachádzajúcimi sa v jednom z dokumentov, ktoré predložila Komisia na žiadosť Súdu prvého stupňa. Je teda namieste potvrdiť uznesenie, ktoré týmto informáciám dočasne priznalo dôverné zaobchádzanie.

68      WestLB navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

–        zrušil napadnuté rozhodnutie,

–        zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

69      Spolková krajina navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

–        zrušil napadnuté rozhodnutie,

–        zaviazal Komisiu na náhradu trov konania,

–        zaviazal BdB, aby znášal svoje vlastné trovy konania.

70      Spolková republika Nemecko, vedľajší účastník konania, navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

–        zrušil napadnuté rozhodnutie,

–        zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

71      Komisia navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

–        zamietol obe žaloby ako nedôvodné,

–        zaviazal žalobcov na náhradu trov konania.

72      BdB, vedľajší účastník konania, navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

–        zamietol obe žaloby ako nedôvodné,

–        zaviazal žalobcov na náhradu trov konania, vrátane trov konania, ktoré vznikli jemu.

 O veci samej

73      Na podporu svojej žaloby WestLB uplatňuje päť dôvodov založených na nedostatku právomoci odstupujúcej Komisie na prijatie napadnutého rozhodnutia, na protiprávnom zložení Komisie, na porušení práva na obhajobu, na porušení povinnosti odôvodnenia a na porušení článku 87 ods. 1 ES. Spolková krajina uplatňuje štyri dôvody založené na nedostatku právomoci a protiprávnom zložení Komisie, na porušení práva na obhajobu, na porušení podstatných formálnych náležitostí a na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES.

74      Na pojednávaní na otázku Súdu prvého stupňa v tomto ohľade žalobcovia vyhlásili, že berú späť dôvod založený na protiprávnom zložení Komisie v čase prijatia napadnutého rozhodnutia.

75      Súd prvého stupňa posúdi v prvom rade dôvod založený na nedostatku právomoci Komisie, v druhom rade dôvod založený na porušení práva na obhajobu a v treťom rade dôvod založený na porušení podstatných formálnych náležitostí, pokiaľ ide o údajné porušenie práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, údajné nesprávne zistenia skutkových okolností a údajné porušenie zásady neutrality.

76      V štvrtom rade Súd prvého stupňa preskúma dôvod založený na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES pri výklade pojmu štátnej pomoci, ktorý urobila Komisia v napadnutom rozhodnutí. V poslednom rade Súd prvého stupňa posúdi dôvod založený na porušení povinnosti odôvodnenia spolu so subsidiárne uplatneným dôvodom týkajúcim sa porušenia dvoch vyššie uvedených ustanovení pri uplatnení zásady trhovo konajúceho investora Komisiou (ďalej aj len „zásada súkromného investora“).

 I – O prvom dôvode založenom na nedostatku právomoci Komisie na prijatie napadnutého rozhodnutia

C –  Tvrdenia účastníkov konania

77      Žalobcovia tvrdia, že z dôvodu svojho odstúpenia 16. marca 1999 bola Komisia v čase prijatia napadnutého rozhodnutia pri výkone svojich úloh obmedzená na vybavovanie bežných a naliehavých záležitostí. Keďže rozhodnutie nepatrí do tohto rámca, má to za následok jeho zrušenie.

78      V prvom rade žalobcovia tvrdia, že keďže právne dôsledky dobrovoľného odstúpenia všetkých členov Komisie nie sú výslovne upravené v zmluve ES, treba analogicky uplatniť článok 201 druhý odsek druhú vetu ES, keďže ide o jediné ustanovenie Zmluvy, ktoré sa týka kolektívneho odstúpenia Komisie. V dôsledku toho boli úlohy Komisie obmedzené na vybavovanie bežných záležitosti.

79      Článok 215 ES nemožno v tomto prípade uplatniť. Odstúpenie Komisie nebolo dobrovoľné, pretože k nemu došlo s jediným cieľom predísť istému vysloveniu nedôvery Európskym parlamentom. Spolková krajina dodáva, že ak Zmluva obmedzuje právomoci Komisie na vybavovanie bežných záležitostí v prípade vyslovenia nedôvery, je iste v rozpore s potrebným účinkom článku 201 ES umožniť Komisii, aby sa tomuto obmedzeniu vyhla preventívnym dobrovoľným odstúpením. Spolková krajina sa navyše domnieva, že na to, aby sa zabránilo obchádzaniu článku 201 ES, sa musí v prípade kolektívneho odstúpenia uplatniť rovnaké obmedzenie, aké sa uplatňuje v prípade vyslovenia nedôvery.

80      Obmedzenie právomoci odstupujúcej Komisie na bežné záležitosti navyše vyplýva aj zo všeobecnej zásady práva Spoločenstva, ktorú treba vyvodiť z právnych poriadkov členských štátov. V tomto ohľade spolková krajina odkazuje na stanovisko právnej služby Komisie z 9. januára 1995.

81      Žalobcovia ešte tvrdia, že odstúpenie všetkých členov Komisie nemožno považovať za súbor individuálnych odstúpení. Článok 215 ES sa týka iba odstúpenia jedného alebo niekoľkých členov Komisia a teda predpokladá ešte Komisiu, ktorá je vo funkcii a preto môže byť doplnená. Žalobcovia sa domnievajú, že ak by sa kolektívne odstúpenie Komisie považovalo za súhrn individuálnych odstúpení, rovnalo by sa to protiprávnemu rozšíreniu pôsobnosti článku 215 ES a obmedzeniu práv parlamentu pri vymenovaní novej Komisie. Popierajú, že parlament môže vysloviť Komisii nedôveru aj po odstúpení všetkých jej členov a pripomínajú, že návrh takéhoto vyslovenia nedôvery bol predsedom parlamentu zamietnutý ako neprípustný.

82      Subsidiárne žalobcovia tvrdia, že úlohy žalovanej boli obmedzené na vybavovanie bežných a naliehavých záležitostí aj z dôvodu, že Komisia bola viazaná svojim vlastným vyhlásením zo 17. marca 1999, ako aj svojimi usmerneniami z 23. marca 1999 týkajúcimi sa činností, na ktoré sa chcela obmedziť po svojom odstúpení. V tomto ohľade WestLB poznamenáva, že Súdny dvor už veľakrát rozhodol, že vyhlásenia Komisie so všeobecnou pôsobnosťou sú pre ňu záväzné, aj keď nemajú formu právneho aktu uvedeného v článku 249 ES (rozsudok Súdneho dvora z 24. marca 1993, CIRFS a i./Komisia, C‑313/90, Zb. s. I‑1125, body 34 až 36; rozsudky Súdu prvého stupňa z 12. decembra 1996, AIUFFASS a AKT/Komisia, T‑380/94, Zb. s. II‑2169, bod 57, a z 5. novembra 1997, Ducros/Komisia, T‑149/95, Zb. s. II‑2031, bod 61).

83      V druhom rade žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie je modelovým prípadom a precedensom v práve štátnej pomoci a preto nie je ani bežnou ani naliehavou záležitosťou.

84      Domnievajú sa, že napadnuté rozhodnutie sa nachádza mimo rámca každodenných riadiacich aktov. Začlenenie WfA do WestLB sa svojou osobitnou štruktúrou odlišuje od každého iného opatrenia, ktoré možno kvalifikovať ako štátnu pomoc. Komisia navyše po prvýkrát uplatnila zásadu trhovo konajúceho investora na zdravý podnik, pričom od neho vyžadovala, aby za kapitál vložený verejným investorom uhradil priemerný výnos v dotknutom sektore (ďalej len „priemerný výnos“). Okrem toho ide o konanie, ktorého výsledok bol rozhodujúci pre iné podobné prípady.

85      Žalobcovia dodávajú, že otázka, či toto konanie bolo začaté pred odstúpením nezohráva vôbec žiadnu úlohu, pretože inak by Komisia mohla pracovať rovnakým spôsobom ako pred svojim odstúpením. Na tvrdenie žalovanej, že počas konania vo veci formálneho zisťovania nebolo potrebné posúdiť nové skutočnosti alebo okolnosti, spolková krajina odpovedá, že naopak práve počas tohto konania sa ukazuje skutočný význam vyšetrovania a že rozhodujúce je iba rozhodnutie o ukončení konania. So zreteľom na osobitosti a prvoradý význam tejto veci nemožno napadnuté rozhodnutie o ukončení konania kvalifikovať ako rozhodnutie, ktoré bolo neoddeliteľnou súčasťou bežných záležitostí vybavovaných Komisiou.

86      Rozhodnutie sa netýka ani naliehavej záležitosti. Komisia nemusela konať, aby zabránila ďalšej škode spôsobenej Spoločenstvu alebo jednotlivcom. Konanie vo veci štátnej pomoci nepodlieha žiadnej lehote. Navyše konanie prebiehalo už od roku 1994.

87      Spolková krajina rovnako poznamenáva, že predchádzajúca prax Komisie počas provizória potvrdzuje jej názor, že Komisia už nemala právomoc na prijatie napadnutého rozhodnutia, pretože nešlo o bežnú záležitosť patriacu do každodennej správy verejných vecí a pretože jeho prijatie nebolo ani naliehavé. Jediná Komisia, ktorej mandát skončil uplynutím funkčného obdobia a ktorá zostala vo funkcii až do vymenovania novej Komisie, bola Komisia pod predsedníctvom J. Delorsa, ktorá sa počas prechodného obdobia dôsledne riadila zásadou vydávať iba rozhodnutia týkajúce sa bežných a skutočne naliehavých záležitostí. Počas uvedeného prechodného obdobia nebolo prijaté žiadne rozhodnutie o ukončení konania vo veci formálneho zisťovania štátnej pomoci.

88      Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera, že by odstúpenie Komisie pod predsedníctvom J. Santera v marci 1999 malo právne za následok obmedzenie jej právomoci na vybavovanie bežných záležitostí, a subsidiárne tvrdí, že napadnuté rozhodnutie bolo prijaté v takýchto medziach.

89      Žalovaná považuje predloženie stanoviska právnej služby Komisie, uvedeného v bode 80 vyššie, za neprípustné z dôvodu, že ide o interný dokument, ktorý bol získaný protiprávne. Rovnako navrhuje Súdu prvého stupňa, aby bol tento dokument vyňatý zo spisu vo veci T‑233/99 v súlade s článkom 64 ods. 4 rokovacieho poriadku.

D –  Posúdenie Súdom prvého stupňa

90      Na úvod treba v súlade s článkami 49 a 64 ods. 4 rokovacieho poriadku posúdiť návrh Komisie smerujúci k tomu, aby bolo nariadené vyňatie stanoviska právnej služby Komisie týkajúceho sa rozsahu právomoci tejto inštitúcie po skončení funkčného obdobia jej členov zo spisu vo veci T‑233/99.

91      Keďže sporný dokument je interným dokumentom Komisie a keďže spolková krajina nebola schopná preukázať, že ho získala legálne, treba vyhovieť návrhu žalovanej (pozri analogicky uznesenie Súdneho dvora z 15. októbra 1986, LAISA/Rada, 31/86, neuverejnené v Zbierke, bod 5, a uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 3. marca 1998, Carlsen a i./Rada, T‑610/97 R, Zb. s. II‑485, body 36 až 41 a 45 až 49).

92      Súd prvého stupňa sa navyše domnieva, že toto stanovisko nie je vôbec rozhodujúce pre kontrolu zákonnosti, ktorú musí vykonať súd Spoločenstva (pozri v tomto zmysle uznesenia Súdneho dvora z 11. decembra 1986, ICI/Komisia, 212/86, neuverejnené v Zbierke, body 5 až 8, a z 20. marca 1991, Advanced Nuclear Fuels/Komisia, C‑308/90, neuverejnené v Zbierke, bod 12; rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. marca 1992, Hüls/Komisia, T‑9/89, Zb. s. II‑499, body 85 a 86).

93      Prostredníctvom tohto dôvodu sa žalobcovia v podstate dovolávajú nezákonnosti napadnutého rozhodnutia na základe toho, že Komisia bola pri výkone svojich úloh obmedzená na vybavovanie bežných a naliehavých záležitostí a že rozhodnutie sa netýkalo záležitosti tohto typu.

94      Treba preskúmať, či bez ohľadu na to, či právomoci Komisie boli v čase prijatia napadnutého rozhodnutia obmedzené, možno toto rozhodnutie kvalifikovať ako akt týkajúci sa bežnej záležitosti.

95      Žalobcovia tvrdili, že rozhodnutie sa týkalo opatrenia, ktoré sa svojou osobitnou štruktúrou odlišovalo od ostatných opatrení predkladaných Komisii, a že Komisia po prvýkrát uplatnila zásadu trhovo konajúceho investora na zdravý podnik, pričom od neho vyžadovala, aby uhradil priemerný výnos. Napadnuté rozhodnutie má navyše hodnotu precedensu pre podobné veci.

96      Najprv treba zdôrazniť, že napadnuté rozhodnutie nepredstavovalo novú politickú iniciatívu, ktorá by tak prekračovala právomoci Komisie obmedzené na riadenie bežných záležitostí.

97      Treba totiž uviesť, že aj keď prejednávaná vec vykazovala určité rozdiely v porovnaní s vecami v oblasti štátnej pomoci, ktorými sa zaoberala žalovaná predtým, v napadnutom rozhodnutí sa Komisia v každom prípade obmedzila na uplatnenie právneho režimu tvoreného dlhodobo ustálenými pravidlami a zásadami v danom prípade.

98      Takéto uplatnenie patrí k úlohe dohľadu zverenej Komisii článkom 211 ES a najmä k jej povinnosti dbať na uplatňovanie článku 87 ods. 1 ES tak, aby bolo zabezpečené, že pomoci poskytnuté v akejkoľvek forme štátmi alebo zo štátnych zdrojov nenarúšajú ani nehrozia narušením hospodárskej súťaže zvýhodnením určitých podnikov.

99      Takáto povinnosť je súčasťou plnenia jednej zo zásadných úloh Spoločenstva, ktorou je úloha zabezpečiť, aby hospodárska súťaž na vnútornom trhu nebola narušená, ako to stanovuje článok 3 ods. 1 písm. g) ES.

100    Treba sa preto domnievať, že napadnuté rozhodnutie sa týka veci, ktorá je súčasťou riadenia bežných záležitostí.

101    Okrem toho žalobcovia nemôžu tvrdiť, že spôsob, akým Komisia uplatnila právo Spoločenstva v tomto prípade má za následok, že prejednávaná vec stráca tento charakter.

102    Pokiaľ totiž ide o uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na zdravé podniky, treba uviesť, že Komisia už v minulosti preskúmala súlad niektorých opatrení s touto zásadou napriek tomu, že podnik, ktorý bol príjemcom tohto opatrenia, dosahoval zisk (rozhodnutie Komisie 98/365/ES z 1. októbra 1997 o pomoci, ktorú Francúzsko poskytlo SFMI‑Chronopost [neoficiálny preklad], Ú. v. ES L 164, 1998, s. 37, body I.B a II), a že takýto prístup Komisia okrem toho oznámila v bodoch 22 a 23 svojho oznámenia členským štátom z roku 1993 o uplatňovaní článkov [87] a [88] Zmluvy [ES] a článku 5 smernice Komisie 80/723/EHS na verejné výrobné podniky [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES C 307, s. 3, ďalej len „oznámenie Komisie z roku 1993“, pozri bod 211 nižšie).

103    Pokiaľ ide o požiadavku týkajúcu sa priemerného výnosu, treba sa domnievať, že tento výnos je iba analytickým nástrojom na uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora (pozri body 243 až 277 nižšie).

104    Za týchto okolností ani skutočnosť, že napadnuté rozhodnutie mohlo mať hodnotu precedensu pre podobné veci, nevylučuje záver, že prejednávanú vec treba považovať za súčasť riadenia bežných záležitostí.

105    Tento dôvod treba preto zamietnuť bez toho, aby bolo potrebné vyjadrovať sa k dôvodnosti tvrdenia týkajúceho sa údajného obmedzenia právomoci Komisie po jej odstúpení.

 II – O druhom dôvode založenom na porušení práva na obhajobu

E –  Tvrdenia účastníkov konania

106    Žalobcovia, ktorých podporuje Spolková republika Nemecko, tvrdia, že Komisia porušila právo žalobcov, ako aj Spolkovej republiky Nemecko, byť vypočutí tým, že im odoprela prístup k správe First Consulting, ako aj k dvom listom BdB z 30. októbra 1998 a zo 14. januára 1999 (ďalej len „dva listy BdB“), a teda im odoprela možnosť, aby predložili svoje stanovisko k týmto dokumentom, vrátane znaleckého posudku, ktorý vypracoval profesor Schulte-Mattler a ktorý bol prílohou listu zo 14. januára 1999. Spolková krajina okrem toho poznamenáva, že Komisia stanovila vo svojom rozhodnutí primeranú sadzbu výnosu po zdanení a teda oveľa vyššiu ako sadzba, ktorú bolo možné očakávať podľa sťažnosti BdB predchádzajúcej konaniu a podľa návrhu rozhodnutia o začatí konania vo veci formálneho zisťovania, ktoré uvádzajú sadzbu pred zdanením. Keďže Spolková republika Nemecko a spolková krajina nemohli predložiť svoje pripomienky v tomto ohľade, došlo k porušeniu práva na obhajobu.

107    Pokiaľ ide o správu First Consulting, žalobcovia a Spolková republika Nemecko na úvod zdôrazňujú, že táto správa predstavuje podstatnú zložku odôvodnenia napadnutého rozhodnutia.

108    V prvom rade žalobcovia tvrdia, že nositeľom práva byť vypočutý nie je iba členský štát, ktorý je príjemcom rozhodnutia vydaného v konaní vo veci štátnej pomoci, ale aj podnik, ktorý bol údajne príjemcom pomoci (rozsudok Súdneho dvora z 12. februára 1992, Holandsko/Komisia, C‑48/90 a C‑66/90, Zb. s. I‑565, bod 50 a nasl.). Hoci toto právo bolo uznané pri uplatňovaní článku 86 ES, malo by byť a fortiori uznané v konaní vo veci štátnej pomoci podľa článku 87 ES. Žalobcovia odmietajú tvrdenie Komisie založené na rozsudku Súdu prvého stupňa z 25. júna 1998, British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia (T‑371/94 a T‑394/94, Zb. s. II‑2405, body 57 až 64), keďže odkaz na dotknuté osoby obsiahnutý v tomto rozsudku sa týka iba iných súťažiteľov a nie príjemcov pomoci.

109    V každom prípade WestLB, ktorého podporuje Spolková republika Nemecko, tvrdí, že sa nezúčastnil na správnom konaní v rozsahu primeranom okolnostiam prejednávanej veci (rozsudok British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia, už citovaný, bod 60, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 16. decembra 1999, Acciaierie di Bolzano/Komisia, T‑158/96, Zb. s. II‑3927, bod 45). Ďalej tvrdí, že zásady správnej praxe Komisie týkajúce sa práva tretích osôb byť vypočuté pri kontrole koncentrácií treba analogicky uplatniť v konaní o štátnej pomoci. Iba takto možno splniť požiadavku, ktorú Súd prvého stupňa formuloval vo svojom už citovanom rozsudku British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia.

110    Žalobcovia okrem toho tvrdia, že Komisii neprislúcha rozhodnúť, či určité dokumenty obsahujú alebo neobsahujú informácie užitočné pre dotknuté osoby, ale že musí dotknutým podnikom sprístupniť všetky dokumenty v ich prospech i neprospech, ktoré zhromaždila v priebehu vyšetrovania s výnimkou dôverných dokumentov (rozsudky Súdu prvého stupňa zo 17. decembra 1991, Hercules Chemicals/Komisia, T‑7/89, Zb. s. II‑1711, bod 54; z 29. júna 1995, Solvay/Komisia, T‑30/91, Zb. s. II‑1775, bod 101, a ICI/Komisia, T‑36/91, Zb. s. II‑1847, bod 111).

111    Pokiaľ ide o právo predložiť pripomienky upravené v článku 20 nariadenia Rady č. 659/1999 z 22. marca 1999 ustanovujúceho podrobné pravidlá na uplatňovanie článku [88] Zmluvy o ES (Ú. v. ES L 83, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 339), WestLB sa domnieva, že toto právo je iba výrazom všeobecnej zásady práva byť vypočutý, ktorú tento článok uplatňuje bez toho, aby bolo možné obmedziť jej pôsobnosť v práve týkajúcom sa štátnej pomoci.

112    Spolková krajina sa domnieva, že sa môže odvolávať na porušenie svojho vlastného práva na obhajobu, pretože jediným predmetom tohto konania je akt, ktorý prijala a keďže je tak jediným poskytovateľom pomoci, jej postavenie v konaní sa líši od postavenia iného účastníka dotknutého konaním.

113    V druhom rade, pokiaľ ide o pôsobnosť práva byť vypočutý, žalobcovia sa odvolávajú na judikatúru Súdneho dvora, aby popreli názor, že právo byť vypočutý možno užitočne a účinne vykonať iba ak sa týka skutkového stavu, ale nie jeho posúdenia Komisiou (rozsudky Súdneho dvora z 10. júla 1986, Belgicko/Komisia, 234/84, Zb. s. 2263, bod 27, a Belgicko/Komisia, 40/85, Zb. s. 2321, bod 28).

114    Žalobcovia popierajú tvrdenie, že správu First Consulting nemožno odovzdať, pretože ide o interný dokument, a tvrdia, že túto správu takto nemožno klasifikovať. Na podporu svojho stanoviska sa WestLB odvoláva na Oznámenie Komisie o interných pravidlách spracovania žiadostí o prístup k spisu v prípadoch podľa článkov [81] a [82] Zmluvy o ES, článkov 65 a 66 Zmluvy o ESUO a nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 (Ú. v. ES C 23, 1997, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 136), ktoré patrí do práva kartelov a kontroly koncentrácií.

115    WestLB a Spolková republika Nemecko okrem toho pripomínajú, že na stretnutí 10. novembra 1998 pán Martin Power, riaditeľ GR IV, sľúbil prístup k správe First Consulting pred ukončením správneho konania a navrhujú Súdu prvého stupňa, aby počas ústnej časti konania vypočul ako svedkov k tejto otázke pánov Petra Fleischera a Gerharda Knoke, ktorí sa zúčastnili tohto stretnutia.

116    Pokiaľ ide o dva listy BdB, zmienené v odôvodneniach č. 9 a 10 rozhodnutia, žalobcovia a Spolková republika Nemecko zdôrazňujú ich význam pre prijatie napadnutého rozhodnutia a vytýkajú Komisii, že im ich neodovzdala.

117    Spolková krajina tvrdí, že samotná možnosť negatívneho vplyvu na konanie stačí na to, aby malo porušenie práva na obhajobu za následok zrušenie rozhodnutia (rozsudok Súdneho dvora zo 14. februára 1990, Francúzsko/Komisia, nazývaný „Boussac“, C‑301/87, Zb. s. I‑307, bod 31, a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs k tomuto rozsudku, Zb. s. I‑328 bod 24). Domnieva sa, že iba tento výklad je v súlade s hlavným významom zásady práva na obhajobu, keďže každý dotknutý účastník konania musí byť vypočutý ku všetkým zásadným otázkam a musí mať možnosť predniesť svoju obhajobu za najlepších možných podmienok.

118    Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera argumentáciu žalobcov a tvrdí, po prvé, že žalobcovia nemajú právo byť vypočutí v konaní v oblasti štátnej pomoci, po druhé, že v tomto prípade sa žalobcovia zúčastnili primeraným spôsobom na konaní a po tretie, že znalosť prípadných pripomienok žalobcov alebo Spolkovej republiky Nemecku k správe First Consulting a listom BdB by neviedla k prijatiu rozhodnutia, ktoré by sa líšilo od napadnutého rozhodnutia.

F –  Posúdenie Súdom prvého stupňa

119    Na úvod treba v súlade s článkami 49 a 65 rokovacieho poriadku posúdiť návrh na vypočutie pánov Petra Fleischera a Gerharda Knoke, ktorí sa zúčastnili na stretnutí 10. novembra 1998, ako svedkov k otázke, či na tomto stretnutí pán Martin Power, riaditeľ GRIV, sľúbil žalobcom a Spolkovej republike Nemecko prístup k správe First Consulting pred skončením správneho konania.

120    Súd prvého stupňa sa domnieva, že výsluch týchto svedkov nie je rozhodujúci pre kontrolu zákonnosti, ktorú musí vykonať súd Spoločenstva, keďže relevantnou otázkou na určenie existencie prípadného porušenia práva žalobcov alebo Spolkovej republiky Nemecko nie je otázka, či im pán Martin Power sľúbil prístup k tomuto dokumentu, ale otázka, či Komisia mala povinnosť poskytnúť im tento prístup (pozri analogicky judikatúru citovanú v bode 92 vyššie).

