CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. JEAN RICHARD DE LA TOUR
presentadas el 27 de abril de 2021 (1)
Asuntos acumulados C‑584/20 P y C‑621/20 P
Comisión Europea
contra
Landesbank Baden-Württemberg,
Junta Única de Resolución (JUR) (C‑584/20 P)
y
Junta Única de Resolución (JUR)
contra
Landesbank Baden-Württemberg (C‑621/20 P)
«Recurso de casación — Unión económica y monetaria — Unión bancaria — Mecanismo Único de Resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (MUR) — Fondo Único de Resolución (FUR) — Proceso equitativo — Principio de contradicción — Motivo formulado de oficio — Autenticación de la Decisión controvertida — Cálculo de las aportaciones ex ante para 2017 — Obligación de motivación — Secreto comercial — Legalidad del Reglamento Delegado (UE) 2015/63»
I. Introducción
1. El objetivo principal del Mecanismo Único de Resolución (MUR), (2) que constituye el segundo pilar de la unión bancaria, es velar por una gestión eficaz de las quiebras bancarias dentro de esta unión con el fin de que estas generen un coste mínimo para los contribuyentes y la economía real. La Junta Única de Resolución (JUR), agencia de la Unión Europea encargada de velar por el funcionamiento eficaz y coherente del MUR, es la responsable de adoptar la decisión de iniciar un procedimiento de resolución bancaria, si bien, desde el punto de vista operativo, esta decisión se ejecutará de forma coordinada con las autoridades de resolución nacionales.
2. La JUR posee un Fondo Único de Resolución (FUR), cuya función es financiar las medidas de resolución. Este fondo se aprovisiona mediante las aportaciones de las entidades de crédito y de ciertas empresas de servicios de inversión de la zona euro. (3) Un acuerdo intergubernamental organiza la transferencia de las aportaciones al nivel de la Unión. (4)
3. La mutualización de la financiación se completará a finales del año 2023, dado que, en esa fecha, las aportaciones se destinarán únicamente al FUR y ya no parcialmente, con importes cada vez menores cada año, a las autoridades nacionales de resolución. Los métodos de cálculo de estas aportaciones han sido objeto de numerosos debates y de largas negociaciones entre los Estados miembros. (5)
4. Dichas aportaciones se calculan anualmente con el fin de hacer posible que, a la finalización del período inicial de ocho años, el FUR disponga de fondos equivalentes al menos al 1 % del importe de los depósitos con cobertura de todas las entidades de crédito autorizadas en todos los Estados miembros participantes. Sin embargo, el importe anual de estas aportaciones no deberá exceder del 12,5 % del nivel fijado como objetivo.
5. Las aportaciones de las entidades se calculan en función del tamaño de la entidad, a tanto alzado, o ajustándolas al perfil de riesgo de dicha entidad. (6)
6. Así pues, la resolución bancaria no solo permite reducir el coste económico y presupuestario de las posibles quiebras bancarias futuras, sino que también tiene por objeto moderar ciertos comportamientos de riesgo en el seno de las entidades, las mayores de las cuales tenían la seguridad de que serían rescatadas por los poderes públicos e, in fine, por los contribuyentes y, en consecuencia, reducir la probabilidad de que sucedan, mediante la limitación de este riesgo moral.
7. Mediante una Decisión de 11 de abril de 2017 sobre el cálculo de las aportaciones ex ante para 2017 al FUR (SRB/ES/SRF/2017/05), (7) la JUR fijó el importe de las aportaciones ex ante adeudadas al FUR por cada entidad para el año 2017 y, en concreto, por el Landesbank Baden-Württemberg (en lo sucesivo, «LBBW»).
8. A raíz de la interposición de un recurso por parte de LBBW, el Tribunal General, mediante la sentencia de 23 de septiembre de 2020, Landesbank Baden-Württemberg/JUR, (8) anuló la Decisión controvertida en la medida en que se refería a este banco.
9. Tanto la Comisión Europea, que intervino como parte coadyuvante en primera instancia, como la JUR interpusieron un recurso de casación contra esta sentencia.
10. Al resolver estos recursos de casación, el Tribunal de Justicia tiene la oportunidad de pronunciarse, por una parte, sobre el procedimiento de autenticación del anexo de una Decisión de la JUR y, por otra parte, sobre los métodos de cálculo de las aportaciones ex ante que debe aplicar esta última en el marco del MUR.
