FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 15 december 2022 (1)
Mål C‑333/21
European Superleague Company, SL
mot
Europeiska fotbollsförbundet (Uefa),
Internationella federationen för fotbollsförbund (Fifa),
ytterligare deltagare i rättegången:
A22 Sports Management, SL,
Liga Nacional de Fútbol Profesional,
Real Federación Española de Fútbol
(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid (handelsdomstolen i Madrid, Spanien))
”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Artiklarna 101 och 102 FEUF – Missbruk av dominerande ställning – Artiklarna 45, 49, 56 och 63 FEUF – European Super League (ESL) – Första europeiska tävlingen utanför Uefas kontroll – Uefas och Fifas beslut att inte erkänna ESL – Förhandstillstånd som gör det möjligt för en utomstående enhet att anordna en ny tävling – Hot om sanktioner mot klubbar och spelare som deltar i den nya tävlingen – Härledda rättigheter från tävlingarna och marknadsföring av dessa rättigheter”
I. Inledning
1. ”Det föreliggande målets betydelse är uppenbar. Svaret på frågan om systemet för spelarövergångar och utlänningsklausulerna är förenligt med gemenskapsrätten kommer på ett avgörande sätt att påverka den professionella fotbollens framtid inom gemenskapen.” Detta var generaladvokaten Lenz första ord i sina inledande anmärkningar i sitt förslag till avgörande i målet Bosman, som skakade om fotbollsvärlden(2).
2. Nästan tre decennier senare ger en begäran om förhandsavgörande, som har sitt ursprung i Spanien, upphov till frågor som har samband med den moderna fotbollens organisatoriska struktur. Förevarande mål har sin bakgrund i projektet att skapa European Super League (nedan kallat ESL), som är tänkt som en ny europeisk fotbollstävling, och som har varit föremål för intensiv mediabevakning som har gett upphov till passionerade reaktioner och kommentarer från såväl ”vanliga” supportrar som från de högsta politiska instanserna på nationell och europeisk nivå(3). I förevarande mål kommer framtiden för europeisk fotboll att vara beroende av de svar som domstolen kommer att ge rörande problem som huvudsakligen hänger samman med konkurrensrätten och, i andra hand, de grundläggande friheterna.
3. Begäran har framställts av Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid (handelsdomstol i Madrid, Spanien) i ett mål mellan, å ena sidan, Internationella federationen för fotbollsförbund (Fifa) och Europeiska fotbollsförbundet (Uefa), och, å andra sidan, European SuperLeague Company SL (nedan kallat ESLC), som är ett bolag som avser att arrangera och marknadsföra en ny europeisk fotbollstävling, vilken är ett alternativ till de tävlingar som hittills har anordnats och marknadsförts av dessa båda federationer. Tvisten har sin grund i Fifas och Uefas offentliga uttalanden om att dessa förbund inte kommer att godkänna denna nya tävling och deras varningar om att spelare och klubbar som deltar i den nya tävlingen kommer att uteslutas från att delta i Fifas och Uefas tävlingar.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Fifas regler
4. Artikel 22 i Fifas stadgar har följande lydelse:
”1. De medlemsförbund som tillhör samma kontinent är grupperade i följande konfederationer som erkänns av Fifa:
…
c) Europeiska fotbollsförbundet – Uefa
…
2. Fifa kan, undantagsvis, tillåta en konfederation att som medlem godta ett förbund som geografiskt hör till en annan kontinent och som inte är ansluten till dess kontinents konfederation. Ett yttrande från den berörda geografiska konfederationen krävs.
3. Varje konfederation ska ha följande rättigheter och skyldigheter:
a) övervaka och se till att Fifas stadgor, förordningar och beslut följs,
b) samarbeta nära med Fifa på alla områden som rör genomförandet av det mål som avses i artikel 2 och att anordna internationella tävlingar,
c) anordna sina egna tävlingar mellan anslutna klubbar i enlighet med kalendern för internationella tävlingar,
d) anordna alla internationella tävlingar i enlighet med den internationella kalendern,
e) försäkra sig om att ingen motsvarande internationell liga eller annan motsvarande sammanslutning av klubbar eller ligor bildas utan konfederationens och Fifas samtycke,
f) på Fifas begäran ge ännu icke godkända förbund ställning som tillfälliga medlemmar, vilket ger dem rätt att delta i konfederationens tävlingar och konferenser,
…
j) undantagsvis och med Fifas samtycke tillåta ett förbund som är anslutet till en annan konfederation (eller de klubbar som är anslutna till detta förbund) att delta i de tävlingar som Fifa anordnar,
k) i samförstånd med Fifa, vidta alla nödvändiga åtgärder för att utveckla fotboll på den berörda kontinenten, såsom utvecklingsprogram, anordnande av kurser, konferenser etcetera,
…”
5. I artikel 67.1 i stadgarna föreskrivs följande:
”Fifa, dess medlemsförbund och konfederationerna är ursprungliga innehavare – utan begränsning av innehåll, tid, plats eller tillämplig lagstiftning – av alla rättigheter som tävlingar och andra evenemang som omfattas av deras respektive jurisdiktion kan ge upphov till …”
6. I artikel 68.1 i stadgarna föreskrivs följande:
”Fifa, medlemsförbunden och konfederationerna har exklusiv befogenhet att ge tillstånd till sändning av de matcher och evenemang som omfattas av deras jurisdiktion exempelvis genom audiovisuella medier, utan begränsning av plats, innehåll, datum, teknik eller tillämplig lagstiftning.”
7. I artikel 71 i samma stadgar föreskrivs följande:
”1. Rådet är behörigt att anta bestämmelser om anordnande av internationella tävlingar och matcher mellan representationslag och mellan ligor, klubbar och/eller improviserade lag. Ingen sådan match eller tävling får äga rum utan föregående tillstånd från Fifa, konfederationerna och/eller det berörda medlemsförbundet. Närmare bestämmelser ska fastställas i reglerna för internationella matcher.
2. Rådet får utfärda bestämmelser om sådana matcher och tävlingar.
3. Rådet ska fastställa kriterier för tillstånd i särskilda situationer som inte omfattas av reglerna för internationella matcher.
4. Oavsett vad som föreskrivs om befogenheten att lämna godkännande i reglerna om internationella matcher är det Fifa som i sista instans beslutar om tillstånd till varje internationell match eller internationell tävling.”
8. Artikel 72 i Fifas stadgar har följande lydelse:
”1. Spelare eller lag som är anslutna till ett medlemsförbund eller som är provisoriska medlemmar i konfederationerna får inte, utan Fifas samtycke, spela matcher eller ha sportrelaterade kontakter med spelare eller lag som inte är anslutna till ett medlemsförbund eller provisoriska medlemmar i konfederationen.
2. Medlemsförbunden och deras klubbar har inte rätt att spela på ett annat medlemsförbunds territorium utan detta förbunds tillstånd.”
9. Enligt artikel 73 i stadgarna är det förbjudet för sammanslutningar, ligor eller klubbar som är anslutna till ett medlemsförbund att ansluta sig till ett annat medlemsförbund eller delta i tävlingar på detta medlemsförbunds territorium, förutom vid speciella undantagsfall, och då med uttryckligt godkännande från Fifa och den berörda konfederationen eller de berörda konfederationerna.
B. Uefas regler
10. I likhet med Fifas stadgar ges Uefa, i artiklarna 49–51 i Uefas stadgar, ensamrätt att anordna internationella tävlingar i Europa och befogenhet att förbjuda att sådana tävlingar anordnas utan föregående tillstånd från Uefa. De har närmare bestämt följande lydelse:
”Artikel 49 – Tävlingar
1. Uefa bestämmer ensamt vilka internationella tävlingar som ska anordnas eller inte tillåtas i Europa, där Uefas medlemsförbund och/eller klubbar som tillhör dessa förbund deltar. Fifas tävlingar berörs inte av denna bestämmelse.
…
3. Internationella matcher, tävlingar eller turneringar som inte organiseras av Uefa men som spelas på Uefas territorium kräver förhandstillstånd från Fifa och/eller Uefa och/eller behöriga medlemsförbund, i enlighet med Fifas reglemente för internationella matcher och de kompletterande genomförandebestämmelser som antagits av Uefas exekutivkommitté.
Artikel 50 – Tävlingsreglemente
1. Exekutivkommittén utfärdar regler med villkor för deltagande i och anordnade av Uefas tävlingar. Dessa regler ska föreskriva ett tydligt och transparent upphandlingsförfarande för Uefas samtliga tävlingar, inklusive deras finaler.
…
2. Förbunden och klubbarna åtar sig genom sitt medlemskap att respektera samtliga stadgar och reglementen samt övriga beslut som fattas av behöriga organ.
3. Varje sammanslutning eller klubb som direkt eller indirekt har deltagit i ett beteende som på olovligt sätt kan påverka en nationell eller internationell matchs resultat kan med omedelbar verkan förbjudas att delta i Uefas tävlingar, och detta utan hänsyn till eventuella disciplinåtgärder.
Artikel 51 – Förbjudna relationer
1. Sammanslutningar eller allianser mellan Uefas medlemsförbund eller mellan ligor eller klubbar som direkt eller indirekt är anslutna till Uefas olika medlemsförbund får inte bildas utan Uefas tillstånd.
2. Uefas medlemsförbund eller ligor och klubbar som är anslutna till Uefa får varken spela eller organisera matcher utanför sitt eget territorium utan tillstånd från medlemsförbunden.”
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
11. Fifa, som är en schweiziskt privaträttslig enhet, är det internationella exekutivorganet för fotboll. Fifas huvudsyfte är att främja fotbollen och att organisera internationella tävlingar. Fifa består av sina medlemsförbund och erkänner även existensen av regionala fotbollskonfederationer, däribland Uefa. Dessa konfederationer är dock inte medlemmar i Fifa. Professionella fotbollsklubbar är indirekta medlemmar i Fifa, i den meningen att de kan bli föremål för disciplinära åtgärder från Fifa. De nationella förbunden, konfederationerna och klubbarna omfattas av Fifas regler.
12. Uefa är också en enhet bildad enligt schweizisk privaträtt. Uefa är det styrande organet för fotboll på europeisk nivå. Dess huvuduppgifter är att övervaka och kontrollera utvecklingen av fotboll i alla dess former på europeisk nivå. De nationella ligorna och europeiska klubbarna är indirekta medlemmar i Uefa, som organiserar internationella tävlingar för dessa klubbar och landslag.
13. Enligt sina respektive stadgar har Fifa och Uefa monopol på att godkänna och organisera internationella professionella fotbollstävlingar i Europa.
14. ESLC är ett bolag bildat enligt spansk rätt vars projekt är att organisera den första årligen återkommande europeiska fotbollstävlingen som skulle existera oberoende av Uefa, med namnet ESL. Aktieägarna i detta bolag är prestigefyllda europeiska fotbollsklubbar. Bolagets affärsmodell bygger på ett ”halvöppet” system med 12–15 professionella fotbollsklubbar som permanenta medlemmar och ett ännu inte förutbestämt antal professionella fotbollsklubbar som ska väljas ut enligt ett bestämt förfarande, vilka betecknas som ”kvalificerade klubbar”.
15. Bland de suspensiva villkor som gäller för projektet återfinns Fifas och/eller Uefas erkännande av ESL som ny tävling som är förenlig med dessa förbunds respektive stadgar eller alternativt det rättsliga skydd som beviljas av domstolar och/eller administrativa organ för att göra det möjligt för de grundande klubbarna att delta i ESL samtidigt som de fortsätter att delta i sina respektive nationella ligor, tävlingar och turneringar.
16. Efter tillkännagivandet av ESL:s bildande, publicerade Fifa och Uefa ett gemensamt uttalande den 21 januari 2021, i vilket de förklarade att de vägrade att erkänna denna nya enhet och varslade om att spelare eller klubbar som deltar i denna nya tävling kommer att uteslutas från de tävlingar som organiseras av Fifa och dess konfederationer. I ett annat pressmeddelande av den 18 april 2021 bekräftades detta uttalande av Uefa och andra nationella förbund, i vilket det erinrades om att det är möjligt att vidta disciplinära åtgärder mot deltagarna i ESL. Dessa disciplinära åtgärder innebär bland annat att de klubbar och spelare som deltar i ESL utesluts från vissa stora europeiska och internationella tävlingar.
17. Efter att ESLC, som anser att Fifas och Uefas beteende ska kvalificeras som ”konkurrensbegränsande” och oförenligt med artiklarna 101 och 102 FEUF, hade väckt talan fann Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid (handelsdomstolen i Madrid, Spanien), som är den hänskjutande domstolen, den 19 och den 20 april 2021, att denna talan kunde tas upp till prövning och förordnade, utan något kontradiktoriskt förfarande, om en rad interimistiska åtgärder. Dessa åtgärder syftade i huvudsak till att förhindra alla beteenden från Fifas eller Uefas sida som syftar till att hindra eller försvåra att ESL förbereds och skapas eller att hindra eller försvåra att klubbar och spelare deltar i denna nya tävling, särskilt genom disciplinära åtgärder eller uteslutning från de tävlingar Uefa och Fifa anordnar.
18. Till stöd för sin begäran om förhandsavgörande angav den hänskjutande domstolen, efter att ha definierat den ekonomiska verksamheten samt de relevanta materiella och geografiska marknaderna – det vill säga dels anordnande och marknadsföring av internationella fotbollstävlingar i Europa, dels exploatering av de olika sporträttigheter som är knutna till dessa tävlingar – att Fifa och Uefa, på var och en av dessa marknader, har en monopolställning eller åtminstone en dominerande ställning. I detta sammanhang hyser den hänskjutande domstolen tvivel om huruvida vissa bestämmelser i Fifas och Uefas stadgar samt de hot och varningar som dessa organisationer har utfärdat är förenliga med unionsrätten vad gäller, för det första, det förbud mot missbruk av dominerande ställning som föreskrivs i artikel 102 FEUF, för det andra, förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan i artikel 101 FEUF och, för det tredje, de olika grundläggande friheter som garanteras i EUF-fördraget, i den mån förbundens stadgar kan användas för att försvaga privata initiativ som kan vara konkurrenskraftiga på området för fotbollstävlingar.