121    Podľa ustálenej judikatúry rešpektovanie práva na obhajobu v akomkoľvek konaní začatom proti určitej osobe, ktoré môže viesť k aktu spôsobujúcemu jej ujmu, predstavuje základnú zásadu práva Spoločenstva, ktorá musí byť rešpektovaná aj vtedy, ak neexistuje žiadna osobitná úprava. Táto zásada vyžaduje, aby sa dotknutej osobe umožnilo už počas správneho konania účinne vyjadriť jej stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou (rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. marca 2000, Kish Glass/Komisia, T‑65/96, Zb. s. II‑1885, bod 32).

122    Správne konanie v oblasti štátnej pomoci sa však vedie iba proti dotknutému členskému štátu. Podniky, ktoré sú príjemcami pomoci a miestne územnosprávne celky, ktoré poskytujú pomoc, ako sú žalobcovia, ako aj konkurenti príjemcov pomoci, sa považujú v tomto konaní len za „dotknuté osoby (pozri v tomto zmysle rozsudok Acciaierie di Bolzano/Komisia, už citovaný, bod 42).

123    Navyše je ustálenou judikatúrou, že počas preskúmania uvedeného v článku 88 ods. 2 ES Komisia musí vyzvať dotknuté osoby, aby predložili svoje pripomienky (rozsudky Súdneho dvora z 19. mája 1993, Cook/Komisia, C‑198/91, Zb. s. I‑2487, bod 22; z 15. júna 1993, Matra/Komisia, C‑225/91, Zb. s. I‑3203, bod 16, a z 2. apríla 1998, Komisia/Sytraval a Brink’s France, C‑367/95 P, Zb. s. I‑1719, bod 59).

124    Pokiaľ ide o túto povinnosť, Súdny dvor rozhodol, že uverejnenie oznámenia v úradnom vestníku je primeraným spôsobom informovania všetkých dotknutých osôb o začatí konania (rozsudok Súdneho dvora zo 14. novembra 1984, Intermills/Komisia, 323/82, Zb. s. 3809, bod 17), pričom upresnil, že „jediným cieľom tohto oznámenia je získať od dotknutých osôb všetky informácie, ktoré majú pomôcť Komisii pri jej budúcich krokoch“ (rozsudky Súdneho dvora z 12. júla 1973, Komisia/Nemecko, 70/72, Zb. s. 813, bod 19, a Súdu prvého stupňa z 22. októbra 1996, Skibsværftsforeningen a i./Komisia, T‑266/94, Zb. s. II‑1399, bod 256).

125    Podľa tejto judikatúry sú dotknuté osoby v podstate len zdrojmi informácií pre Komisiu v správnom konaní začatom podľa článku 88 ods. 2 ES. Z toho vyplýva, že dotknuté osoby sa ani zďaleka nemôžu opierať o právo na obhajobu priznané osobám, voči ktorým sa vedie konanie, a majú len právo zúčastniť sa na správnom konaní v rozsahu primeranom okolnostiam prejednávanej veci (rozsudok British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia, už citovaný, body 59 a 60).

126    V tomto prípade žalobcovia tvrdia, že Komisia porušila ich právo a právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutí na jednej strane tým, že im odoprela prístup k správe First Consulting, k dvom listom BdB a k znaleckému posudku, ktorý vypracoval profesor Schulte-Mattler a ktorý bol prílohou jedného z týchto listov, a na druhej strane tým, že vo svojom rozhodnutí stanovila sadzbu výnosu po zdanení bez toho, aby na to predtým upozornila.

127    Pokiaľ ide o žalobcov, treba sa domnievať, že napriek vyššie uvedenej obmedzenej povahe práva na účasť na konaní a práva na informácie, mali možnosť účinne vyjadriť svoje stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou proti spornej transakcii.

128    Dôkazy, ktoré má Súd prvého stupňa k dispozícii, týkajúce sa priamej a nepriamej účasti žalobcov na správnom konaní, totiž jasne ukazujú, že žalobcovia mali príležitosť vysvetliť svoje stanovisko k skutočnostiam a výhradám uvádzaným Komisiou v napadnutom rozhodnutí.

129    V tomto ohľade treba predovšetkým zdôrazniť, že žalobcovia mali možnosť prediskutovať rôzne aspekty veci na niekoľkých stretnutiach so zástupcami Komisie, ako aj možnosť predložiť žalovanej dokumenty na podloženie svojich stanovísk. Napríklad pokiaľ ide o primeranú odmenu zo spornej transakcie, WestLB predložil Komisii znalecký posudok investičnej banky, ktorú poveril, aby odhadla túto odmenu. V tomto kontexte žalobcovia tým skôr nemôžu dôvodne tvrdiť, že odmietnutie prístupu k sporným dokumentom alebo výber použitej sadzby výnosu im zabránili zúčastniť sa na správnom konaní v rozsahu primeranom okolnostiam prejednávanej veci.

130    Skutočnosť, že napadnuté rozhodnutie analyzuje a často odkazuje na tvrdenia žalobcov potvrdzuje toto konštatovanie. Rovnako ho potvrdzuje aj to, že v tomto prípade nebolo porušené ani právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, ako to bude zistené nižšie.

131    Za týchto okolností treba tento dôvod zamietnuť v časti, v ktorej sa týka výhrady založenej na údajnom porušení práva žalobcov byť vypočutí.

132    Treba však pripomenúť, že obmedzená povaha práv dotknutých osôb nemá vplyv na povinnosť Komisie podľa článku 253 ES odôvodniť dostatočným spôsobom svoje konečné rozhodnutie (rozsudok British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia, už citovaný, body 64 a 94).

133    Výhrada založená na porušení práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, bude posúdená nižšie v rámci preskúmania toho, či Komisia dodržala podstatné formálne náležitosti.

 III – O treťom dôvode založenom na porušení podstatných formálnych náležitostí

134    Žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie je postihnuté porušením podstatných formálnych náležitostí v zmysle článku 230 druhého odseku ES. Z tohto dôvodu Súd prvého stupňa preskúma tento dôvod v troch častiach. Prvá časť sa týka práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, druhá časť sa týka údajných nesprávnych zistení skutkových okolností a tretia časť sa týka údajného porušenia zásady neutrality.

G –  Prvá časť: právo Spolkovej Nemecko byť vypočutá

1.     Tvrdenia účastníkov konania

135    Žalobcovia a Spolková republika Nemecko tvrdia, že právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá bolo porušené tým, že jej bol odopretý prístup k správe First Consulting a k listom BdB. V tomto ohľade títo účastníci konania uvádzajú tvrdenia uvedené vyššie v bodoch 106, 107, 110, 113, 114, 116 a 117. WestLB tvrdí, že odmietnutie prístupu k správe First Consulting je v rozpore s článkom 6 ods. 2 nariadenia č. 659/1999, ktorý stanovuje, že pripomienky dotknutých osôb, ktoré Komisia dostane po uverejnení rozhodnutia o začatí konania v úradnom vestníku, sa oznamujú dotknutému členskému štátu. Toto ustanovenie by sa malo vykladať v takom zmysle, že členský štát musí byť schopný vyjadriť svoje stanovisko ku všetkým údajom rozhodujúcim pre prijatie konečného rozhodnutia. WestLB sa domnieva, že ako príjemca pomoci má svoje vlastné právo na to, aby Komisia rešpektovala postup upravený v nariadení č. 659/1999, pretože riadny priebeh konania vo veci štátnej pomoci je aj v záujme dotknutého podniku. Nemožno vylúčiť, že na základe pripomienok predložených nemeckou spolkovou vládou by si Komisia priznala svoje pochybenia a vydala by rozhodnutie odlišné od toho, ktoré bolo napokon prijaté.

136    Spolková republika Nemecko tvrdí, že jej právo byť vypočutá treba preskúmať v tomto konaní na Súde prvého stupňa, pričom sa odvoláva na uznesenie Súdneho dvora z 8. februára 2000, Nemecko/Komisia (C‑376/99, neuverejnené v Zbierke), ktoré na základe článku 47 tretieho odseku Štatútu Súdneho dvora prerušilo konanie o žalobe, ktorú podala na Súdny dvor proti napadnutému rozhodnutiu. Domnieva sa, že iba tak nastolí toto konanie rovnaké výkladové otázky v zmysle uvedeného ustanovenia ako konanie na Súdnom dvore.

137    Komisia, ktorú podporuje BdB, tvrdí, že žalobcovia môžu uplatňovať iba porušenie svojich vlastných procesných práv a že výnimka zavedená Súdom prvého stupňa v jeho rozsudku z 19. júna 1997, Air Inter/Komisia (T‑260/94, Zb. s. II‑997), týkajúca sa porušenia záväzných formálnych náležitosti, sa v tomto prípade neuplatní, pretože takéto porušenie sa nepotvrdilo.

138    Komisia navyše popiera, že Nemecko môže v tomto konaní uplatňovať svoje právo byť vypočutý, pričom sa v tomto ohľade odvoláva na článok 37 štvrtý odsek Štatútu Súdneho dvora, článok 116 ods. 3 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa, rozsudok Súdneho dvora z 8. júla 1999, Chemie Linz/Komisia (C‑245/92 P, Zb. s. I‑4643), a uznesenie predsedu Súdneho dvora z 18. novembra 1999, Pfizer Animal Health/Rada [C‑329/99 P(R), Zb. s. I‑8343].

2.     Posúdenie Súdom prvého stupňa

139    Na úvod Súd prvého stupňa preskúma otázku týkajúcu sa existencie práva žalobcov a Spolkovej republiky Nemecko odvolávať sa v tomto konaní na Súde prvého stupňa na právo tohto členského štátu byť vypočutý.

140    Na jednej strane, pokiaľ ide o právo žalobcov odvolávať sa na právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, treba pripomenúť, že správne konanie v oblasti štátnej pomoci sa vedie iba proti dotknutému členskému štátu a že príjemcami rozhodnutí, ktoré prijme Komisia na konci tohto konania, sú dotknuté členské štáty (rozsudok Komisia/Sytraval a Brink’s France, už citovaný, bod 45). Okrem toho v súlade s článkom 88 ods. 2 ES je dotknutý členský štát zodpovedný za vykonanie prípadného rozhodnutia Komisie o zrušení alebo o zmene spornej štátnej pomoci.

141    Za týchto okolností sa treba so zreteľom na centrálnu úlohu dotknutého členského štátu v tomto konaní domnievať, že výsluch tohto štátu v konaní predstavuje podstatnú formálnu náležitosť, ktorej nerešpektovanie má za následok neplatnosť rozhodnutí Komisie, ktorými sa nariaďuje zrušenia alebo zmena pomoci (pozri analogicky rozsudky Súdneho dvora zo 7. mája 1991, Interhotel/Komisia, C‑291/89, Zb. s. I‑2257, bod 17; Oliveira/Komisia, C‑304/89, Zb. s. I‑2283, bod 21, a Air Inter/Komisia, už citovaný, bod 80).

142    V dôsledku toho má podnik, ktorý bol príjemcom pomoci, rovnako ako aj miestny územnosprávny celok, ktorý pomoc poskytol, oprávnený záujem dovolať sa takejto vady rozhodnutia Komisie v prípade, keď môže mať prípadné nerešpektovanie práva členského štátu byť vypočutý vplyv na zákonnosť napadnutého aktu (pozri analogicky rozsudok Oliveira/Komisia, už citovaný, bod 17).

143    V každom prípade treba pripomenúť, že z judikatúry vyplýva, že súd Spoločenstva môže preskúmať porušenie podstatných formálnych náležitostí z úradnej moci (rozsudky Súdneho dvora z 21. decembra 1954, Francúzsko/Vysoký úrad, 1/54, Zb. s. 7; Taliansko/Vysoký úrad, 2/54, Zb. s. 73; z 20. marca 1959, Nold/Vysoký úrad, 18/57, Zb. s. 89; Interhotel/Komisia, už citovaný, bod 14, a Oliveira/Komisia, už citovaný, bod 18).

144    Na druhej strane, pokiaľ ide o možnosť Spolkovej republiky Nemecko odvolávať sa v tomto prípade na jej vlastné právo byť vypočutá, treba uviesť, že neexistuje ustanovenie práva Spoločenstva alebo súdneho rozhodnutia, ktoré by tejto možnosti odporovalo.

145    Z ustálenej judikatúry naopak vyplýva, že článok 37 štvrtý odsek štatútu Súdneho dvora nebráni tomu, aby vedľajší účastník konania uvádzal tvrdenia odlišné od tvrdení účastníka konania, ktorého podporuje, ak má pravdaže za cieľ podporiť návrhy tohto účastníka konania (rozsudky Súdneho dvora z 23. februára 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Vysoký úrad, 30/59, Zb. s. 1; z 19. novembra 1998, Spojené kráľovstvo/Rada, C‑150/94, Zb. s. I‑7235, bod 36, a z 8. júla 1999, ICI/Komisia, C‑200/92 P, Zb. s. I‑4399, body 31 až 33, 37 a 38). V tomto prípade je však jasné, že Spolková republika Nemecko neuplatňuje iné návrhy ako žalobcovia. Navyše, pokiaľ ide o túto otázku, žalobcovia a Spolková republika Nemecko uvádzajú presne to isté tvrdenie, a síce, že právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá bolo porušené.

146    Tvrdenia žalovanej v tomto ohľade sú irelevantné. Okrem už zmieneného článku 37 štvrtého odseku Štatútu Súdneho dvora, článok 116 ods. 3 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa sa obmedzuje na to, že stanovuje, že „vedľajší účastník musí prijať spor v stave, v akom sa nachádza v čase jeho vstupu do konania“. Navyše, už citovaný rozsudok Chemie Linz/Komisia uplatňuje ustálenú judikatúru, podľa ktorej môže vedľajší účastník konania podporiť návrhy žalobcu aj odlišnými tvrdeniami, ale nemôže uplatňovať návrhy, ktoré nezodpovedajú návrhom žalobcu (pozri rovnako rozsudok z 8. júla 1999, ICI/Komisia, už citovaný, body 22 až 33). Napokon už citované uznesenie Pfizer Animal Health/Rada (body 92 až 97) iba vyslovuje, že hoci vedľajší účastník konania môže v návrhu na odklad výkonu aktu uplatňovať svoje záujmy, nemôže rozširovať predmet sporu uplatňovaním svojho vlastného práva na predbežnú súdnu ochranu v jeho prospech.

147    Žalobcom a Spolkovej republike Nemecko treba teda priznať právo odvolávať sa v tomto konaní na porušenia práva tohto členského štátu byť vypočutý ako na porušenie podstatnej formálnej náležitosti správneho konania.

148    Pokiaľ ide o relevanciu prejednávanej výhrady, treba pripomenúť, že ako je uvedené v bode 121 vyššie, rešpektovanie práva na obhajobu v akomkoľvek konaní začatom proti určitej osobe, ktoré môže viesť k aktu spôsobujúcemu jej ujmu, predstavuje základnú zásadu práva Spoločenstva, ktorá musí byť rešpektovaná aj vtedy, ak neexistuje žiadna osobitná úprava. Táto zásada vyžaduje, aby sa osobe, proti ktorej Komisia začala správne konanie, umožnilo počas tohto konania účinne vyjadriť jej stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou.

149    V tomto prípade žalobcovia a Spolková republika Nemecko tvrdia, že Komisia porušila právo tohto členského štátu byť vypočutý na jednej strane tým, že nemeckej vláde odoprela prístup k správe First Consulting, k dvom listom BdB a k znaleckému posudku, ktorý vypracoval profesor Schulte-Mattler a ktorý bol prílohou jedného z týchto listov a na druhej strane tým, že vo svojom rozhodnutí stanovila sadzbu výnosu po zdanení a teda oveľa vyššiu ako sadzba, ktorú bolo možné očakávať podľa sťažnosti BdB predchádzajúcej konaniu a podľa návrhu rozhodnutia o začatí konania vo veci formálneho zisťovania, ktoré uvádzajú sadzbu pred zdanením.

150    Treba teda preskúmať, či odopretie prístupu Spolkovej republiky Nemecko k týmto dokumentom a voľba sadzby výnosu po zdanení zabránili Spolkovej republike Nemecko účinne uplatniť jej stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou na podporu jej záveru o existencii porušenia práva Spoločenstva v napadnutom rozhodnutí.

151    Pokiaľ ide o vyššie uvedené dokumenty, treba uviesť, že správa First Consulting bola vypracovaná takmer na konci správneho konania. Zhrnula a komentovala stanoviská rôznych účastníkov tohto konania a v niekoľkých podstatných bodoch sa Komisia odchýlila od stanoviska, ktoré obhajovala. List BdB z 30. októbra 1998 obsahuje odpovede na otázky položené Komisiou na dvojstrannom stretnutí s BdB, ktoré sa konalo 16. septembra 1998 a zaujíma stanovisko k niektorým aspektom znaleckého posudku, ktorý predložil WestLB.

152    List BdB zo 14. januára 1999 sa vracia k otázke, ktorá bola predmetom diskusie na viacstrannom stretnutí expertov 10. novembra 1998, a v tomto ohľade predkladá posudok profesora Schulte-Mattlera, ktorý bol priložený k tomuto listu. Tento list v krátkosti zdôrazňuje niektoré body analýzy spornej transakcie a opakuje žiadosť, aby bolo v konaní rozhodnuté. Posudok profesora Schulte‑Mattlera skúma v rámci analýzy spornej transakcie podrobnejšie otázku týkajúcu sa výnosnosti vlastného kapitálu.

153    Význam prístupu k týmto dokumentom treba preskúmať v kontexte celého správneho konania (pozri opis tohto konania v bodoch 23 a 25 až 28 vyššie). Pred samotným začatím konania podľa článku 88 ods. 2 ES však žalovaná požiadala nemecké orgány o poskytnutie informácií a jej zástupcovia sa niekoľkokrát stretli so zástupcami nemeckých orgánov. Rozhodnutie o začatí konania navyše podrobne uvádzalo predbežnú analýzu spornej transakcie, ktorú vykonala Komisia najmä v otázke primeranej odmeny za kapitál pochádzajúci z WfA, a dospelo k predbežnému záveru, že transakcia „pravdepodobne obsahuje prvky štátnej pomoci v zmysle článku [87] ods. 1 [ES]“ (rozhodnutie o začatí konania, bod 11). Po začatí tohto konania Komisia odovzdala pripomienky, ktoré jej predložili dotknuté osoby nemeckej vláde, ktorá sa k nim vyjadrila. Nemecké orgány boli rovnako pozvané a zúčastnili sa na viacstrannom stretnutí, ktoré sa konalo 10. novembra 1998 za účelom prediskutovania viacerých aspektov spornej transakcie. Komisia neskôr zase žiadala dodatočné informácie od nemeckej vlády a tieto informácie dostala.

154    Všetky tieto kontakty medzi nemeckými orgánmi a Komisiou sa týkali viacerých aspektov spornej transakcie, vrátane aspektov vzťahujúcich sa na otázky, ktorých hlavne sa týkali dokumenty opísané v bodoch 151 a 152 vyššie. Toto konštatovanie potvrdzuje podrobná analýza stanoviska nemeckej vlády aj k týmto otázkam v napadnutom rozhodnutí.

155    Pokiaľ ide o to, že napadnuté rozhodnutie používa sadzbu výnosu po zdanení, treba najprv zdôrazniť, že rozhodnutie o začatí konania sa zmieňuje o výnose po zdanení a rovnako s odkazom na tento typ výnosu uvádza, že „ak sa zváži výnos, ktorý trhovo konajúci investor obvykle očakáva z investície, je veľmi neisté, že tento investor by súhlasil s fixnou odmenou 0,6 % za kapitál vložený do WestLB“ a špecifikuje, že „aj bez toho, aby bolo v tomto štádiu stanovené definitívne porovnávacie kritérium, sa možno domnievať, že táto hodnota je oveľa nižšia, ako by za podobnú investíciu požadoval trhovo konajúci investor“ (bod 7.2).

156    Okrem toho, ako to správne uvádza Komisia, ani sťažnosť BdB, ani návrh rozhodnutia o začatí konania vo veci formálneho zisťovania, nepredstavujú akty, ktoré môžu viesť k vzniku očakávaní, ktoré by boli z právneho hľadiska relevantné a ktoré by Komisia bola povinná zohľadniť pri vypracovaní konečného rozhodnutia. Napokon, Spolková republika Nemecko mohla skutočne predložiť svoje pripomienky k primeranému výnosu zo spornej transakcie a nemôže sa odvolávať na porušenie svojho práva byť vypočutá iba na základe toho, že pred prijatím napadnutého rozhodnutia nepoznala typ sadzby výnosu, ktorý použilo napadnuté rozhodnutie.

157    Nemožno sa ani domnievať, že bol porušený článok 6 ods. 2 nariadenia č. 659/1999, keďže pripomienky dotknutých osôb, ktoré Komisia v tomto prípade dostala po uverejnení rozhodnutia o začatí konania v úradnom vestníku, skutočne odovzdala nemeckej vláde, a keďže dokumenty uvádzané žalobcami na podporu ich výhrady boli Komisii predložené v záverečnej fáze správneho konania. Okrem toho tieto dokumenty z prevažnej časti iba rozvíjali alebo upresňovali stanoviská už vyjadrené účastníkmi konania v správnom konaní, ako to bolo uvedené v bodoch 151 a 152 vyššie.

158    Z uvedeného vyplýva, že Spolková republika Nemecko mala možnosť vyjadriť svoje stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou na podporu jej záveru o existencii porušenia práva Spoločenstva v napadnutom rozhodnutí.

159    Z toho vyplýva, že napadnuté rozhodnutie nie je postihnuté nezákonnosťou z dôvodu porušenia podstatnej formálnej náležitosti, ktoré by vyplývalo z nerešpektovania práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá. Výhradu žalobcov a Spolkovej republiky Nemecko v tomto ohľade treba preto zamietnuť.

H –  Druhá časť: nesprávne zistenia skutkových okolností

1.     Tvrdenia účastníkov konania

160    Spolková krajina tvrdí, že opis skutkového stavu vykonaný Komisiou v napadnutom rozhodnutí je v určitých ohľadoch neúplný alebo nesprávny. V prvom rade sa domnieva, že tvrdenia Komisie v odôvodnení č. 13 a nasl. napadnutého rozhodnutia sú neúplné, pokiaľ ide o štruktúru nemeckého bankového systému, úlohy a funkciu WestLB, ako aj verejnoprávne úlohy, ktoré má plniť. V druhom rade spolková krajina tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí sa nachádzajú nesprávne zistenia skutkových okolností, ktoré majú rozhodujúcu úlohu pri nesprávnom posúdení, ku ktorému došlo v tejto veci. Popiera, že WestLB je podnikom vyžadujúcim ozdravné opatrenia, že vklad WfA do WestLB je nenávratný a že prevod majetku WfA bol pre WestLB jediným spôsobom, ako splniť nové kapitálové požiadavky bez zníženia rizikovo vážených aktív.

161    Komisia popiera tvrdenie, že ak by v napadnutom rozhodnutí boli zohľadnené skutočností, ktoré uvádza spolková krajina, malo by to za následok iné právne posúdenie, než je to, ktoré je obsiahnuté v tomto rozhodnutí. Pokiaľ ide o údajné nesprávne zistenia skutkového stavu, žalovaná popiera, že v napadnutom rozhodnutí tvrdila, že prípad WestLB je prípadom ozdravenia. Vysvetľuje, prečo je odôvodnené tvrdiť, že spolková krajina aspoň čiastočne stratila svoje právo disponovať majetkom WfA a opätovne tvrdí, že WestLB nemal na to, aby splnil nové kritéria kapitálovej primeranosti bez zníženia rizikovo vážených aktív, iné možnosti ako začlenenie majetku WfA.

2.     Posúdenie Súdom prvého stupňa

162    V rozsahu, v akom je v rámci tejto výhrady vytýkané skutkovo nesprávne odôvodnenie treba pripomenúť, že z judikatúry vyplýva, že aj keď jedno z odôvodnení sporného aktu obsahuje nesprávny skutkový údaj, táto formálna vada nemôže viesť k zrušeniu tohto aktu, ak jeho ostatné odôvodnenia poskytujú odôvodnenie, ktoré je samo osebe dostatočné (rozsudky Súdneho dvora z 20. októbra 1987, Španielsko/Rada a Komisia, 119/86, Zb. s. 4121, bod 51, a Súdu prvého stupňa z 21. januára 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke a Lech-Stahlwerke/Komisia, T‑129/95, T‑2/96 a T‑97/96, Zb. s. II‑17, bod 160). Otázka odôvodnenia napadnutého rozhodnutia však bude posúdená nižšie v rámci preskúmania piateho dôvodu.

163    Okrem toho v rozsahu, v akom je v rámci tejto výhrady vytýkané uvedenie skutkového stavu, ktorý bol v tomto prípade podkladom pre uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora, treba sa na jednej strane domnievať, že spolková krajina nepreukázala, do akej miery údajné nesprávne uvedenie skutkového stavu Komisiou viedlo žalovanú k právne alebo ekonomicky nesprávnemu posúdeniu spornej transakcie a na druhej strane, že táto otázka je súčasťou vecnej analýzy prejednávanej veci, ktorá je urobená nižšie v rámci preskúmania šiesteho dôvodu (pozri predovšetkým body 336, 350 a 351, 405 a 419 nižšie).