11. En particular, las recurrentes solicitan al Tribunal de Justicia que se pronuncie, en todo caso, sobre la legalidad de las disposiciones del Reglamento Delegado 2015/63 relativas al cálculo de las contribuciones ex ante. En efecto, el Tribunal General declaró la ilegalidad de estas disposiciones debido a la opacidad intrínseca de estos métodos de cálculo, derivada del respeto del secreto comercial resultante de la toma en consideración de cifras relativas a otras entidades, puesto que esta opacidad incumplía la obligación de motivación establecida en el artículo 296 TFUE.
12. Propondré al Tribunal de Justicia, en primer lugar, que anule la sentencia recurrida en la medida en que, por un lado, el Tribunal General vulneró el principio de contradicción en la apreciación de la autenticación del anexo de la Decisión controvertida y, por otro lado, en la medida en que incurrió en error de Derecho en cuanto al alcance de la obligación de motivación y sobre la legalidad del Reglamento Delegado 2015/63. En segundo lugar, propondré al Tribunal de Justicia que resuelva el asunto sobre estas dos cuestiones y, pronunciándose sobre el fondo, anule la Decisión controvertida por lo que respecta a LBBW, debido a la falta de autenticación suficiente del anexo de esta Decisión y la falta de motivación suficiente de la mencionada Decisión. También propondré al Tribunal de Justicia que desestime la excepción de ilegalidad de las disposiciones controvertidas del Reglamento Delegado 2015/63, a condición de que la JUR garantice una mayor transparencia sobre determinadas sumas de datos confidenciales de terceros.
II. Marco jurídico
A. Directiva 2014/59
13. El artículo 102, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/59 dispone:
«1. Los Estados miembros se asegurarán de que, a más tardar el 31 de diciembre de 2024, los recursos financieros de los mecanismos de financiación alcancen al menos un 1 % del importe de los depósitos garantizados de todas las entidades autorizadas en su territorio. Los Estados miembros podrán fijar niveles de financiación por encima de dicha cantidad.
2. En este período inicial a que se refiere el apartado 1, las contribuciones de los mecanismos de financiación, recaudadas conforme a lo dispuesto en el artículo 103, se escalonarán en el tiempo de la forma más uniforme posible hasta alcanzar el nivel fijado como objetivo […]».
14. El artículo 103 de esta Directiva prevé:
«1. Con el fin de alcanzar el nivel fijado como objetivo en el artículo 102, los Estados miembros velarán por que las contribuciones se recauden de las entidades autorizadas de su territorio, incluidas las sucursales de la Unión, al menos una vez al año.
2. La contribución de cada entidad corresponderá a la proporción que represente su pasivo (excluidos los fondos propios) menos los depósitos garantizados respecto de los pasivos agregados (excluidos los fondos propios) menos los depósitos garantizados de todas las entidades autorizadas en el territorio del Estado miembro.
Dichas contribuciones se adaptarán proporcionalmente al perfil de riesgo de las entidades, de acuerdo con los criterios adoptados con arreglo al apartado 7.
[…]
7. Se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 115 al objeto de especificar el concepto de ajuste de las contribuciones en función del perfil de riesgo de las entidades, de conformidad con el apartado 2 del presente artículo, teniendo en cuenta todos los siguientes aspectos:
a) el nivel de riesgo de la entidad, con inclusión de la importancia de sus actividades comerciales, los riesgos fuera de balance y su grado de apalancamiento;
b) la estabilidad y variedad de las fuentes de financiación y los activos de elevada liquidez libres de cargas de la empresa;
c) la situación financiera de la entidad;
d) la probabilidad de que la entidad sea objeto de resolución;
e) el grado en que la entidad se ha beneficiado con anterioridad de ayudas financieras públicas extraordinarias;
f) la complejidad de la estructura de la entidad y su resolubilidad;
g) la importancia de la entidad para la estabilidad del sistema financiero o la economía de uno o varios Estados miembros o de la Unión;
h) el hecho de que la entidad forme parte de un SIP.
[…]»
B. Reglamento (UE) n.o 806/2014
15. El artículo 67 del Reglamento (UE) n.o 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.o 1093/2010, (9) dispone:
«1. Se crea el [FUR]. Se aprovisionará con arreglo a las disposiciones sobre transferencia al [FUR] de los fondos recaudados a escala nacional tal como se dispone en el Acuerdo [sobre la Transferencia y Mutualización de las Aportaciones al FUR].