19. Mot denna bakgrund beslutade Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid (Handelsdomstolen i Madrid) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1) Ska artikel 102 FEUF tolkas så, att denna artikel utgör hinder för ett missbruk av en dominerande ställning som består i att Fifa och Uefa i sina stadgar (särskilt artiklarna 22 och 71–73 i Fifas stadgar, artiklarna 49 och 51 i Uefas stadgar samt varje liknande artikel som återfinns i stadgarna för Fifas och Uefas medlemsförbund och de nationella ligorna) föreskriver att det krävs föregående tillstånd från dessa organisationer, vilka har gett sig själva exklusiv behörighet att anordna eller tillåta internationella tävlingar mellan fotbollsklubbar i Europa, för att en utomstående organisation ska kunna skapa en ny tävling mellan europeiska fotbollsklubbar, såsom [ESL], särskilt som det inte finns något reglerat förfarande som bygger på objektiva, transparenta och icke-diskriminerande kriterier, och med hänsyn till den möjliga intressekonflikt som berör Fifa och Uefa?
2) Ska artikel 101 FEUF tolkas så, att det enligt denna artikel är förbjudet för Fifa och Uefa att i sina stadgar (särskilt artiklarna 22 och 71–73 i Fifas stadgar, artiklarna 49 och 51 i Uefas stadgar och varje liknande artikel som återfinns i stadgarna för Fifas och Uefas medlemsförbund och de nationella ligorna) kräva föregående tillstånd från dessa organisationer, vilka har gett sig själva exklusiv behörighet att anordna eller tillåta internationella tävlingar mellan fotbollsklubbar i Europa, för att en utomstående organisation ska kunna skapa en tävling mellan europeiska fotbollsklubbar, såsom [ESL], särskilt som det inte finns något reglerat förfarande som bygger på objektiva, transparenta och icke-diskriminerande kriterier, och med hänsyn till den möjliga intressekonflikt som berör Fifa och Uefa?
3) Ska [artiklarna 101 och 102 FEUF] tolkas så, att det enligt dessa artiklar är förbjudet för Fifa, Uefa, dess medlemsförbund eller de nationella ligorna att vidta sanktionsåtgärder mot fotbollsklubbar som deltar i [ESL] eller dessa klubbars spelare, för att avskräcka dem från att delta i denna liga? För det fall att det vidtas sanktioner i form av utestängning från tävlingar eller förbud mot att delta i respektive landslags matcher ställs följande fråga: Strider sådana sanktioner mot [artiklarna 101 och 102 FEUF], om de inte grundas på objektiva, transparenta och icke-diskriminerande kriterier?
4) Ska [artiklarna 101 och 102 FEUF] tolkas så, att det som anges i artiklarna 67 och 68 i Fifas stadgar är oförenligt med de förstnämnda artiklarna i den del Uefa och de nationella medlemsförbunden i Fifa där identifieras som ’ursprungliga innehavare av alla rättigheter som är knutna till tävlingar … inom deras respektive jurisdiktion’, vilket berövar deltagande klubbar och varje annan alternativ tävlingsarrangör den ursprungliga äganderätten till nämnda rättigheter, och ger Fifa exklusivt ansvar för marknadsföringen av dessa rättigheter?
5) Om Fifa och Uefa, i egenskap av organisationer med exklusiv behörighet att anordna och tillåta internationella tävlingar mellan fotbollsklubbar i Europa, med stöd av ovannämnda bestämmelser i sina stadgar, förbjuder eller motsätter sig att [ESL] etableras, ställs följande fråga: Ska artikel 101 FEUF tolkas så, att dessa konkurrensbegränsningar kan anses omfattas av undantaget i denna bestämmelse, eftersom de väsentligt begränsar möjligheten att utveckla andra tävlingar, hindrar uppkomsten av alternativa produkter än dem Fifa och Uefa erbjuder på marknaden och begränsar innovationen genom att hindra andra format och utformningar, undanröjer den potentiella konkurrensen på marknaden och begränsar konsumenternas valmöjligheter? Föreligger det sakliga skäl för en sådan inskränkning som gör det möjligt att dra slutsatsen att det inte föreligger något missbruk av dominerande ställning, i den mening som avses i artikel 102 FEUF?
6) Ska artiklarna 45, 49, 56 och/eller 63 FEUF tolkas så, att en sådan bestämmelse som den som återfinns i Fifas och Uefas stadgar (särskilt artiklarna 22 och 71–73 i Fifas stadgar, artiklarna 49 och 51 i Uefas stadgar samt varje liknande artikel som återfinns i stadgarna för medlemsförbunden och de nationella ligorna), utgör en inskränkning som strider mot någon av de grundläggande friheter som garanteras i nämnda artiklar i FEUF, eftersom den kräver föregående tillstånd från dessa enheter för att en näringsidkare i en medlemsstat ska tillåtas att anordna en tävling mellan europeiska fotbollsklubbar, såsom [ESL]?”
20. Skriftliga yttranden har inkommit till domstolen från ESLC, A22 Sports Management SL (nedan kallat A22)(4), Fifa, Uefa och Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP)(5), i deras egenskap av parter i det nationella målet. Skriftliga yttranden har även ingetts, beträffande samtliga eller vissa delar av tolkningsfrågorna, av den spanska, den tjeckiska, den danska, den irländska, den franska, den kroatiska, den italienska, den lettiska, den luxemburgska, den ungerska, den polska, den portugisiska, den rumänska, den slovakiska, den svenska och den isländska regeringen samt av Europeiska kommissionen. Vid den muntliga förhandlingen den 11 och 12 juli 2022 yttrade sig ESLC, A22, Fifa, Uefa, LNFP, Real Federación Española de Fútbol (RFEF)(6), den spanska, den tjeckiska, den danska, den tyska, den estniska, den irländska, den grekiska, den franska, den kroatiska, den italienska, den cypriotiska, den lettiska, den ungerska, den maltesiska, den österrikiska, den polska, den portugisiska, den rumänska, den slovenska, den svenska och den norska regeringen samt kommissionen.
IV. Bedömning
A. Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning
21. Det ska påpekas att det, i tre avseenden, har ifrågasatts huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning. Dessa ifrågasättanden kommer från Uefa och LNFP samt, helt eller delvis, från vissa berörda parter, nämligen den irländska, den franska, den ungerska, den rumänska och den slovakiska regeringen.
22. För det första, vad gäller argumentet att tvisten i det nationella målet är hypotetisk(7), anser jag att det är lämpligt att erinra om att tvisten i målet vid den nationella domstolen har sitt ursprung i det motstånd som Fifa och Uefa offentligt har uttryckt mot det projekt som ESLC har tillkännagett. Det faktum att detta projekt var under utarbetande när det offentliggjordes och att det sedan dess har avbrutits påverkar inte detta motstånd, som grundar sig på vissa av de två förbundens regler, vars förenlighet med konkurrensreglerna ifrågasätts av den hänskjutande domstolen. Det finns inte heller någon omständighet som visar att ESLC har upphört att existera eller att bolaget har återkallat den talan som ligger till grund för tvisten i målet vid den nationella domstolen. Tvistens existens och fortbestånd tycks därför kvarstå, liksom relevansen av de berörda ekonomiska rättsfrågorna.
23. För det andra, görs det gällande att innehållet i begäran om förhandsavgörande inte uppfyller kraven på angivande av den rättsliga och faktiska ram inom vilken den hänskjutande domstolen har att tolka unionsrätten(8). Även om begäran om förhandsavgörande inte behandlar samtliga rättsfrågor som uppkommer i förhållandet mellan utövande av idrottsverksamhet, denna verksamhets reglering och unionens ekonomiska lagstiftning, kan det konstateras att de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt, har presenterats på ett detaljerat och motiverat sätt, med exakta hänvisningar till de faktiska omständigheter och föreskrifter som den anser vara relevanta. Den omständigheten att begäran innehåller uppgifter och bedömningar vars riktighet har ifrågasatts medför inte i sig att begäran helt eller delvis ska avvisas.
24. För det tredje och sista, anses begäran om förhandsavgörande vara behäftad med formella fel, framför allt vad gäller att förfarandet var interimistiskt och att inget kontradiktoriskt förfarande ägt rum(9). Den omständigheten att tolkningsfrågorna har ställts under det inledande skedet av ett förfarande av skyddande eller förebyggande karaktär, innebär emellertid inte att denna begäran inte kan tas upp till prövning, eftersom den hänskjutande domstolen har redogjort för skälen till att begäran är nödvändig för att den ska kunna döma i målet och eftersom denna domstol har uppfyllt de övriga formella och materiella kraven i sitt beslut om hänskjutande.
B. Inledande synpunkter
25. Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor för att få klarhet i huruvida ett regelverk som har antagits av Fifa och Uefa, i deras egenskap av organisationer som administrerar fotbollsspelande på internationell och europeisk nivå och som avser anordnande och marknadsföring av fotbollstävlingar i Europa, är förenligt med konkurrensreglerna och, i andra hand, med de grundläggande ekonomiska friheter som garanteras i EUF-fördraget.
26. Innan jag går in på bedömningen av tolkningsfrågorna anser jag det lämpligt att lämna synpunkter på förhållandet mellan idrott och unionsrätten.
1. Artikel 165 FEUF och ”den europeiska idrottsmodellen”
27. Även om idrott ursprungligen inte omfattades av Europeiska unionens grundfördrag, var Lissabonfördragets fastställande av idrottens särart, och detta områdes införande i artikel 165 i EUF-fördraget, kulmen på en utveckling som uppmuntrades och främjades av unionens institutioner.
28. I artikel 165 FEUF tas det hänsyn till den beaktansvärda sociala betydelse som idrottsverksamheten har inom unionen(10), genom att det inte endast föreskrivs att ”[u]nionen ska bidra till att främja europeiska idrottsfrågor och ska då beakta idrottens specifika karaktär, dess strukturer som bygger på frivilliga insatser samt dess sociala och pedagogiska funktion” (punkt 1), utan även att unionens mål är att ”utveckla idrottens europeiska dimension genom att främja rättvisa och öppenhet i idrottstävlingar och samarbetet mellan organisationer och myndigheter med ansvar för idrott samt genom att skydda idrottsutövarnas fysiska och moraliska integritet” (punkt 2).
29. Ordalydelsen i artikel 165 FEUF har för övrigt lett till att slutsatserna från ett antal initiativ som unionsinstitutionerna har tagit från och med 1990-talet till följd av EU-domstolens domar – särskilt domen Bosman(11) – inom ramen för upprättandet av en europeisk idrottspolitik, har utkristalliserats. De första grunderna för erkännandet av idrottens särart lades i en gemensam förklaring om idrott som bifogades Amsterdamfördraget(12), följt av en rapport från kommissionen(13), där idrottens särart erkändes, särskilt i samband med tillämpningen av konkurrenslagstiftningen(14). På grundval av denna rapport utfärdade Europeiska rådet vid sitt möte i Nice en förklaring som innebar ett ytterligare steg i erkännandet av idrottens särart genom att gemenskapen ålades att beakta idrottens sociala, fostrande och kulturella funktion för att bevara dess sociala roll när åtgärder vidtas i enlighet med fördragets olika bestämmelser(15). Detta initiativ följdes år 2007 av kommissionens vitbok om idrott(16), vilket var det sista steget innan artikel 165 i EUF-fördraget infördes i Lissabonfördraget år 2009.
30. Denna artikel 165 visar dessutom att ”den europeiska idrottsmodellen” erkänns som ”konstitutionell”, och att den kännetecknas av en rad faktorer som är tillämpliga på flera idrottsgrenar på den europeiska kontinenten, däribland fotboll. Denna modell grundar sig, för det första, på en pyramidstruktur, med amatöridrott som bas och professionell idrott i toppen. För det andra, ingår bland huvudmålen att främja öppna tävlingar, som är tillgängliga för alla med hjälp av ett öppet system där möjligheten till uppflyttning och nedflyttning upprätthåller en jämvikt i konkurrensen och främjar idrottsliga meriter, vilket även detta är en väsentlig del av nämnda modell. Detta system bygger slutligen på ett system för finansiell solidaritet, som gör det möjligt att till lägre idrottsliga nivåer omfördela och återinvestera de intäkter som elitidrottens evenemang och verksamhet ger upphov till.
31. Idrottsförbunden spelar en avgörande roll inom ramen för den ”europeiska idrottsmodellen”, bland annat ur organisatorisk synvinkel, för att säkerställa att reglerna för de berörda idrottsgrenarna följs och tillämpas på ett enhetligt sätt. Denna roll har dessutom erkänts av domstolen, som har slagit fast att det ankommer på idrottsförbunden att fastställa lämpliga regler som reglerar hur en idrottsgren organiseras och att det i princip är motiverat att tilldela idrottsförbund sådana uppgifter, eftersom idrottsförbunden har den kunskap och erfarenhet som krävs för att fullgöra ett sådant uppdrag(17). Historiskt sett har denna modell hanterats enligt principen om en enda plats (Ein-Platz-Prinzip), vilken innebär att förbunden inom sina geografiska områden har monopol på att styra och organisera idrotten, vilket är den modell som nu ifrågasätts
32. Det ska även påpekas att den ”europeiska idrottsmodellen” inte är statisk. De europeiska idrottsstrukturerna och deras styrningssätt utvecklas ständigt, ofta under inflytande av andra modeller som förekommer utanför den europeiska kontinenten. Med hänsyn till de europeiska idrottsinfrastrukturernas mångfald skulle det vara svårt att i detalj definiera en enda enhetlig modell för organisering av idrott i Europa. Det finns andra modeller för styrning av individuella och kollektiva sporter som, på grund av deras tekniska och organisatoriska karaktär, skiljer sig från den modell som europeisk fotboll för närvarande grundar sig på(18). Framväxten av olika idrottsmodeller i Europa kan emellertid inte medföra att de principer som anges i artikel 165 FEUF bör ifrågasättas eller att det införs ömsesidiga anpassningar i syfte att ”harmonisera” de olika modeller som samexisterar och än mindre att avskaffa ”strukturer som bygger på frivilliga insatser”.
2. Ifrågasättandet av ”den europeiska idrottsmodellen”
33. Såsom det har konstaterats i punkt 30 i förevarande förslag till avgörande kännetecknas ”den europeiska idrottsmodellen”, bland annat, av att öppna tävlingar, där deltagarna släpps in på ”idrottsliga meriter” genom ett system för uppflyttning och nedflyttning. Den skiljer sig härigenom från den nordamerikanska modellen, som huvudsakligen bygger på ”stängda” tävlingar eller ligor, i vilka klubbarnas, som är franchiseföretag, deltagande är garanterat och förutbestämt samt bygger på att de betalar en inträdesavgift(19). Det kan noteras att det var just som reaktion på andra befintliga modeller som unionslagstiftaren beslutade att införa begreppet europeisk sportmodell i fördraget för att tydligt skilja denna modell från dessa andra modeller och garantera denna modell ett skydd genom antagandet av artikel 165 FEUF.