I –  Tretia časť: porušenie zásady neutrality

1.     Tvrdenia účastníkov konania

164    Spolková krajina tvrdí, že Komisia porušila svoju povinnosť nestrannosti tým, že počas konania zvýhodnila BdB, ako aj zaujatým opisom skutkových okolností. Komisia porušila svoju povinnosť nestrannosti tým, že okrem svojej žiadosti adresovanej nemeckým orgánom požadovala poskytnutie dokumentov iba od BdB a tým, že dokumenty, ktoré poskytol BdB, odmietla zverejniť ostatným dotknutým osobám. Pokiaľ ide o údajne zaujatý opis skutkových okolností, spolková krajina spochybňuje najmä prirovnanie WestLB k nezávislej obchodnej banke, ktoré vyplýva z napadnutého rozhodnutia.

2.     Posúdenie Súdom prvého stupňa

165    Výhrada týkajúca sa údajného zaujatého opisu skutkových okolností sa obmedzuje na vytýkanie nesprávnych zistení skutkových okolností, ktoré bolo práve preskúmané v rámci druhej časti tohto dôvodu.

166    Výhrada, že Komisia nezverejnila niektoré dokumenty BdB sa obmedzuje na tvrdenie o porušení práva na obhajobu, ktoré už bolo posúdené a odmietnuté vyššie, alebo na tvrdenie o porušení povinnosti odôvodnenia, ktoré bude preskúmané neskôr v rámci piateho dôvodu.

167    Pokiaľ ide o povinnosť nestrannosti, je pravda, že Komisia má povinnosť dôkladného a nestranného preskúmania spisu najmä pri uplatňovaní článku 88 ES. Táto povinnosť nachádza svoj výraz v práve na správny úradný postup, ktoré je súčasťou všeobecných právnych zásad spoločných ústavným tradíciám členských štátov (v tomto zmysle pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. januára 2002, max.mobil/Komisia, T‑54/99, Zb. s. II‑313, body 48 a 49, a citovanú judikatúru).

168    V tomto prípade však s tvrdením založeným na porušení povinnosti nestrannosti nemožno súhlasiť. Komisia totiž počas správneho konania nezvýhodnila BdB. Na jednej strane niekoľko krát požadovala informácie od Spolkovej republiky Nemecko a na druhej strane žalobcom nebolo bránené, aby predložili dokumenty a informácie, ale naopak mali príležitosť uviesť a podložiť svoje stanoviská. Okrem toho správne konania v oblasti štátnej pomoci nie je, pokiaľ ide o žalobcov, kontradiktórnym konaním.

169    So zreteľom na uvedené treba prvú a tretiu časť tohto dôvodu zamietnuť. Druhá časť bude posúdená nižšie počas preskúmania piateho a šiesteho dôvodu.

IV –  O štvrtom dôvode založenom na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES pri výklade pojmu štátnej pomoci

170    Žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie porušuje článok 87 ods. 1 ES a článok 295 ES, keďže obsahuje nesprávny výklad pojmu štátnej pomoci.

171    V rámci prvej časti tohto dôvodu spolková krajina tvrdí, že sporná transakcia neprestavuje pomoc poskytnutú zo štátnych zdrojov v zmysle článku 87 ods. 1 ES. V rámci druhej časti žalobcovia vytýkajú Komisii, že rozšírila pojem štátnej pomoci tým, že uplatnila zásadu trhovo konajúceho investora na podnik dosahujúci zisk a tým, že túto zásadu vyložila tak, že z kapitálu vloženého verejným investorom vyžaduje prinajmenšom výnos, ktorý je priemerný v dotknutom sektore.

A –  Prvá časť: existencia štátnych zdrojov

1.     Tvrdenia účastníkov konania

172    Spolková krajina tvrdí, že sporná transakcia nepredstavuje pomoc poskytnutú zo štátnych zdrojov v zmysle článku 87 ods. 1 ES. Tvrdí, že nejde o štátne zdroje v prípade, keď štát vo svojom postavení vlastníka alebo podnikateľa vkladá kapitál do podniku trvalo vytvárajúceho zisk a výlučne na podnikateľské účely. Uvádza, že ku transakcii došlo, pretože z jej pohľadu ako podnikateľa umožňovala táto transakcia využiť majetok WfA ekonomicky najrozumnejším spôsobom.

173    Podľa spolkovej krajiny musí preukázanie existencie pomoci poskytnutej zo štátnych zdrojov predchádzať otázke, či účinkom tohto opatrenia bolo zaviesť zvýhodnenie.

174    Spolková krajina, ktorú podporuje Spolková republika Nemecko, tvrdí, že posúdiť, či vklad kapitálu predstavuje pomoc poskytnutú zo štátnych zdrojov možno iba jeho porovnaním s transakciami uskutočňovanými investorom za obvyklých trhových podmienok a teda iba prijatím uhla pohľadu takéhoto investora. Vo svojom rozhodnutí však Komisia iba skonštatovala, že podnik bol zvýhodnený v dôsledku toho, že nesprávne vyžadovala, aby bol vklad kapitálu orgánmi verejnej moci, ktorý je motivovaný podnikateľskými dôvodmi, vždy sprevádzaný primeranou protihodnotou.

175    V tomto ohľade spolková krajina tvrdí, že myšlienka Komisie, podľa ktorej treba zabezpečiť primeranú odmenu, odporuje samotnej podstate vkladu kapitálu, ktorý je motivovaný podnikateľskými dôvodmi. V prípade takéhoto vkladu neexistuje synalagmatický vzťah a pevne stanovená „odmena“. Investor sa spolieha iba na to, že podnik dosiahne z tohto kapitálu zisk, ktorý sa tak vráti investorovi. V medziobdobí predstavuje zvýšenie hodnoty podniku podstatnú časť výnosu, ktorý sa dostáva investorovi za jeho vklad kapitálu. Práve skutočnosť, že zdroje sú vystavené určitému riziku a že túto odmenu nemožno garantovať, charakterizuje vklad kapitálu motivovaný podnikateľskými dôvodmi.

176    Komisia odpovedá, že štátne zdroje zostávajú štátnymi zdrojmi, aj keď sú použité v rámci „podnikateľskej činnosti“ vykonávanej štátom. Ak by vklad štátnych zdrojov nepredstavoval pomoc, nebolo by to preto, že bol vložený v rámci podnikateľskej činnosti štátu, ale iba preto, že štát si zabezpečil primeranú odmenu za tento vklad. Treba preto skontrolovať, či štát pri použití finančných zdrojov koná presne tak ako súkromný investor v porovnateľnej situácii.

177    Komisia tvrdí, že jej prístup k určeniu existencie štátnej pomoci nevylúčil uhol pohľadu trhovo konajúceho investora, hoci boli zohľadnené aj stanoviská podniku, ktorý je príjemcom pomoci a jeho konkurentov. Navyše, na rozdiel od toho, čo tvrdí spolková krajina a Spolková republika Nemecko, tento prístup neodporuje ani jej vlastnej rozhodovacej praxi, ani judikatúre (rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2000, Ufex a i./Komisia, T‑613/97, Zb. s. II‑4055, bod 69).

2.     Posúdenie Súdom prvého stupňa

178    Na úvod treba pripomenúť, že článok 87 ods. 1 ES vyhlasuje za nezlučiteľnú so spoločným trhom pomoc poskytovanú členským štátom alebo akoukoľvek formou zo štátnych zdrojov, ktorá narúša hospodársku súťaž alebo hrozí narušením hospodárskej súťaže tým, že zvýhodňuje určitých podnikateľov alebo výrobu určitých druhov tovaru, pokiaľ ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi.

179    Na to, aby bolo možné výhody kvalifikovať ako pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 ES, musia byť na jednej strane poskytnuté priamo alebo nepriamo zo štátnych zdrojov a na druhej strane ich musí byť možné pripísať štátu (rozsudok Súdneho dvora zo 16. mája 2002, Francúzsko/Komisia, C‑482/99, Zb. s. I‑4397, bod 24, a citovaná judikatúra).

180    Toto ustanovenie však nerozlišuje medzi štátnymi zásahmi podľa ich príčin alebo cieľov, ale definuje ich v závislosti od ich účinkov (pozri rozsudok Súdneho dvora z 26. septembra 1996, Francúzsko/Komisia, C‑241/94, Zb. s. I‑4551, body 19 a 20). Pojem pomoci je tak objektívnym pojmom závislým od jedinej otázky, či štátne opatrenie priznáva alebo nepriznáva jednému alebo niektorým podnikom výhodu (rozsudky Súdu prvého stupňa z 27. januára 1998, Ladbroke Racing/Komisia, T‑67/94, Zb. s. II‑1, bod 52, a z 10. mája 2000, SIC/Komisia, T‑46/97, Zb. s. II‑2125, bod 83).

181    Tvrdenie spolkovej krajiny sa však v podstate rovná tvrdeniu, že ak sú štátne zdroje použité ekonomicky najrozumnejším spôsobom, strácajú charakter štátnych zdrojov. Ako však uviedla Komisia, zdroje neprestávajú byť zdrojmi iba preto, že ich použitie je podobné použitiu súkromným investorom. Otázka, či sa štát správal ako podnikateľ je totiž súčasťou určenia existencie štátnej pomoci a nie preskúmania verejného alebo neverejného charakteru dotknutých zdrojov.

182    V tomto prípade je nepochybné, že WfA bol verejnoprávnou inštitúciou vybavenou verejnými zdrojmi, ktorého výlučným vlastníkom bola spolková krajina. Jeho kapitál bol začlenený do kapitálu WestLB zákonom, ktorý vyhlásil parlament spolkovej krajiny. Za týchto okolností sporná transakcia zahŕňa poskytnutie štátnych zdrojov.

183    V dôsledku toho treba zamietnuť túto časť štvrtého dôvodu.

B –  Druhá časť: protiprávne rozšírenie pojmu štátnej pomoci

184    Žalobcovia vytýkajú Komisii, že protiprávne rozšírila pojem štátnej pomoci, po prvé, porušením článku 295 ES, po druhé tým, že uplatňuje zásadu trhovo konajúceho investora na podnik, ktorý dosahuje zisk a po tretie tým, že vykladá túto zásadu tak, že z kapitálu vloženého verejným investorom vyžaduje prinajmenšom výnos priemerný v dotknutom sektore.

1.     Porušenie článku 295 ES

a)     Tvrdenia účastníkov konania

185    Žalobcovia tvrdia, že článok 295 ES predstavuje obmedzenie právomoci v prospech členských štátov a že je potrebné zosúladiť súťažné právo Spoločenstva s právomocou členských štátov samostatne definovať ich úpravu vlastníckych vzťahov. Aj keď sloboda členských štátov vyplývajúca z článku 295 ES nemôže slúžiť na to, aby sa vyhli ostatným povinnostiam uloženým Zmluvou ES, ustanovenia Zmluvy ES nemožno vykladať tak široko, aby sa ochrana vyplývajúca z článku 295 ES obmedzila do tej miery, že členské štáty už nebudú mať prakticky žiadnu voľnosť pri riadení verejných podnikov alebo pri zachovaní majetkových účastí v týchto podnikoch. Toto ustanovenie teda kladie implicitné medze pojmu štátnej pomoci v zmysle článku 87 ods. 1 ES.

186    Spolková krajina zdôrazňuje nemožnosť jasného rozlišovania medzi verejnou a súkromnou oblasťou činnosti verejných podnikov a tvrdí, že aj podľa článku 295 ES sa štát ako investor alebo podnikateľ môže riadiť inými hľadiskami ako čisto zárobkovými kritériami, a to predovšetkým strategickými alebo dlhodobými hľadiskami ako je posilnenie alebo rozšírenie existujúcej majetkovej účasti alebo vytvorenie synergií.

187    Komisia sa domnieva, že vzťah medzi článkom 295 ES a úpravou Spoločenstva v oblasti štátnej pomoci je vyriešený článkom 86 ES. Vo všeobecnosti môžu byť štátne opatrenia, ktoré požívajú ochranu vyplývajúcu z článku 295 ES, vyňaté z uplatňovania článku 87 ES iba vtedy, ak sú splnené podmienky stanovené v článku 86 ods. 2 ES. Ak tieto podmienky splnené nie sú, nemá uplatnenie pravidiel štátnej pomoci za následok žiadny zásah do podstaty článku 295 ES, pretože uplatnenie týchto pravidiel nebráni štátu, aby naďalej riadil verejnoprávne podniky alebo v nich mal majetkovú účasť.

188    Podľa Komisie sa skutočnosť, že verejný podnik plní aj verejné úlohy, nepovažuje za špecifikum pri výpočte primeranej odmeny za investíciu, pretože plnenie týchto úloh je dostatočne a vyčerpávajúco chránené článkom 86 ods. 2 ES.

189    Obchodné hľadiská, ktoré odôvodňujú finančné opatrenie štátu, ako sú napríklad strategické alebo dlhodobé hľadiská, nepožívajú osobitnú ochranu podľa článku 295 ES. Predstavujú iba faktory, ktoré treba zohľadniť pri určení, či bol vklad kapitálu zrealizovaný za obvyklých trhových podmienok.

b)     Posúdenie Súdom prvého stupňa

190    Článok 295 ES stanovuje:

„Táto zmluva sa nedotýka úpravy vlastníckych vzťahov uplatňovanej v členských štátoch.“

191    Článok 86 ES stanovuje:

„1.      V prípade verejnoprávnych podnikov a podnikov, ktorým členské štáty priznávajú osobitné alebo výlučné práva, tieto štáty neustanovia ani neponechajú v účinnosti opatrenia, ktoré sú v rozpore s pravidlami tejto zmluvy, najmä s pravidlami uvedeným v článkoch 12 a 81 až 89.

2.      Podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu alebo podniky, ktoré majú povahu fiškálneho monopolu, podliehajú pravidlám tejto zmluvy, najmä pravidlám hospodárskej súťaže, za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel neznemožňuje právne alebo v skutočnosti plniť určité úlohy, ktoré im boli zverené. Rozvoj obchodu nesmie byť ovplyvnený v takom rozsahu, aby to bolo v rozpore so záujmami spoločenstva.

...“

192    Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že hoci úprava vlastníckych vzťahov patrí podľa článku 295 ES naďalej do pôsobnosti každého členského štátu, toto ustanovenie nemá za následok, že sa na úpravy vlastníckych vzťahov existujúce v členských štátov neuplatnia základné pravidlá Zmluvy (pozri rozsudky Súdneho dvora z 6. novembra 1984, Fearon, 182/83, Zb. s. 3677, bod 7; z 1. júna 1999, Konle, C‑302/97, Zb. s. I‑3099, bod 38, a z 4. júna 2002, Komisia/Portugalsko, C‑367/98, Zb. s. I‑4756, bod 48).

193    V súlade s článkom 86 ods. 1 ES sa tak pravidlá hospodárskej súťaže stanovené Zmluvou, ktoré sú základnými pravidlami, uplatňujú bez rozdielu na verejné i súkromné podniky (rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. júna 2000, EPAC/Komisia, T‑204/97 a T‑270/97, Zb. s. II‑2267, bod 122).

194    Nemožno sa teda domnievať, že článok 295 ES obmedzuje pôsobnosť pojmu štátnej pomoci v zmysle článku 87 ods. 1 ES.

195    Navyše na rozdiel od toho, čo tvrdia žalobcovia, takéto uplatnenie pravidiel hospodárskej súťaže na podniky bez ohľadu na úpravu vlastníckych vzťahov, ktorej podliehajú, nemá za následok obmedzenie ochrany vyplývajúcej z článku 295 ES a to, že členské štáty už prakticky nemajú žiadnu voľnosť pri riadení verejných podnikov, pri zachovaní majetkových účastí v týchto podnikoch alebo pri zohľadnení iných hľadísk ako čisto zárobkových kritérií.

196    Aj keby totiž záujmy, na ktoré sa vzťahuje táto argumentácia, mohli brániť uplatneniu pravidiel hospodárskej súťaže, sú zohľadnené článkom 86 ods. 2 ES, keďže toto ustanovenie stanovuje, že podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu alebo podniky, ktoré majú povahu fiškálneho monopolu, môžu byť vyňaté z uplatnenia pravidiel hospodárskej súťaže za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel právne alebo fakticky znemožňuje plnenie osobitných úloh, ktoré im boli zverené.

197    V tomto prípade žalobcovia netvrdili, že boli splnené podmienky stanovené v článku 86 ods. 2 ES na vyňatie WestLB z uplatňovania pravidiel hospodárskej súťaže.

198    Napokon treba podotknúť, že tvrdenie spolkovej krajiny, podľa ktorého sa štát ako investor alebo podnikateľ môže riadiť inými hľadiskami ako krátkodobými zárobkovými kritériami, treba posúdiť nie s prihliadnutím na článok 295 ES, ale v rámci preskúmania správania spolkovej krajiny z uhla pohľadu trhovo konajúceho investora.

199    Z uvedeného vyplýva, že tvrdenie založené na porušení článku 295 ES nie je dôvodné.

2.     Uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podnik, ktorý dosahuje zisk

a)     Tvrdenia účastníkov konania

200    Žalobcovia vytýkajú Komisii, že zásadu trhovo konajúceho investora uplatnila na podnik, ktorý dosahuje zisk. Zdôrazňujú, že WestLB už roky vytváral zisk a že sa očakáva, že takýto zisk dosiahne aj v budúcnosti. WestLB tvrdí, že táto zásada tak, ako sa uplatňuje v kontexte štátnych opatrení, ktorých cieľom je ozdravenie podnikov, nemôže byť bez rozdielu prenesená na opatrenia, ktoré sa týkajú podnikov dosahujúcich zisky. Otázka dlhodobej výnosnosti stráca svoj význam vždy, keď podnik už preukázal svoju ekonomickú životaschopnosť tým, že pravidelne vypláca dividendy. Navyše investícia do podniku, ktorý už nie je životaschopný, podlieha väčšiemu riziku ako investícia do zdravého podniku a výnosy očakávané trhovo konajúcim investorom sú tak odlišné podľa toho, v ktorej z týchto dvoch situácii sa nachádza.

201    Žalobcovia tvrdia, že zásada trhovo konajúceho investora bola Komisiou uplatňovaná a Súdnym dvorom akceptovaná iba vo vzťahu k podnikom v reštrukturalizácii. Spolková krajina popiera význam judikatúry, ktorú v tomto ohľade cituje BdB a tvrdí, že je na Komisii, aby počas kontroly správania preukázala, že žiadny trhovo konajúci investor by nekonal rovnako, pretože inak by došlo k preneseniu dôkazného bremena. Na podporu svojich tvrdení sa odvoláva na body 2 a 16 oznámenia Komisie z roku 1993 a na bod 20 rozsudku Súdneho dvora z 21. marca 1991, Taliansko/Komisia, nazývaného „Alfa Romeo“ (C‑305/89, Zb. s. I‑1603). Podľa spolkovej krajiny článok 295 ES bráni pozitívnej kontrole orgánov verejnej moci, ktorá by od nich vyžadovala, aby preukázali, že každý trhovo konajúci investor by konal rovnako.

202    Komisia popiera tvrdenia žalobcov a zdôrazňuje, že podstatné je určiť, či vklad kapitálu štátom do verejného podniku treba považovať za „obvyklú“ obchodnú transakciu alebo či štát prekročil svoju úlohu podnikateľa. Ak štát poskytuje verejnému podniku kapitál za podmienok, ktoré nie sú trhové, nekoná ako podnikateľ, ale uprednostňuje tento verejný podnik jeho zvýhodnením oproti jeho konkurentom, ktorí môžu získať nový kapitál iba za trhových podmienok. Táto výhoda je relevantná v práve štátnej pomoci bez ohľadu na prípadný zisk dosahovaný verejným podnikom.

203    Komisia tvrdí, že neuplatňovanie tejto zásady na podniky vytvárajúce zisk by malo za následok, že štát by mohol bez akejkoľvek kontroly poskytnúť svojim podnikom, ktoré nie sú stratové, neobmedzené finančné prostriedky bez primeranej protihodnoty, čím by vyvolával narušenia hospodárskej súťaže v rozpore s článkom 87 ods. 1 ES.

204    Akokoľvek tomu je, Komisia uznáva, že požiadavky týkajúce sa dôkazov, ktoré musí predložiť pri uplatnení tejto zásady na podniky vytvárajúce zisk, sú prísnejšie ako v prípade, keď túto zásadu uplatňuje na podniky vykazujúce stratu alebo vyžadujúce reštrukturalizáciu.

205    Komisia uznáva, že zásada trhovo konajúceho investora sa v jej predchádzajúcej praxi a v judikatúre Súdneho dvora uplatňovala najmä v prípadoch, keď štát vložil kapitál do podnikov vykazujúcich stratu alebo vyžadujúcich reštrukturalizáciu. Tvrdí však, že to nevylučuje jej uplatnenie na podniky vytvárajúce zisk a že to už zdôraznila tak ona sama, ako aj Súdny dvor.

b)     Posúdenie Súdom prvého stupňa

206    Ako bolo pripomenuté vyššie v bode 178, článok 87 ods. 1 ES má za cieľ zabrániť tomu, aby bol obchod medzi členskými štátmi ovplyvnený výhodami poskytnutými verejnými orgánmi, ktoré v rôznych formách narúšajú alebo hrozia narušením hospodárskej súťaže zvýhodnením určitých podnikov alebo výroby určitých výrobkov.

207    Na účely posúdenia, či štátne opatrenie predstavuje pomoc, treba teda určiť, či podnik, ktorý je jeho príjemcom, dostáva ekonomickú výhodu, ktorý by nezískal za obvyklých trhových podmienok (rozsudky Súdneho dvora z 11. júla 1996, SFEI a i., C‑39/94, Zb. s. I‑3547, bod 60; z 29. apríla 1999, Španielsko/Komisia, C‑342/96, Zb. s. I‑2459, bod 41; z 29. júna 1999, DM Transport, C‑256/97, Zb. s. I‑3913, bod 22, a rozsudok SIC/Komisia, už citovaný, bod 78).

208    V zásade teda otázka, či podnik, ktorý je príjemcom pomoci, dosahuje alebo nedosahuje zisk, nie je sama osobe rozhodujúca pri určení, či existuje takáto výhoda. Túto otázku treba naopak zohľadniť v rámci posúdenia, či sa verejný investor správal ako trhovo konajúci investor alebo či podnik, ktorý je príjemcom pomoci, dostal ekonomickú výhodu, ktorý by nezískal za obvyklých trhových podmienok.

209    Navyše tvrdenie žalobcov, že prax Komisie a judikatúra Súdneho dvora obsahujú iba prípady uplatnenia zásady trhovo konajúceho investora na podniky v reštrukturalizácii, nie je ani správne ani spôsobilé spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia.

210    Pokiaľ ide o judikatúru Súdneho dvora, treba pripomenúť, že okrem toho, že nikdy výslovne neobmedzila uplatnenie tejto zásady na podniky vykazujúce stratu, táto judikatúra často používala formulácie týkajúce sa pojmu štátnej pomoci, ktoré nevylučujú, ale naopak predpokladajú, uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podniky dosahujúce zisk (v tomto ohľade pozri okrem judikatúry citovanej v bode 207 vyššie rozsudky Súdneho dvora z 15. marca 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Zb. s. I‑877, bod 13, a SFEI a i., už citovaný, body 58 až 62).

211    Pokiaľ ide o prax Komisie, treba zdôrazniť, že v bode 22 svojho oznámenia z roku 1993 Komisia uvádza, že právo Spoločenstva v oblasti pomoci treba uplatňovať „na verejné podniky bez ohľadu na ich situáciu, a nie len na tie, ktoré vykazujú straty, ako je tomu v súčasnosti“ [neoficiálny preklad]. Tvrdenie, ktoré žalobcovia vyvodzujú z bodov 2 a 16 tohto oznámenia, preto nie je spôsobilé vylúčiť uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podniky, ktoré dosahujú zisk.

212    Navyše, ako pripomína BdB, v už citovanom rozhodnutí 98/365 týkajúcom sa SFMI‑Chronopost žalovaná preskúmala, či boli sporné transakcie v súlade so zásadou trhovo konajúceho investora napriek tomu, že podniky, ktoré boli príjemcami dotknutých opatrení, vytvárali účtovný zisk.

213    Napokon treba zdôrazniť, že aj keby uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podniky, ktoré dosahujú zisk, predstavovalo vývoj oproti predchádzajúcej bežnej praxi Komisie a judikatúre Spoločenstva, ani tak nie je spochybnený právny základ tohto uplatnenia. Toto uplatnenie totiž neodporuje žiadnemu právnemu pravidlu Spoločenstva, ale, ako bolo vysvetlené vyššie, je v úplnom súlade s pravidlami Zmluvy, ktoré sa uplatňujú v tejto oblasti.