2. La Junta utilizará el [FUR] exclusivamente con el fin de garantizar la aplicación eficiente de los instrumentos de resolución y el ejercicio eficiente de las competencias de resolución especificados en la parte II, título I, y de conformidad con los objetivos de resolución y los principios que rigen la resolución a que se refieren los artículos 14 y 15. En ningún caso el presupuesto de la Unión o los presupuestos nacionales serán responsables de gastos o pérdidas del [FUR].
3. La Junta será propietaria del [FUR].
4. Las aportaciones a que se refieren los artículos 69, 70 y 71 serán recaudadas de los entes a que se refiere el artículo 2 por las autoridades nacionales de resolución y transferidas al [FUR] de conformidad con el Acuerdo [sobre la Transferencia y Mutualización de las Aportaciones al FUR]».
16. El artículo 69, apartados 1 y 2, de este Reglamento enuncia:
«1. Al término de un período inicial de ocho años que comenzará a correr a partir del 1 de enero de 2016 […], los recursos financieros disponibles del [FUR] deberán alcanzar como mínimo un 1 % del importe de los depósitos con cobertura de todas las entidades de crédito autorizadas en todos los Estados miembros participantes.
2. Durante el período inicial contemplado en el apartado 1, las aportaciones al [FUR] calculadas de conformidad con el artículo 70 y recaudadas de conformidad con el artículo 67, apartado 4, se escalonarán de la forma más uniforme posible hasta alcanzar el nivel fijado como objetivo, pero teniendo debidamente en cuenta la fase del ciclo económico y las repercusiones que las aportaciones procíclicas puedan tener en la situación financiera de las entidades que hacen aportaciones.»
17. El artículo 70, apartados 1 y 2, de dicho Reglamento establece:
«1. La aportación de cada entidad se recaudará al menos cada año y corresponderá a la proporción que represente su pasivo (excluidos los fondos propios), menos los depósitos con cobertura, respecto de los pasivos agregados (excluidos los fondos propios), menos los depósitos con cobertura, de todas las entidades autorizadas en los territorios de todos los Estados miembros participantes.
2. Cada año, la Junta, previa consulta al [Banco Central Europeo (BCE)] o a la autoridad nacional competente, y en estrecha cooperación con las autoridades nacionales de resolución, calculará las distintas aportaciones para garantizar que las aportaciones debidas por todas las entidades autorizadas en el territorio de todos los Estados miembros participantes no excedan del 12,5 % del nivel fijado como objetivo.
Cada año, el cálculo de las aportaciones correspondientes a las distintas entidades se basará en:
a) una aportación a tanto alzado, a prorrata del importe de los pasivos de la entidad, con exclusión de sus fondos propios y depósitos con cobertura, con respecto a los pasivos totales, con exclusión de los fondos propios y los depósitos con cobertura, de todas las entidades autorizadas en el territorio de los Estados miembros participantes, y
b) una aportación ajustada al riesgo, que se basará en los criterios establecidos en el artículo 103, apartado 7, de la Directiva [2014/59], teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, sin crear distorsiones entre estructuras del sector bancario de los Estados miembros.
[…]»
C. Reglamento Delegado 2015/63
18. A tenor del artículo 4 del Reglamento Delegado 2015/63:
«1. Las autoridades de resolución determinarán las contribuciones anuales que deberá abonar cada entidad de manera proporcional a su perfil de riesgo a tenor de la información facilitada por la entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 y aplicando el método establecido en la presente sección.
2. La autoridad de resolución determinará la contribución anual a que se refiere el apartado 1 sobre la base del nivel de financiación anual del mecanismo de financiación de la resolución y atendiendo al nivel de financiación que habrá de alcanzarse el 31 de diciembre de 2024 a más tardar, de conformidad con el artículo 102, apartado 1, de la Directiva [2014/59], y sobre la base del importe medio de los depósitos garantizados correspondientes al año anterior, calculado trimestralmente, de todas las entidades autorizadas en su territorio.»
19. El artículo 5 de este Reglamento Delegado enuncia los principios del ajuste de la contribución anual de base en función del riesgo.