34. I annat fall skulle denna artikel sakna existensberättigande. Det är uppenbart att artikeln inte infördes enbart för att skydda amatöridrotten. Det krävs nämligen inte någon institutionell garanti, särskilt inte inom ramen för EUF-fördraget, för att göra det möjligt för var och en att utöva en idrott individuellt eller att bilda föreningar för amatöridrott. Nämnda artikel infördes just på grund av att idrotten samtidigt utgör ett område där en betydande ekonomisk verksamhet utövas. Syftet med att införa artikel 165 FEUF är således att framhålla denna ekonomiska verksamhets särskilda sociala karaktär, vilken kan motivera en skillnad i behandling i vissa avseenden. Det ska särskilt påpekas att de uttryck som används på ett tydligt sätt i ordalydelsen i denna artikel (däribland orden ”strukturer som bygger på frivilliga insatser”, ”social funktion”, ”idrottens europeiska dimension”, ”rättvisa och öppenhet i idrottstävlingar”, ”samarbetet mellan organisationer och myndigheter med ansvar för idrott”) illustrerar särdragen hos denna modell som unionslagstiftaren önskar skydda.
35. Artikel 165 FEUF kan naturligtvis inte tolkas isolerat på ett sätt som strider mot kraven i artiklarna 101 och 102 FEUF, vilka även är tillämpliga på idrottssektorn (särskilt när den aktuella verksamheten har en ekonomisk dimension). Detsamma gäller tillämpningen av konkurrensrättsliga bestämmelser på detta område. Tillämpningen av bestämmelserna i EUF-fördraget på idrottsområdet kan emellertid inte begränsas till endast artiklarna 101 och 102 FEUF, eftersom artikel 165 FEUF också kan tjäna som utgångspunkt vid tolkningen och tillämpningen av ovannämnda bestämmelser i konkurrensrätten. Artikel 165 FEUF utgör således en särskild bestämmelse inom sitt område i förhållande till de allmänna bestämmelserna i artiklarna 101 och 102 FEUF, vilka är tillämpliga på all ekonomisk verksamhet. Det finns inte någon bestämmelse i EUF-fördraget som redan från början kräver att den ska tillämpas uteslutande eller ges större vikt i förhållande till andra bestämmelser, eftersom deras förhållande dessutom regleras av specialitetsprincipen. Artikel 165 FEUF är dessutom till sin natur en ”horisontell” bestämmelse, eftersom den ska beaktas vid genomförandet av unionens övriga politik. Enligt artikel 7 FEUF ska unionen säkerställa samstämmigheten mellan all sin politik och verksamhet, med beaktande av samtliga sina mål, vilka syftar till att skydda unionen.
36. I detta avseende vill jag påpeka att inverkan av de ”alternativa modellerna” som nämns i punkt 33 i förevarandeförslag till avgörande och liberaliseringen av idrottsekonomin har medfört att de monopol som vissa europeiska idrottsförbund åtnjuter har ifrågasatts, bland annat vad gäller att anordna och dra kommersiell nytta av de mest lukrativa tävlingarna. Ur ekonomisk synvinkel har dessa ”separatistiska” rörelser – vilka ofta har initierats av klubbar som är anslutna till dessa idrottsförbund – haft som huvudsyfte att maximera de ekonomiska intäkter som uppstår till följd av dessa tävlingars kommersiella värde genom att ändra strukturen och organisationsmodellen för dessa tävlingar, vilka hittills har legat under förbunden. När det gäller europeisk fotboll är viljan att skapa en sluten (eller halvöppen) liga eller tävling inte något nytt, vilket visas av försöken att skapa tävlingar som konkurrerar med Uefas olika tävlingar. Sådana försök initierades under åren 1990 och 2000, utan att för den skull konkretiseras(20).
37. Ur rättslig synvinkel har ifrågasättandet av idrottsförbundens styrningsmodell ofta stött sig på konkurrensrätten. En sak som ofta har ifrågasatts vid nationella konkurrensmyndigheterna, kommissionen och de nationella domstolarna är att idrottsförbunden kombinerar sin roll som reglerande organ med en roll som ekonomisk aktör. Vidare har kritik riktats mot den monopolistiska strukturen på vissa marknader för anordnande av idrottstävlingar och marknadsföring av de rättigheter som är knutna till dessa. Kritik har även riktats mot att idrottsförbunden har vägrat att tillåta oberoende tävlingar och att de följaktligen inte har tillåtit nya konkurrenter att inträda på de berörda marknaderna.
38. Det är mot denna bakgrund som ESLC:s bestridande i förevarande mål av modellen för anordnande av fotbollstävlingar och Uefas och Fifas marknadsföring av dessa, i första hand, grundar sig på konkurrensrätten.
3. Beaktandet av idrottens specifika karaktär och ”den europeiska idrottsmodellen” inom ramen för konkurrensbedömningen
39. Det följer av domstolens historiska och fasta rättspraxis att idrott, trots att idrottens särdrag har framhållits, omfattas av unionsrätten och särskilt av fördragets bestämmelser om ekonomilagstiftning inom unionen, i den mån idrotten utgör en ekonomisk verksamhet(21).
40. Särskilt vad gäller unionens konkurrensrätt kan förenligheten av de regler som har utfärdats av idrottsförbund och förbundens beteende på marknaden inte bedömas på ett abstrakt sätt, utan att hänsyn tas till samtliga omständigheter som utgör en del av det rättsliga och faktiska sammanhang som detta beteende ingår i.
41. Idrottsverksamhet har nämligen särskilda kännetecken som särskiljer idrotten från andra ekonomiska sektorer. Idrotten kännetecknas av en hög grad av ömsesidigt beroende, eftersom klubbarna är beroende av varandra för att kunna organisera och utveckla idrottstävlingar. Härav följer att det krävs en viss grad av jämlikhet och en viss jämvikt i konkurrensen, vilket är kännetecken som särskiljer idrotten från andra sektorer, inom vilka konkurrensen mellan ekonomiska aktörer slutligen leder till att ineffektiva bolag trängs ut från marknaden.
42. Även om idrottens särdrag inte kan åberopas för att utesluta idrottsaktiviteter från EU-fördragets och EUF-fördragets tillämpningsområde, kan hänvisningarna i artikel 165 FEUF till idrottens specifika särdrag samt till idrottens sociala och fostrande funktion vara relevanta bland annat för bedömningen, på idrottsområdet, av huruvida begränsningarna av konkurrensen eller de grundläggande friheterna motiveras av sakliga skäl(22).
4. De skyldigheter som åligger ett idrottsförbund som har behörighet att bevilja tillstånd och att förebygga intressekonflikter
43. Med hänsyn till den traditionella roll som idrottsförbunden har, löper de en risk för att hamna i intressekonflikter, på grund av att de har befogenhet att utfärda föreskrifter, samtidigt som de bedriver ekonomisk verksamhet.
44. Den första och den andra frågan i respektive mål avser uttryckligen problematiken med den potentiella intressekonflikt som har uppstått till följd av att Uefa och Fifa ägnar sig åt en ekonomisk verksamhet som består i att organisera och marknadsföra tävlingar samtidigt som dessa organisationer bestämmer över reglerna. Innan jag går in på bedömningen av de omtvistade bestämmelserna mot bakgrund av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF kommer jag således att lägga fram vissa preciseringar vad gäller de skyldigheter som åligger idrottsförbund, såsom Uefa och Fifa, när de utövar sina befogenheter och vad gäller det åtgärder som bör vidtas för att förebygga intressekonflikter.
45. Domstolen har i detta avseende i två domar, varav den ena rör regleringen av en idrottsgren och den andra regleringen av ett fritt yrke, lagt grunden för en analytisk ram som är ”dedikerad” till frågan om kombinationen, under samma tak, av en regleringsbefogenhet å ena sidan och en ekonomisk verksamhet å andra sidan.
46. Närmare bestämt slog domstolen i domen MOTOE(23), fast att när vissa bestämmelser anförtror en juridisk person, som själv arrangerar och kommersiellt utnyttjar tävlingar, uppgiften att godkänna ansökningar om tillstånd att anordna sådana tävlingar, ges denna person därigenom en uppenbar fördel i förhållande till sina konkurrenter. Ett företag som har beviljats en sådan rättighet kan hindra andra aktörers inträde på den relevanta marknaden. Utövandet av denna regleringsbefogenhet måste därför omgärdas av begränsningar, skyldigheter eller kontroll, för att undvika att den juridiska personen i fråga kan snedvrida konkurrensen genom att gynna de tävlingar som denne själv anordnar eller är med och anordnar För det andra har denna rättspraxis tillämpats analogt i en annan dom från domstolen i ett mål avseende tolkningen av artikel 101 FEUF, när det gäller bestämmelser som hade antagits av en företagssammanslutning som både var en aktör och ett reglerande organ på den relevanta marknaden, i det då aktuella fallet marknaden för en obligatorisk utbildning för revisorer(24).
47. I förevarande mål är det ostridigt att Uefa har två funktioner, nämligen dels en reglerande funktion, genom att anta bestämmelser om professionell fotboll, dels en ekonomisk funktion, genom att anordna idrottstävlingar. Denna situation kan, i den mån Uefa även är behörig att godkänna tävlingar som anordnas av tredje man, ge upphov till en intressekonflikt, vilket innebär att detta förbund har vissa skyldigheter inom ramen för utövandet av sina normgivande uppgifter, detta för att inte snedvrida konkurrensen.
48. Till att börja med, ska det, emellertid, understrykas att det framgår av domstolens praxis som det hänvisas till i punkt 46 i förevarande förslag till avgörande att enbart den omständigheten att en och samma enhet både utövar tillsyn över och arrangerar idrottstävlingar inte i sig innebär att unionens konkurrensrätt har åsidosatts(25). Det följer dessutom av denna rättspraxis att huvudskyldigheten för ett idrottsförbund som befinner sig i Uefas situation är att se till att utomstående aktörer inte på ett otillbörligt sätt fråntas möjligheten att få tillträde till marknaden på ett sådant sätt att konkurrensen på denna marknad snedvrids.
49. Av detta följer att idrottsförbunden, under vissa förutsättningar, kan neka tredje man tillträde till marknaden, utan att detta utgör ett åsidosättande av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, under förutsättning att denna vägran motiveras av legitima syften och att de åtgärder som vidtas av dessa förbund är proportionerliga i förhållande till dessa mål.
C. Prövning av tolkningsfrågorna
50. I förevarande mål ifrågasätts en rad regler som Fifa och Uefa har antagit i egenskap av fotbollsförbund och vars syfte är att ”reglera” de olika aspekterna av fotboll på internationell och europeisk fotboll. Dessa regler är av tre slag och omfattar följande:
– Ett system där förhandstillstånd från Fifa och Uefa krävs för alla internationella fotbollstävlingar, däribland tävlingar som är tänkta att anordnas och marknadsföras av utomstående enheter (som inte är anslutna till dessa förbund).
– Bestämmelser genom vilka dessa förbund ålägger sina direkta eller indirekta medlemmar (det vill säga nationella fotbollsföreningar, fotbollsligor och professionella fotbollsklubbar) och, i slutändan, spelarna, att endast delta i internationella tävlingar som nämnda förbund anordnar, eller tävlingar som de har gett en utomstående organisation tillstånd att anordna, vid äventyr av uteslutning.
– Bestämmelser enligt vilka Fifa (eller på vissa punkter Fifa och de regionala konfederationerna, däribland Uefa) är ”ursprungliga” innehavare av samtliga idrottsrättigheter som är knutna till de internationella fotbollstävlingar som ligger ”inom deras jurisdiktion”, varvid detta eller dessa förbund är exklusivt behöriga att exploatera dessa rättigheter och att tillåta olika former av utsändningar från dessa tävlingar.
51. Den hänskjutande domstolen har ställt de två första frågorna för att få klarhet i huruvida kravet på förhandstillstånd från Fifa och Uefa är förenligt med artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF.
52. Den tredje tolkningsfrågan avser det utrymme för skönsmässig bedömning som dessa förbund har när det gäller att vidta sanktionsåtgärder mot sina medlemmar och hur denna risk för sanktioner har åberopats offentligt av Fifa och Uefa med anledning av tillkännagivandet om inrättandet av ESL.
53. På grund av det skett en viss utveckling i rättspraxis vad rör beslut fattade idrottsföreningar, inom ramen för artikel 101 FEUF, kommer jag först att pröva den andra och den tredje tolkningsfrågan (vad gäller bedömningen av sanktionerna mot bakgrund av artikel 101 FEUF) innan jag går in på den första tolkningsfrågan. Därefter kommer jag att pröva den femte tolkningsfrågan, som avser eventuella motiveringar för det fall att en konkurrensbegränsning med avseende på artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF skulle anses vara fastställd.
54. Jag anser dessutom att frågan huruvida det beteende som avses i den tredje tolkningsfrågan är lagenligt i konkurrenshänseende är nära knuten till frågan om de bestämmelser som är föremål för de två första tolkningsfrågorna. Eftersom sanktionerna syftar till att säkerställa effektiviteten i systemet med förhandstillstånd och de regler som gäller för deltagande kommer jag att analysera dem tillsammans.
55. I detta förslag till avgörande kommer jag slutligen att behandla frågan huruvida Uefas och Fifas regler om utnyttjande av kommersiella rättigheter från fotbollstävlingar är förenliga med artiklarna 101 och 102 FEUF samt huruvida bestämmelserna om förhandstillstånd är förenliga med bestämmelserna om de grundläggande friheterna i EUF‑fördraget (den sjätte tolkningsfrågan).
1. Den andra tolkningsfrågan
56. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan och den första delen av den tredje tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida artikel 101 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelserna i Fifas och Uefas stadgar vad gäller systemet med förhandstillstånd samt vad gäller hinder för de sanktioner som dessa organisationer avser att utdöma.
57. Domstolen erinrar inledningsvis om att artikel 101.1 FEUF förbjuder alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden(26).
58. För det första, vad gäller frågan huruvida det föreligger ett beslut av en företagssammanslutning, framgår det av fast rättspraxis att inom konkurrensrätten omfattar begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett dess rättsliga form och oavsett hur den finansieras(27). Det ska i detta sammanhang påpekas att artikel 101.1 FEUF omfattar inte bara direkta former för samordning av beteenden mellan företag, utan även institutionaliserade former av samarbete, det vill säga situationer där de ekonomiska aktörerna agerar genom en kollektiv organisation eller ett gemensamt organ(28).