214    V dôsledku toho treba zamietnuť tvrdenie žalobcov založené na tom, že napadnuté rozhodnutie je nezákonné, pretože uplatňuje zásadu trhovo konajúceho investora na podnik dosahujúci zisk.

3.     Požiadavka priemerného výnosu v dotknutom sektore z kapitálu vloženého verejným investorom

a)     Tvrdenia účastníkov konania

215    Žalobcovia tvrdia, že požiadavka stanovená Komisiou v napadnutom rozhodnutí, aby minimálny výnos z kapitálu vloženého verejným investorom zodpovedal priemernému výnosu v dotknutom sektore je po prvé nezlučiteľná s článkom 87 ods. 1 ES predovšetkým preto, že nezohľadňuje účinok vyvolaný postavením vlastníka, po druhé je v rozpore tak s oznámením Komisie z roku 1993, ako aj s jej predchádzajúcou praxou a judikatúrou Súdneho dvora, a po tretie je v rozpore s článkom 295 ES.

 i) O nezlučiteľnosti požiadavky priemerného výnosu s článkom 87 ods. 1 ES

216    Žalobcovia vytýkajú Komisii, že pri určení primeraného výnosu z vloženého kapitálu vychádzala výlučne z priemerného výnosu a že sa tak domnievala, že trhovo konajúci investor sa zaujíma iba o optimalizáciu výnosu, pričom nezohľadnila, že existujú súkromní investori, ktorí sledujú iné ciele, ako sú napríklad ciele spojené s hľadiskami týkajúcimi sa podnikateľských stratégií, sociálnymi, kultúrnymi alebo inými hľadiskami. Okrem toho tvrdia, že uplatnenie priemerného výnosu nedovoleným spôsobom bráni posúdeniu osobitných okolností veci týkajúcich sa investora, podniku a spornej transakcie, ako aj porovnaniu tejto transakcie so správaním iných podnikov v porovnateľnej situácii. Spolková krajina tvrdí, že Komisia zneužíva voľnú úvahu, ktoré jej je priznaná v zložitých ekonomických veciach, keď vychádza z priemerného výnosu ako porovnávacieho kritéria bez toho, aby zohľadnila porovnateľnosť podnikov. Tvrdí, že v bankovom sektore sa priemerný výnos určuje veľmi ťažko, keďže medzi bankovými inštitúciami existujú rozdiely.

217    WestLB sa domnieva, že Komisia vykresľuje nesprávny obraz súkromného investora. Tvrdí, že dokonca aj investor, ktorý sa riadi zásadou výnosnosti, uplatňuje stratégiu diverzifikácie rizík a svoj kapitál na trhu rozloží. Bude rovnako realizovať investície, ktoré sa nachádzajú na priemernej alebo nižšej úrovni výnosovej škály a ktoré z tohto dôvodu predstavujú relatívne nízke riziko. Štát tak dostane primeranú protihodnotu za svoju investíciu vtedy, ak v rámci rozpätia pozorovateľného na trhu získa zo svojej investície výnos zodpovedajúci podstúpenému riziku.

218    Spolková krajina zdôrazňuje, že množstvo podnikov roky dosahuje nižšie zisky ako ich konkurenti, pričom to nespôsobuje ich odchod z trhu, ale iba nižšiu odmenu za vložený kapitál, čo musí posúdiť investor.

219    Podľa žalobcov Komisia nemôže tvrdiť, že použila kritérium priemerného výnosu iba ako „základnú hodnotu“. Navyše Komisia nemôže konštatovať existenciu štátnej pomoci bez toho, aby preukázala, že žiadny súkromný investor v porovnateľnej situácii by nerealizoval investíciu za takých podmienok, ako boli podmienky spornej transakcie. V tomto prípade to znamená, že Komisia musí preukázať, že výnos očakávaný spolkovou krajinou je zjavne nižší ako rozpätie, vo vnútri ktorého by súkromný investor v rovnakej situácii poskytol kapitál. V prípade spolkovej krajiny možno za minimálnu hodnotu v najhoršom prípade považovať iba dolnú hranicu tohto rozpätia a nie jeho strednú hodnotu.

220    WestLB rovnako tvrdí, že požiadavka priemerného výnosu vedie k monopolizácii trhu v rozpore s cieľmi súťažného práva Spoločenstva. Ak by už investori investovali iba do podnikov ponúkajúcich aspoň priemerný výnos, každý vklad kapitálu do takýchto podnikov by mal za následok ďalšie zvýšenie priemerného výnosu v dotknutom sektore. Každé zvýšenie priemerného výnosu by však znížilo počet podnikov, ktoré by boli ešte schopné ponúknuť takýto výnos a mohli ešte získať vklad kapitálu. Na konci takéhoto neustáleho zvyšovania priemernej výnosnosti by zostal iba jediný podnik.

221    V každom prípade spolková krajina tvrdí, že nikdy nevložila kapitál tak, že by sa súčasne čiastočne alebo úplne vzdala primeranej odmeny. Poznamenáva, že je naopak najväčším spoločníkom vo WestLB, že dostala výplatu dividend, že jej zisk sa zvýšil spolu s vkladom WfA a napokon, že dostala dohodnutú zálohu na zisk vo výške 0,6 %. Investícia navyše nespôsobuje spolkovej krajine prakticky žiadne náklady a spolková krajina z nej dosahuje zisk, ktorý by inak nezískala. Každý súkromný investor v porovnateľnej situácii by konal rovnako.

222    WestLB a Spolková republika Nemecko vytýkajú Komisii tiež to, že v napadnutom rozhodnutí nezohľadnila efekt vyvolaný postavením vlastníka, ktorý sa prejavuje vtedy, keď investor, ktorý už má majetkovú účasť v podniku, do ktorého chce investovať, zvýši vkladom nového kapitálu hodnotu toho pôvodného. Tento efekt vedie často k tomu, že investor, ktorý už investoval do podniku, do neho vloží ďalší kapitál, aj keď má táto investícia v čase jej realizácie iba nižšiu ako priemernú výnosnosť.

223    Spolková krajina zvlášť dodáva, že ak má investor väčšinovú majetkovú účasť v podniku, treba predpokladať, že existuje trvalý záujem odôvodňujúci investíciu a nie iba snaha o krátkodobý zisk.

224    Zohľadnenie efektu vyvolaného postavením vlastníka rovnako umožňuje rozlišovať medzi pomocou a vkladmi, ktoré nepredstavujú pomoc. Keď teda z pohľadu potenciálneho kupujúceho hodnota podniku po vložení vkladu stúpne aspoň o hodnotu tohto vkladu, aj trhovo konajúci investor by vložil tento vklad, prinajmenšom vtedy, ak by bol vlastníkom tohto podniku. Ak po vložení vkladu hodnota podniku stúpne o sumu, ktorá je nižšia ako hodnota vkladu, ide o pomoc. Spolková republika Nemecko dodáva, že pri tomto výpočte je irelevantné, že spolková krajina nie je jediným vlastníkom WestLB. Okrem toho vytýka Komisii, že tento výpočet neurobila.

225    V odpovedi na pripomienky BdB v tomto ohľade žalobcovia zdôrazňujú, že efekt vyvolaný postavením vlastníka sa neuplatňuje iba na niektorých vlastníkov, ale na všetky vklady kapitálu do podnikov, v ktorých už investor má majetkovú účasť.

226    WestLB napokon uvádza, že v dynamickej ekonomike sa neustále objavujú nové lukratívne investičné príležitosti, ktorých výnos je vyšší ako výnos z kapitálového trhu upravený o riziko. Vlastník banky, ktorý sa so zreteľom na sprísnené ustanovenia týkajúce sa vlastných zdrojov, rozhoduje medzi vkladom nových vlastných zdrojov zvonku alebo nemožnosťou poskytnúť svojim klientom rovnaké úvery ako v minulosti, patrí k tým, ktorí môžu získať dodatočný výnos z týchto nových investičných príležitostí.

227    Komisia popiera argumentáciu žalobcov a tvrdí, že priemerný výnos nepredstavuje konečný bod prieskumu, ktorého cieľom je zistiť existenciu pomoci, ale základnú hodnotu, na základe ktorej sa robí konkrétne vyhodnotenie ostatných osobitostí investície na účely určenia „primeranej odmeny“. Komisia tvrdí, že v tomto prípade vykonala toto konkrétne vyhodnotenie a zvážila osobitosti spornej transakcie. Vyplýva to napríklad zo zníženia, ktoré vykonala, aby zohľadnila nevýhody spojené s nedostatočnou likviditou kapitálu (odôvodnenia č. 202 až 205 napadnutého rozhodnutia) alebo zo zvýšenia vykonaného na účely zohľadnenia ostatných osobitostí ako je napríklad výška kapitálu WfA v porovnaní s ostatnými vlastnými garančnými zdrojmi WestLB (odôvodnenia č. 220 a 221).

228    Komisia ďalej tvrdí, že nebola povinná zohľadniť efekt vyvolaný postavením vlastníka, aspoň nie tak, ako ho formuloval WestLB a Spolková republika Nemecko. Uvádza, že takýto prístup neberie do úvahy možnosti investovania mimo podniku, ktoré by každý investor preskúmal s prihliadnutím na absolútnu a relatívnu hodnotu investície v spornej transakcii. Tvrdí tiež, že na to, aby sa každý nový vklad kapitálu automaticky považoval za vykonaný v súlade so zásadami trhovej ekonomiky nestačí, že verejné orgány majú majetkovú účasť v danom podniku. Trhovo konajúci investor bude v každom prípade chcieť vedieť, či mu jeho celková investícia pozostávajúca z už investovaných prostriedkov a z nového vkladu kapitálu umožní počítať s primeraným výnosom.

 ii) O rozpore medzi napadnutým rozhodnutím a oznámením Komisie z roku 1993, jej predchádzajúcou praxou a judikatúrou

229    V prvom rade žalobcovia a Spolková republika Nemecko tvrdia, že požiadavka priemerného výnosu je v rozpore s voľnou úvahou, ktorú verejnému investorovi priznávajú body 27 až 29 oznámenia z roku 1993. Pokiaľ ide o tvrdenie Komisie, že táto voľná úvaha existuje najmä vtedy, keď je budúci výnos premenlivý, napríklad keď je vklad vlastných zdrojov odmeňovaný vo forme dividend a kapitálových ziskov, Spolková republika Nemecko uvádza, že tento pohľad nezodpovedá voľnej úvahe, ktorú má trhovo konajúci investor, ktorý na tomto trhu nachádza rozmanitosť rôznych výnosov, a to dokonca aj v oblasti fixných odmien.

230    V druhom rade WestLB cituje niekoľko rozhodnutí Komisie, aby z nich vyvodil, že pri odmietnutí existencie pomoci odkazuje táto inštitúcia prevažne na skutočnosť, že podnik, ktorý je príjemcom vkladu kapitálu, dlhodobo dosahuje zisk [pozri najmä rozhodnutie Komisie 96/278/ES z 31. januára 1996 o rekapitalizácii spoločnosti Iberia [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 104, s. 25), a rozhodnutie Komisie týkajúce sa podniku Duferco Clabecq uverejnené v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev z 22. januára 1998 [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES C 20, s. 3)].

231    V treťom rade WestLB tvrdí, že požiadavka priemerného výnosu ako minimálneho výnosu nie je zlučiteľná s judikatúrou Súdneho dvora, ktorý už uznal, že keď štátne opatrenia umožňujú zabezpečiť dlhodobú výnosnosť podniku, investícia nepredstavuje pomoc. Odvoláva sa najmä na judikatúru, podľa ktorej Súdny dvor uznal okrem výnosnosti dôležitosť niektorých cieľov, ktoré môžu odôvodniť súkromnú investíciu, ako napríklad štrukturálna, globálna alebo sektorová politika vedená vyhliadkami dlhodobej výnosnosti (rozsudok Alfa Romeo, už citovaný, bod 20); alebo snaha zachovať dobrú povesť alebo presmerovať svoje činnosti (rozsudok Súdneho dvora z 21. marca 1991, Taliansko/Komisia, C‑303/88, Zb. s. I‑1433, bod 21); alebo aj úvahy spojené s lokalitou ako sú tie, ktoré uvádza generálny advokát van Gerven v bode 14 svojich návrhov k posledne citovanému rozsudku (Zb. s. I‑1451), keď poukazuje na skutočnosť, že významný súkromný holding nemôže zostať úplne ľahostajný voči zamestnanosti a hospodárskemu rozvoju v regióne, v ktorom vykonáva činnosť. WestLB teda tvrdí, že sporná transakcia je založená aj na úvahách spojených s lokalitou a že pre spolkovú krajinu je silná spolková banka významným faktorom pre hospodárstvo a dobrú povesť skupiny verejných podnikov spolkovej krajiny.

232    Spolková krajina dodáva, že podľa Súdneho dvora treba posúdiť, či by za podobných okolností investor porovnateľnej veľkosti pristúpil k vkladu kapitálu za príslušných podmienok (rozsudok z 10. júla 1986, Belgicko/Komisia, 40/85, už citovaný, bod 13). V rovnakom zmysle Súdny dvor nedávno uviedol, že správanie verejného subjektu sa musí zjavne odlišovať od správania súkromného investora v rovnakej situácii, aby ho bolo možné kvalifikovať ako štátnu pomoc (rozsudok DM Transport, už citovaný).

233    Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera, že existuje rozpor medzi napadnutým rozhodnutím a oznámením Komisie z roku 1993, pretože voľná úvaha členských štátov pri vkladoch vlastných zdrojov je zachovaná. Komisia okrem toho tvrdí, že táto voľná úvaha sa nemôže vzťahovať na rozhodnutia, ktoré zjavne neboli prijaté za trhových podmienok, čo je prípad spornej transakcie. Táto voľná úvaha je ponechaná členským štátom najmä vtedy, keď budúci výnos závisí os skutočných hospodárskych výsledkov podniku, ako je tomu napríklad vtedy, keď sú vklady vlastných zdrojov odmeňované vo forme dividend a kapitálových ziskov.

 iii) O porušení článku 295 ES požiadavkou priemerného výnosu

234    Žalobcovia v prvom rade tvrdia, že požiadavka minimálneho výnosu zodpovedajúceho priemernému výnosu predstavuje diskrimináciu verejných podnikov vo vzťahu k súkromným podnikom a diskrimináciu verejných orgánov ako investorov vo vzťahu k súkromným investorom.

235    V rozpore s judikatúrou Súdneho dvora, ktorý výslovne uznal, že činnosti verejných a súkromných podnikov môžu sledovať zásadne odlišné ciele [rozsudok Súdneho dvora zo 6. júla 1982, Francúzsko a i./Komisia, 188/80 až 190/80, Zb. s. 2545, bod 21, týkajúci sa smernice Komisie 80/723/EHS z 25. júna 1980 o transparentnosti finančných vzťahov medzi členskými štátmi a štátnymi podnikmi (Ú. v. ES L 195, s. 35; Mim. vyd. 08/001, s. 20)], sa Komisia riadi výlučne zásadou výnosnosti, ktorú chce bez rozdielu uplatniť tak na verejné, ako aj na súkromné podniky. Navyše zavedenie kritéria priemerného výnosu, ktorý závisí od celého dotknutého sektora, bráni verejným podnikom, aby sledovali iné ciele ako sú napríklad úlohy výlučne vo všeobecnom záujme, na ktoré sa podľa článku 86 ods. 2 ES nevzťahuje kontrola štátnej pomoci.

236    WestLB ďalej tvrdí, že prístup Komisie značne obmedzuje investičnú slobodu verejných orgánov v porovnaní so súkromnými investormi. Zatiaľ čo súkromný investor má plné právo investovať do podnikov s nižšou ako priemernou výnosnosťou, verejné orgány môžu investovať iba do podnikov, ktoré dosahujú prinajmenšom priemerný výnos. Z prístupu Komisie preto vyplýva, že súkromní investori môžu realizovať svoje investície na základe širšieho okruhu dôvodov ako verejné orgány. Spolková krajina zdôrazňuje, že investičné rozhodnutia prijaté tak verejnými, ako aj súkromnými investormi, nie sú vedené iba očakávaným výnosom, ale aj inými hľadiskami, ako sú napríklad také strategické ciele ako zlepšenie alebo posilnenie existujúcej majetkovej účasti.

237    V druhom rade WestLB tvrdí, že požiadavka priemerného výnosu verejných podnikov vedie k nepriamemu tlaku na privatizáciu. Pre verejné podniky, ktoré majú nižšiu ako priemernú výnosnosť, by bolo nemožné uspokojiť potreby dodatočného kapitálu, na rozdiel od súkromných podnikov, ktoré majú rovnakú výnosnosť. Členské štáty by tak boli vystavené tlaku smerujúcemu k privatizácii týchto podnikov s cieľom zabrániť ich vymiznutiu z trhu.

238    Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera aj tvrdenie žalobcov, že požiadavka priemerného výnosu porušuje článok 295 ES. V prvom rade Komisia odmieta tvrdenie, že použitie priemerného výnosu na účely výpočtu „primeranej odmeny“ má za následok diskrimináciu verejných podnikov a verejných orgánov ako investorov.

239    Na jednej strane Komisia popiera, že použitie kritéria priemerného výnosu bráni verejným podnikom v plnení verejných úloh.

240    Na druhej strane, pokiaľ ide o verejné orgány, Komisia tvrdí, že investičná sloboda štátu nie je v porovnaní so súkromnými investormi obmedzená, ale že ide jednoducho o posúdenie investícií s prihliadnutím na podmienky existujúce na danom trhu v prípade, keď sa tieto investície týkajú časti verejného podniku, ktorá je vystavená hospodárskej súťaži.

241    Pokiaľ ide o porovnateľné obchodné záujmy verejných a súkromných investorov, Komisia tvrdí, že použitie kritéria priemerného výnosu nevedie k žiadnej diskriminácii. Verejný investor, tak ako každý vkladateľ súkromného kapitálu, očakáva v konečnom dôsledku primeraný výnos, aj keď je jeho investícia ovplyvnená strategickými alebo dlhodobými hľadiskami. Okrem toho neposudzuje iba to, či dotknutý podnik dosahuje zisk, ale aj to, či výnos zodpovedá obvyklej trhovej výške. Uplatnenie tých istých kritérií na verejného investora teda nepredstavuje diskrimináciu, ale iba odráža uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora.

242    V druhom rade Komisia odmieta tvrdenie, že správne použitie kritéria priemerného výnosu vedie k povinnej privatizácii. Na jednej strane sa tento výnos uplatňuje ako referenčná hodnota iba na súťažné činnosti verejného podniku a na druhej strane činnosti verejných podnikov, ktoré patria do verejného sektora, požívajú osobitnú ochranu podľa článku 86 ods. 2 ES. Nejde o povinnosť privatizácie, ale o povinnosť správať sa v sektore činností, ktoré sú vystavené hospodárskej súťaži trhovo.

b)     Posúdenie Súdom prvého stupňa

243    Ako bolo pripomenuté v bodoch 206 a 207 vyššie, článok 87 ods. 1 ES má za cieľ zabrániť tomu, aby bol obchod medzi členskými štátmi ovplyvnený výhodami poskytnutými verejnými orgánmi, ktoré v rôznych formách narúšajú alebo hrozia narušením hospodárskej súťaže zvýhodnením určitých podnikov alebo výroby určitých výrobkov. Na účely posúdenia, či štátne opatrenie predstavuje pomoc, treba teda určiť, či podnik, ktorý je jeho príjemcom, dostáva ekonomickú výhodu, ktorý by nezískal za obvyklých trhových podmienok.

244    Okrem toho podľa ustálenej judikatúry môže vklad zo strany verejných orgánov do kapitálu podniku v akejkoľvek forme predstavovať štátnu pomoc, keď sú splnené podmienky uvedené v článku 87 ES.

245    S cieľom určiť, či má takýto vklad povahu štátnej pomoci treba posúdiť, či by za podobných okolností súkromný investor vykonávajúci činnosť za obvyklých podmienok trhovej ekonomiky (ďalej len „súkromný investor“), veľkosti porovnateľnej s veľkosťou organizácie riadiacej verejný sektor, mohol byť podnecovaný k tomu, aby vložil príslušný kapitál (rozsudky Súdneho dvora z 21. marca 1990, Belgicko/Komisia, C‑142/87, Zb. s. I‑959, bod 29, a Alfa Romeo, už citovaný, body 18 a 19). Je predovšetkým dôležité položiť si otázku, či by súkromný investor zrealizoval spornú transakciu za rovnakých podmienok a v prípade negatívnej odpovede preskúmať, za akých podmienok by tak mohol urobiť (rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. apríla 1998, Cityflyer Express/Komisia, T‑16/96, Zb. s. II‑757, bod 51).

246    Napokon, porovnanie správania verejného a súkromného investora treba urobiť so zreteľom na postoj, ktorý by mal počas spornej transakcie súkromný investor s ohľadom na v tom čase dostupné informácie a predvídateľný vývoj (rozsudok Cityflyer Express/Komisia, už citovaný, bod 76).

247    V tomto prípade treba na úvod zdôrazniť, že v rámci prejednávaného žalobného dôvodu je relevantnou otázkou otázka, či je Komisia vo všeobecnosti oprávnená použiť hodnotu priemerného výnosu v dotknutom sektore ako analytický nástroj pri určovaní správania súkromného investora.

248    Naopak otázka, či uplatnenie zásady súkromného investora v tomto prípade je alebo nie je protiprávne, najmä pokiaľ ide o konkrétne stanovenie výšky priemerného výnosu zohľadneného Komisiou, je súčasťou analýzy piateho dôvodu, ktorý bude preskúmaný nižšie.

249    V prvom rade žalobcovia v podstate tvrdia, že použitie priemerného výnosu je v rozpore s článkom 87 ods. 1 ES. Vytýkajú Komisii, že pri určení primeranej odmeny za spornú transakciu vychádzala výlučne z priemerného výnosu bez zohľadnenia všetkých osobitných okolností veci, pričom sa domnievala, že súkromný investor sa zaujíma iba o optimalizáciu výnosu a nezohľadnila efekt vyvolaný postavením vlastníka.

250    Najprv treba zdôrazniť, že priemerný výnos predstavuje iba analytický nástroj použitý pri uplatnení článku 87 ods. 1 ES.

251    Na jednej strane teda priemerný výnos nemôže byť automatickým kritériom na určenie existencie a rozsahu štátnej pomoci. Tento výnos nezbavuje Komisiu jej povinnosti vykonať úplnú analýzu všetkých relevantných zložiek spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie prijímajúceho podniku a relevantného trhu, aby overila, či podnik dostáva ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za obvyklých trhových podmienok.

252    Na druhej strane použitie priemerného výnosu ako analytického nástroja podlieha všetkým pravidlám práva Spoločenstva o štátnej pomoci. Použitie priemerného výnosu napríklad nemôže Komisiu zbaviť jej povinnosti zohľadniť možnosť, že sporná pomoc prípadne spĺňa podmienky na to, aby mohla byť povolená na základe výnimky stanovenej článkom 86 ods. 2 ES.

253    Použitie priemerného výnosu okrem toho nemá vplyv na povinnosť Komisie podľa článku 253 ES odôvodniť dostatočným spôsobom jej konečné rozhodnutie týkajúce sa existencie a rozsahu dotknutej štátnej pomoci.

254    Za týchto podmienok môže byť použitie priemerného výnosu dotknutého sektora ako analytického nástroja popri iných nástrojoch pri uplatnení zásady súkromného investora odôvodnené s cieľom určiť, či a prípadne v akej miere dostáva podnik ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za obvyklých trhových podmienok.

255    Správanie súkromného investora v trhovom hospodárstve sa totiž riadi vyhliadkami výnosnosti (rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. decembra 2000, Alitalia/Komisia, T‑296/97, Zb. s. II‑3871, bod 84). Použitie priemerného výnosu tak musí byť v súlade s myšlienkou, že obozretný súkromný investor, teda investor, ktorý chce maximalizovať svoje zisky, ale bez podstupovania prílišného rizika v porovnaní s ostatnými účastníkmi na trhu, vyžaduje pri svojom výpočte primeranej odmeny, ktorú môže očakávať zo svojej investície, v zásade minimálny výnos, ktorý sa rovná priemernému výnosu dotknutého sektora.

256    V tomto prípade treba zdôrazniť, že priemerný výnos bol použitý pri uplatnení zásady súkromného investora na podnik dosahujúci zisk. Navyše na účely výpočtu existencie a výšky pomoci musela Komisia použiť referenčnú hodnotu pri svojom porovnaní medzi spornou transakciou a správaním súkromného investora.

257    Pokiaľ ide o tvrdenia založené na tom, že súkromný investor sa nezaujíma iba o optimalizáciu výnosu zo svojich investícií a že Komisia nezohľadnila efekt vyvolaný postavením vlastníka, treba zopakovať, že použite priemerného výnosu nezbavuje Komisiu jej povinnosti vykonať analýzu všetkých relevantných zložiek spornej transakcie a jej kontextu. Táto otázka bude posúdená nižšie v rámci preskúmania uplatnenia zásady súkromného investora v tomto prípade.