20. El artículo 6 de dicho Reglamento Delegado define los pilares e indicadores de riesgo, cuya ponderación relativa se determina en el artículo 7 del mismo Reglamento Delegado.
21. El artículo 9 del Reglamento Delegado 2015/63 dispone:
«1. La autoridad de resolución determinará, respecto de cada entidad, el multiplicador de ajuste al riesgo adicional mediante la combinación de los indicadores de riesgo a que se refiere el artículo 6, de acuerdo con la fórmula y los procedimientos establecidos en el anexo I.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10, la autoridad de resolución determinará la contribución anual de cada entidad por cada período de contribución multiplicando la contribución anual de base por el multiplicador de ajuste al riesgo adicional, de acuerdo con la fórmula y los procedimientos establecidos en el anexo I.
3. El multiplicador de ajuste del riesgo estará comprendido entre 0,8 y 1,5.»
D. Reglamento Delegado (UE) 2017/747
22. El Reglamento Delegado (UE) 2017/747 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2015, por el que se complementa el Reglamento n.o 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a los criterios para determinar el cálculo de las aportaciones ex ante y a las circunstancias y condiciones en las que se puede aplazar el pago de la totalidad o una parte de las aportaciones ex post extraordinarias, (10) prevé, en el artículo 3, apartados 1 y 4:
«1. Al evaluar la fase del ciclo económico y las repercusiones que las aportaciones procíclicas puedan tener en la situación financiera de las entidades que hagan aportaciones, de conformidad con el artículo 69, apartado 2, del Reglamento […] n.o 806/2014, la Junta deberá tener en cuenta como mínimo los indicadores siguientes:
a) los indicadores macroeconómicos establecidos en el anexo, para determinar la fase del ciclo económico;
b) los indicadores establecidos en el anexo, para determinar la situación financiera de las entidades que hacen aportaciones.
[…]
4. En cualquier período de aportación determinado, el nivel de las aportaciones anuales solo podrá ser relativamente inferior a la media de las aportaciones anuales calculadas con arreglo al artículo 69, apartado 1, y al artículo 70, apartado 2, del Reglamento […] n.o 806/2014 cuando la Junta verifique que, sobre la base de proyecciones prudentes, el nivel fijado como objetivo podrá alcanzarse al final del período inicial.»
III. Antecedentes del litigio
23. LBBW es una entidad de crédito establecida en Alemania, que está integrada en el sistema institucional de protección de la Sparkassen-Finanzgruppe (Grupo Financiero de Cajas de Ahorros, Alemania).
24. El 26 de enero de 2017, LBBW remitió a la Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (Oficina Federal de Estabilización de los Mercados Financieros, Alemania; en lo sucesivo, «FMSA»), la autoridad de resolución alemana, su declaración a efectos del cálculo de su aportación ex ante para 2017.
25. Mediante la Decisión controvertida, la JUR fijó en sesión ejecutiva, de conformidad con los artículos 54, apartado 1, letra b), y 70, apartado 2, del Reglamento n.o 806/2014, el importe de la aportación ex ante para 2017 de cada entidad, incluida LBBW, para el año 2017.
26. Mediante acuerdo recaudatorio de 21 de abril de 2017, recibido el 24 de abril de 2017, la FMSA informó a LBBW de que la JUR había fijado su aportación ex ante al FUR para 2017 y le indicó el importe que debía abonar a favor del Restrukturierungsfonds (Fondo de Reestructuración, Alemania). La FMSA adjuntó dos documentos al acuerdo recaudatorio, a saber, una versión alemana del texto de la Decisión controvertida, sin el anexo mencionado en la parte dispositiva de dicha Decisión, y un documento titulado «Detalles del cálculo (ajustado al riesgo): Aportaciones ex ante al [FUR] para 2017».
IV. Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia impugnada
27. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 30 de junio de 2017, LBBW interpuso un recurso de anulación contra la Decisión controvertida.
28. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 29 de septiembre de 2017, la Comisión solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de la JUR, una solicitud que fue admitida mediante resolución de 13 de noviembre de 2017.