59. I förevarande fall är det utrett att medlemmarna i Fifa och Uefa är nationella förbund som samlar klubbar som ägnar sig åt fotboll som ekonomisk verksamhet och som således utgör företag, i den mening som avses i artikel 101 FEUF(29). Eftersom de nationella sammanslutningarna utgör företagssammanslutningar och även, på grund av deras ekonomiska verksamhet, företag, utgör Fifa och Uefa, vilka är sammanslutningar som samlar de nationella sammanslutningarna, också företagssammanslutningar (eller till och med ”sammanslutningar av företagssammanslutningar”), i den mening som avses i artikel 101 FEUF. De stadgar som antas av sådana enheter ger dessutom uttryck för Fifas och Uefas vilja att samordna sina medlemmars beteende, bland annat vad gäller deras deltagande i internationella fotbollstävlingar(30). Bestämmelserna i ett internationellt idrottsförbunds stadgar, såsom de som är aktuella i det nationella målet, kan följaktligen kvalificeras som ”beslut av företagssammanslutningar”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.
60. För det andra förutsätter tillämpningen av unionens konkurrensregler på ett beslut av en företagssammanslutning att beslutet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna(31). Jag anser att en sådan påverkan utan större svårigheter går att se i förevarande mål.
61. För det tredje ska det erinras om att ett avtal, för att omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF, måste ha ”till syfte eller resultat” att begränsa konkurrensen. Det följer härvidlag av fast rättspraxis att den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, leder till att det främst är nödvändigt att beakta själva syftet med avtalet(32).
62. Det framgår av domstolens praxis att begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” ska tolkas restriktivt och att detta begrepp endast kan tillämpas på vissa samordnade förfaranden mellan företag som i sig, med beaktande av innehållet i deras bestämmelser, med beaktande av de mål som eftersträvas med dem och med beaktande av det ekonomiska och juridiska sammanhang i vilket de ingår, är så pass skadliga för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras verkningar inte behövs, eftersom vissa former av samordning mellan företag redan till sin art kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen(33). Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna(34).
a) Huruvida kravet på förhandstillstånd utgör en konkurrensbegränsning genom syfte
63. Det ska för det första erinras om att det framgår av innehållet i de bestämmelser som är i fråga i det nationella målet att det krävs förhandstillstånd från Uefa för att anordna någon form av fotbollstävling i Europa. Uefa har dessutom exklusiv behörighet att anordna sådana tävlingar. Detta system med förhandstillstånd är förenat med ett krav – för de klubbar och spelare som är anslutna till Uefa och Fifa – att de måste delta i tävlingar som anordnas av dessa förbund och ett förbud att delta i tävlingar som inte har godkänts av desamma, vid äventyr av uteslutning.
64. Jag konstaterar, mot bakgrund av ovanstående beskrivning, att det system som Uefa har infört grundar sig på en rad bestämmelser som kan likställas med konkurrensklausuler och exklusivitetsklausuler, och som åtföljs av sanktioner som syftar till att säkerställa dessa bestämmelsers effektivitet.
65. Till att börja med ingår sådana bestämmelser inte bland de typer av avtal eller beteenden som på grund av sin art och av erfarenhet kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen utan att man behöver utreda deras verkningar(35).
66. Vidare borde själva förekomsten av en mekanism för förhandsgodkännande som gör det möjligt för utomstående organisatörer att be om att få tillträde till den berörda marknaden – oberoende av Uefas utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller att neka ett sådant tillstånd – räcka för att det ska anses tveksamt huruvida dessa regler är tillräckligt skadliga, vilket enligt rättspraxis krävs som kriterium för att konstatera en konkurrensbegränsning genom syfte. Frågan huruvida den aktuella mekanismen faktiskt är tillräcklig för att säkerställa en effektiv konkurrens på den berörda marknaden eller om den begränsar konkurrensen kan endast avgöras på grundval av en bedömning av de konkurrensbegränsande effekterna.
67. Vad för det andra gäller de mål som eftersträvas med Uefas regler framgår det av fast rättspraxis att den omständigheten att Uefa och Fifa kan anses eftersträva legitima mål, som hänger samman med idrottens specifika karaktär, inte i sig kan utgöra en omständighet som gör att dessa regler kan undgå att kvalificeras som ”konkurrensbegränsning genom syfte”, om det visas att ett annat syfte med dessa regler kan vara konkurrensbegränsning(36).
68. Även om det antas att de mål som Uefa eftersträvar inte uttryckligen kan identifieras eller att de inte klart framgår av Uefas regler, såsom ESLC och kommissionen har gjort gällande, så är denna omständighet inte i sig tillräcklig för att konstatera att det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte.
69. För det tredje följer det av fast rättspraxis att bedömningen av en åtgärds konkurrensbegränsande syfte inte ska begränsas till en isolerad prövning av innehållet i och syftet med de undersökta reglerna, utan även det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket dessa regler ingår(37).
70. Följande omständigheter förefaller mig vara särskilt relevanta inom ramen för denna bedömning.
71. För det första kännetecknas det juridiska och ekonomiska sammanhang som dessa regler ingår i av att en regleringsbefogenhet kumuleras med utövandet av en ekonomisk verksamhet, vilket försätter Uefa i en särskild situation som gör att Uefa har vissa skyldigheter vad gäller att se till att undvika att en intressekonflikt kan uppstå(38).
72. Det råder inget tvivel om att Uefa har ett utrymme för skönsmässig bedömning som bland annat följer av Uefas särskilda ställning på den berörda marknaden i egenskap av styrande organ för fotboll i Europa. Det ankommer således på Uefa att reglera förfarandet med förhandstillstånd på ett sådant sätt att man undviker att gynna sina egna tävlingar genom att omotiverat vägra att godta tillståndspliktiga evenemang som erbjuds av tredje man. Det är emellertid endast genom en konkret analys av hur den befogenhet att företa skönsmässig bedömning som Uefa förfogar över som det går att fastställa huruvida Uefa har använt sig av denna befogenhet på ett diskriminerande och olämpligt sätt, och därigenom visa att detta beteende har haft en konkurrensbegränsande verkan.
73. Även om det antas att det system med förhandstillstånd som Uefa har infört inte innehåller ett förfarande som är underkastat klart avgränsade, öppet redovisade, icke-diskriminerande och kontrollerbara kriterier, i den mening som avses i domstolens praxis (se domarna MOTOE och OTOC), vilket den hänskjutande domstolen tycks antyda, så framgår det tydligt av denna rättspraxis att avsaknaden av sådana kriterier inte automatiskt visar att det rör sig om en ”konkurrensbegränsning genom syfte”. Detta ger snarare en indikation om att beteendet har begränsande effekter, vilket emellertid måste bekräftas på grundval av en djupgående analys(39).
74. En konkurrensbegränsning kan i princip endast anses vara fastställd (med erforderlig grad av säkerhet) om förhandstillståndet faktiskt är objektivt nödvändigt för att skapa en alternativ tävling, såsom ESL. I förevarande fall förefaller det emellertid som om ett sådant tillstånd från (rent) juridisk synpunkt inte är nödvändigt, varför en oberoende tävling utanför Uefas och Fifas ekosystem fritt kan skapas, utan Uefas och Fifas medverkan.
75. Till skillnad från situationen i målet MOTOE, är varken Fifa eller Uefa offentliga organ, och de har inte heller någon särskild eller exklusiv rättighet av vilken det följer att ett företag som avser att anordna en internationell eller europeisk fotbollstävling ovillkorligen måste ha erhållit tillstånd från någon av dessa enheter. Det finns inte heller någon bestämmelse i offentlig rätt enligt vilken det berörda företaget är skyldigt att iaktta de regler som dessa organ har utfärdat, till skillnad från vad som var fallet i det mål som avgjordes genom domen OTOC.
76. Det finns således i princip inget som hindrar de klubbar som ingår ESL från att följa andra idrottsgrenars exempel och att skapa egen tävling utanför Uefas ramar. I förevarande fall förefaller emellertid den huvudsakliga anledningen att systemet med förhandsgodkännande av ESL utgör ett hinder för att skapa ESL vara att de klubbar som vill genomföra detta projekt även önskar fortsätta att vara anslutna till Uefa och dra nytta av de fördelar som ett sådant medlemskap medför. Det ska i detta hänseende påpekas att åtgärder som syftar till att bemöta detta fenomen med ”dubbel tillhörighet”, såsom konkurrensklausuler eller exklusivitetsklausuler, enligt domstolens rättspraxis inte kan anses ha till syfte att begränsa konkurrensen(40).
77. Slutligen kan svaret på frågan huruvida ett sådant initiativ i praktiken skulle kunna förverkligas med hänsyn till andra hinder som kan föreligga, såsom exempelvis det sanktionssystem som klubbarna och de spelare som är anslutna till Uefa är underkastade (och de konsekvenser som ett sådant beslut kan få för de inblandade parterna finansiellt och idrottsligt), inte göras på grundval av en abstrakt bedömning av de aktuella reglerna, utan endast inom ramen för en utförlig prövning av dessa bestämmelsers konkreta verkningar. Dessa påföljder har dessutom endast en begränsande verkan i den mån de berörda klubbarna önskar fortsätta att vara anslutna till Uefa(41).
78. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att även om de bestämmelser som är aktuella i det nationella målet kan ha till verkan att begränsa Uefas konkurrenters tillgång till marknaden för anordnande av fotbollstävlingar i Europa, innebär en sådan omständighet, om den skulle anses vara styrkt, inte att dessa regler har till syfte att begränsa konkurrensen, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.
b) Huruvida kravet på förhandstillstånd utgör en konkurrensbegränsning genom resultat
79. Det följer av fast rättspraxis att för det fall en konkurrensbegränsning genom syfte inte är klart fastställd – vilket tycks vara fallet här – ska en fullständig analys av dess resultat göras med avseende på artikel 101.1 FEUF(42). Syftet med en sådan analys är att fastställa vilken inverkan Uefas regler kan ha på marknaden för anordnande av fotbollstävlingar i Europa.
80. I förevarande fall innebär bedömningen av Uefas reglers inverkan på konkurrensen till att börja med att samtliga omständigheter som är avgörande för inträdet på den relevanta marknaden ska beaktas vid bedömningen av huruvida det, på grundval av det förfarande som Uefa har inrättat, finns ”verkliga och konkreta möjligheter” för en konkurrent att skapa en oberoende tävling(43).
81. För detta ändamål ska särskild hänsyn tas till Uefas centrala roll som styrande organ för fotboll på den europeiska kontinenten och det utrymme för skönsmässig bedömning som Uefa, i denna egenskap, förfogar över. På samma sätt ska den ekonomiska styrkan hos ESL och de klubbar som ingår i ESL också analyseras, bland annat för att bedöma om denna tävling kan skapas självständigt i förhållande till Uefa.
82. I detta sammanhang ska, enligt min mening, hänsyn inte bara tas till den konkreta inverkan av de hinder för inträde på marknaden som skulle kunna följa av det system med förhandstillstånd som Uefa har inrättat, utan även (och i synnerhet) den inverkan som de av detta förbund föreskrivna sanktionsåtgärderna kan ha på möjligheten att få tillgång till de klubbar och spelare som krävs för att starta denna nya tävling.
c) Prövning av Uefas disciplinära bestämmelser vad avser deras konkurrensbegränsande syfte eller resultat
83. Strängheten i tillämpliga sanktioner vid överträdelse av regler som har utfärdats av ett idrottsförbund och risken för att de utdöms är särskilt relevanta vid bedömningen av innehållet i och syftet med en åtgärd som vidtagits av ett idrottsförbund, eftersom dessa sanktioner kan avskräcka klubbar eller spelare från att delta i tävlingar som inte har godkänts av detta förbund. I förevarande fall kan de disciplinära åtgärder som Uefa tycks ha föreskrivit, inklusive de hot om sanktioner som riktats mot deltagarna i ESL, stänga marknaden för anordnande av fotbollstävlingar i Europa för en potentiell konkurrent, eftersom denne riskerar att berövas tillgång till såväl de klubbar som är nödvändiga för att anordna en idrottstävling som den ”resurs” som spelarna utgör.
84. Verkan av de sanktionsåtgärder som vidtas av ett idrottsförbund kan emellertid inte bedömas abstrakt utan att hänsyn tas till det allmänna sammanhang i vilket de disciplinära åtgärder som detta förbund föreskriver ingår. Det ska i detta avseende konkret bedömas vilken avskräckande effekt sanktionsåtgärderna kan ha på de berörda klubbarna (och spelarna) och särskilt huruvida de, mot bakgrund av deras respektive ställning på marknaden, väljer att ignorera risken för sanktioner som de utsätter sig för genom att skapa en oberoende liga (och genom att delta i denna). Omfattningen av den disciplinära befogenhet som ett idrottsförbund har kan nämligen endast utövas inom ”gränserna för dess jurisdiktion”, som i sin tur är beroende av att förbundet erkänns av de klubbar och spelare som är anslutna till detta förbund och som ursprungligen frivilligt gått med på att följa förbundets regler och följaktligen att stå under dess kontroll. Om de sistnämnda beslutar att ”bryta” med detta förbund genom att skapa en ny oberoende tävling och delta i densamma, så kan risken för sanktioner inte längre ha någon avskräckande verkan gentemot dem.
d) Tillämpningen av teorin om accessoriska begränsningar på de aktuella reglerna
85. För att de begränsningar som orsakas av Uefas aktuella regler ska falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF, måste de utgöra ett led i eftersträvandet av legitima mål och stå i proportion till dessa mål. Det ska således prövas huruvida, såsom Fifa, Uefa och flera regeringar har gjort gällande, egenskaperna hos systemet med förhandstillstånd och sanktionsordningen, trots deras potentiella konkurrensbegränsande verkningar, är sådana att det är möjligt att uppnå Uefas legitima mål utan att gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå desamma(44).
86. Eftersom frågan hur teorin om accessoriska begränsningar ska tillämpas vad avser idrott är central i förevarande mål, anser jag att det är lämpligt att lämna några klargöranden om den analytiska ram som jag kommer att följa.
1) Inledande anmärkningar om den analytiska ramen för accessoriska begränsningar
87. Teorin om accessoriska begränsningar gällde ursprungligen ”rent” kommersiella avtal(45). Varje begränsning som har direkt samband med, och är nödvändig för att genomföra, en huvudtransaktion som inte i sig är konkurrensbegränsande ska enligt denna teori anses vara en accessorisk begränsning(46).
88. Rättspraxis avseende ”accessoriska handelsbegränsningar” (commercial ancillary restraints) kom senare att utsträckas till restriktioner som ansågs nödvändiga av hänsyn till allmänintresset och som således gav upphov till ”accessoriska begränsningar genom regler” (regulatory ancillary restraints)(47). Domstolen har således medgett att det i vissa fall är möjligt att göra en avvägning mellan icke‑kommersiella mål i förhållande till en konkurrensbegränsning och att dra slutsatsen att de förstnämnda målen väger tyngre än de sistnämnda, vilket innebär att det inte föreligger något åsidosättande av artikel 101.1 FEUF.