258    V dôsledku toho sa treba domnievať, že samotné použitie minimálneho výnosu zodpovedajúceho priemernému výnosu v dotknutom sektore Komisiou ako analytického nástroja použitého v rámci zohľadnenia všetkých relevantných skutočností daného prípadu, nie je v rozpore s článkom 87 ods. 1 ES.

259    V druhom rade žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie je v rozpore s oznámením Komisie z roku 1993, jej predchádzajúcou praxou a judikatúrou.

260    Pokiaľ ide o bod 27 uvedeného oznámenia, treba pripomenúť, že Komisia v ňom uznáva, že investorovi treba pri analýze investičného rizika ponechať voľnú úvahu, ale vyhlasuje, že pri výkone tejto úvahy „musia verejné podniky, rovnako ako súkromné podniky, uplatňovať kritériá výnosnosti“ [neoficiálny preklad]. V bode 29 Komisia opakuje myšlienku, podľa ktorej „každé obchodné investičné rozhodnutie predpokladá značnú mieru voľnej úvahy“ [neoficiálny preklad], ale túto myšlienku zahŕňa do všeobecnejšej analýzy týkajúcej sa spôsobu určenia, či existuje alebo neexistuje štátna pomoc, čo už neumožňuje podporiť tvrdenie žalobcov.

261    Ako navyše poznamenáva Komisia, možno rozlišovať medzi odhadom pravdepodobného výnosu z projektu, pri ktorom má verejný investor určitú mieru voľnej úvahy, a prieskumom, ktorý tento investor robí, aby určil, či sa mu zdá výnos dostatočný na to, aby zrealizoval danú investíciu, pri ktorom je miera voľnej úvahy obmedzenejšia, pretože je možné porovnať danú transakciu s inými možnosťami investovania kapitálu.

262    Pokiaľ ide o údajný rozpor medzi požiadavkou priemerného výnosu a praxou Komisie a judikatúrou, založený na tom, že ani Komisia, ani súd Spoločenstva predtým nevyžadovali takýto výnos na účely určenia, či existuje alebo neexistuje štátna pomoc, treba sa domnievať, že v každom prípade táto prax alebo judikatúra ani nevylúčili možnosť stanoviť takúto požiadavku. Naopak judikatúra týkajúca sa pojmu štátnej pomoci obsahuje materiálne kritérium, z ktorého vyplýva možnosť použiť pri uplatnení zásady súkromného investora priemerný výnos (pozri judikatúru citovanú v bode 207 vyššie a napríklad rozsudky Banco Exterior de España, už citovaný, bod 13, a SFEI a i., už citovaný, body 58 až 62).

263    Napokon treba pripomenúť, že aj keby použitie priemerného výnosu pri uplatnení tejto zásady predstavovalo vývoj oproti predchádzajúcej praxi Komisie a judikatúre Spoločenstva, ani tak nie je spochybnený právny základ tohto použitia. V medziach uvedených vyššie (pozri body 250 až 253 a 255) totiž toto použitie neodporuje žiadnemu právnemu pravidlu Spoločenstva, ale, ako bolo práve vysvetlené, je v úplnom súlade s pravidlami, ktoré sa uplatňujú v tejto oblasti.

264    V dôsledku toho sa treba domnievať, že oznámenie Komisie z roku 1993, predchádzajúca prax žalovanej a judikatúra nemôžu za podmienok vysvetlených vyššie spochybniť zákonnosť použitia priemerného výnosu pri uplatnení zásady súkromného investora.

265    V treťom rade žalobcovia uvádzajú, že použitie priemerného výnosu Komisiou je v rozpore s článkom 295 ES najmä preto, že toto použitie má za následok diskrimináciu verejných podnikov vo vzťahu k súkromným podnikom a diskrimináciu verejných orgánov konajúcich ako investori vo vzťahu k súkromným investorom.

266    V tomto ohľade treba zdôrazniť, ako bolo pripomenuté v bode 193 vyššie, že pravidlá hospodárskej súťaže sa uplatňujú bez rozdielu na verejné a na súkromné podniky a že článok 295 ES neporušuje túto zásadu.

267    Okrem toho v súlade s ustálenou judikatúrou zo zásady rovnosti zaobchádzania s verejnými a súkromnými podnikmi vyplýva, že kapitál, ktorý podniku poskytuje priamo alebo nepriamo štát za okolností, ktoré zodpovedajú obvyklým trhovým podmienkam, nemožno považovať za štátnu pomoc (rozsudok Taliansko/Komisia, už citovaný v bode 231, bod 20, a rozsudok zo 16. mája 2002, Francúzsko/Komisia, už citovaný, bod 69).

268    V tejto súvislosti má použitie priemerného výnosu ako analytického nástroja pri uplatnení zásady súkromného investora za cieľ práve určiť, či sporná transakcia bola urobená za okolností, ktoré zodpovedajú obvyklým trhovým podmienkam.

269    Pokiaľ použitie priemerného výnosu rešpektuje podmienky uvedené v bodoch 250 až 253 a 255 vyššie, nemožno sa domnievať, že porušuje zásadu rovnosti zaobchádzania s verejnými a súkromnými podnikmi, alebo s verejnými a súkromnými investormi.

270    Keďže totiž Komisia musí vždy preskúmať všetky relevantné zložky spornej transakcie a jej kontext, musí zohľadniť otázku, či by obozretný súkromný investor na mieste dotknutého verejného investora prijal ako primeranú odmenu výnos nižší ako priemerný výnos v dotknutom sektore z dôvodu iných ekonomických hľadísk ako optimalizácie svojho výnosu. Rovnaká poznámka platí pre tvrdenie založené na údajnej diskriminácii medzi verejnými a súkromnými podnikmi, pretože osobitosti spornej transakcie týkajúce sa podniku, ktorý je príjemcom opatrenia, sa musia zohľadniť aj pri uplatnení zásady súkromného investora.

271    Okrem toho treba uviesť, že sa nemožno domnievať, že požiadavka, ktorej cieľom je zohľadniť správanie obozretného súkromného investora na účely posúdenia správania verejného investora, zatiaľ čo správanie súkromného investora takejto požiadavke nepodlieha, má za následok diskrimináciu verejného investora.

272    Zásada rovnosti totiž zakazuje zaobchádzať rozdielne s porovnateľnými situáciami, a tým spôsobovať znevýhodnenie určitých súťažiteľov vo vzťahu k iným, ak nie je takéto zaobchádzanie objektívne odôvodnené existenciou objektívnych významnejších rozdielov (rozsudok Súdu prvého stupňa zo 7. júla 1999, Wirtschaftsvereinigung Stahl/Komisia, T‑106/96, Zb. s. II‑2155, bod 103). Verejný investor sa však nenachádza v rovnakej situácii ako súkromný investor. Súkromný investor môže pri financovaní svojich investícií počítať iba so svojimi vlastnými prostriedkami a za následky svojich rozhodnutí tak zodpovedá svojim majetkom. Verejný investor má naopak prístup k zdrojom, ktoré vyplývajú z výkonu verejnej moci, najmä k tým, ktoré pochádzajú z daní. Keďže situácia týchto dvoch typov investorov nie je rovnaká, nemôže zohľadnenie správania obozretného súkromného investora na účely posúdenia správania verejného investora predstavovať diskrimináciu verejného investora.

273    Napokon, na rozdiel od toho, čo tvrdia žalobcovia, použitie priemerného výnosu nebráni verejným podnikom v plnení úloh vo všeobecnom záujme chránených článkom 86 ods. 2 ES, keďže Komisia musí vždy zohľadniť možnosť, že sporná pomoc prípadne spĺňa podmienky stanovené týmto ustanovením na to, aby bola povolená.

274    V dôsledku toho sa treba domnievať, že za podmienok vysvetlených vyššie nie je použitie priemerného výnosu pri uplatnení zásady súkromného investora v rozpore ani s článkom 295 ES.

275    Z toho vyplýva, že nemožno vyhovieť výhrade žalobcov založenej na nezákonnosti použitia priemerného výnosu pri uplatnení zásady súkromného investora v napadnutom rozhodnutí.

276    Z uvedeného vyplýva, že druhú časť štvrtého dôvodu žalobcov založenú na tom, že Komisia v napadnutom rozhodnutí protiprávne rozšírila pojem štátnej pomoci, treba zamietnuť.

277    Za týchto okolností treba v celom rozsahu zamietnuť dôvod žalobcov založený na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES spôsobenom tým, že Komisia v napadnutom rozhodnutí nesprávne vyložila pojem štátnej pomoci.

V –  O piatom a šiestom dôvode založených na porušení povinnosti odôvodnenia a porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES, pokiaľ ide v prvom rade o existenciu štátnych zdrojov, v druhom rade o skutočnosť, že podľa Komisie sporná transakcia narúša hospodársku súťaž a ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi, a v treťom rade o uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora Komisiou

278    Pokiaľ ide o povinnosť odôvodnenia, treba na úvod pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry závisí rozsah povinnosti odôvodnenia od povahy sporného aktu a od kontextu, v ktorom bol prijatý. Z odôvodnenia musí jasne a jednoznačne vyplývať úvaha inštitúcie tak, aby na jednej strane umožnilo súdu Spoločenstva vykonať jeho kontrolu zákonnosti a na druhej strane, aby umožnilo dotknutým osobám zistiť dôvody prijatého opatrenia, aby tak mohli brániť svoje práva a overiť, či rozhodnutie je alebo nie je dôvodné (rozsudky Skibsværftsforeningen a i./Komisia, už citovaný, bod 230, a EPAC/Komisia, už citovaný, bod 34).

279    Nevyžaduje sa, aby v odôvodnení boli presne uvedené všetky relevantné skutkové a právne okolnosti, keďže otázka, či odôvodnenie aktu spĺňa požiadavky článku 253 ES, sa má posudzovať nielen s ohľadom na jeho znenie, ale tiež s ohľadom na jeho kontext a všetky právne predpisy upravujúce dotknutú oblasť (rozsudky Súdu prvého stupňa Skibsværftsforeningen a i./Komisia, už citovaný, bod 230, a z 15. júna 2000, Alzetta a i./Komisia, T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97 až T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98 až T‑6/98 a T‑23/98, Zb. s. II‑2319, bod 175).

280    Komisia najmä nie je povinná zaujať stanovisko ku všetkým tvrdeniam, ktoré pred ňou uvádzajú dotknuté osoby, ale stačí, aby uviedla skutkový stav a právne úvahy, ktoré majú podstatný význam v štruktúre rozhodnutia (rozsudky Súdu prvého stupňa z 8. júna 1995, Siemens/Komisia, T‑459/93, Zb. s. II‑1675, bod 31, a EPAC/Komisia, už citovaný, bod 35).

281    Napríklad v prípade posúdenia opatrenia ako pomoci vyžaduje povinnosť odôvodnenia, aby boli uvedené dôvody, na základe ktorých sa Komisia domnieva, že sporné opatrenie patrí do pôsobnosti článku 87 ods. 1 ES (rozsudok EPAC/Komisia, už citovaný, bod 36).

282    Pokiaľ ide o vecnú analýzu napadnutého rozhodnutia, treba pripomenúť, že posúdenie otázky, či investícia spĺňa kritérium trhovo konajúceho investora Komisiou, zahŕňa zložité ekonomické posúdenie. Keď však Komisia prijíma akt zahŕňajúci takto zložité ekonomické posúdenie, disponuje širokou mierou voľnej úvahy a súdna kontrola tohto aktu, aj keď je v zásade „úplná“, pokiaľ ide o otázku, či opatrenie patrí do pôsobnosti článku 87 ods. 1 ES, sa obmedzuje na overenie toho, či boli dodržané procesné pravidlá a povinnosť odôvodnenia, na overenie vecnej správnosti skutkového stavu zohľadneného na vykonanie sporného výberu, a na overenie toho, či nedošlo k zjavne nesprávnemu posúdeniu tohto skutkového stavu alebo k zneužitiu právomoci. Súdu prvého stupňa predovšetkým neprináleží, aby svojim vlastným ekonomickým posúdením nahradil posúdenie autora rozhodnutia (rozsudky Súdu prvého stupňa z 15. septembra 1998, BFM a EFIM/Komisia, T‑126/96 a T‑127/96, Zb. s. II‑3437, bod 81, a Alitalia/Komisia, už citovaný, bod 105, a citovaná judikatúra).

283    Cieľom analýzy prejednávaných žalobných dôvodov Súdom prvého stupňa je určiť, či je napadnuté rozhodnutie postihnuté nedostatočným odôvodnením alebo či je postihnuté porušením článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES. V tomto poslednom ohľade Súd prvého stupňa preskúma najmä to, či sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia pri uplatnení zásady trhovo konajúceho investora na spornú transakciu.

A –  Prvá časť: porušenie povinnosti odôvodnenia, pokiaľ ide o existenciu štátnych zdrojov

1.     Tvrdenia účastníkov konania

284    Spolková krajina tvrdí, že Komisia právne dostatočným spôsobom neodôvodnila existenciu štátnych zdrojov použitých pri spornej transakcii.

285    Komisia popiera, že neodôvodnila použitie štátnych zdrojov pri spornej transakcii. Pripomína, že vysvetlila, že WfA je verejným podnikom, ktorý používa verejné zdroje a že vklad takéhoto majetku vo forme kapitálu do podniku nevyhnutne zahŕňa poskytnutie štátnych zdrojov.

2.     Posúdenie Súdom prvého stupňa

286    Ako bolo zdôraznené v bode 182 vyššie a vysvetlené v odôvodneniach č. 27 až 30 a 38 napadnutého rozhodnutia, je nepochybné, že WfA bol verejnoprávnou inštitúciou vybavenou verejnými zdrojmi, ktorého výlučným vlastníkom bola spolková krajina a že WfA bol začlenený do WestLB zákonom, ktorý vyhlásil parlament spolkovej krajiny. Za týchto okolností je zrejmé, že sporná transakcia zahŕňa poskytnutie štátnych zdrojov. Odôvodnenie, ktoré v tomto ohľade poskytuje sporné rozhodnutie, je teda postačujúce.

B –  Druhá časť: porušenie povinnosti odôvodnenia a porušenie článku 87 ods. 1 ES, pokiaľ ide o skutočnosť, že sporná transakcia narúša hospodársku súťaž a ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi

1.     Tvrdenia účastníkov konania

287    WestLB, ktorý sa opiera o rozsudok Súdneho dvora z 13. marca 1985, Holandsko a Leeuwarder Papierwarenfabriek/Komisia (296/82 a 318/82, Zb. s. 809, bod 24), tvrdí, že Komisia porušila svoju povinnosť odôvodnenia aj pokiaľ ide o existenciu narušenia hospodárskej súťaže a obmedzenia obchodu medzi členskými štátmi. V tomto ohľade rozhodnutie uvádza iba všeobecné konštatovania o liberalizácii finančných trhov a odvoláva sa na to, že WestLB vykonáva činnosť v zahraničí.

288    Okrem toho pre prípad, že by bol výklad pojmu štátnej pomoci použitý v napadnutom rozhodnutí správny, WestLB subsidiárne tvrdí, že prevod WfA na WestLB nenarúša hospodársku súťaž, ani neovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi. Aj keby sporné opatrenie predstavovalo štátnu pomoc, Komisia musí preukázať, že narúša hospodársku súťaž a ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi, čo neurobila. Samotná skutočnosť, že WestLB nevykonáva svoje činnosti iba v spolkovej krajine Severné Porýnie-Vestfálsko, ale aj v zahraničí, nestačí na to, aby bolo možné predpokladať narušenie hospodárskej súťaže. Okrem toho odkaz na dôvodovú správu k zákonu spolkovej krajiny týkajúcemu sa prevodu WfA na WestLB nemôže sám osebe preukazovať obmedzenie obchodu medzi členskými štátmi. Obmedzenie obchodu treba preukázať objektívne a dôvody zákonodarcu nie sú v tejto súvislosti relevantné.

289    Komisia tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí dostatočne odôvodnila existenciu narušenia hospodárskej súťaže a vplyvu na obchod medzi členskými štátmi. Pripomína, že uviedla existenciu úzkej súvislosti medzi vlastnými zdrojmi úverovej inštitúcie a jej bankovými činnosťami a skutočnosť, že WestLB „ponúka svoje služby v konkurencii ostatných európskych bánk“. BdB dodáva, že žalobcovia sa zúčastnili na konaní a teda poznali všetky podrobnosti stanoviska Komisie k tejto otázke (rozsudok Súdu prvého stupňa z 29. septembra 2000, CETM/Komisia, T‑55/99, Zb. s. II‑3207, bod 76 a nasl. a bod 100 a nasl.).

290    Okrem toho je podľa Komisie sporná transakcia spôsobilá obmedziť hospodársku súťaž, pretože poskytla WestLB výhody, ktoré mu umožnili znížiť náklady pri plnení prísnejších kritérií kapitálovej primeranosti. Táto transakcia rovnako posilnila jeho postavenie vo vzťahu k jeho konkurentom, tak vo vnútroštátnom obchode, ako aj v obchode vo vnútri Spoločenstva, čo postačuje na to, aby bolo možné predpokladať existenciu narušenia hospodárskej súťaže a vplyvu na obchod medzi členskými štátmi (návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Saggio k rozsudku Súdneho dvora z 19. septembra 2000, Nemecko/Komisia, C‑156/98, Zb. s. I‑6857, I‑6864, bod 24, a generálny advokát Cosmas k rozsudku Súdneho dvora z 5. októbra 2000, Nemecko/Komisia, C‑288/96, Zb. s. I‑8237, I‑8241, bod 106 a nasl.). BdB dodáva, že keďže WestLB platí za kapitál WfA úroky, ktoré nie sú v trhovej výške, dostáva prevádzkovú pomoc. Podľa judikatúry Súdneho dvora však o prevádzkovej pomoci platí domnienka, že sama osebe narúša hospodársku súťaž, pričom žalobca túto domnienku nevyvrátil.

291    Pokiaľ ide o vplyv na obchod medzi členskými štátmi, Komisia pripomína dôvodovú správu k zákonu spolkovej krajiny týkajúcemu sa prevodu WfA na WestLB, ktorá vysvetľuje, že sporná transakcia má za cieľ posilniť „vnútroštátnu a medzinárodnú konkurencieschopnosť“ WestLB.

2.     Posúdenie Súdom prvého stupňa

292    Pokiaľ ide o odôvodnenie preskúmavanej otázky, treba okrem judikatúry uvedenej v bodoch 278 až 281 vyššie pripomenúť, že aj vtedy, keď z okolností, za ktorých bola pomoc poskytnutá vyplýva, že táto pomoc môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a narušiť alebo hroziť narušením hospodárskej súťaže, je povinnosťou Komisie prinajmenšom spomenúť tieto okolnosti v odôvodnení jej rozhodnutia (rozsudky Súdneho dvora zo 7. júna 1988, Grécko/Komisia, 57/86, Zb. s. 2855, bod 15; z 24. októbra 1996, Nemecko a i./Komisia, C‑329/93, C‑62/95 a C‑63/95, Zb. s. I‑5151, bod 52, a Súdu prvého stupňa z 30. apríla 1998, Vlaams Gewest/Komisia, T‑214/95, Zb. s. II‑717, bod 64).

293    Treba však uviesť, že v napadnutom rozhodnutí žalovaná spomenula najmä skutočnosť, že WestLB je všeobecnou obchodnou bankou s medzinárodným zameraním; že v zahraničí má najsilnejšie postavenie práve v Európe; že v roku 1997 tvorili jeho činnosti v zahraničí 48 % jeho nekonsolidovaných príjmov; že ponúka svoje služby v konkurencii iných európskych bánk; že existuje úzky vzťah medzi vlastnými zdrojmi úverovej inštitúcie a jej bankovými činnosťami (odôvodnenia č. 17 až 20, 55 až 66 a 157 až 160 napadnutého rozhodnutia).

294    Žalovaná tým dostatočne jasne vysvetlila skutkový stav a právne úvahy, ktoré majú v tomto ohľade podstatný význam v štruktúre rozhodnutia. Toto odôvodnenie umožňuje žalobcom a súdu Spoločenstva poznať dôvody, na základe ktorých sa žalovaná domnievala, že sporná transakcia má za následok narušenie hospodárskej súťaže a ovplyvňuje obchod vo vnútri Únie.

295    Okrem toho nie je povinnosťou Komisie vykonať extrémne podrobnú vyčíslenú ekonomickú analýzu, keďže vysvetlila, v čom boli účinky na hospodársku súťaž a vplyv na obchod medzi členskými štátmi zjavné.

296    Komisia napokon nebola povinná preukázať skutočný účinok, ktorý mala táto pomoc na hospodársku súťaž a na obchod medzi členskými štátmi. Povinnosť Komisie predložiť takýto dôkaz by totiž viedla k zvýhodneniu členských štátov, ktoré poskytujú pomoc v rozpore s oznamovacou povinnosťou stanovenou v článku 88 ods. 3 ES na úkor tých, ktoré oznamujú pomoc ešte v štádiu plánovanej pomoci (rozsudky Súdu prvého stupňa Vlaams Gewest/Komisia, už citovaný, bod 67; CETM/Komisia, už citovaný, bod 103, a z 30. januára 2002, Keller a Keller Meccanica/Komisia, T‑35/99, Zb. s. II‑261, bod 85).

297    V dôsledku toho treba prejednávanú časť piateho a šiesteho žalobného dôvodu zamietnuť v rozsahu, v akom sa týka údajne nedostatočného odôvodnenia.

298    Pokiaľ ide o dôvodnosť rozhodnutia Komisie v prejednávanej otázke, treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry je dokonca aj relatívne nízka pomoc schopná ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, ak v sektore, v ktorom vykonáva činnosť podnik, ktorý je jej príjemcom, vládne živá hospodárska súťaž (rozsudky Súdneho dvora z 11. novembra 1987, Francúzsko/Komisia, 259/85, Zb. s. 4393, bod 24, a z 21. marca 1991, Taliansko/Komisia, už citovaný, bod 27; rozsudok Vlaams Gewest/Komisia, už citovaný, bod 49).

299    Okrem toho v prípade, keď finančná pomoc poskytnutá štátom alebo zo štátnych zdrojov posilňuje postavenie podniku vo vzťahu k ostatným konkurenčným podnikom v obchode v rámci Spoločenstva, treba tieto konkurenčné podniky považovať za ovplyvnené touto pomocou (rozsudok Súdneho dvora zo 17. septembra 1980, Philip Morris/Komisia, 730/79, Zb. s. 2671, bod 11; rozsudky Vlaams Gewest/Komisia, už citovaný, bod 50; CETM/Komisia, už citovaný, bod 86).

300    Napokon pomoc, ktorá má odbremeniť podniky, ktoré sú jej príjemcami, od všetkých alebo od časti nákladov, ktoré by tieto podniky museli obvykle vynakladať v rámci svojho bežného riadenia alebo svojich obvyklých činností, v zásade narúša hospodársku súťaž (pozri rozsudky Siemens/Komisia, už citovaný, body 48 a 77, a Vlaams Gewest/Komisia, už citovaný, bod 43).

301    V tomto prípade treba zdôrazniť, že sporná transakcia posilnila postavenie WestLB vo vzťahu k jeho konkurentom. Vzhľadom na veľkosť transakcie a WestLB, ako aj na významné pôsobenie WestLB na medzinárodných trhoch, je s prihliadnutím na citovanú judikatúru zjavné, že žalovaná právom dospela k záveru, že sporná transakcia je spôsobilá narušiť hospodársku súťaž a ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi.

302    Toto zistenie potvrdzuje dôvodová správa k zákonu spolkovej krajiny týkajúcemu sa prevodu WfA na WestLB, ktorá vysvetľuje, že cieľom spornej transakcie bolo posilniť „vnútroštátnu a medzinárodnú konkurencieschopnosť“ WestLB.

303    Z uvedeného vyplýva, že túto časť treba zamietnuť v celom rozsahu.

C –  Tretia časť: porušenie článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES, pokiaľ ide o uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora Komisiou a porušenie povinnosti odôvodnenia týkajúce sa niektorých skutočností zohľadnených pri výpočte primeranej odmeny

304    Žalobcovia, ktorých podporuje Spolková republika Nemecko, sa odvolávajú na porušenie povinnosti odôvodnenia týkajúce sa niektorých skutočností zohľadnených pri výpočte primeranej odmeny za sporný vklad a subsidiárne - ak by Súd prvého stupňa považoval výklad pojmu štátnej pomoci za správny - napádajú uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora v napadnutom rozhodnutí. V prvom rade tvrdia, že napadnuté rozhodnutie nezohľadňuje osobitosti spornej transakcie. V druhom rade, pokiaľ ide o vlastný kapitál, ktorý WestLB nemôže použiť na rozšírenie svojich obchodných činností, žalobcovia na jednej strane uvádzajú, že určenie odmeny za tento kapitál na 0,3 % po zdanení nie je dostatočne odôvodnené, a na druhej strane tvrdia, že majetková výhoda, ktorú dostal WestLB, sa netýka tohto kapitálu. V treťom rade, pokiaľ ide o kapitál WfA použiteľný na zabezpečenie obchodných činností WestLB, žalobcovia na jednej strane tvrdia nedostatočné odôvodnenie niekoľkých skutočností týkajúcich sa výpočtu primeranej odmeny a na druhej strane napádajú oprávnenosť odmeny, ktorú vypočítala Komisia.