29. Se ordenaron:
– una diligencia de ordenación, el 12 de febrero de 2019, dirigida a la JUR a los efectos, en primer término, de la aportación de una copia íntegra de la Decisión controvertida, así como de su anexo y de todas las decisiones de trámite que sirvieron de base para el cálculo de la aportación; en segundo término, de la descripción del procedimiento de adopción de la Decisión controvertida acompañada de documentos justificativos; en tercer término, de que se precisara la fecha de la primera publicación en Internet del cuadro relativo a los intervalos para el multiplicador de ajuste al riesgo, y, en cuarto término, de que se indicaran los valores del multiplicador para el indicador del sistema institucional de protección y los del multiplicador de ajuste al riesgo aplicados a otras entidades;
– diligencias de prueba de los días 10 de abril y 9 de septiembre de 2019, respectivamente, ordenando que se presentaran, en versiones confidencial y no confidencial, los documentos y pruebas a los que se refería la anterior diligencia de ordenación, y a los efectos de complementar la respuesta aportada a la primera diligencia de prueba, y
– una diligencia de prueba de 10 de octubre de 2019 mediante la cual el Tribunal General retiró de los autos todos los documentos aportados por la JUR en versión confidencial y ordenó que se aportaran nuevas versiones no confidenciales de otros documentos, dado que las versiones proporcionadas inicialmente contenían pasajes ocultados que, en realidad, eran pertinentes para el litigio y no confidenciales.
30. El Tribunal General admitió, por una parte, la legitimación activa de LBBW debido a que, a pesar de que los destinatarios de las decisiones de la JUR relativas al cálculo de las contribuciones ex ante al FUR son las autoridades nacionales de resolución, las entidades deudoras de tales aportaciones se ven directa e individualmente afectadas por esas decisiones. Por otra parte, el Tribunal General declaró la admisibilidad de la excepción de ilegalidad formulada contra determinadas disposiciones del Reglamento Delegado 2015/63.
31. El Tribunal General, tras haber recordado que el juez de la Unión está obligado a invocar de oficio el motivo de orden público basado en la existencia de vicios sustanciales de forma, que abarca la falta de autenticación y la falta de motivación o la motivación defectuosa, declaró que no se había cumplido este requisito de autenticación de la Decisión controvertida en el caso de autos. En efecto, declaró que su anexo, que contenía los importes de las aportaciones ex ante adeudadas por LBBW, constituía un elemento esencial de esta Decisión y que no se encontraba en absoluto ligado indisociablemente a dicha Decisión, que era la única que se había firmado.
32. El Tribunal General, en aras de una recta administración de la justicia, también examinó conjuntamente otros tres motivos invocados por LBBW, a saber, el incumplimiento de la obligación de motivación, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la excepción de ilegalidad de determinadas disposiciones del Reglamento Delegado 2015/63.
33. En lo tocante al incumplimiento de la obligación de motivación que recae en la JUR, aunque no discutió la naturaleza confidencial de los datos relativos a las demás entidades que se tuvieron en cuenta en el cálculo de las aportaciones, el Tribunal General señaló que, más allá de las explicaciones generales formuladas en su texto, la Decisión controvertida no contenía prácticamente ningún dato del cálculo de la aportación de LBBW. Así pues, estimó que, en la medida en que el cálculo de la aportación se basaba de manera interdependiente en esos datos no transmisibles, este cálculo resultaba intrínsecamente opaco. El Tribunal General concluyó que el método de cálculo aplicado menoscababa la posibilidad de que LBBW impugnara eficazmente la Decisión controvertida.
34. El Tribunal General estimó la excepción de ilegalidad formulada por LBBW en relación con determinadas disposiciones del Reglamento Delegado 2015/63. Declaró que la opacidad del cálculo que no permitía que LBBW comprobara su exactitud era resultado, al menos en parte, del método de cálculo definido en este Reglamento Delegado por la Comisión, sin que esto le hubiera venido impuesto por el Reglamento n.o 806/2014 o la Directiva 2014/59 en lo que respecta a las contribuciones ex ante a los mecanismos de financiación de la resolución.
35. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, el Tribunal General declaró que la Decisión controvertida también debía anularse, por lo que respecta a LBBW, sobre la base del incumplimiento de la obligación de motivación y de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
V. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes
36. Mediante su recurso de casación en el asunto C‑584/20 P, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
– Anule la sentencia recurrida.
– Condene en costas a LBBW.
37. Mediante su recurso de casación en el asunto C‑621/20 P, la JUR solicita al Tribunal de Justicia que:
– Anule la sentencia recurrida.
– Desestime el recurso de LBBW.