89. Denna rättspraxis inleddes genom domen Wouters, som avsåg advokaters yrkesetiska regler(48), och tillämpades därefter huvudsakligen – utöver domen Meca Medina och Majcen/kommissionen(49) avseende ett idrottsförbunds verksamhet – i mål som rörde yrkesorganisationers förfaranden eller rättsakter(50). Även om rättspraxis avseende accessoriska begränsningar genom regler är ännu mer begränsad – och än mer begränsad på idrottsområdet, eftersom målet Meca-Medina och Majcen/kommissionen utgör det enda tillfälle där man har tillämpat denna teori på området idrott – förefaller domstolen ha intagit en restriktiv hållning vid dess tillämpning i de ovannämnda målen. Det är således inte tillräckligt att åberopa ”vaga” eller allmänna mål på ett abstrakt sätt. För det fall att det fastställs att det föreligger sådana omständigheter krävs dessutom att begränsningen objektivt sett är nödvändig för att genomföra huvudtransaktionen och att den står i proportion till denna(51). Denna analys ska utföras på ett konkret och utförligt sätt(52).
90. Detta synsätt förefaller mig berättigat, eftersom själva begreppet och den underliggande tanken med ”teorin om accessoriska begränsningar” kräver en restriktiv tolkning. Det ska erinras om att det är fråga om att från tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF undanta vissa aspekter av ett avtal som (faktiskt eller potentiellt) skadar konkurrensen, och detta endast när dessa aspekter har ett direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra huvudtransaktionen, som inte i sig är konkurrensbegränsande. En mer extensiv tolkning skulle innebära en risk för att konkurrensreglerna kringgås, vilket är en lösning som inte är godtagbar, särskilt från och med den tidpunkt då det står klart att det inte bestrids att verksamheten i fråga – trots att den härrör från idrottsförbund – utgör en ekonomisk verksamhet som omfattas av konkurrensrätten.
91. Analytiska ramar för accessoriska begränsningar genom regler (inklusive regler som rör idrott) skiljer sig emellertid från de rent kommersiella begränsningarna, eftersom frågan huruvida dessa begränsningar är nödvändiga ska bedömas i förhållande till mål som till sin natur är mer ”abstrakta” än dem som är aktuella inom ramen för kommersiella avtal. Jag noterar dessutom att särdraget hos accessoriska begränsningar genom regler, däribland ”idrottsliga” begränsningar, består i att hänsyn tas till ett stort antal (icke-kommersiella) mål, allt ifrån rent tekniska mål (såsom anti-dopningsregler eller vissa specifika aspekter av idrottsgrenarna i fråga) till mer allmänna syften, såsom dem som erkänns i artikel 165 FEUF (till exempel principerna om integritet och idrottsliga meriter). Det ska inte bortses från att denna analys i slutändan gör det möjligt att ”integrera” idrottens särdrag i konkurrensbedömningen inom ramen för en delikat övning som består i att finna en balans mellan den professionella fotbollens ”kommersiella” aspekter och den professionella fotbollens ”idrottsliga” aspekter.
92. Efter dessa preciseringar kommer jag först pröva huruvida de mål som eftersträvas med Uefas (och Fifas) omtvistade bestämmelser är berättigade. Därefter kommer jag att pröva huruvida de åtgärder som detta förbund har vidtagit är nödvändiga och proportionerliga i förhållande till dessa mål.
2) Huruvida Uefas regler har ett legitimt syfte
93. Vad gäller de specifika regler om förhandstillstånd respektive deltagande som är i fråga i förevarande fall, kan det inte bestridas att merparten av de målsättningar som Uefa och Fifa har åberopat följer av ”den europeiska idrottsmodellen” och således uttryckligen åsyftas i unionens primärrätt, särskilt artikel 165 FEUF, vilket innebär att deras legitimitet inte kan ifrågasättas. Detta gäller närmare bestämt de regler som syftar till att säkerställa att tävlingarna är öppna och att skydda spelarnas hälsa och säkerhet samt att säkerställa solidaritet mellan anslutna förbund och klubbar och omfördelning av intäkterna. Bland dessa mål, som har samband med idrottens specifika karaktär, har dessutom vissa mål erkänts i domstolens rättspraxis, såsom målet att upprätthålla tävlingarnas integritet och jämvikten mellan klubbarna för att bevara en viss grad av jämlikhet och osäkerhet(53).
94. Det framgår emellertid av domstolens praxis, såsom har konstaterats i punkt 85 i detta förslag till avgörande, att eftersträvandet av legitima mål inte i sig räcker för att utesluta att Uefas och Fifas regler omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF, varför det är nödvändigt att, inom ramen för en konkret bedömning, visa att de åtgärder som har vidtagits för att uppnå de eftersträvade målen är nödvändiga och proportionerliga.
3) Huruvida konkurrensbegränsningen är nödvändig och proportionerlig i förhållande till de eftersträvade målen
i) Den inneboende karaktären hos systemet med förhandstillstånd
95. Det ska inledningsvis erinras om att domstolen har slagit fast att det ankommer på idrottsförbunden att fastställa lämpliga regler som reglerar hur en idrottsgren organiseras(54). Härav följer att det ur organisatoriskt perspektiv framstår som legitimt att en enhet utpekas som ansvarig för att säkerställa att dessa regler efterlevs och att denna enhet tillåts använda de ”verktyg” som krävs för att fullgöra denna uppgift.
96. Så är bland annat fallet för en idrottsgren som fotboll, vilken kännetecknas av att ett stort antal aktörer på olika nivåer inom pyramiden deltar i anordnandet och genomförandet av matcher och tävlingar. Systemet med förhandstillstånd förefaller således utgöra en väsentlig mekanism för styrning av europeisk fotboll för att säkerställa en enhetlig tillämpning av reglerna för denna idrott och, närmare bestämt, iakttagandet av de gemensamma normerna för de olika tävlingarna. Ett sådant system gör det även möjligt att samordna och sammanställa kalandern för fotbollsmatcher och fotbollstävlingar i Europa.
97. Utan en mekanism för förhandsgranskning skulle det nämligen i praktiken vara omöjligt för Uefa eller Fifa att säkerställa att de eftersträvade målen uppnås. Det ska i detta hänseende påpekas att den omständigheten att det finns andra idrottsgrenar som fungerar enligt helt andra ”idrottsmodeller”, enligt vilka exempelvis anordnandet av självständiga tävlingar inte kräver förhandstillstånd från det organ som reglerar den berörda idrottsgrenen, inte påverkar den inneboende karaktären hos det system med förhandstillstånd som Uefa har infört (som dessutom även existerar för andra idrottsgrenar). Såsom har konstaterats i punkt 32 i förevarande förslag till avgörande utesluter nämligen inte ”den europeiska idrottsmodellen” möjligheten att andra sportgrenar organiseras på annat sätt.
98. Förutom de rent idrottsliga aspekterna kan ett sådant system för det andra visa sig nödvändigt för att bevara fotbollens nuvarande struktur och solidaritetsmålet. Detta syfte har ett nära samband med omfördelning och återinvestering av intäkterna från fotbollstävlingar som anordnas av Fifa och Uefa.
99. Det ska emellertid i detta avseende preciseras att det, mot bakgrund av de olika ståndpunkter som framfördes vid förhandlingen i fråga om ändamålet med och omfattningen av den aktuella finansieringen, ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida den mekanism för omfördelning av vinsterna som Uefa har föreskrivit verkligen gör det möjligt att uppnå de eftersträvade målen. Detsamma gäller ESLC:s förslag (eller åtagande) att ”kompensera” för de belopp som för närvarande betalas av Uefa genom ”solidaritetsutbetalningar”. ESLC har avgett detta förslag i syfte att fastställa att en sådan mekanism faktiskt skulle göra det möjligt att ersätta den mekanism som för närvarande finns i Uefa (utan att äventyra den nuvarande strukturen för europeisk fotboll).
ii) Påföljdernas inneboende karaktär
100. Vad som anförs ovan gäller även för de disciplinära bestämmelser som föreskrivs i Uefa och Fifa. Ingen regel som har antagits av ett idrottsförbund skulle ha någon mening om den inte förenades med disciplinåtgärder som syftar till att säkerställa dess effektivitet och för att säkerställa att förbundets direkta medlemmar eller oberoende organisatörer iakttar de regler som införts för att reglera idrotten fotboll.
iii) Tillämpningen av Uefas regler om förhandstillstånd och sanktioner i detta fall
101. I förevarande fall är det ostridigt att majoriteten av de klubbar som deltar i ESL (det vill säga femton av de tjugo deltagarna) skulle vara garanterade att delta. Klubbarna bakom detta initiativ hade dessutom för avsikt att fortsätta delta i de nationella tävlingar som anordnas av de nationella förbunden och de nationella ligorna under Fifas och Uefas överinseende.
102. En sådan tävling skulle oundvikligen ha en negativ inverkan på nationella mästerskap genom att göra dessa tävlingar mindre attraktiva (däribland i de medlemsstater där vissa klubbar ingår i ESL). I det aktuella sammanhanget spelar den slutliga tabellen efter varje säsong i nationella mästerskap en avgörande roll vid fastställandet av vilka klubbar som tillåts delta i de tävlingar som anordnas på den högsta europeiska nivån, vilket gör det särskilt attraktivt (i förhållande till nivån på den nationella ligan) att nå de första platserna i dessa mästerskap. Detta element skulle kunna försvinna, eller åtminstone försvagas, om resultaten av de nationella ligorna till stor del skulle sakna relevans för deltagandet högst upp i pyramiden, vilket förefaller vara ESL:s ambition. De grundande klubbarna skyddas således i sina nationella mästerskap från konkurrerande klubbar vad avser möjligheten att få en plats i en europeisk tävling på hög nivå. En sådan tävling förefaller emellertid inte vara förenlig med den princip som gäller för europeisk fotboll, enligt vilken deltagande i tävlingar bygger på ”idrottsliga meriter” och de resultat som uppnås på fotbollsplanen.
103. En tävling med de egenskaper som ESL har skulle dessutom kunna ha en negativ inverkan på principen om lika möjligheter, vilket är en förutsättning för en rättvis tävling. Genom sitt garanterade deltagande i ESL kan vissa klubbar förbehålla sig betydande ytterligare inkomster samtidigt som de parallellt fortsätter att delta i nationella tävlingar där de tävlar mot andra klubbar som inte har möjlighet att generera intäkter av jämförbar omfattning, och än mindre på en permanent och konstant basis. Garanterade inkomster från stadigvarande deltagande på högsta nivå kan anses utgöra en betydande konkurrensfördel när det gäller att finansiera förvärv av nya spelare och att kunna ge dem bra löner, vilket är en avgörande parameter för konkurrensen. Det faktum att det för närvarande existerar betydande skillnader mellan de klubbar som deltar i Uefas tävlingar kan inte motivera att dessa skillnader tillåts öka ytterligare.
104. I enlighet med den nästintill enhälliga inställningen från de regeringar som har deltagit i förfarandet i förevarande mål, skulle en sådan tävling i hög grad förhindra deltagande av lag från de flesta av de europeiska länderna, eftersom den tänkta tävlingen begränsar sig till deltagare från ett begränsat antal länder, vilket även skulle kunna leda till en konflikt med den ”europeiska” dimensionen av den idrottsmodell som föreskrivs i artikel 165 FEUF.
105. Med förbehåll för den prövning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra i detta avseende, skulle ESL-modellen även kunna äventyra solidaritetsprincipen, eftersom skapandet av detta tävlingsformat skulle kunna inverka negativt på attraktiviteten och lönsamheten hos de tävlingar som anordnas av Uefa (och särskilt Champions League) och på så sätt minska intäkterna från dessa tävlingar, varav en del överförs till breddfotbollen.
106. Förutom de rent idrottsliga målen, och även om det antas att såväl Uefas och Fifas regler som de hot om sanktioner som Uefa och Fifa har uttalat endast är motiverade av rent ekonomiska hänsyn, skulle sådana bestämmelser i dessa förbunds stadgar ändå kunna visa sig vara nödvändiga. Jag anser således att tillämpningen av de regler som Uefa har infört och dess beteende i förhållande till ESLC i förevarande mål ska tolkas så, att de syftar till att förhindra fenomenet ”dubbla medlemskap” (dual membership) (eller till och med snyltning, free riding), som riskerar att försvaga Uefas (och därmed Fifas) ställning på marknaden.
107. Det är viktigt att erinra om att ESLC:s önskan inte är att skapa en ”verklig” oberoende och sluten liga (breakaway league) utan att skapa en tävling som konkurrerar med Uefas tävlingar, inom det mest lukrativa marknadssegmentet för anordnande av fotbollstävlingar i Europa, samtidigt som ESLC:s medlemsklubbar och deras spelare fortsätter att ingå i Uefas ekosystem genom att delta i vissa av Uefas tävlingar (och särskilt i nationella mästerskap). Det förefaller med andra ord som om de klubbar som har grundat ESLC vill komma i åtnjutande av de rättigheter och fördelar som är knutna till medlemskap i Uefa, utan att för den skull vara bundna av Uefas regler och de skyldigheter som föreskrivs däri.
108. Ur konkurrensrättslig synvinkel kan ett företag (eller en företagssammanslutning som Uefa) inte klandras för att man försöker skydda sina egna ekonomiska intressen, bland annat med avseende på ett ”opportunistiskt” projekt som avsevärt skulle kunna försvaga detta företag eller denna företagssammanslutning(55). Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen redan har ansett det lämpligt att tillämpa stadgebestämmelser som gäller för en kooperativ förening och som begränsar möjligheten för dess medlemmar (inklusive genom sanktionen uteslutning) att delta i andra former av konkurrerande samarbete(56).
109. Det ska slutligen påpekas att i motsats till det pågående målet C‑124/21 P, International Skating Union/kommissionen, är här inte fråga om att vägra tillstånd till att en tävling anordnas eller att vidta disciplinära åtgärder mot klubbar som önskar delta i ett evenemang eller i en tävling som anordnas av tredje man och som inte riskerar att påverka tävlingskalendern eller att destabilisera den befintliga strukturen för styrning och organisation av den berörda idrottsgrenen(57).
110. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att Fifas och Uefas beslut att inte erkänna en huvudsakligen stängd tävling som ESL skulle kunna anses vara en nödvändig följd av att dessa förbund vill uppnå vissa legitima mål (i den mening som avses i den rättspraxis som bygger på domen av den 19 februari 2002, Wouters m.fl. (C‑309/99, EU:C:2002:98), och dom av den 18 juli 2006, Meca-Medina och Majcen/kommissionen (C‑519/04 P, EU:C:2006:492), eftersom syftet är att upprätthålla principerna om deltagande grundat på idrottsresultat, lika möjligheter och solidaritet, vilka ligger till grund för den europeiska fotbollens pyramidstruktur.