1.     Nezohľadnenie osobitostí spornej transakcie

a)     Tvrdenia účastníkov konania

305    Žalobcovia a predovšetkým spolková krajina tvrdia, že Komisia sa pri uplatnení zásady súkromného investora v napadnutom rozhodnutí dopustila zjavne nesprávneho posúdenia v tom, že nezohľadnila niektoré osobitosti spornej transakcie.

306    Žalobcovia uvádzajú, že po prvé, pokiaľ ide o investora, sporná transakcia bola jediným opatrením umožňujúcim zlepšiť výnosnosť WfA a zrealizovať myšlienku štátnej banky s prihliadnutím na nové kapitálové ustanovenia. Po druhé, vzhľadom na úlohu vo všeobecnom záujme, ktorú plnil WfA, nebolo možné z jeho majetku získať žiadny výnos. Keďže na základe spornej transakcie mohla spolková krajina získať významné príjmy pri súčasnom zachovaní obmedzení týkajúcich sa majetku WfA, predstavovala sporná transakcia ekonomicky najrozumnejšie využitie tohto majetku.

307    Po tretie, v prípade rozdelenia alebo zrušenia WestLB sa hodnota WfA, a to prípadne zvýšená, vráti späť iba spolkovej krajine. Po štvrté, keďže majetok WfA predstavuje vo vnútorných vzťahoch druhoradú zábezpeku, je ručiteľská žaloba proti majetku WfA veľmi nepravdepodobná, dokonca aj v takmer nemožných prípadoch strát WestLB. Po piate, transakcia vyvolala synergické účinky vo výške 30 miliónov DEM ročne, ktoré sú súčasťou očakávaného výnosu.

308    Po šieste, žalobcovia poznamenávajú, že majetok WfA nie je voľným kapitálom, ale má presné určenie, ktoré sporná transakcia nezmenila a ktoré znižuje jeho hodnotu. V tomto ohľade tvrdia, že Komisia nesprávne ocenila nevýhody spojené s nedostatočnou likviditou majetku WfA. Žalobcovia sa domnievajú, že na účely výpočtu primeranej odmeny je významný iba uhol pohľadu investora. Na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia v napadnutom rozhodnutí (pozri bod 45 vyššie), teda nie je pri tomto výpočte dôležitá daňová odpočítateľnosť nákladov na refinancovanie WestLB a sadzba refinancovania vo výške 8,26 % musí byť v celom rozsahu odpočítaná od sadzby výnosu týkajúceho sa vlastného voľného kapitálu. Okrem toho je úspora na dani z príjmov právnických osôb daňovo neutrálna, pretože má na strane investora za následok zníženie daňového dobropisu vyplývajúceho zo započítania vzťahujúceho sa na daň z príjmov právnických osôb platnú v Nemecku v čase spornej transakcie. Napokon, keďže nedošlo k prevodu likvidity, je riziko spolkovej krajiny značne obmedzené, čo malo viesť Komisiu k dodatočnému zníženiu primeranej odmeny.

309    Komisia, ktorú podporuje BdB, sa naopak domnieva, že správne zohľadnila osobitosti spornej transakcie a vysvetľuje, prečo tieto osobitosti nemali viesť k inému posúdeniu, než je obsiahnuté v napadnutom rozhodnutí. Po prvé, domnieva sa, že zohľadnila východiskovú situáciu spolkovej krajiny ako investora, ale zdôrazňuje, že jej posúdenie tejto situácie sa líši od posúdenia žalobcov. Po druhé, popiera význam tvrdení žalobcov týkajúcich sa úlohy vo všeobecnom záujme, ktorú plnil WfA, pričom najmä tvrdí, že žalobcovia zmiešavajú úlohu štátu ako podnikateľa s úlohou, ktorá mu prináleží ako nositeľovi suverenity.

310    Po tretie, Komisia uvádza, že prednostné právo spolkovej krajiny na odmenu za spornú transakciu je skôr nevyhnutným dôsledkom toho, že po prevode majetku nedošlo k zväčšeniu podielu spolkovej krajiny. Po štvrté, Komisia popiera význam tvrdenia, podľa ktorého majetok WfA predstavuje vo vnútorných vzťahoch iba druhoradú zábezpeku, pričom poznamenáva, že pred transakciou bola k dispozícii zábezpeka vo výške 5,1 miliardy DEM a že majetok WfA bol podľa súvahy WestLB ocenený na 5,9 miliardy DEM, z ktorých 4 miliardy uznal Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Po piate, Komisia sa domnieva, že synergické účinky nemožno považovať za časť odmeny za kapitál WfA, keďže nespôsobujú WestLB žiadne náklady.

311    Po šieste, pokiaľ ide o osobitnú povahu zdrojov WfA, Komisia najmä tvrdí, že skutočnosť, že kapitál WfA bol uznaný ako vlastné základné zdroje preukazuje, že ho má WestLB skutočne k dispozícii, aby mohol znížiť prípadné straty. Tieto zdroje teda prinášajú WestLB konkurenčnú výhodu na trhu finančných služieb.

312    V tomto ohľade Komisia tvrdí aj to, že pri výpočte primeranej odmeny správne zohľadnila nevýhodu súvisiacu s nedostatkom likvidity zdrojov. Tvrdí, že pri stanovení primeranej odmeny na základe zásady trhovo konajúceho investora je rozhodujúci spôsob, akým príjemca vníma konkrétnu výhodu, ktorá mu je poskytnutá. Ako dodatočné náklady odôvodnené osobitnou povahou prevedeného kapitálu tak treba zohľadniť iba čisté náklady refinancovania, teda náklady, ktoré nie sú vyvážené nižšou daňou. Komisia navyše pripomína, že si myslí, že daňový dobropis, ktorý je vlastný započítaniu, nezohráva žiadnu úlohu pri výpočte primeranej odmeny. Tvrdí ďalej, že ďalšie zníženie odôvodnené zníženým rizikom spolkovej krajiny, nie je opodstatnené.

b)     Posúdenie Súdom prvého stupňa

313    Pokiaľ ide o prvé dve tvrdenia žalobcov, treba na úvod zdôrazniť, že pri uplatnení zásady súkromného investora nestačí porovnať výnos, ktorý spolková krajina dosahuje zo spornej transakcie s výnosom, ktorý dosahovala z majetku WfA pred touto transakciou. Je totiž nepochybné, že majetok WfA, ktorého jedinou úlohou bolo podporovať bytovú výstavbu, nepodliehal logike súkromného investora. Treba naopak porovnať výnos získaný spolkovou krajinou vďaka spornej transakcii s výnosom, ktorý by z tejto transakcie vyžadoval hypotetický súkromný investor nachádzajúci sa v čo najväčšej možnej miere v rovnakej situácii ako spolková krajina (pozri v tomto zmysle rozsudok DM Transport, už citovaný, bod 25).

314    Treba však zdôrazniť, že obvykle sa súkromný investor neuspokojí s tým, že mu investícia nespôsobuje straty alebo že mu prinesie obmedzený zisk. Usiluje sa totiž o rozumnú maximalizáciu výnosu zo svojej investície v závislosti od existujúcich okolností a uspokojenia svojich krátkodobých, strednodobých a dlhodobých záujmov, a to aj v prípade, keď investuje do podniku, na ktorého základnom imaní už má majetkovú účasť.

315    Pokiaľ teda ide o postavenie spolkovej krajiny ako investora, skutočnosť, že sporná transakcia bola z pohľadu spolkovej krajiny rozumná, ju nevyníma z uplatnenia práva Spoločenstva v oblasti štátnej pomoci. Táto skutočnosť neodstraňuje potrebu zistiť, či táto transakcia posilňuje postavenie WestLB tým, že mu dáva výhodu, ktorú by nezískal za obvyklých trhových podmienok.

316    Rovnaká poznámka platí aj pre tvrdenie, ktoré žalobcovia uviedli v druhom rade, a podľa ktorého predstavovala transakcia ekonomicky najrozumnejšie využitie majetku WfA. Súd prvého stupňa sa navyše domnieva, že Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keď pri výpočte odmeny za spornú transakciu očakávanej súkromným investorom nezohľadnila zisk, ktorý spolková krajina dosiahla zo svojej účasti na zvýšení objemu obchodov WestLB. V tomto ohľade treba zdôrazniť, že žalobcovia netvrdili, že toto zvýšenie bolo väčšie ako zvýšenie dosiahnuté inými bankovými podnikmi počas rovnakého obdobia za obdobných okolností. Keďže toto nebolo preukázané, nemožno sa domnievať, že zisky vyplývajúce pre spolkovú krajinu zo zvýšenia objemu obchodov WestLB sú špecifickým dôsledkom spornej transakcie, takže by sa mali zohľadniť pri výpočte odmeny za spornú transakciu očakávanej súkromným investorom. V každom prípade treba poznamenať, že tvrdené zvýšenie rovnako vytvorilo zisk pre ostatných spoločníkov WestLB, ktorí k nemu nijako neprispeli, čo tiež nie je v súlade so správaním trhovo konajúceho investora.

317    Napokon, pokiaľ ide o tvrdenie spolkovej krajiny založené na zvýšení daňových príjmov, treba zdôrazniť, že postavenie spolkovej krajiny ako verejného subjektu a jej postavenie ako podnikateľa nemožno zmiešavať. Toto zvýšenie príjmov je teda pre súkromného investora úplne irelevantné.

318    Pokiaľ ide o tretie tvrdenie, podľa ktorého sa v prípade rozdelenia alebo zrušenia WestLB vráti hodnota WfA, a to prípadne zvýšená, iba spolkovej krajine, treba na jednej strane poznamenať, že zvýšenie tejto hodnoty je neisté a že toto tvrdenie predpokladá situáciu, ktorú si žalobcovia neželajú a ktorá je v rozpore s cieľmi spornej transakcie. Toto tvrdenie totiž predpokladá, že WestLB sa zruší alebo že majetok WfA sa oddelí od majetku WestLB. V oboch prípadoch by bola sporná transakcia, ktorou bol WfA začlenený do WestLB, zmarená. Na druhej strane skutočnosť, že hodnota WfA, a to prípadne zvýšená, sa v prípade rozdelenia vráti spolkovej krajine, nijako neznižuje narušenie hospodárskej súťaže, ktoré je v medziobdobí sporná transakcia spôsobilá vyvolať, ani nevylučuje možnosť, že táto transakcia môže predstavovať ekonomickú výhodu, ktorú spolková krajina poskytla WestLB a ktorú by WestLB nezískal za obvyklých trhových podmienok.

319    Pokiaľ ide o štvrté tvrdenie žalobcov týkajúce sa toho, že majetok WfA predstavuje vo vnútorných vzťahoch medzi spoločníkmi WestLB druhoradú zábezpeku, nemožno sa domnievať, že sa Komisia dopustila zjavného pochybenia, keď mala za to, že táto skutočnosť neodôvodňuje zníženie odmeny požadovanej za spornú transakciu. Treba totiž najprv uviesť, že táto zábezpeka existuje iba vo vzťahoch medzi rôznymi spoločníkmi. Naopak z pohľadu vonkajších vzťahov nie je majetok WfA vo vzťahoch WestLB s jeho veriteľmi nijak chránený. Okrem toho aj pokiaľ ide o vnútorné vzťahy, veľkosť vkladu WfA v porovnaní s celým vlastným kapitálom WestLB, a to 5,9 miliárd DEM v porovnaní s 11 miliardami DEM, ktoré tvoria celkovú sumu vlastného kapitálu WestLB po spornej transakcii, teda približne 53,63 % z celkovej sumy, značne relativizuje údajne nízke garančné riziko spojené s vkladom realizovaným spornou transakciou.

320    Pokiaľ ide o piate tvrdenie založené na existencii synergických účinkov, ktoré údajne mali byť zohľadnené pri výpočte očakávaného výnosu, treba pripomenúť, ako bolo zdôraznené v bode 314 vyššie, že súkromný investor sa obvykle neuspokojí s tým, že sa vyhne stratám alebo že zo svojej investície dosiahne obmedzený výnos, ale pokúsi sa maximalizovať výnos zo svojho majetku v závislosti od existujúcich okolností a svojich záujmov. Najprv treba uviesť, že tieto synergické účinky neznamenajú pre WestLB žiadne náklady alebo nevýhodu, za ktoré by mal dostať kompenzáciu vo forme nižšej odmeny za vložený kapitál. Je tak pravdepodobné, že súkromný investor by na mieste spolkovej krajiny nesúhlasil s nižšou odmenou za svoju investíciu kvôli nepriamej výhode, ktorú z nej získava, ale ktorá nespôsobuje WestLB žiadnu nevýhodu. Okrem toho, ak by WestLB namiesto uzavretia spornej transakcie so spolkovou krajinou musel získať financie od súkromného investora, ktorý by nemohol ťažiť z týchto synergických účinkov, musel by mu v každom prípade zaplatiť odmenu zodpovedajúcu odmene ponúkanej na trhu. Za týchto okolností sa nemožno domnievať, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keď mala za to, že existencia prípadných synergických účinkov, z ktorých mala nepriamo prospech spolková krajina, predstavovala pre spolkovú krajinu dodatočnú výhodu vyplývajúcu zo spornej transakcie, ktorá neodôvodňovala zníženie výšky štátnej pomoci vypočítanej Komisiou.

321    Pokiaľ ide o šieste tvrdenie, ktoré sa týka zohľadnenia obmedzení vzťahujúcich sa na vklad WfA do WestLB, Súd prvého stupňa pripomína, že v tomto prípade ide o otázku, aký je presný význam nedostatočnej likvidity kapitálu WfA pre výpočet primeranej odmeny za spornú transakciu. Konkrétnejšie, účastníci konania sa nezhodujú v názore na to, či na účely takéhoto výpočtu treba alebo netreba zohľadniť skutočnosť, že náklady WestLB na refinancovanie, ako sú napríklad prevádzkové výdavky, znižujú jeho zdaniteľný príjem a v dôsledku toho daň z príjmu právnických osôb, ktorú je povinný platiť.

322    Treba však pripomenúť, že článok 87 ods. 1 ES má za cieľ zabrániť tomu, aby bol obchod medzi členskými štátmi ovplyvnený výhodami poskytnutými verejnými orgánmi, ktoré v rôznych formách narúšajú alebo hrozia narušením hospodárskej súťaže zvýhodnením určitých podnikov alebo výroby určitých výrobkov.

323    S cieľom určiť, či má vklad verejných orgánov do kapitálu podniku povahu štátnej pomoci treba posúdiť, či by za podobných okolností investor vykonávajúci činnosť za obvyklých podmienok trhovej ekonomiky, veľkosti porovnateľnej s veľkosťou organizácie riadiacej verejný sektor, mohol byť podnecovaný k tomu, aby vložil príslušný vklad. Je predovšetkým dôležité položiť si otázku, či by súkromný investor zrealizoval spornú transakciu za rovnakých podmienok a v prípade negatívnej odpovede preskúmať, za akých podmienok by tak mohol urobiť (pozri judikatúru citovanú v bode 245 vyššie).

324    V tomto prípade treba v súlade s úvahou vysvetlenou v bode 313 vyššie určiť, aký by bol výnos, ktorý by za spornú transakciu vyžadoval súkromný investor nachádzajúci sa v čo najväčšej možnej miere v rovnakej situácii ako spolková krajina.

325    Ako je uvedené v bodoch 180, 207 a 243 vyššie, konečným cieľom je určiť, či prijímajúci podnik dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za obvyklých trhových podmienok.

326    V tomto ohľade na rozdiel od toho, čo tvrdia žalobcovia, nemožno ako dôvod proti zohľadneniu daňovej odpočítateľnosti nákladov WestLB na refinancovanie uvádzať, že pri výpočte primeranej odmeny je významný iba uhol pohľadu investora.

327    Pri uplatňovaní práva Spoločenstva v oblasti štátnej pomoci sa totiž nemožno domnievať, že duševný postup, ktorý spočíva v overení toho, či transakcia prebehla za obvyklých podmienok trhového hospodárstva, sa musí nevyhnutne vykonať s poukazom na jediného investora alebo na jediný podnik, ktorý je príjemcom investície, hoci práve vzájomné pôsobenie medzi rôznymi ekonomickými činiteľmi je typické pre trhové hospodárstvo.

328    Pri rokovaniach za obvyklých podmienok trhového hospodárstva by tak bolo pre súkromného investora nachádzajúceho sa v rovnakej situácii ako spolková krajina nemožné nebrať do úvahy nedostatočnú likviditu kapitálu WfA. Takýto investor by musel zohľadniť uhol pohľadu WestLB a skutočnosť, že pre WestLB mal kapitál WfA obmedzenú užitočnosť. Za tento kapitál by totiž nemohol požadovať podobnú odmenu ako za voľný kapitál.

329    Práve tak je predovšetkým pri takej transakcii, akou je sporná transakcia, ktorá sa týkala kapitálu značnej výšky, dôvodné si myslieť, že súkromný investor by zohľadnil skutočné náklady, ktoré pre WestLB vznikajú z dôvodu nedostatočnej likvidity kapitálu WfA, a teda čiastočnú daňovú odpočítateľnosť nákladov na refinancovanie, ktorá z toho vyplývala.

330    Okrem toho, pokiaľ ide o tvrdenie, že úspora na dani z príjmov právnických osôb je z daňového hľadiska celkovo neutrálna, pretože má u investora za následok zníženie daňového dobropisu vyplývajúceho z daňového započítania, treba poznamenať, že ako bude preukázané nižšie (pozri body 388 až 393), skutočnosť, že Komisia nezohľadnila započítanie vzťahujúce sa na daň z príjmov právnických osôb platnú v Nemecku v čase spornej transakcie nemôže spochybniť zákonnosť výpočtu primeranej odmeny.

331    Záverom sa treba domnievať, že napadnuté rozhodnutie nie je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením v rozsahu, v akom sa Komisia pri vyhodnotení všetkých relevantných zložiek spornej transakcie na účely výpočtu primeranej odmeny za ňu domnievala, že nedostatočnú likviditu kapitálu WfA treba zohľadniť v závislosti od čistých nákladov refinancovania, ktoré sa na ňu vzťahovali a teda v závislosti od toho, že náklady refinancovania vedú k zníženiu dane z príjmov právnických osôb, ktorú platí WestLB. V dôsledku toho treba šieste tvrdenie žalobcov odmietnuť.

332    Napokon treba preskúmať aj tvrdenie, ktoré žalobcovia uviedli v rámci toho, keď spochybnili použitie priemerného výnosu, a síce že Komisia nezohľadnila, že súkromní investori môžu sledovať aj iné ciele ako optimalizáciu výnosu zo svojho kapitálu, napríklad z dôvodu efektu vyvolaného postavením vlastníka (pozri body 216 a 222 až 226 vyššie).

333    V tomto ohľade treba uviesť, že žalobcovia iba všeobecne uvádzajú na jednej strane význam toho, že súkromní investori môžu sledovať iné ciele ako optimalizáciu výnosu zo svojich investícií a na druhej strane, že táto úvaha by sa mala uplatniť v tomto prípade na spolkovú krajinu.

334    Napriek tomu však nevysvetľujú, v akom konkrétnom rozsahu táto úvaha spochybňuje zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Predovšetkým nevysvetľujú prečo a v akom presnom rozsahu táto úvaha odôvodňuje zníženie štátnej pomoci vypočítanej Komisiou so zreteľom na výnos, ktorý mohla spolková krajina očakávať z kapitálu WfA v súlade so zásadou súkromného investora. V dôsledku toho treba vysloviť, že žalobcovia v tomto prípade nepreukázali význam tejto úvahy a nemôžu teda oprávnene vytýkať Komisii, že ju nezohľadnila.

335    Navyše, pokiaľ ide konkrétne o tvrdenie založené na efekte vyvolanom postavením vlastníka, treba pripomenúť, ako bolo uvedené v bode 314 vyššie, že obvykle sa súkromný investor neuspokojí s tým, že sa vyhne stratám alebo získa zo svojej investície obmedzený výnos, ale snaží sa maximalizovať výnos zo svojho majetku v závislosti od existujúcich okolností a svojich záujmov, a to aj v prípade, keď investuje do podniku, na ktorého základnom imaní už má majetkovú účasť.

336    Okrem toho, pokiaľ ide o zohľadnenie všetkých relevantných zložiek spornej transakcie a jej kontextu Komisiou, treba zdôrazniť, ako je uvedené v bode 197 vyššie, že žalobcovia netvrdili, že napadnuté rozhodnutie je nezákonné preto, že v tomto prípade boli splnené podmienky stanovené v článku 86 ods. 2 na to, aby bol WestLB vyňatý z uplatnenia pravidiel hospodárskej súťaže.

337    Z uvedeného vyplýva, že preskúmanie úvahy Komisie týkajúcej sa osobitostí spornej transakcie, neodhalilo zjavne nesprávne posúdenie. Výhradu založenú na nezákonnosti napadnutého rozhodnutia v tomto ohľade treba preto zamietnuť.

2.     Primeraná odmena za sumu 3,4 miliardy DEM z majetku WfA, ktorá nemôže slúžiť na zabezpečenie vlastných činností WestLB

a)     Tvrdenia účastníkov konania

338    Spolková krajina uvádza, že napadnuté rozhodnutie dostatočne neodôvodňuje stanovenie sadzby primeranej odmeny za vlastný kapitál určený na zabezpečenie úverov, ktorý WestLB nemôže použiť, na 0,3 % po zdanení. Nie je možné pochopiť, z akých dôvodov Komisia zohľadňuje niektoré faktory – najmä výšku dotknutej sumy a okolnosť, že mimoriadne rezervy WfA sú poskytnuté WestLB na neobmedzený čas – a ako boli tieto faktory zohľadnené pri výpočte použitej sadzby primeranej odmeny.

339    Žalobcovia okrem toho napádajú dôvodnosť napadnutého rozhodnutia v tomto ohľade. Tvrdia, že za 3,4 miliardy DEM, ktoré WestLB nemôže použiť na rozšírenie svojich činností, nemala byť vyplatená žiadna odmena. Domnievajú sa, že táto časť vkladu neposkytuje banke žiadnu ekonomickú výhodu vzhľadom na to, že 1,5 miliardy DEM z tejto sumy tvorí garančný kapitál, ktorý slúži na činnosti WfA a nie na činnosti WestLB, a na to, že ani zostávajúca časť vo výške 1,9 miliardy DEM nie je zohľadňovaná veriteľmi banky, pre ktorých má význam len jej dlhodobý rating, ktorý sporná transakcia nezmenila.

340    Žalovaná pripomína, že v odôvodnení č. 221 napadnutého rozhodnutia dostatočne uviedla, ako pri určení primeranej odmeny za kapitál, ktorý WestLB nemôže použiť, dospela k sadzbe 0,3 % po zdanení. Uvádza, že sadzba 0,3 %, ktorú počas konania vo veci formálneho zisťovania uvádzala nemecká vláda ako primeranú províziu za ručenie za WestLB, bola zvýšená, aby sa tak zohľadnili osobitosti kapitálu, a to výška sumy a časovo neobmedzené použitie, a následne znížená na hodnotu po zdanení.

341    Komisia sa navyše domnieva, že suma 3,4 miliardy DEM, ktorá nemohla slúžiť na zabezpečenie vlastných činností WestLB, je pre WestLB ekonomicky užitočná, pretože sa vykazuje v súvahe WestLB ako dodatočné vlastné zdroje a teda zvyšuje jeho vierohodnosť tým, že pre veriteľov predstavuje dodatočnú zábezpeku. Komisia okrem toho popiera tvrdenie založené na význame ratingu tejto banky. Domnieva sa preto, že aj uvedená suma mala byť zohľadnená pri určení primeranej odmeny za prevod WfA.

b)     Posúdenie Súdom prvého stupňa

342    Pokiaľ ide o odôvodnenie napadnutého rozhodnutia v tejto otázke, v prvom rade treba poznamenať, že v odôvodnení č. 220 napadnutého rozhodnutia Komisia uvádza, že dotknutý kapitál má pre WestLB faktickú hodnotu, že jeho ekonomická funkcia je porovnateľná s funkciou zábezpeky alebo garancie a že za prevzatie takéhoto rizika by súkromný investor vyžadoval primeranú odmenu.

343    V druhom rade, pokiaľ ide o sadzbu odmeny vo výške 0,3 %, stačí uviesť, že ako to Komisia uvádza v odôvodnení č. 221 napadnutého rozhodnutia, a ako to potvrdili žalobcovia na pojednávaní, túto sadzbu uviedla nemecká vláda ako províziu za ručenie za takú banku, ako je WestLB.