– Condene en costas a LBBW.
38. LBBW solicita la desestimación de los recursos de casación y que se condene en costas a las recurrentes.
39. Mediante resoluciones de los días 4 y 8 de diciembre de 2020, el Presidente del Tribunal de Justicia admitió las peticiones de la Comisión y de la JUR de que los presentes asuntos se tramitaran mediante el procedimiento acelerado previsto en los artículos 133 a 136 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
40. Mediante resolución del Presidente del Tribunal de Justicia de 12 de febrero de 2021, se ordenó acumular los asuntos C‑584/20 P y C‑621/20 P a efectos de la fase oral del procedimiento y de la sentencia.
41. Mediante auto de 25 de febrero de 2021, se admitió la intervención de la Fédération bancaire française en apoyo de las pretensiones de LBBW.
42. Mediante auto de 12 de marzo de 2021, se admitió la intervención del Reino de España en apoyo de las pretensiones de la JUR y de la Comisión.
VI. Apreciación
43. La Comisión invoca cinco motivos en apoyo de su recurso de casación en el asunto C‑584/20 P. El primer motivo sostiene que el Tribunal General desnaturalizó los hechos y vulneró el principio de contradicción, así como el derecho de defensa de la JUR. El segundo motivo denuncia que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar admisible la excepción de ilegalidad formulada contra el Reglamento Delegado 2015/63 sin motivar esta conclusión. El tercer motivo afirma que el Tribunal General interpretó incorrectamente los artículos 69, apartado 1, y 70, apartado 2, del Reglamento n.o 806/2014 en lo referente al nivel fijado como objetivo y al importe anual de base. El cuarto motivo plantea una interpretación errónea de los artículos 4 a 7 y 9, así como del anexo I del Reglamento Delegado 2015/63 en la medida en que se califica el ajuste de las aportaciones al perfil de riesgo como «interdependiente». El quinto motivo critica la extensión errónea de la obligación de motivación a tenor del artículo 296 TFUE.
44. En su recurso de casación en el asunto C‑621/20 P, la JUR presenta dos motivos. El primero se basa en la infracción del artículo 85, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, en la desnaturalización de las pruebas y en la vulneración de su derecho a un proceso equitativo. El segundo invoca la infracción del artículo 296 TFUE, así como del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
45. El primer motivo de cada uno de los recursos de casación puede examinarse de forma conjunta. Lo mismo sucede con el segundo motivo del recurso de casación de la JUR y el quinto motivo del recurso presentado por la Comisión.
A. Sobre el primer motivo en los asuntos C‑584/20 P y C‑621/20 P referido a que el Tribunal General desnaturalizó los hechos al calificar erróneamente el anexo de la Decisión controvertida en el sentido de que no se encontraba «en absoluto ligado indisociablemente» a esta última y a que vulneró el principio de contradicción, así como el derecho de defensa de la JUR
1. Alegaciones de las partes
46. La Comisión sostiene que el Tribunal General desnaturalizó los hechos en la medida en que declaró que un elemento esencial de la Decisión controvertida, a saber, el anexo que contenía los importes de las aportaciones individuales ex ante, no estaba autenticado al no existir un vínculo indisociable con esta Decisión, que era la única que había sido firmada por la presidenta de la JUR.
47. Entiende que, al pronunciarse en este sentido, el Tribunal General desnaturalizó los hechos de los que conocía, cuando, en primer término, la Decisión controvertida firmada remitía expresamente a su anexo; en segundo término, esta Decisión firmada y su anexo se transmitieron mediante un único correo electrónico a los miembros de la sesión ejecutiva de la JUR, lo que implicó, en tercer término, la aprobación común por correo electrónico; en cuarto término, la hoja de ruta remitía a dos documentos electrónicos identificados con el mismo número de código, y, en quinto término, la firma manuscrita de esta hoja de ruta, junto con la firma manuscrita de dicha Decisión, tiene por efecto la autenticación de su anexo. La Comisión indica que estos elementos crean una «experiencia general que corresponde a una presunción de vinculación», que el Tribunal General ignoró. Asimismo, el Tribunal General rechazó por extemporánea la alegación en este sentido que la JUR presentó en la vista ante el Tribunal General.