4) Huruvida systemet med förhandstillstånd och de påföljder som föreskrivs i Uefas regler är proportionerliga
111. Av själva formuleringen av de tre första frågorna framgår att den hänskjutande domstolen anser att varken förfarandet med förhandstillstånd eller förfarandet för att ålägga sanktioner styrs av ”objektiva, transparenta och icke-diskriminerande” kriterier. Även om EU-domstolen i domarna MOTOE och OTOC har understrukit vikten av att reglera möjligheten för ett idrottsförbund att använda sina tillstånds- och sanktionsbefogenheter, enligt kriterier som den hänskjutande domstolen har identifierat, för att förebygga varje risk för missbruk, så har EU-domstolen nöjt sig med att ange allmänna kriterier utan att definiera deras exakta innehåll.
112. Jag anser därför att de kriterier som fastställts i domstolens praxis måste uppfylla nedan följande mål.
113. Sådana kriterier ska för det första, såsom tydligt framgår av domstolens rättspraxis som bygger på domarna MOTOE och OTOC, syfta till att reglera det utrymme för skönsmässig bedömning som ett idrottsförbund förfogar över genom att begränsa detsamma. Detta gäller särskilt möjligheten för idrottsförbundet att fatta godtyckliga beslut om att vägra att tillåta att idrottstävlingar anordnas av tredje man, utan motivering eller på rättsstridiga grunder(58).
114. För det andra måste dessa kriterier göra det möjligt att, på ett sätt som är klart, objektivt och så detaljerat som möjligt, fastställa villkoren för tillträde till marknaden, så att arrangörer av tävlingar som ligger utanför denna marknad inte bara ska kunna få inblick i vilket förfarande som måste följas och vilka villkor som måste vara uppfyllda för att få träda in på den berörda marknaden, utan även att kunna förutse att, om nämnda villkor är uppfyllda, det aktuella förbundet i princip inte kan vägra denne tävlingsarrangör tillträde till marknaden.
115. För det tredje måste de berörda klubbarna och spelarna också ha möjlighet att i förväg få kännedom om på vilka villkor de kan delta i evenemang som anordnas av tredje man och de sanktioner som kan komma att utdömas vid deltagande i sådana evenemang. Utöver sin avskräckande verkan ska dessa sanktioner dessutom vara tillräckligt klara, förutsebara och proportionerliga för att begränsa risken för att det aktuella förbundet utdömer sådana på ett godtyckligt sätt.
116. För det fjärde och slutligen måste såväl de konkurrerande tävlingsarrangörerna som de berörda klubbarna och de berörda spelarna ha möjlighet att överklaga eventuella avslagsbeslut eller sanktionsbeslut som fattats av idrottsförbunden i fråga. Dessa möjligheter att överklaga får inte begränsas till förbundets interna organ, utan de ska även innehålla en möjlighet att ifrågasätta sådana beslut vid ett oberoende organ.
117. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av de principer som angetts i punkterna 114–116 i förevarande förslag till avgörande pröva huruvida Uefas (och Fifas) regler om förhandstillstånd och sanktioner är proportionerliga. Denna prövning kan emellertid inte göras på ett abstrakt sätt utan måste ske med beaktande av det faktiska, rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket dessa regler ska tillämpas, och således även ESL:s specifika särdrag.
i) Huruvida systemet med förhandstillstånd är proportionerligt
118. Det ska inledningsvis preciseras att de principer som beskrivs i punkterna 114–116 i detta förslag till avgörande endast kan tillämpas på oberoende tävlingar som själva respekterar de legitima syften som ett idrottsförbund eftersträvar. Härav följer att även om det antas att de kriterier som Uefa har infört inte uppfyller kriterierna för transparens och icke-diskriminering, så innebär detta inte att en utomstående tävling som strider mot legitima idrottsmål ska tillåtas och att Uefas vägran att tillåta en sådan tävling inte kan anses vara berättigad.
ii) Huruvida sanktionsordningen är proportionerlig
119. I de domar i vilka domstolen har erkänt att det mot bakgrund av de eftersträvade målen är nödvändigt med en sanktionsordning som omfattar dels idrottsutövare som har åsidosatt förbundets regler, dels medlemmar i en yrkesorganisation, har domstolen samtidigt understrukit vikten av att säkerställa att de aktuella disciplinåtgärderna är proportionerliga(59).
120. Vad gäller Uefas hot om sanktioner anser jag att det är viktigt att göra åtskillnad mellan de sanktioner som kan åläggas klubbar och de sanktioner som verkar kunna åläggas spelarna i de klubbar som har varit inblandade i att skapa ESL.
121. Det förefaller mig således oproportionerligt att vidta sanktionsåtgärder mot spelare som inte har deltagit i beslutet om att skapa ESL, särskilt vad gäller deras deltagande i fotbollslandslagen. Ett beslut som består i att bestraffa spelare som inte förefaller ha gjort sig skyldiga till något felaktigt agerande i förhållande till Uefas regler och vars inblandning i att skapa ESL inte förefaller ha styrkts, visar således att dessa regler har tillämpats på ett felaktigt och överdrivet sätt. Att frånta de berörda fotbollslandslagen vissa av deras spelare skulle dessutom innebära att även fotbollslandslagen bestraffas indirekt, vilket är en situation som också framstår som oproportionerlig
122. Sanktionerna mot fotbollsklubbarna, som är anslutna till Uefa, kan däremot, för det fall att de deltar i en internationell tävling som ESL, framstå som proportionerliga, särskilt med hänsyn till den roll som dessa klubbar spelar för att anordna och skapa en tävling som, av de skäl som anges i punkterna 102–105 i förevarande förslag till avgörande, inte verkar respektera de väsentliga principer som är grunden för den europeiska fotbollens organisation och funktion.
123. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den andra tolkningsfrågan på följande sätt. Artikel 101 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder mot artiklarna 22 och 71–73 i Fifas stadgar och artiklarna 49 och 51 i Uefas stadgar, i vilka det föreskrivs att skapandet av en ny europeisk fotbollstävling mellan fotbollsklubbar ska vara underkastat ett system med förhandstillstånd, om det, med hänsyn till den tänkta tävlingens särdrag, är så att de begränsande effekter som följer av nämnda system förefaller vara nödvändiga och proportionerliga för att uppnå de legitima mål som Uefa och Fifa eftersträvar och som är kopplade till idrottens särart.
2. Den första tolkningsfrågan
124. Den hänskjutande domstolen har ställt den första tolkningsfrågan och den andra delen av den tredje tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida artikel 102 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelserna i Fifas och Uefas stadgar om systemet med förhandstillstånd och sanktionsordningen.
125. Domstolen erinrar inledningsvis om att artikel 102 FEUF förbjuder missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna.
126. Missbruk av en dominerande ställning är ett objektivt begrepp som avser beteenden av ett företag i dominerande ställning som på en marknad där konkurrensen redan är försvagad, just till följd av det ifrågavarande företagets existens, och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas(60).
127. Enligt fast rättspraxis medför förekomsten av en dominerande ställning ett särskilt ansvar för den enhet som innehar den att inte genom sitt beteende hindra utvecklingen av en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den inre marknaden(61). Frågan huruvida en sådan enhets beteende utgör missbruk ska i ett enskilt fall prövas på ett objektivt och konkret sätt, med beaktande av samtliga faktiska omständigheter, den relevanta marknadens särdrag och det aktuella beteendets särdrag, samt genom att göra en avvägning mellan faktiska eller potentiella utestängningseffekter och effektivitetsvinster som kan neutralisera dessa effekter till förmån för konsumenterna(62).
128. En dominerande ställning innebär emellertid inte att ett företag i denna ställning fråntas vare sig rätten att skydda sina ekonomiska intressen när dessa hotas(63) eller möjligheten att inom rimliga gränser vidta sådana åtgärder som det anser lämpliga för att skydda sina intressen, förutsatt att detta beteende inte utgör ett missbruk av en dominerande ställning(64).
a) Huruvida Uefa och Fifa har en dominerande ställning
129. Mot bakgrund av den hänskjutande domstolens förklaringar ska utgångspunkten vara att den relevanta marknaden är marknaden för organisation och kommersiell exploatering av internationella fotbollstävlingar på europeisk nivå och att Uefa har en dominerande ställning (eller till och med ett monopol) på denna marknad, eftersom Uefa är den enda organisation som anordnar alla stora tävlingar mellan fotbollsklubbar på europeisk nivå.
b) Uefas och Fifas missbruk av en dominerande ställning
130. Domstolen erinrar om att ett idrottsförbunds utövande av regleringsbefogenhet, genom att bestämma vilka personer som får tillstånd att anordna tävlingar och genom att fastställa villkoren för anordnande av tävlingar, måste vara förenat med begränsningar, skyldigheter eller kontroll för att undvika att den berörda juridiska personen kan snedvrida konkurrensen genom att gynna de tävlingar som den anordnar eller de tävlingar i vilka den deltar(65). I detta sammanhang ligger det ”särskilda ansvar” som åligger Fifa och Uefa, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, just i att dessa förbund, vid prövningen av ansökningar om tillstånd till en ny tävling, är skyldiga att se till att tredje man inte otillbörligt berövas tillträde till marknaden.
131. Den analys som har gjorts av tillämpningen av rättspraxis avseende ”accessoriska begränsningar” i svaret på den andra tolkningsfrågan kan följaktligen överföras på prövningen av de åtgärder som är aktuella i förevarande mål mot bakgrund av artikel 102 FEUF(66).
132. För fullständighetens skull anser jag emellertid att det är lämpligt att kortfattat undersöka två specifika frågeställningar avseende tillämpningen av artikel 102 FEUF på de regler som Uefa och Fifa har infört, vilka vissa parter har tagit upp i sina skriftliga yttranden och som diskuterades vid förhandlingen.
1) Problemet med ”förebyggande av intressekonflikter” i förhållande till artikel 102 FEUF
133. ESLC har gjort gällande att den omständigheten att Uefa har tilldelat sig själv befogenhet att ge eller inte ge tillstånd till alternativa tävlingar, trots att det föreligger en intressekonflikt, i sig utgör missbruk av dominerande ställning. Enligt ESCL är det enda sättet att lösa denna situation att särskilja själva regleringen av idrott från anordnandet av tävlingar och kommersiellt utnyttjande av densamma.
134. Jag erinrar för det första om att enbart den omständigheten att ett idrottsförbund både utövar tillsyn över och arrangerar idrottstävlingar inte i sig innebär att unionens konkurrensrätt har åsidosatts(67). Även om en sådan strukturell uppdelning som ESLC förordar, som består i att en oberoende enhet som inte har någon anknytning till något företag som är verksamt på den berörda marknaden anförtros att utöva regleringsbefogenhet, skulle kunna undanröja alla intressekonflikter, så kan detta nämligen ändå inte vara en enda och tvingande lösning. Det framgår således tydligt av domstolens praxis (se punkterna 45 och 46 i förevarande förslag till avgörande) att ett förbund, i syfte att förhindra eventuella intressekonflikter, även kan inrätta ett tillståndsförfarande för tredje parter genom att ange på förhand fastställda kriterier för att kunna bevilja sådana tillstånd på ett objektivt och icke-diskriminerande sätt.
135. För det andra skulle ett krav på en strukturell uppdelning innebära ett förbud för idrottsförbund som befinner sig i samma situation som Uefa och Fifa att över huvud taget ägna sig åt ekonomisk verksamhet. En sådan situation är svår att förena med den omständigheten att dessa organisationer, trots deras särdrag, också är företag för vilka, liksom för alla andra företag, strävan att uppnå ekonomiska mål är en naturlig del av deras verksamhet, vilket inte i sig är konkurrensbegränsande.
136. För det tredje skulle en (”påtvingad”) åtskillnad mellan de ”normgivande” och ”kommersiella” verksamheter som utövas av ett idrottsförbund riskera att hamna i konflikt med den ”europeiska idrottsmodellen”, bland annat vad gäller idrottsgrenar för vilka pyramidstrukturen spelar en viktig roll, såsom är fallet med fotboll. Inom ramen för dessa idrottsverksamheter är de normgivande och ekonomiska funktionerna sammankopplade och beroende av varandra, eftersom intäkterna från den kommersiella exploateringen av tävlingar som anordnas under dessa förbunds ledning omfördelas i syfte att utveckla den aktuella idrotten.
2) Tillämpningen av teorin om ”nödvändiga nyttigheter”
137. En specifik frågeställning som tas upp inom ramen för bedömningen av den första tolkningsfrågan är vilken betydelse domstolens praxis avseende ”nödvändiga nyttigheter” som följer av domen Bronner kan ha vid bedömningen av bestämmelserna om förhandstillstånd och deltagande som införts av Fifa och Uefa mot bakgrund av artikel 102 FEUF(68).
138. Enligt teorin om nödvändiga nyttigheter kan ett dominerande företag som innehar eller kontrollerar en väsentlig infrastruktur tvingas att samarbeta med sina konkurrenter genom att utan diskriminering ge dem tillgång till denna infrastruktur. I domen Bronner slog domstolen fast att för att en vägran från ett företag i dominerande ställning att ge tillträde till en infrastruktur eller en tjänst ska kunna anses utgöra missbruk, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, är det nödvändigt att denna vägran är ägnad att eliminera all konkurrens på marknaden från den som efterfrågar tjänsten, att den inte kan motiveras objektivt och att tjänsten i sig är oundgänglig för att den som efterfrågar den ska kunna bedriva sin verksamhet, på så sätt att det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ till denna tjänst(69).
139. Av nedan följande skäl anser jag att Uefas och Fifas ekosystem inte kan anses vara en ”nödvändig nyttighet” och att denna teori därför inte ska tillämpas i förevarande mål.
140. Vad för det första gäller kravet på förhandstillstånd, konstaterar jag att ett sådant tillstånd inte är absolut nödvändigt för att tredje man, till exempel ESL, ska kunna anordna en ny fotbollstävling. Såsom har konstaterats i punkt 75 i detta förslag till avgörande föreligger det inte något rättsligt hinder som kan förhindra de klubbar som deltar i ESL:s initiativ från att fritt etablera och organisera sin egen tävling utanför Uefas och Fifas ekosystem. Det krävs således endast tillstånd från dessa förbund i den mån de klubbar som deltar i ESL önskar fortsätta att vara anslutna till Uefa och fortsätta att delta i de fotbollstävlingar detta förbund anordnar.