344    Treba teda dospieť k záveru, že napadnuté rozhodnutie na jednej strane jasne vysvetlilo dôvody, ktoré viedli Komisiu k tomu, že sa domnievala, že odmena za tento kapitál bola opodstatnená a na druhej strane uviedlo skutočnosti, ktoré umožňujú žalobcom a súdu Spoločenstva pochopiť dôvody rozhodnutia Komisie týkajúceho sa výpočtu odmeny za tento kapitál. Výhradu žalobcov založenú na nedostatku odôvodnenia v tomto ohľade treba preto zamietnuť.

345    Pokiaľ ide o dôvodnosť tohto rozhodnutia, je namieste uviesť, že keďže tento kapitál poskytol WestLB výhodu zvýšením jeho platobnej spôsobilosti, je dôvodné domnievať sa, že súkromný investor by za tento kapitál vyžadoval odmenu. Pokiaľ ide o sadzbu, ktorú použila Komisia, stačí zopakovať, že túto sadzbu uvádzala Spolková republika Nemecko a že v tomto ohľade je irelevantné, že Komisia na to, aby k nej dospela, považovala za vhodné uplatniť na ňu postupne zvýšenie a potom zníženie. Žalobcovia okrem toho uvádzajú, že WestLB nemal platiť žiadnu odmenu za dotknutý kapitál, ale nevysvetľujú, prečo by konečná sadzba stanovená Komisiou pre primeranú odmenu za tento kapitál mala byť odlišná.

346    Za týchto okolností sa nemožno domnievať, že rozhodnutie Komisie je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením, pokiaľ ide o odmenu vypočítanú za sumu 3,4 miliardy DEM z majetku WfA, ktorá nemôže slúžiť na zabezpečenie vlastných činností WestLB. V dôsledku toho treba výhradu založenú na nezákonnosti napadnutého rozhodnutia v tomto ohľade zamietnuť.

3.     Primeraná odmena za sumu 2,5 miliardy DEM z majetku WfA, ktorá môže slúžiť na zabezpečenie vlastných činností WestLB

347    Žalobcovia, ktorých podporuje Spolková republika Nemecko, v prvom rade tvrdia, že táto odmena mala byť vypočítaná s ohľadom na špecifický rizikový profil majetku WfA, ktorý je porovnateľný s profilom hybridných nástrojov patriacich k vlastným zdrojom. V druhom rade sa domnievajú, že na to, aby sporná transakcia nepredstavovala štátnu pomoc, nebolo potrebné zväčšiť majetkovú účasť spolkovej krajiny na základnom imaní WestLB. V treťom rade uvádzajú, že konečná sadzba výnosu 9,3 % vyžadovaná Komisiou za túto sumu z majetku WfA nie je odôvodnená, pokiaľ ide o niektoré jej zložky, a vo viacerých ohľadoch nie je oprávnená.

a)     Porovnateľnosť prevodu majetku WfA s nástrojmi patriacimi k vlastným zdrojom

 Tvrdenia účastníkov konania

348    WestLB tvrdí, že rizikový profil majetku WfA nie je porovnateľný s rizikovým profilom základného imania, ale s profilom hybridných nástrojov patriacich k vlastným zdrojom, ako sú tiché kapitálové účasti, perpetual preferred shares (časovo neobmedzené prioritné akcie) a investičné cenné papiere. Primeranú odmenu za spornú transakciu treba teda vypočítať nie porovnaním prevodu WfA so zvýšením základného imania, ale jeho porovnaním s týmito hybridnými nástrojmi a za ne uhrádzanými odmenami, ktorých hodnoty (medzi 9,3 a 10,3 %) sú iné ako hodnota, ktorú Komisia požadovala v napadnutom rozhodnutí ako základnú odmenu (12 %). WestLB okrem toho popiera dôvodnosť pripomienok, ktoré mala Komisia v tomto ohľade v napadnutom rozhodnutí.

349    Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera toto tvrdenie a tvrdí, že kvôli osobitostiam majetku WfA nie je porovnanie s hybridnými nástrojmi patriacimi k vlastným zdrojom vhodným základom na určenie primeranej odmeny za spornú transakciu. Vysvetľuje, v čom sa majetok WfA v mnohom líši od každého z nástrojov, ktoré spomenul WestLB.

 Posúdenie Súdom prvého stupňa

350    Výber porovnávacieho kritéria na účely stanovenia sadzby primeranej odmeny za dotknutú časť majetku WfA, ktorý vykonala Komisia, nemožno považovať za zjavne nesprávny. Komisia totiž v odôvodeniach č. 193 až 201 napadnutého rozhodnutia vysvetľuje, prečo si myslí, že rozdiely medzi hybridnými nástrojmi a spornou transakciou sú také, že porovnanie spornej transakcie s týmito nástrojmi má iba obmedzenú hodnotu. Komisia predovšetkým upriamila pozornosť na skutočnosť, že hybridné nástroje, na ktoré sa odvolávali žalobcovia, predstavujú vo všeobecnosti iba malú časť vlastných zdrojov banky na rozdiel od majetku WfA, ktorý predstavuje takmer polovicu základných vlastných zdrojov WestLB.

351    Za týchto okolností, keďže porovnateľnosť majetku WfA s týmito hybridnými nástrojmi sa týka oblasti určitej ekonomickej zložitosti, v ktorej disponuje Komisia širokou mierou voľnej úvahy, sa treba domnievať, že s ohľadom na hranice súdnej kontroly tohto aktu preskúmanie napadnutého rozhodnutia v tomto ohľade neodhalilo zjavné nesprávne posúdenie spôsobilé spochybniť jeho zákonnosť.

b)     Nevyhnutnosť zväčšiť majetkovú účasť spolkovej krajiny vo WestLB

 Tvrdenia účastníkov konania

352    WestLB tvrdí, že na to, aby sporná transakcia nepredstavovala štátnu pomoc, nebolo potrebné zväčšiť majetkovú účasť spolkovej krajiny na základnom imaní WestLB, keďže spolková krajina dostáva za majetok WfA primeranú odmenu.

353    Komisia principiálne súhlasí s tvrdením WestLB a vysvetľuje, že v odôvodneniach č. 182 a 184 napadnutého rozhodnutia jednoducho vyhlásila, že takéto zväčšenie majetkovej účasti spolkovej krajiny na základnom imaní WestLB by bolo jedným z prostriedkov získania primeraného výnosu za vklad sporného kapitálu, pričom ak k nemu nedošlo, musela spolková krajina získať primeranú odmenu inak.

 Posúdenie Súdom prvého stupňa

354    Treba sa domnievať, že toto tvrdenie žalobcov je bezpredmetné. Žalobcovia a Komisia sa totiž zhodujú na tom, že na to, aby sporná transakcia nepredstavovala štátnu pomoc, nebolo potrebné zväčšiť majetkovú účasť spolkovej krajiny na základnom imaní WestLB, ak spolková krajina dostala primeranú odmenu za majetok WfA. Zostáva tak určiť, či sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že odmena vyplývajúca zo spornej transakcie nebola primeraná za situácie, keď spolková krajina nezväčšila svoju majetkovú účasť na základnom imaní WestLB.

c)     O konečnej sadzbe výnosu vo výške 9,3 %

355    Žalobcovia uvádzajú, že konečná sadzba výnosu vo výške 9,3 % vyžadovaná Komisiou ako primeraná odmena za spornú transakciu nie je odôvodnená, pokiaľ ide o niektoré jej zložky, a vo viacerých ohľadoch nie je oprávnená.

356    Po prvé, žalobcovia sa odvolávajú na nedostatočné odôvodnenie stanovenia 12 % základnej sadzby výnosu po zdanení na účely výpočtu primeranej konečnej odmeny (ďalej len „základná sadzba výnosu“) a tvrdia, že táto sadzba je nesprávna. Po druhé uvádzajú, že zvýšenie z dôvodu rizika o 1,5 %, ktoré vykonala Komisia počas výpočtu primeranej konečnej odmeny, je nedostatočne odôvodnené a tvrdia, že toto zvýšenie nie je oprávnené.

 i) O základnej sadzbe výnosu vo výške 12 %

 Tvrdenia účastníkov konania

357    Žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie neumožňuje zistiť kritéria, ktoré boli na začiatku stanovenia základnej sadzby výnosu na 12 % po zdanení. Tvrdia tiež, že Komisia nemala dôvod vyžadovať sadzbu v takejto výške.

358    V prvom rade, pokiaľ ide o typ základnej sadzby výnosu, ktorý použila Komisia, žalobcovia zdôrazňujú, že napadnuté rozhodnutie je nejednoznačné v tom, či uvedená sadzba zodpovedá výnosu z vlastných zdrojov (Return on Equity, ďalej len „RoE“) alebo výnosu z investície (Return on Investment, ďalej len „RoI“), ktoré sú odlišné. Domnievajú sa rovnako, že napadnuté rozhodnutie neumožňuje zistiť, prečo Komisia prihliadala k očakávanému výnosu po zdanení. Spolková krajina dodáva, že hoci vo svojom vyjadrení k žalobe Komisia napokon upresnila, že očakávaným výnosom investora môže byť iba očakávaný výnos „po zdanení“ zaplatenom podnikom, ale „pred zdanením“ zaplateným investorom, z napadnutého rozhodnutia to však jasne nevyplýva.

359    V tomto ohľade žalobcovia popierajú správnosť takého výkladu napadnutého rozhodnutia, aký Komisia uvádza vo svojom vyjadrení k žalobe. WestLB ešte dodáva, že skutočnosť, že Komisia sa vo svojom rozhodnutí skutočne opierala o výnos po zdanení vyplýva navyše aj z návrhu napadnutého rozhodnutia, a navrhuje Súdu prvého stupňa, aby Komisii nariadil predložiť všetky verzie návrhu napadnutého rozhodnutia.

360    V druhom rade žalobcovia, ktorých podporuje Spolková republika Nemecko, tvrdia, že Komisia mala zohľadniť existenciu daňového dobropisu vyplývajúceho zo započítania vzťahujúceho sa na daň z príjmov právnických osôb platnú v Nemecku v čase spornej transakcie. Tvrdia, že Komisia nesprávne stotožňuje výnos investora pred zdanením s výnosom po zdanení zaplatenom podnikom. Uvádzajú, že keďže toto stotožnenie nezohľadňuje dôsledky, ktoré má pre dotknuté osoby daňový režim, ktorý sa na ne uplatňuje, sú výsledky porovnania výnosov vykonaného Komisiou deformované na ujmu žalobcov, čo skresľuje uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na tento prípad.

361    Poznamenávajú, že spolková krajina na rozdiel od iných investorov nemá pri platení dane z dividend právo na daňový dobropis, aby si tak zo svojho dlhu na dani z príjmov odpočítala sumu zodpovedajúcu dani z príjmov už zaplatenej podnikom, ktorého dividendy spolková krajina dostáva. V dôsledku tohto započítania sa RoE po zdanení zaplatenom podnikom vždy odlišuje od RoI investora pred zdanením o sumu, ktorá sa prinajmenšom rovná daňovému dobropisu vzťahujúcemu sa na daň z príjmov právnických osôb.

362    Žalobcovia dochádzajú k záveru, že na zabezpečenie porovnateľnosti výnosov treba investorom, ktorí nemajú právo na daňový dobropis, priradiť fiktívny dobropis. Podľa WestLB tak Komisia po stanovení základnej sadzby výnosu vo výške 12 % mala zohľadniť fiktívny daňový dobropis vo výške 5,5 % ako príjem spolkovej krajiny. Alternatívne mohla Komisia znížiť RoI pred zdanením z 12 na 6,45 %. Podľa spolkovej krajiny mohla byť od WestLB vyžadovaná výplata dividendy nanajvýš vo výške 6,48 %.

363    Pokiaľ ide o tvrdenie BdB a žalovanej, že započítanie sa neuplatňuje na odmenu dohodnutú za kapitál WfA, žalobcovia tvrdia, že význam ich pripomienok v tomto ohľade spočíva v konfrontácii prístupu, ktorý použila Komisia, s daňovou situáciou súkromného trhovo konajúceho investora, ktorú táto inštitúciu považuje za vzor.

364    V treťom rade žalobcovia tvrdia, že hodnota základnej sadzby výnosu použitá žalovanou nie je dostatočne odôvodnená.

365    V tomto ohľade žalobcovia popierajú význam skutočností zohľadnených v odôvodnení č. 209 napadnutého rozhodnutia a najmä poznamenávajú, že púhy odkaz na rozhodnutie Komisie 98/490/ES z 20. mája 1998 o pomoci, ktorú poskytlo Francúzsko skupine Crédit Lyonnais [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 221, s. 28), bez vysvetlenia podobnosti existujúcej medzi oboma vecami, nemôže predstavovať dostatočné odôvodnenie.

366    Spolková krajina tvrdí, že nedostatok odôvodnenia napadnutého rozhodnutia je o to evidentnejší, že Komisia sa v tomto rozhodnutí zrejme po prvýkrát opiera výlučne o očakávané budúce výnosy, pričom vyžaduje minimálny výnos. Nespolieha sa napríklad na výnos ponúkaný porovnateľnými podnikmi a skutočne dosahovaný v ekonomicky porovnateľnom sektore v dotknutom členskom štáte. Prognózy na určenie očakávaného výnosu a parametre rozhodujúce v tomto ohľade však z odôvodnenia rozhodnutia nevyplývajú. Navyše v odpovedi na pripomienky Komisie spolková krajina poznamenáva, že napriek tomu, že časti napadnutého rozhodnutia citované žalovanou skutočne vysvetľujú, že rozhodnutie investora sa podľa Komisie riadi hlavne očakávanými výnosmi, tieto časti neobsahujú prognózy a parametre, ktoré investor na tento účel zohľadňuje.

367    WestLB dodáva, že Komisia sa nezaoberala otázkou, ktorý je relevantný trh alebo „dotknutý sektor“, v ktorom treba očakávať priemerný výnos, o ktorý oprela svoje rozhodnutie, čo je však v konaní, na ktoré sa vzťahuje právo štátnej pomoci, základnou otázkou pri určení priemerného výnosu, ktorý môže byť ponúkaný v danom ekonomickom odvetví.

368    Spolková krajina ďalej tvrdí, že Komisia tým, že neprihliadala na niektoré podstatné analytické tvrdenia a na údaje a informácie predložené Spolkovou republikou Nemecko týkajúce sa základnej sadzby výnosu, neponúkla v tomto ohľade žiadne odôvodnenie (rozsudok Súdneho dvora z 28. apríla 1993, Taliansko/Komisia, C‑364/90, Zb. s. I‑2097, body 44 a 45).

369    Komisia namieta, že napadnuté rozhodnutie nie je postihnuté nedostatočným odôvodnením základnej sadzby výnosu vo výške 12 % po zdanení a tvrdí, že táto sadzba je opodstatnená.

370    V prvom rade žalovaná popiera tvrdenie, podľa ktorého napadnuté rozhodnutie neodôvodňuje typ základnej sadzby výnosu, ktorý žalovaná použila.

371    V druhom rade Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera tvrdenie, že daňový dobropis vyplývajúci zo započítania treba zohľadniť ako súčasť odmeny investora. Komisia sa domnieva, že tento daňový dobropis má iba kompenzovať stratu, ktorá by vyplynula z dvojitého zdanenia. Rovnako popiera dôvodnosť pripomienok týkajúcich sa daňovej oblasti, ktoré mali v tomto ohľade žalobcovia a vysvetľuje, prečo výpočty daňového zaťaženia celkovo nemožno zohľadniť pri určení priemerného výnosu trhovo konajúceho investora.

372    BdB a Komisia ďalej tvrdia, že započítanie dane z príjmov právnických osôb sa vôbec neuplatní na odmenu dohodnutú za kapitál WfA, pretože táto odmena je fixná, pričom toto započítanie sa uplatní v prípade Nemecka vtedy, keď investor získa od podniku odmenu vo forme účasti na ziskoch.

373    V treťom rade, pokiaľ ide o údajné nedostatočné odôvodnenie hodnoty základnej sadzby výnosu, ktorú použila žalovaná, žalovaná zdôrazňuje, že v odôvodnení č. 209 napadnutého rozhodnutia výslovne spomenula východiská pre výpočet tejto sadzby, a to svoju vlastnú skúsenosť, niekoľko vyhlásení a štúdií investičných bánk a poradenských spoločností týkajúcich sa skutočných a očakávaných výnosov z vlastného kapitálu a z investícií, stanoviská oznámené dotknutými účastníkmi konania, ako aj skoršie rozhodnutia Komisie týkajúce sa kapitálu, ktorý verejnej banke poskytol štát.

374    Komisia, ktorú podporuje BdB, tvrdí, že vysvetlenia v tomto ohľade obsiahnuté v odôvodneniach č. 206 až 209 napadnutého rozhodnutia treba vnímať v ich systematickej súvislosti a najmä v súvislosti s mnohými výmenami názorov, ku ktorým došlo v tejto veci medzi Komisiou a účastníkmi správneho konania, ako aj so zreteľom na skutočnosť, že Komisia odkázala na kritéria, ktoré WestLB ako hospodársky subjekt v sektore pozná.

375    Žalovaná sa domnieva, že judikatúra jej neukladá povinnosť, aby poskytla žalobcom podrobný zoznam metód a informačných zdrojov alebo výklad matematickej úvahy, ktorou sa riadi v konkrétnom prípade tým, že uvedie všetky faktory výpočtu, ku ktorým prihliadala (rozsudky Súdneho dvora z 9. novembra 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft a i., C‑466/93, Zb. s. I‑3799, bod 16; z 29. februára 1996, Komisia/Rada, C‑122/94, Zb. s. I‑881, bod 29; z 12. novembra 1998, Taliansko/Rada, C‑352/96, Zb. s. I‑6937, bod 41).

376    Komisia tvrdí, že v súvislosti s uplatňovaním zásady trhovo konajúceho investora nadobudla významné skúsenosti v otázkach týkajúcich sa vkladu kapitálu verejnými orgánmi, výnosov očakávaných investormi a kapitálových transakcií v sektore finančných služieb. Komisia pripomína, na jednej strane, že v napadnutom rozhodnutí si osvojila úvahy vysvetlené v štúdii First Consulting, ktoré tak slúžia na odôvodnenie tohto rozhodnutia a na druhej strane, že zohľadnila dokumenty predložené Spolkovou republikou Nemecko, ako to preukazuje podrobný výklad týkajúci sa správy Lehman Brothers.

377    Komisia tvrdí, že napadnuté rozhodnutie odkazuje na rozhodnutie 98/490 týkajúce sa Crédit Lyonnais iba ako na príklad preukazujúci, že hĺbkové analýzy európskeho bankového sektora a uplatnenia zásady trhovo konajúceho investora rovnako umožnili konštatovať, že očakávaný výnos za investíciu do banky je potrebné stanoviť na 12 %. Vysvetľuje, že jednoducho nepreniesla do napadnutého rozhodnutia hodnotu sadzby uvedenú v rozhodnutí 98/490 a že sa na ňu odvolala iba preto, aby zdôraznila primeranosť sadzby odmeny použitej v napadnutom rozhodnutí. Komisia okrem toho popiera význam odkazu Spolkovej republiky Nemecko na už citovaný rozsudok Alitalia/Komisia, pričom zdôrazňuje, že v tomto prípade bola sadzba výnosu použitá v rozhodnutí 98/490 iba jedným z informačných zdrojov, na ktoré odkázala Komisia. Navyše táto sadzba neslúžila na preskúmanie toho, či investícia predstavuje pomoc, ako to bolo v rozhodnutí, ktoré bolo predmetom už citovaného rozsudku Alitalia/Komisia, ale slúžila jednoducho na preukázanie toho, či bola Crédit Lyonnais po ozdravení životaschopná.

378    Pokiaľ ide o výpočet minimálneho výnosu očakávaného v základnej sadzbe 12 % po zdanení zaplatenom spoločnosťou, ktorý v roku 1991 očakával investor zo svojho kapitálu, z odôvodnenia č. 209 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Komisia sa oprela o priemerný výnos dosahovaný v bankovom sektore, pretože «v praxi musia podniky presvedčiť investorov o svojej schopnosti poskytnúť z vloženého kapitálu prinajmenšom priemerný výnos“ [neoficiálny preklad]. V tomto rámci „ ak podnik nesplní [tieto] očakávania, investor bude zvažovať, že sa obráti na taký podnik, ktorý mu ponúkne lepšie vyhliadky“ [neoficiálny preklad].

379    Komisia tvrdí, že na základe dokumentov, ktorých obsah je presne uvedený v napadnutom rozhodnutí, mohli žalobcovia zistiť príčinu stanovenia očakávaného minimálneho výnosu na 12 % po zdanení, ktoré má zaplatiť podnik. Dodáva, že táto hodnota sa neodkláňa od hodnôt navrhnutých v správe Lehman Brothers, ktorú objednal WestLB.

380    Žalovaná rovnako vyvracia kritiku spolkovej krajiny, podľa ktorej Komisia nezohľadnila skutočný výnos porovnateľných podnikov, ale po prvý krát vo svojej praxi odkázala na budúci očakávaný výnos, pričom vyvodzovala minimálny výnos bez toho, aby uviedla prognózy, ktoré bolo treba stanoviť a podstatné parametre použité na tento účel. Komisia pripúšťa, že zohľadnila hlavne očakávaný výnos, pretože práve ním sa riadi výber investora, ale tvrdí, že tento faktor podrobne vysvetlila (pozri napríklad odôvodnenia č. 162, 167, 171, 208 a 209 napadnutého rozhodnutia).

381    Komisia napokon popiera, že nezohľadnila podstatné tvrdenia uvádzané Spolkovou republikou Nemecko. Z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že veľmi podrobne a dôkladne preskúmala všetky podstatné tvrdenia a argumenty dotknutých osôb (pozri najmä odôvodnenia č. 121 až 138 rozhodnutia).

 Posúdenie Súdom prvého stupňa

382    Pokiaľ ide o odôvodnenie výberu Komisie týkajúceho sa základnej sadzby výnosu vypočítanej po zdanení, v prvom rade treba zdôrazniť, že odmena, ktorú WestLB skutočne zaplatil spolkovej krajine, zodpovedá výnosu po zdanení podnikom, ale pred zdanením investorom. Skutočná odmena platená ročne WestLB bola 0,6 % po zdanení platenom podnikom alebo 1,1 % pred týmto zdanením.

383    V tomto prípade však Komisia stanovila prvok pomoci s poukazom na odmenu spolkovej krajiny po zdanení platenom podnikom, ktorá bola dohodnutá v spornej transakcii, a ktorú porovnala s odmenou, ktorú považovala za primeraná za túto transakciu. Toto konštatovanie vyplýva najmä z tabuľky č. 7 napadnutého rozhodnutia (odôvodnenie č. 232), v ktorej je „skutočná odmena (po zdanení)“ odpočítaná od „trhovej odmeny“, ako aj z upresnenia, podľa ktorého dotknutá sadzba zodpovedá „minimálnemu očakávanému výnosu vo výške 12 % po zdanení“ použitému v odôvodnení č. 209 napadnutého rozhodnutia. Rovnako vyplýva z odôvodnenia č. 69 a z poslednej vety v odôvodnení č. 121 napadnutého rozhodnutia.

384    Ak teda skutočná odmena dohodnutá účastníkmi spornej transakcie, ktorá slúži ako základ porovnania vykonaného Komisiou, zodpovedá výnosu po zdanení platenom podnikom a pred zdanením platenom investorom, potom primeraná odmena, ktorú vypočítala Komisia, musela zodpovedať rovnakému typu výnosu, aby mohla slúžiť ako základ výpočtu prvku pomoci. Ide o faktor, o ktorom žalobcovia a Spolková republika Nemecko nemohli nevedieť, pretože Komisia nielenže vysvetlila svoje stanovisko teoreticky, ale následne tiež podľa rovnakého kritéria vypočítala presnú sumu pomoci, ktorú má WestLB vrátiť.

385    Okrem toho je v kontexte rozhodnutia na tento účel významný aj odkaz v poznámke pod čiarou 45 na „čisté výnosy“. Skutočnosť, že pojem „čisté výnosy“ treba chápať ako výnos po zdanení platenom podnikom, ale pred zdanením plateným investorom, logicky vyplýva z použitia tohto pojmu v kontexte analýzy urobenej v napadnutom rozhodnutí. Toto rozhodnutie totiž analyzuje spornú transakciu z pohľadu súkromného investora, pre ktorého je výnosom, ktorý musí zohľadniť pri výbere svojej investície, výnos po zdanení platenom podnikom.

386    Záverom sa treba domnievať, že samotné znenie napadnutého rozhodnutia umožňuje žalobcom a Spolkovej republike Nemecko pochopiť, že základná sadzba výnosu použitá Komisiou odkazuje na výnos po zdanení platenom podnikom, ale pred zdanením plateným investorom. Tvrdenie žalobcov založené na nedostatku odôvodnenia toho, že táto sadzba je po zdanení, treba preto zamietnuť.