48. Además, la Comisión reprocha al Tribunal General haber vulnerado el principio de contradicción y el derecho de defensa de la JUR al omitir someter a debate un motivo de anulación invocado de oficio y basado en la falta de un vínculo indisociable entre la Decisión controvertida firmada y su anexo, máxime cuando el proceso de decisión da lugar a un documento global único que tiene un número de código único.
49. Por su parte, la JUR alega que LBBW no abordó la cuestión de la autenticación del anexo de la Decisión controvertida en su demanda presentada en primera instancia, ni con ocasión de las diligencias de ordenación y de prueba, que solo se refirieron al procedimiento de adopción de esta Decisión y a la aportación de la copia íntegra de esta, ni en el informe para la vista, aun cuando LBBW había expresado dudas sobre la autenticación de los datos de este anexo durante el procedimiento y la JUR había explicado, en la vista, el proceso de autenticación a través del sistema de gestión documental denominado ARES (Advanced Records System), en el que se almacenaron el cuerpo de dicha Decisión y su anexo tras la fase escrita del procedimiento y a partir del cual se generó la hoja de ruta que firmó, de forma manuscrita, la presidenta de la JUR, así como el cuerpo de la Decisión controvertida al que se añadieron la fecha y el número de Decisión.
50. La JUR entiende, por una parte, que el Tribunal General infringió el artículo 85, apartado 3, de su Reglamento de Procedimiento al rechazar las observaciones presentadas en la vista que, no obstante, en primer término, fundamentaban las respuestas proporcionadas a las diligencias ordenadas por el Tribunal General; en segundo término, respondían a las alegaciones de LBBW de 6 de noviembre de 2019 sobre la falta de autenticación; en tercer término, respondían a las preguntas planteadas por el Tribunal General durante la vista, y, en cuarto término, no habían podido presentarse con anterioridad porque el Tribunal General no planteó de oficio la cuestión de la autenticación hasta la vista.
51. Por otra parte, la JUR acusa al Tribunal General de haber desnaturalizado elementos de prueba en la medida en que este último declaró que la hoja de ruta no contenía ningún elemento que demostrara que el anexo de la Decisión controvertida estaba disponible en ARES y que no existía ningún elemento que permitiera establecer un nexo indisociable entre dicho anexo y la referida Decisión con la firma manuscrita de la presidenta de la JUR.
52. Por último, la JUR considera que el Tribunal General vulneró su derecho a un proceso equitativo al plantear un motivo de oficio sin haberle ofrecido la posibilidad de tener conocimiento de este antes de la vista, sin aceptar la proposición de pruebas adicionales formulada en dicha vista y sin haber indicado, a lo sumo en ese momento, que la prueba de la autenticación no era suficiente.
53. LBBW alega que la cuestión de la autenticación del anexo de la Decisión controvertida se incluyó en las deliberaciones desde la primera diligencia de ordenación ordenada, que tenía por objeto la aportación de la copia íntegra de esta Decisión, incluido su anexo, y que esto se veía confirmado por el segundo auto sobre diligencias de prueba, que solicitaba la presentación de la Decisión en su formato original. Según esta parte, dado que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la autenticación de las decisiones es antigua, (11) la JUR y la Comisión deberían haber mencionado el vínculo entre este anexo y la referida Decisión, el código de referencia y ARES en sus respuestas a los autos sobre diligencias de prueba. De ello deduce que el motivo basado en la infracción del artículo 85, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General es infundado y que, en todo caso, durante la vista, la JUR aportó nuevos hechos y argumentos sin anunciarlo previamente, imposibilitando de este modo que LBBW pudiera presentar su opinión, lo que vulneró el principio de contradicción.
54. LBBW añade que el motivo basado en la desnaturalización de los elementos de prueba es infundado, dado que la JUR no aporta prueba de que la Decisión controvertida firmada y su anexo estuvieran vinculados indisociablemente y se limita a proponer otra lectura de las pruebas proporcionadas a la vez que critica de forma vaga el análisis de las pruebas efectuado por el Tribunal General. Indica que el Tribunal General no desnaturalizó las pruebas al concluir, en primer lugar, que el número que aparecía en la hoja de ruta correspondía a un código de referencia interno sin valor probatorio a efectos de la autenticación; en segundo lugar, que los documentos adjuntos mencionados en dicha hoja de ruta no estaban identificados, y, en tercer lugar, que no se había acreditado el vínculo entre la palabra «ARES» y la referencia mencionados en la hoja de ruta.