141. För det andra kräver skapandet av en sådan liga som ESL inte att man replikerar Uefas befintliga infrastruktur, med de skyldigheter som är knutna till densamma. Inget tvingar organisatörerna av en ny oberoende tävling att skapa sitt projekt på grundval av en organisationsmodell som liknar Uefas och Fifas. Såsom anges i punkterna 106 och 107 i detta förslag till avgörande avser den verkliga problematiken i förevarande mål möjligheten för dessa klubbar att skapa en egen liga och samtidigt göra anspråk på att få fortsätta att delta i Fifas och Uefas fotbollsrelaterade ekosystem och/eller de tävlingar som Fifa och Uefa anordnar. I ett sådant fall kan rättspraxis avseende nödvändiga nyttigheter inte vara relevant.
142. För det tredje är tillämpningen av rättspraxis om nödvändiga nyttigheter endast motiverad om en vägran att ge tillträde till marknaden kan eliminera konkurrensen eller göra det orimligt svårt att konkurrera på den närliggande marknaden eller hindra lanseringen av en ny produkt för vilken det finns en efterfrågan, vilket av ovan angivna skäl inte är fallet i förevarande mål.
143. För det fjärde anser jag, med förbehåll för vad som anförts i punkterna 133–142 i detta förslag till avgörande, att Uefas vägran kan vara objektivt motiverad såväl på ett idrottsligt plan, mot bakgrund av de legitima mål som detta förbund eftersträvar, som på ett ekonomiskt plan, för att bekämpa snyltning eller fenomen med ”dubbelt medlemskap” som kan försvaga Uefas och Fifas ställning på marknaden(70).
144. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan på följande sätt. Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder mot artiklarna 22 och 71–73 i Fifas stadgar och artiklarna 49 och 51 i Uefas stadgar, i vilka det föreskrivs att skapandet av en ny europeisk fotbollstävling mellan fotbollsklubbar ska vara underkastat ett system med förhandstillstånd, om det, med hänsyn till den tänkta tävlingens särdrag, är så att de begränsande effekter som följer av nämnda system förefaller vara nödvändiga och proportionerliga för att uppnå de legitima mål som Uefa och Fifa eftersträvar och som är kopplade till idrottens särart.
3. Den tredje tolkningsfrågan
145. Eftersom frågan huruvida det beteende som avses i den tredje tolkningsfrågan är lagenligt i konkurrenshänseende har ett nära samband med frågan om de bestämmelser som är föremål för de två första tolkningsfrågorna, har jag låtit dem bli föremål för en gemensam bedömning, såsom har angetts i punkt 54 i detta förslag till avgörande. Närmare bestämt har prövningen av frågorna avseende Uefas och Fifas sanktioner gjorts i punkterna 83 och 84, 101–108, 111–117 och 119–122 i detta förslag till avgörande.
146. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den tredje tolkningsfrågan på följande sätt. Artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas så, att de inte förbjuder Fifa, Uefa, deras medlemsförbund eller deras nationella ligor att utfärda hot om sanktioner mot klubbar som är anslutna till nämnda förbund när dessa klubbar deltar i ett projekt för att skapa en ny europeisk fotbollstävling mellan fotbollsklubbar, vilket skulle kunna äventyra de legitima mål som eftersträvas av dessa förbund, som dessa klubbar är medlemmar i. Uteslutningssanktioner som avser spelare som inte har någon som helst inblandning i projektet i fråga är emellertid oproportionerliga, bland annat vad gäller att utesluta dem från att spela i landslagen.
4. Den femte tolkningsfrågan
147. Den hänskjutande domstolen har ställt den femte tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida det går att tillämpa de ”klassiska” undantagen och skälen för konkurrensbegränsningar, såsom dessa framgår av EUF-fördraget, vad gäller artikel 101.3 FEUF, respektive rättspraxis, vad gäller artikel 102 FEUF(71).
148. Det ska inledningsvis påpekas att denna fråga endast behöver besvaras om EU-domstolen, mot bakgrund av svaren på den första och den andra frågan, finner att artiklarna 101 och 102 FEUF har åsidosatts. Mot bakgrund av de svar som jag föreslår på dessa frågor är detta emellertid inte fallet.
149. Det framgår dessutom av fast rättspraxis att det ankommer på den part som anklagas för att ha överträtt konkurrensreglerna att styrka att dennes beteende uppfyller villkoren för att anses omfattas av artikel 101.3 FEUF(72) eller att det är objektivt motiverat enligt artikel 102 FEUF(73). Jag konstaterar emellertid att beslutet om hänskjutande i förevarande fall antogs utan att Fifa och Uefa först hade hörts och således inte kunde anföra argument och bevisning avseende iakttagandet av dessa villkor under de särskilda omständigheterna i förevarande fall(74).
150. Mot bakgrund av de föreslagna svaren på de tre första frågorna och mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag att det saknas anledning att besvara den femte frågan.
5. Den fjärde tolkningsfrågan
151. Genom den fjärde tolkningsfrågan har domstolen anmodats att uttala sig om huruvida Fifas regler om exploatering av idrottsrättigheter är förenliga med artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. I dessa bestämmelser föreskrivs närmare bestämt att samtliga rättigheter som är knutna till exploateringen av internationella fotbollstävlingar tillkommer Fifa och de regionala konfederationerna, såsom Uefa, vilka ”har exklusiv behörighet att ge tillstånd till sändning av matcherna och evenemang som omfattas av deras jurisdiktion exempelvis genom audiovisuella medier, utan begränsning av plats, innehåll, datum, teknik eller tillämplig lagstiftning”.
a) Inledande synpunkter
152. Innan jag går in på bedömningen av den fjärde tolkningsfrågan anser jag att det är viktigt att lämna vissa klargöranden avseende det sammanhang i vilket dessa regler ingår, bland annat mot bakgrund av vissa konstateranden som den hänskjutande domstolen har gjort beträffande tolkningen av dessa bestämmelser, samtidigt som jag vill erinra om att domstolen inte är behörig att tolka bestämmelser i Fifas och Uefas stadgar som uppenbart inte omfattas av unionsrätten.
153. I artiklarna 67 och 68 i Fifas stadgar anges att Fifa gör anspråk på att ha ursprunglig äganderätt till de rättigheter som följer av tävlingar som faller under Uefas ”jurisdiktion”. Jag konstaterar att den omständigheten att detta ord inte definieras i Fifas stadgar ger upphov till viss förvirring, vilket framgår av de olika ståndpunkter som företräds av ESLC, å ena sidan, och Fifa och Uefa, å andra sidan. ESLC har således gjort gällande en (relativt vid) bokstavlig tolkning av begreppet ”jurisdiktion” genom att hävda att den avser ett fullständigt (och exklusivt) anspråk på fotbollsrelaterade rättigheter för alla tävlingar som geografiskt genomförs på den europeiska kontinenten. Fifa och Uefa har däremot hävdat att hänvisningen till begreppet ”jurisdiktion” har en rättslig och inte geografisk betydelse, eftersom den endast avser tävlingar som Fifa och Uefa har godkänt i Europa.
154. Kommissionen anser att dessa bestämmelser ska läsas tillsammans med artikel 49.1 i Uefas stadgar, i vilken det föreskrivs att Uefa är ensam behörig att anordna internationella tävlingar i Europa i vilka till Uefa anslutna förbund och/eller klubbar deltar. Sammantagna skulle dessa uttryck kunna förstås, vilket den hänskjutande domstolen för övrigt tycks hävda, på så sätt att Fifa hävdar att Uefa, utan någon begränsning, har en exklusiv äganderätt vad gäller de tävlingar i vilka klubbar som är medlemmar i de förbund som ingår i Uefa deltar, vilket tycks tyda på att denna äganderätt även omfattar rättigheter knutna till sådana tävlingar som ESL.
155. Det ska i detta avseende för det första erinras om att artiklarna 67 och 68 i Fifas stadgar ingår i en särskild kontext som är utmärkande för vissa mycket populära idrottsgrenar, däribland fotboll, där man hittar en mekanism för centraliserad exploatering av de rättigheter som är knutna till de största tävlingarna.
156. I motsats till vad ESLC har hävdat förefaller inte uppbyggnaden av denna modell vara grundad på att fotbollsklubbar eller arrangörer av fotbollstävlingar är skyldiga att mot sin vilja överlåta sina rättigheter till Uefa. Ur rättslig synvinkel förefaller det snarare som att de klubbar som deltar i Uefas tävlingar frivilligt har uppdragit åt Uefa att exploatera dessa idrottsrättigheter, samtidigt som de fortsätter att vara de faktiska slutinnehavarna och, i denna egenskap, erhåller en del av intäkterna från försäljningen av dessa rättigheter. Den ”ursprungliga innehavet”, som är fullständigt och exklusivt enligt de aktuella artiklarna, kan således i begreppsmässigt hänseende endast förstås som ett uttryck för ett gemensamt ägande mellan Uefa (i egenskap av arrangör av europeiska fotbollstävlingar) och de professionella fotbollsklubbarna (i egenskap av deltagare i dessa tävlingar)(75).
157. För det andra, även om artiklarna 67 och 68 i Fifas stadgar innehåller tvetydiga formuleringar som skulle kunna tolkas så, att de även avser fotbollstävlingar som anordnas av tredje man i Europa, anser jag att dessa bestämmelser inte kan förstås så, att de innebär en expropriation, bestående i en skyldighet att överlåta dessa rättigheter, till förmån för Uefa, som gäller även när dessa rättigheter härrör från en utomstående tävling utan anknytning till Uefa. Enligt min mening kan dessa bestämmelser endast avse de kommersiella rättigheter som följer av tävlingar som anordnas under Uefas ledning, vilket innebär att ingen oberoende tävling som anordnas utanför Uefas ekosystem kan omfattas av dessa regler. En privat organisation kan dessutom inte i något fall med stöd av sina egna bestämmelser reglera hur andra privata organ som är oberoende av organet ska uppträda. Arrangörerna av en sådan tävling är i princip fria att exploatera de rättigheter som följer av denna tävling på det sätt de önskar utan Uefas medverkan.
b) Bedömning
158. Det kan inte förnekas att Fifa, i egenskap av företagssammanslutning eller företag som arrangerar och marknadsför internationella fotbollstävlingar, bedriver ekonomisk verksamhet som innefattar både immateriella, kommersiella, tekniska och finansiella investeringar. En sådan verksamhet ska i princip kunna åtnjuta rättsligt skydd och förtjäna ersättning, som i hög grad, men inte uteslutande, kan komma från exploateringen av idrottsrättigheter (sändning, vidaresändning eller andra) som är knutna till tävlingarna.
159. Det framgår vidare av kommissionens beslutspraxis avseende denna typ av avtal om marknadsföring av rättigheter knutna till idrottstävlingar, och särskilt beslutet om gemensam försäljning av de kommersiella rättigheterna till UEFA Champions League, att avtal enligt vilka dessa rättigheter tilldelas en enda enhet kan anses begränsa konkurrensen(76) (trots att de kan undantas enligt artikel 101.3 FEUF)(77).
160. Även om den hänskjutande domstolens fråga skiljer sig avsevärt från den fråga som kommissionen prövade i det ovannämnda beslutet – i den meningen att den påstådda konkurrensbegränsningen i förevarande fall inte endast är begränsad till frågan om gemensam försäljning och gemensam exploatering av exklusiva kommersiella rättigheter till en bestämd tävling som anordnas av Uefa, utan även avser frågan om ett påstått ”tillägnande” av de rättigheter som är knutna till andra tävlingar som kan äga rum i Europa, och det faktum att dessa regler har till syfte eller resultat att komplettera det monopol som Uefa innehar på marknaden för arrangemang och marknadsföring av fotbollstävlingar. Dessa två frågor är närbesläktade, eftersom de rör de befogenheter och rättigheter som Uefa tilldelas genom Fifas stadgar, nämligen att vara exklusiv innehavare och marknadsförare av de kommersiella rättigheterna till fotbollstävlingar i Europa.
161. I förevarande fall är den exploatering av fotbollsrättigheter som Fifa och Uefa ägnar sig åt en ekonomisk verksamhet som är ”härledd” eller ”underordnad” i förhållande till den ”grundläggande” ekonomiska verksamheten, nämligen att arrangera och marknadsföra internationella fotbollstävlingar, vilken har analyserats inom ramen för de två första tolkningsfrågorna. En samlad bedömning av Uefas regler tyder nämligen på att alla tävlingar i vilka de klubbar som är anslutna till detta förbund deltar ska omfattas av Uefas regler, inklusive de regler som avser exploatering av dessa rättigheter. Av detta följer att ett sådant scenario kan ge upphov till en konkurrensbegränsning, eftersom dessa regler kan uppfattas som (ytterligare) hinder för inträde på marknaden som hindrar att nya idrottstävlingar skapas och utvecklas och därigenom ha den (åtminstone potentiella) effekten att andra utestängs från marknaden för anordnande och marknadsföring av tävlingar (genom att bidra till att stänga denna marknad till nackdel för konkurrenterna) och på marknaden för exploatering av sporträttigheter (genom att ålägga klubbarna att exploatera dessa rättigheter på ett centraliserat och exklusivt sätt som omfattar samtliga sådana rättigheter).
162. Om en konkurrensbegränsning kan visas, ska det prövas huruvida denna begränsning är en naturlig följd av strävan efter att uppnå ett legitimt och proportionerligt mål, eller om de konkurrensbegränsande beteendena uppfyller villkoren för att beviljas ett individuellt undantag i enlighet med artikel 101.3 FEUF eller om konkurrensbegränsningen är objektivt motiverad enligt artikel 102 FEUF.
163. När det gäller möjligheten att motivera dessa begränsningar med stöd av teorin om ”accessoriska begränsningar”, ska denna fråga i huvudsak prövas mot bakgrund av den analysmodell som anges i punkterna 93–118 i detta förslag till avgörande.
164. När det närmare bestämt gäller de legitima mål som eftersträvas med dessa regler, utöver de mål som är knutna till den ”europeiska idrottsmodellen” och som har beskrivits i punkterna 30 och 95–98 i detta förslag till avgörande, förefaller syftet med den finansiella solidariteten vara särskilt relevant i förevarande fall, eftersom en stor del av de vinster som omfördelas tycks vara en direkt följd av exploateringen av de kommersiella rättigheter som är knutna till dessa tävlingar. Jag noterar i detta avseende att artiklarna 67 och 68 i Fifas stadgar har ett legitimt syfte som bland annat kommissionen har erkänt i beslutet om gemensam försäljning av de kommersiella rättigheterna till UEFA Champions League, nämligen att maximera intäkterna från exploateringen av de idrottsrättigheter som är knutna till de tävlingar som anordnas av Uefa, vilka helt och hållet ska gå till utvecklingen av fotboll i allmänhet och till solidaritetsersättning till klubbar som befinner sig längre ned i ”pyramiden”(78).