387    V tomto ohľade treba ešte zamietnuť návrh WestLB smerujúci k tomu, aby bolo Komisii nariadené predložiť všetky verzie návrhu napadnutého rozhodnutia na účely overenia toho, aký typ základnej sadzby výnosu použila Komisia. Tieto verzie totiž nemajú žiaden rozhodujúci vplyv na kontrolu zákonnosti, ktorú musí vykonať súd Spoločenstva, akonáhle analýza textu napadnutého rozhodnutia postačuje na overenie toho, či Komisia v tomto ohľade splnila povinnosť odôvodnenia (pozri judikatúru citovanú v bode 92 vyššie).

388    V druhom rade, pokiaľ ide o vecné tvrdenie týkajúce sa započítania vzťahujúceho sa na daň z príjmov právnických osôb platnú v Nemecku v čase spornej transakcie (ďalej len „započítanie daňového dobropisu“), treba určiť, či sa daňový dobropis, ktorý vyplýva z tohto započítania, má zohľadniť ako súčasť odmeny investora pri výpočte primeranej odmeny za spornú transakciu.

389    Toto započítanie sa v podstate vyznačuje tým, že s cieľom zabrániť dvojitému zdaneniu príjmov právnických osôb sa v prvom rade na účely určenia zdaniteľného príjmu každého investora suma zaplatená podnikom z titulu dane z príjmov právnických osôb pripíše akcionárovi ako príjem v pomere k jeho podielu na základnom imaní, a tak sa pripočíta k sume dividend, ktorú tento investor skutočne prijal. Daň z príjmov, ktorú má zaplatiť investor, sa potom vypočíta zo sumy, ktorá vyplýva z tohto sčítania, ale investor má pri platení daňového dlhu výhodu daňového dobropisu, ktorý zodpovedá sume zaplatenej podnikom z titulu dane z príjmov právnických osôb v pomere k jeho podielu na základnom imaní, pričom táto suma sa odpočíta z daňového dlhu investora.

390    Žalobcovia tvrdia, že výsledky porovnania výnosov vykonaného Komisiou sú skreslené na ich úkor a sú v rozpore so zásadou trhovo konajúceho investora z dôvodu, že ako súčasť výnosu investora nebol zohľadnený daňový dobropis.

391    V tomto prípade treba najprv zdôrazniť, že ako to bolo práve vysvetlené (pozri bod 386 vyššie), zo samotného znenia napadnutého rozhodnutia vyplýva, že typ sadzby výnosu, ktorý použila Komisia, zodpovedá výnosu po zdanení platenom podnikom, ale pred zdanením plateným investorom, a týka sa tak iba dividend skutočne vyplatených investorovi. Výnos, ktorý použila Komisia ako východiskový bod svojho výpočtu, teda nezahŕňa daňový dobropis, z ktorého by mohol mať výhodu súkromný investor v čase spornej transakcie.

392    Tento výber Komisie nemožno považovať za zjavne nesprávny. Na rozdiel od toho, čo sa deje v prípade súkromného investora, sa započítanie daňového dobropisu neuplatňuje v prípade spolkovej krajiny. Započítanie daňového dobropisu ma totiž iba kompenzovať prípadné dvojité zdanenie príjmu právnických osôb. Keďže však spolková krajina nie je platiteľom dane z dividend, ktoré dostáva od WestLB, nepodliehajú tieto dividendy dvojitému zdaneniu.

393    Za týchto okolností skutočnosť, že daňový dobropis nebol zohľadnený pri určení primeranej odmeny za investíciu spolkovej krajiny nemôže skresliť porovnanie, ktoré vykonala Komisia. V dôsledku toho treba tvrdenie žalobcov v tomto ohľade zamietnuť.

394    V treťom rade, pokiaľ ide o odôvodnenie hodnoty základnej sadzby výnosu, ktorú použila Komisia, treba pripomenúť, že jediný odkaz obsiahnutý v tomto ohľade v napadnutom rozhodnutí sa nachádza v odôvodnení č. 209, ktoré znie takto:

„Počas vyšetrovania Komisia okrem svojej vlastnej skúsenosti zohľadnila aj niekoľko vyhlásení a štúdií investičných bánk a poradenských spoločností týkajúcich sa skutočných a očakávaných výnosov z vlastného kapitálu a z investícií, ako aj stanoviská oznámené rôznymi účastníkmi konania. Na základe týchto informácií, svojej skúsenosti v tejto oblasti, štatistík trhu a svojich predchádzajúcich rozhodnutí o štátnej pomoci, Komisia stanovuje z tejto investície majúcej povahu vlastného kapitálu k dátumu prevodu minimálny očakávaný výnos vo výške 12 % po zdanení...“ [neoficiálny preklad]

395    Po prvé, treba konštatovať, že text napadnutého rozhodnutia sám osebe neumožňuje pochopiť skutočnosti a úvahy, ktoré mali podstatný význam pri výbere hodnoty základnej sadzby výnosu Komisiou v napadnutom rozhodnutí na účely výpočtu primeranej odmeny. V napadnutom rozhodnutí sa totiž Komisia obmedzuje na to, že vypočítava informačné zdroje, ktoré boli základom jej výberu, ale neopakuje ich obsah spôsobom, ktorý by vysvetľoval, v akom rozsahu a so zreteľom na aké úvahy zohľadnila tieto zdroje pri prijímaní svojho rozhodnutia.

396    Po druhé, treba sa domnievať, že odkazy Komisie neumožňujú pochopiť ani jej výber v tomto ohľade. Pokiaľ totiž ide o „vyhlásenia a štúdie investičných bánk a poradenských spoločností“, ako aj „stanoviská oznámené rôznymi účastníkmi konania“, treba poznamenať, že takýto všeobecný odkaz na dokumenty a stanoviská, ktoré ponúkali protichodné analýzy s rôznymi výsledkami, nemožno považovať za spôsobilý vysvetliť dôvody výberu Komisie. Navyše treba zdôrazniť, že správa First Consulting, ktorá sa najviac blížila k hodnote základnej sadzby výnosu použitej Komisiou, bola žalobcom a Spolkovej republike Nemecko odovzdaná až tesne pred ústnou časťou konania v prejednávaných veciach.

397    Pokiaľ ide o „skúsenosť Komisie v tejto oblasti“, treba poznamenať, že takýto odkaz neposkytuje odôvodnenie prijatého opatrenia takým spôsobom, aby mohol súd vykonať svoju kontrolu zákonnosti a aby mohli dotknuté osoby brániť svoje práva.

398    Pokiaľ ide o „predchádzajúce rozhodnutia Komisie o štátnej pomoci“, Súd prvého stupňa konštatuje, že jediný presný odkaz žalovanej v napadnutom rozhodnutí je odkaz na rozhodnutie 98/490 týkajúce sa Crédit Lyonnais. Ako však potvrdzuje Komisia, táto vec bola iba príkladom, ktorý podoprel stanovisko Komisie týkajúce sa stanovenia základnej sadzby výnosu v tejto veci. V každom prípade Komisia v napadnutom rozhodnutí nijako nevysvetľuje, aký je v tomto prípade význam výnosu vyžadovaného v inej súvislosti.

399    Po tretie, treba posúdiť tvrdenie žalovanej, že žalobcovia a Spolková republika Nemecko mohli pochopiť výber Komisie z dôvodu ich účasti na správnom konaní a z dôvodu znalostí WestLB ako hospodárskeho subjektu v sektore. V tomto ohľade Komisia trvá na tom, že výberu hodnoty základnej sadzby výnosu, ktorú použila, bolo možné porozumieť v súvislosti s niekoľkými znaleckými posudkami vymenenými počas správneho konania a predovšetkým, že táto sadzba sa neodkláňala od hodnoty uvedenej v správe Lehman Brothers, ktorú predložil WestLB.

400    Napriek tomu sa však treba domnievať, že to, že sa žalobcovia zúčastnili na konaní alebo že WestLB je hospodárskym subjektom dotknutého sektora, v tomto prípade neznamená, že sú schopní pochopiť dôvody, ktoré boli základom výberu Komisie týkajúceho sa hodnoty použitej základnej sadzby výnosu. Rovnako skutočnosť, že WestLB predložil správu, ktorá uvádzala podobnú sadzbu výnosu ako stanovila Komisia, nestačí sama osebe na to, aby sa bolo možné domnievať, že napadnuté rozhodnutie je v tomto ohľade odôvodnené. Samotná existencia tejto správy, ktorá zaujala analytický prístup a navrhla konečnú odmenu, líšiace sa od prístupu a odmeny v napadnutom rozhodnutí, a ktorej obsah toto rozhodnutie nijako neopakuje, totiž nemôže Komisiu oslobodiť od povinnosti odôvodniť hodnotu sadzby, ktorú použila.

401    Po štvrté, pokiaľ ide o tvrdenie Komisie založené na tom, že judikatúra jej neukladá povinnosť, aby žalobcom poskytla podrobný zoznam metód a informačných zdrojov, ako ani výklad matematickej úvahy, ktorou sa riadi v konkrétnom prípade, treba upresniť, že toto tvrdenie je síce správne, ale že z dôvodu, že v tomto prípade nejde o takúto požiadavku, nemôže citovaná judikatúra podložiť tvrdenie, že odôvodnenie dotknutej hodnoty sadzby výnosu v napadnutom rozhodnutí je dostatočné.

402    Komisii totiž možno v napadnutom rozhodnutí vytýkať nie neexistenciu vyčerpávajúceho opisu matematickej úvahy, ktorou sa riadila v tomto prípade, ale jednoducho nedostatočné vysvetlenie podstatných úvah, ktoré viedli Komisiu k výberu dotknutej hodnoty sadzby výnosu.

403    Napokon treba zdôrazniť, že v tomto prípade má povinnosť odôvodnenia o to podstatnejší význam, že hodnota základnej sadzby výnosu vyžadovanej Komisiou predstavovala centrálny prvok výpočtu primeranej odmeny za spornú transakciu, vykonaného v rámci uplatnenia zásady súkromného investora.

404    Z uvedeného vyplýva, že odôvodnenie napadnutého rozhodnutia nespĺňa požiadavky článku 253 ES, pokiaľ ide o stanovenie 12 % hodnoty základnej sadzby výnosu použitej pri výpočte primeranej odmeny. Výhrade žalobcov založenej na nedostatku odôvodnenia v tomto ohľade treba teda vyhovieť.

405    V dôsledku toho Súd prvého stupňa nie je schopný vyjadriť sa k rôznym tvrdeniam, ktoré popierajú dôvodnosť napadnutého rozhodnutia vo vzťahu k hodnote tejto sadzby.

 ii) O zvýšení o 1,5 % z dôvodu rizika

 Tvrdenia účastníkov konania

406    Žalobcovia sa domnievajú, že stanovenie sadzby zvýšenia z dôvodu rizika na 1,5 % nie je dostatočne odôvodnené. Rozhodnutie iba odkazuje na správu First Consulting a nevysvetľuje výklad tejto správy urobený Komisiou. Pokiaľ ide o rozpätie sadzieb uvedené Komisiou v poznámke pod čiarou 49 tohto rozhodnutia ako oprávnené, rozhodnutie nevysvetľuje ani to, prečo treba za minimálnu hodnotu považovať priemernú hodnotu tohto rozpätia. Žalobcovia okrem toho popierajú, že list Komisie týkajúci sa podniku Sidmar, ktorý je spomenutý v poznámke pod čiarou 48 napadnutého rozhodnutia, má význam pre stanovenie sadzby zvýšenia. V tomto ohľade tvrdia, že o tomto liste nevedeli pred týmto sporovým konaním a popierajú, že jeho obsah má význam pre prejednávanú vec.

407    Žalobcovia rovnako popierajú opodstatnenosť dôvodov uvádzaných Komisiou na stanovenie zvýšenia základnej sadzby primeranej odmeny. V tomto ohľade WestLB navrhuje Súdu prvého stupňa, aby nariadil Komisii, aby oznámila meno americkej banky, ako aj konkrétne okolnosti vkladu kapitálu, na ktoré odkazuje v poznámke pod čiarou 47 napadnutého rozhodnutia.

408    Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera existenciu nedostatočného odôvodnenia a tvrdí, že jej rozhodnutie v tomto ohľade je oprávnené.

409    Tvrdí, že v odôvodneniach č. 210 a 215 napadnutého rozhodnutia podrobne vysvetlila faktory, ktoré treba zohľadniť pri určení 1,5 % sadzby zvýšenia z dôvodu rizika, ako aj ich význam a dopad na odmenu, ktorú by trhovo konajúci investor vyžadoval za svoj vklad kapitálu. Domnieva sa, že skutočnosť, že si z dvoch krajných hodnôt uvedených jej expertom zvolila priemernú hodnotu je pochopiteľná od začiatku so zreteľom na úvahy rozvinutú v napadnutom rozhodnutí. Žalovaná rovnako tvrdí, že faktory, ktoré vyžadovali zvýšenie, sú rovnako aj parametrami použitými na určenie sadzby tohto zvýšenia a že z dôvodu, že neexistuje matematický model umožňujúci vypočítať presnú sadzbu zvýšenia, musí Komisia využiť svoju voľnú úvahu.

410    Žalovaná ešte tvrdí, že keďže všetky svoje výpočty na určenie primeranej odmeny vykonala na základe hodnôt po zdanení, je logické, že 1,5 % zvýšenie z dôvodu rizika je tiež hodnotou po zdanení zaplatenom podnikom.

411    Komisia navyše zdôrazňuje, že v napadnutom rozhodnutí, v jeho poznámke pod čiarou 48, odkázala na list týkajúci sa podniku Sidmar, ktorý 25. júla 1984 adresovala Belgicku. Uvádza, že tento list vysvetľuje, že z dôvodu, že akcie bez hlasovacieho práva musia prinášať prednostnú dividendu, ktorá je vyššia ako bežná dividenda, každý vklad kapitálu bez hlasovacieho práva odôvodňuje 2 % zvýšenie. Komisia dodáva, že počas správneho konania informovala žalobcov o svojej rozhodovacej praxi, ktorou sa riadila v napadnutom rozhodnutí. Vyvodzuje z toho, že so zreteľom na nízku použitú sadzbu, odkaz na vyššie uvedený list a podrobné diskusie týkajúce sa podmienok, ktoré treba dodržať, mohli takí skúsení investori ako WestLB a spolková krajina bez problémov porozumieť rozhodnutiu Komisie dokonca aj bez toho, aby upresnila postup, ktorým sa riadila.

412    Komisia sa napokon na podporu svojho stanoviska týkajúceho sa odôvodnenia napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o dotknuté zvýšenie, odvoláva na judikatúru citovanú v bode 375 vyššie.

 Posúdenie Súdom prvého stupňa

413    Pokiaľ ide o odôvodnenie 1,5 % zvýšenia základného výnosu, treba uviesť, že odôvodnenia č. 210 a 215 napadnutého rozhodnutia vysvetľujú dôvody, ktoré viedli Komisiu k tomu, že sa domnievala, že základnú sadzbu výnosu treba zvýšiť. Okrem toho sa treba domnievať, že odôvodnenie toho, že sadzba zvýšenia bola sadzbou po zdanení logicky vyplýva z toho, že Komisia vypočítala aj základnú sadzbu výnosu po zdanení.

414    Pokiaľ však ide o odôvodnenie hodnoty samotnej sadzby zvýšenia, treba poznamenať, že poznámka pod čiarou 49 napadnutého rozhodnutia odkazuje na správu First Consulting. Táto poznámka iba uvádza, že táto správa, ktorá je prezentovaná ako „znalecký posudok objednaný Komisiou“, „zdôrazňuje, že trhovo konajúci investor by očakával zvýšenie za každú z osobitných okolností [spomenutých v texte rozhodnutia] a navrhuje stanoviť 1 až 2 % zvýšenie za všetky tieto tri aspekty spolu“. [neoficiálny preklad]

415    Okrem toho poznámka pod čiarou 48 rovnakého rozhodnutia uvádza:

„Komisia už v niekoľkých rozhodnutiach skonštatovala, že akcie bez hlasovacieho práva musia prinášať prednostnú dividendu, ktorá je vyššia ako bežná dividenda (pozri napríklad list týkajúci sa podniku Sidmar, ktorý Komisia adresovala Belgicku z 25. júla 1984).“ [neoficiálny preklad]

416    Je však zjavné, že text napadnutého rozhodnutia neumožňuje jasne pochopiť úvahu žalovanej týkajúcu sa výberu hodnoty sadzby zvýšenia použitej v tomto prípade. Navyše pred sporovým konaním nemali žalobcovia prístup ani k správe First Consulting, ani k listu týkajúcemu sa podniku Sidmar, do ktorých sa mohli pozrieť až tesne pred ústnou časťou konania v prejednávaných veciach. Okrem toho tento list, ktorý pochádza z júla 1984, sa týka belgického oceliarenského podniku a nie je možné pochopiť, prečo sa úvaha použitá v prípade tohto podniku a v tom čase mohla uplatniť na spornú transakciu.

417    Tvrdenie Komisie založené na judikatúre uvedenej v bode 375 vyššie treba odmietnuť z rovnakých dôvodov, ako sú uvedené v bodoch 401 a 402 vyššie. Navyše v tomto prípade nebol, pokiaľ ide o stanovenie sadzby zvýšenia, dosiahnutý stupeň odôvodnenia, ktorý vyžaduje táto judikatúra.

418    Z uvedeného vyplýva, že odôvodnenie napadnutého rozhodnutia nespĺňa požiadavky článku 253 ES v prípade 1,5 % sadzby zvýšenia základnej sadzby výnosu použitej na výpočet primeranej odmeny. Výhrade žalobcov založenej na nedostatku odôvodnenia v tomto ohľade treba teda vyhovieť.

419    V dôsledku toho Súd prvého stupňa nie je schopný vyjadriť sa k tvrdeniam týkajúcim sa dôvodnosti napadnutého rozhodnutia v tejto otázke. Za týchto okolností nie je ani potrebné rozhodnúť o návrhu žalobcu vo veci T‑228/99 smerujúcemu k tomu, aby bolo Komisii nariadené oznámiť meno americkej banky, ako aj konkrétne okolnosti vkladu kapitálu, na ktoré odkazuje v poznámke pod čiarou 47 napadnutého rozhodnutia.

VI –  Závery

420    Preskúmanie všetkých žalobných dôvodov uplatnených v prejednávaných veciach preukázalo, že napadnuté rozhodnutie je postihnuté nedostatočným odôvodnením dvoch faktorov, ktoré boli použité na výpočet primeranej odmeny za spornú transakciu, a ktoré sa týkajú 12 % hodnoty základnej sadzby výnosu a 1,5 % hodnoty sadzby zvýšenia tejto základnej sadzby výnosu (pozri body 394 až 404 a 414 až 418 vyššie). Súd prvého stupňa sa domnieva, že tieto dva faktory majú v celkovej štruktúre napadnutého rozhodnutia podstatný význam. V dôsledku toho treba toto rozhodnutie zrušiť.

 O trovách

421    Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia nemala vo veci úspech a žalobcovia podali návrh v tomto zmysle, je opodstatnené zaviazať Komisiu na to, aby znášala svoje vlastné trovy konania a nahradila trovy konania žalobcov.

422    Podľa článku 87 ods. 4 rokovacieho poriadku Spolková republika Nemecko znáša svoje vlastné trovy konania. Keďže BdB, vedľajší účastník konania, nemal vo veci úspech, znáša svoje vlastné trovy konania.

Z týchto dôvodov

SÚD PRVÉHO STUPŇA (druhá rozšírená komora),

rozhodol a vyhlásil:

1.      Rozhodnutie Komisie 2000/392/ES z 8. júla 1999 o opatrení zavedenom Nemeckom v prospech Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) sa zrušuje.

2.      Komisia je povinná nahradiť trovy konania žalobcov a znáša svoje vlastné trovy konania.

3.      Spolková republika Nemecko a Bundesverband deutscher Banken eV znášajú svoje vlastné trovy konania.

Moura Ramos Tiili Pirrung

Mengozzi       Meij

Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 6. marca 2003.

Súdny tajomník       Predseda

H. Jung       R. M. Moura Ramos

Obsah

Okolnosti predchádzajúce sporu

I –  Okolnosti sporu

A –  Požiadavky v oblasti vlastného kapitálu uložené smernicou o vlastných zdrojoch a smernicou o kapitálovej primeranosti

B –  WestLB

C –  WfA

D –  Začlenenie WfA do WestLB

II –  Správne konanie

III –  Napadnuté rozhodnutie

A –  Všeobecná analýza

B –  Analýza primeranej odmeny za kapitál

Konanie a návrhy účastníkov konania

O veci samej

I – O prvom dôvode založenom na nedostatku právomoci Komisie na prijatie napadnutého rozhodnutia

C –  Tvrdenia účastníkov konania

D –  Posúdenie Súdom prvého stupňa

II – O druhom dôvode založenom na porušení práva na obhajobu

E –  Tvrdenia účastníkov konania

F –  Posúdenie Súdom prvého stupňa

III – O treťom dôvode založenom na porušení podstatných formálnych náležitostí

G –  Prvá časť: právo Spolkovej Nemecko byť vypočutá

1.  Tvrdenia účastníkov konania

2.  Posúdenie Súdom prvého stupňa

H –  Druhá časť: nesprávne zistenia skutkových okolností

1.  Tvrdenia účastníkov konania

2.  Posúdenie Súdom prvého stupňa

I –  Tretia časť: porušenie zásady neutrality

1.  Tvrdenia účastníkov konania

2.  Posúdenie Súdom prvého stupňa

IV –  O štvrtom dôvode založenom na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES pri výklade pojmu štátnej pomoci

A –  Prvá časť: existencia štátnych zdrojov

1.  Tvrdenia účastníkov konania

2.  Posúdenie Súdom prvého stupňa

B –  Druhá časť: protiprávne rozšírenie pojmu štátnej pomoci

1.  Porušenie článku 295 ES

a)  Tvrdenia účastníkov konania

b)  Posúdenie Súdom prvého stupňa

2.  Uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podnik, ktorý dosahuje zisk

a)  Tvrdenia účastníkov konania

b)  Posúdenie Súdom prvého stupňa

3.  Požiadavka priemerného výnosu v dotknutom sektore z kapitálu vloženého verejným investorom

a)  Tvrdenia účastníkov konania

i) O nezlučiteľnosti požiadavky priemerného výnosu s článkom 87 ods. 1 ES

ii) O rozpore medzi napadnutým rozhodnutím a oznámením Komisie z roku 1993, jej predchádzajúcou praxou a judikatúrou

iii) O porušení článku 295 ES požiadavkou priemerného výnosu

b)  Posúdenie Súdom prvého stupňa

V –  O piatom a šiestom dôvode založených na porušení povinnosti odôvodnenia a porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES, pokiaľ ide v prvom rade o existenciu štátnych zdrojov, v druhom rade o skutočnosť, že podľa Komisie sporná transakcia narúša hospodársku súťaž a ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi, a v treťom rade o uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora Komisiou

A –  Prvá časť: porušenie povinnosti odôvodnenia, pokiaľ ide o existenciu štátnych zdrojov

1.  Tvrdenia účastníkov konania

2.  Posúdenie Súdom prvého stupňa

B –  Druhá časť: porušenie povinnosti odôvodnenia a porušenie článku 87 ods. 1 ES, pokiaľ ide o skutočnosť, že sporná transakcia narúša hospodársku súťaž a ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi

1.  Tvrdenia účastníkov konania

2.  Posúdenie Súdom prvého stupňa

C –  Tretia časť: porušenie článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES, pokiaľ ide o uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora Komisiou a porušenie povinnosti odôvodnenia týkajúce sa niektorých skutočností zohľadnených pri výpočte primeranej odmeny

1.  Nezohľadnenie osobitostí spornej transakcie

a)  Tvrdenia účastníkov konania

b)  Posúdenie Súdom prvého stupňa

2.  Primeraná odmena za sumu 3,4 miliardy DEM z majetku WfA, ktorá nemôže slúžiť na zabezpečenie vlastných činností WestLB

a)  Tvrdenia účastníkov konania

b)  Posúdenie Súdom prvého stupňa

3.  Primeraná odmena za sumu 2,5 miliardy DEM z majetku WfA, ktorá môže slúžiť na zabezpečenie vlastných činností WestLB

a)  Porovnateľnosť prevodu majetku WfA s nástrojmi patriacimi k vlastným zdrojom

Tvrdenia účastníkov konania

Posúdenie Súdom prvého stupňa

b)  Nevyhnutnosť zväčšiť majetkovú účasť spolkovej krajiny vo WestLB

Tvrdenia účastníkov konania

Posúdenie Súdom prvého stupňa

c)  O konečnej sadzbe výnosu vo výške 9,3 %

i) O základnej sadzbe výnosu vo výške 12 %

Tvrdenia účastníkov konania

Posúdenie Súdom prvého stupňa

ii) O zvýšení o 1,5 % z dôvodu rizika

Tvrdenia účastníkov konania

Posúdenie Súdom prvého stupňa

VI –  Závery

O trovách

* Jazyk konania: nemčina