165. Med förbehåll för de kontroller som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, förefaller dessa artiklar vara proportionerliga i förhållande till strävan att uppnå ett sådant mål, i den del de ger Fifa och Uefa äganderätten till de aktuella rättigheterna, eftersom denna bestämmelse gör det möjligt att undvika de svårigheter som uppstår vid återkommande omförhandlingar rörande hur intäkterna ska fördelas mellan klubbarna.
166. Det ska i detta hänseende erinras om att fotbollen kännetecknas av att klubbarna ekonomiskt sett är inbördes beroende av varandra, vilket innebär att den ekonomiska framgång en tävling kan ge framför allt är beroende av att klubbarna i viss mån är jämställda. En omfördelning av intäkterna från den kommersiella exploateringen av de rättigheter som följer av idrottstävlingarna svarar mot detta mål om ”balans”. Om det stod varje klubb fritt att enskilt förhandla om samtliga sina kommersiella rättigheter, inklusive de rättigheter som följer av klubbens deltagande i tävlingar mot andra klubbar (exempelvis Tv‑rättigheter), så skulle jämvikten mellan klubbarna äventyras.
167. Det ska dessutom noteras, såsom domstolen har påpekat, att utnyttjandet av de rättigheter som är i fråga i målet vid den nationella domstolen har samband med en idrott som är av ”beaktansvärd social betydelse”(79). Unionslagstiftaren har därför antagit lagstiftning som bland annat föreskriver en möjlighet för varje medlemsstat att föreskriva avgiftsfri sändning av så kallade evenemang ”av särskild vikt för samhället”(80).
168. Av samma skäl som angetts i svaret på den femte tolkningsfrågan anser jag att det saknas anledning att uttala sig om huruvida artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF eventuellt kan vara motiverade. För fullständighetens skull vill jag emellertid precisera att kommissionen i beslutet om gemensam försäljning av de kommersiella rättigheterna till UEFA Champions League, ansåg att avtalet om att Uefa centralt ska hantera exploateringen av de kommersiella rättigheterna omfattas av ett individuellt undantag enligt artikel 101.3 FEUF. Kommissionen ansåg att dessa regler faktiskt gynnade användarna i den meningen att mediala produkter som är hänförliga till denna europeiska tävling mellan fotbollsklubbar marknadsförs via ett enda försäljningsställe och att sådana produkter annars inte kan produceras och distribueras på ett lika effektivt sätt(81).
169. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den fjärde tolkningsfrågan på följande sätt. Artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för artiklarna 67 och 68 i Fifas stadgar i den mån de begränsningar som är knutna till den exklusiva marknadsföringen av de rättigheter som är knutna till de tävlingar som anordnas av Fifa och Uefa förefaller vara nödvändiga för att uppnå de legitima mål som hänger samman med idrottens särdrag och står i proportion till dessa. Det ankommer dessutom på den hänskjutande domstolen att pröva i vilken mån de aktuella artiklarna kan omfattas av undantaget i artikel 101.3 FEUF eller om det finns sakliga skäl för detta beteende, i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
6. Den sjätte frågan
170. Den hänskjutande domstolen har ställt den sjätte tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida Fifas och Uefas bestämmelser om förhandstillstånd för internationella fotbollstävlingar och professionella fotbollsklubbars och spelares deltagande i dessa är förenliga med EUF‑fördragets bestämmelser om de fyra grundläggande ekonomiska friheterna.
171. Enligt fast rättspraxis är förbuden mot att begränsa de grundläggande ekonomiska friheter som föreskrivs i EUF-fördraget inte bara tillämpliga på regler som härrör från offentliga organ och, mer allmänt, på åtgärder som kan tillskrivas medlemsstaterna, utan även på bestämmelser eller åtgärder av privat ursprung, inbegripet regler eller förfaranden som härrör från idrottsförbund(82). Det framgår således av samma praxis från domstolen att även om idrottsförbunden är fria att fastställa sina regler, så kan deras självständighet inte göra det möjligt för dem att begränsa utövandet av de rättigheter som följer av EUF‑fördraget
172. Det följer emellertid av domstolens fasta praxis att vissa bestämmelser eller förfaranden som härrör från vissa enheter (såsom Internationella olympiska kommittén) eller (nationella eller internationella) idrottsförbund ska anses vara undantagna från tillämpningsområdet för EUF-fördragets bestämmelser om grundläggande ekonomiska friheter, i den mån de rör ”frågor som endast berör idrotten och som i sig inte har något med ekonomisk verksamhet att göra” [inget riktigt citat](83). Domstolen har emellertid understrukit att detta ”idrottsliga undantag” ska vara begränsat till sitt eget syfte(84) och att det av denna anledning hittills endast har ansetts vara tillämpligt om det är fråga om ett mycket begränsat antal regler som rör idrottsverksamhetens själva ”kärna”(85). Detta undantag kan således inte åberopas för att helt utesluta idrottsverksamhet från EUF-fördragets tillämpningsområde. Eftersom kvalificeringen av en åtgärd som ett ”idrottsligt undantag” innebär att den faller utanför tillämpningsområdet för bestämmelserna i fördraget och följaktligen från all kontroll, är det nödvändigt att tolka detta begrepp restriktivt.
173. Det följer av denna rättspraxis att det system med förhandstillstånd som Uefa föreskriver, på grund av dess särdrag, inte kan omfattas av det ”idrottsliga undantaget”. Även om systemets ”idrottsliga” aspekter är obestridliga, kvarstår det faktum att det även (och utan tvivel) har en ekonomisk dimension, eftersom detta system, genom att ge Uefa möjlighet att kontrollera och således neka tillträde till marknaden för anordnande av idrottstävlingar, kan ha en inverkan på de grundläggande friheterna.
174. Eftersom Uefas bestämmelser omfattas av tillämpningsområdet för EUF-fördragets bestämmelser om de grundläggande ekonomiska friheterna, kommer jag att utreda dels vilka friheter som berörs, dels huruvida dessa friheter begränsas.
175. Mot bakgrund av Uefas utrymme för skönsmässig bedömning, vilket gör det möjligt för detta förbund att kontrollera tillträdet till marknaden på grundval av kriterier som Uefa själv har fastställt, kan de regler om förhandstillstånd och deltagande som detta förbund har infört för det första anses kunna begränsa, artiklarna 49 och 56 FEUF om etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster för företag som vill komma in på marknaden för anordnande av idrottstävlingar. Dessa regler kan således ha en negativ inverkan på möjligheten för arrangörer av alternativa internationella fotbollstävlingar, såsom ESLC, att använda sig av de tjänster som tillhandahålls av professionella fotbollsklubbar som har dessa spelare anställda, vars tjänster de använder eller planerar att använda sig av, eftersom de inte kan göra det utan Fifas eller Uefas tillstånd att anordna och marknadsföra internationella tävlingar som de avser att anordna och marknadsföra.
176. För det andra påverkar de aktuella reglerna, på grund av de sanktioner i form av uteslutning som föreskrivs i Uefas regler, möjligheten för klubbarna att själva att skapa en egen tävling (om tävlingen inte anordnas av en utomstående enhet) och att tillhandahålla sina tjänster till en utomstående tävling.
177. För det tredje kan Fifas och Uefas regler om förhandstillstånd och deltagande göra det mindre attraktivt för spelare att fritt (i den mening som avses i artikel 45 FEUF) tillhandahålla sina tjänster till (eller anställas av) professionella fotbollsklubbar som är etablerade i andra medlemsstater än den där de är medborgare, såsom de klubbar som är medlemmar i ESLC, för att göra det möjligt för dessa klubbar att delta i en internationell tävling som konkurrerar med de tävlingar som arrangeras av Fifa och Uefa, såsom ESL. Om spelarna gör det riskerar de dessutom att uteslutas och, mer allmänt, att skada sin yrkeskarriär och sin ekonomiska verksamhet.
178. Det ska, för det fjärde, påpekas att även om denna frihet endast har en underordnad roll i förhållande till etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, så förefaller även den fria rörligheten för kapital som föreskrivs i artikel 63 FEUF beröras, eftersom det framgår av beslutet om hänskjutande och av ESLC:s yttrande att skapandet och utvecklingen av den aktuella tävlingen förutsätter omfattande finansiering som kan beviljas av finansinstitut med hemvist i olika medlemsstater.
179. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de regler om förhandstillstånd och deltagande som är i fråga i förevarande fall kan vara motiverade och, i förekommande fall, pröva huruvida reglerna är adekvata, sammanhängande och proportionerliga. Jag anser att denna analys till stor del överensstämmer med den analys som jag gjort inom ramen för min analys av de accessoriska begränsningarna(86).
180. Det ska i detta avseende erinras om att sådana motiveringar naturligtvis kan åberopas av idrottsförbund mot vilka de grundläggande ekonomiska friheter som garanteras i EUF-fördraget har åberopats(87).
181. Vad vidare gäller de mål av allmänintresse som kan motivera inskränkningar i de grundläggande ekonomiska friheterna genom regler som antagits av idrottsförbund, hänvisar jag till den bedömning som gjorts i punkterna 93 och 94 i detta förslag till avgörande. Det ska dessutom påpekas att ett antal av dessa målsättningar redan har erkänts av domstolen. I förevarande fall förefaller särskilt de mål som är gemensamma för alla idrottsförbund vara särskilt relevanta, såsom att säkerställa att tävlingarna genomförs korrekt(88) och att detta sker genom lämpliga regler eller kriterier(89). Jag anser också att det i detta sammanhang är relevant att framhålla målen att upprätthålla jämvikten mellan klubbarna, säkerställa lika möjligheter och att bevara osäkerheten vad gäller tävlingens resultat, vilket är mål som är kännetecknande för en kollektiv idrott mellan landslag, såsom är fallet med fotboll(90).
182. Vad slutligen gäller ”proportionalitetstestet” ska det inledningsvis påpekas att domstolen inte har ansett att system med förhandstillstånd ”i sig” är lagenliga, utan har vinnlagt sig om att i varje enskilt fall bedöma syftet och proportionaliteten, vilket den hänskjutande domstolen för övrigt har understrukit(91). Det framgår av denna rättspraxis att även om det ankommer på idrottsförbunden att anta lämpliga regler för att säkerställa att tävlingarna genomförs korrekt, får dessa regler inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet(92). Detta har även bekräftats i den dom som domstolen nyligen meddelade i målet TopFit, i vilken domstolen slog fast att för att ett system med förhandstillstånd ska kunna anses motiverat med hänsyn till bestämmelserna om fri rörlighet, så måste det under alla förhållanden grundas på objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand, så att idrottsförbundets utrymme för skönsmässig bedömning begränsas på så sätt att bedömningen inte blir godtycklig(93).
183. Det ska påpekas att det i dessa mål var det fråga om regler som föreskrev att idrottare helt och hållet skulle nekas att tävla eller helt uteslutas på grund av deras nationalitet. Domstolen ansåg således att sådana regler som idrottsförbund har utfärdat och som medför diskriminering på grund av nationalitet till sin natur är oproportionerliga(94).
184. Av samma skäl som anges i punkterna 111–117 i förevarande förslag till avgörande anser jag att systemet med förhandstillstånd är begränsat till vad som är nödvändigt för att säkerställa Uefas legitima mål.
185. Jag anser för övrigt att man vid proportionalitetskontrollen inte kan bortse från de uppenbara skillnader som finns i ”styrkeförhållandena” mellan ett idrottsförbund och en enskild fotbollsspelare (amatör eller professionell) respektive förhållandet mellan ett idrottsförbund och enskilda fotbollsklubbar, varav vissa av dem tillhör de största aktörerna på internationell nivå, med hänsyn till publikstöd, medieexponering och finansiering.
186. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den sjätte tolkningsfrågan på följande sätt. Artiklarna 45, 49, 56 och 63 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för artiklarna 22 och 71–73 i Fifas stadgar och artiklarna 49 och 51 i Uefas stadgar, i vilka det föreskrivs att skapandet av en ny europeisk fotbollstävling mellan fotbollsklubbar ska vara underkastat ett system med förhandstillstånd, i den mån detta krav är lämpligt och nödvändigt för detta ändamål, med beaktande av den planerade tävlingens särdrag.
V. Förslag till avgörande
187. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid (Handelsdomstolen i Madrid, Spanien) på följande sätt:
1) Artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för artiklarna 22 och 71–73 i stadgarna för Internationella federationen för fotbollsförbund (Fifa) och artiklarna 49 och 51 i stadgarna för Europeiska fotbollsförbundet (Uefa), i vilka det föreskrivs att skapandet av en ny europeisk fotbollstävling mellan fotbollsklubbar ska vara underkastat ett system med förhandstillstånd, om det, med hänsyn till den planerade tävlingens särdrag, är så att de begränsande effekter som följer av nämnda system förefaller vara nödvändiga och proportionerliga för att uppnå de legitima mål som Uefa och Fifa eftersträvar och som är kopplade till idrottens särart.
2) Artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas så, att de inte förbjuder Fifa, Uefa, deras medlemsförbund eller deras nationella ligor att utfärda hot om sanktioner mot klubbar som är anslutna till nämnda förbund när dessa klubbar deltar i ett projekt för att skapa en ny europeisk fotbollstävling mellan fotbollsklubbar, vilket skulle kunna äventyra de mål som legitimt eftersträvas av dessa förbund, som dessa klubbar är medlemmar i. Uteslutningssanktioner som avser spelare som inte har någon som helst inblandning i projektet i fråga är emellertid oproportionerliga, bland annat vad gäller att utesluta dem från att spela i landslagen.
3) Artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för artiklarna 67 och 68 i Fifas stadgar i den mån de begränsningar som är knutna till den exklusiva marknadsföringen av de rättigheter som är knutna till de tävlingar som anordnas av Fifa och Uefa förefaller vara nödvändiga för att uppnå de legitima mål som hänger samman med idrottens särdrag och står i proportion till dessa. Det ankommer dessutom på den hänskjutande domstolen att pröva i vilken mån de aktuella artiklarna kan omfattas av undantaget i artikel 101.3 FEUF eller om det finns sakliga skäl för detta beteende, i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
4) Artiklarna 45, 49, 56 och 63 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för artiklarna 22 och 71–73 i Fifas stadgar och artiklarna 49 och 51 i Uefas stadgar, i vilka det föreskrivs att skapandet av en ny europeisk fotbollstävling mellan fotbollsklubbar ska vara underkastat ett system med förhandstillstånd, i den mån detta krav är lämpligt och nödvändigt för detta ändamål, med beaktande av den planerade tävlingens särdrag.