2. Apreciación
a) Sobre la vulneración del principio de contradicción, del derecho a un proceso equitativo y del derecho de defensa de la JUR debido al motivo planteado de oficio
55. De entrada, es preciso señalar que las recurrentes no cuestionan la jurisprudencia invocada por el Tribunal General según la cual el juez debe examinar de oficio los motivos de orden público en caso de vicios sustanciales de forma, (12) siendo así que estos comprenden, en particular, la falta de autenticación de un acto. (13)
56. Así pues, esta autenticación tiene la finalidad de garantizar la seguridad jurídica fijando el texto adoptado, respecto del cual debe haber certeza, en particular, en cuanto a su autor y su contenido. Un vicio sustancial de forma puede suponer la anulación de la Decisión sin que sea necesario probar la existencia de otro perjuicio. (14) Esta jurisprudencia se ha aplicado en los recursos contra las aportaciones ex ante para el año 2016, (15) sin que se impugnaran ante el Tribunal de Justicia las anulaciones pronunciadas sobre esta base.
57. Sin embargo, como todo motivo, un motivo formulado de oficio por el juez debe someterse a un debate contradictorio entre las partes. Si bien este debate puede producirse con ocasión de las diligencias de ordenación, (16) de las diligencias de prueba o incluso a raíz de las preguntas orales, (17) también es necesario poder demostrar que se ha llevado a cabo realmente.
58. En el presente asunto, LBBW no invocó la cuestión de la autenticación como un motivo de anulación, aun cuando, en su respuesta a la última diligencia de prueba, expresó dudas sobre la «seguridad del proceso de toma de decisiones y la autenticidad de los datos contenidos en los anexos» debido a la comunicación a los miembros de la JUR en formato digital, y sobre el hecho de que la naturaleza del fichero del anexo (en formato Excel) podía ser modificada en cualquier momento, lo que no permitía garantizar «[la] exactitud del resultado final del cálculo […], incluso dentro de la [JUR]».
59. Tampoco resulta de los documentos emitidos por el Tribunal General (diligencia de ordenación, diligencias de prueba, informe para la vista, acta de la vista, sentencia recurrida) que el motivo fuera expresamente sometido, en sí mismo, al debate contradictorio entre las partes por este órgano jurisdiccional.
60. Sin embargo, en su recurso de casación y en la vista ante el Tribunal de Justicia, la JUR afirmó que la cuestión de la autenticación del anexo se abordó en la vista celebrada ante el Tribunal General, ya que es la razón que esgrime para justificar el retraso en la presentación de las pruebas relativas a ARES.
61. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el Tribunal General había vulnerado el principio de contradicción al anular una Decisión sobre la base de un motivo de orden público examinado de oficio sin haber instado previamente a las partes, durante la fase escrita o la fase oral, a formular sus observaciones. (18)
62. Asimismo, no se discute que las solicitudes de aportación de documentos se referían a la copia íntegra de la Decisión controvertida, incluyendo su anexo, y al formato original de los ficheros. Pues bien, como se ha señalado en el punto 56 de las presentes conclusiones, la autenticación se refiere en concreto al contenido de esta Decisión. Por lo tanto, no es posible seguir el razonamiento de la JUR cuando sostiene que las solicitudes de aportación de documentos solo tenían por objeto verificar el procedimiento de adopción de la Decisión controvertida y no el contenido de esta última. Además, presentó motu proprio la hoja de ruta en la fase escrita del procedimiento, que solo servía para probar la existencia de un vínculo entre esta Decisión y su anexo.
63. Así pues, parece que los documentos aportados en la fase escrita se sometieron a un debate contradictorio. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si las declaraciones de las partes sobre el desarrollo de la vista pueden bastar para demostrar la existencia de una invitación a debatir sobre el motivo formulado de oficio por el Tribunal General en esa vista.
64. Me parece que nos hallamos, en este caso, ante el límite máximo de la prueba de que se instó a un debate contradictorio sobre un motivo planteado de oficio. En consecuencia, a falta de mención alguna en los autos del Tribunal General de que se hubiera informado a las partes sobre este motivo planteado de oficio y en la medida en que el Tribunal de Justicia no tiene acceso a las grabaciones de la vista celebrada ante el Tribunal General, (19) me parece que, a pesar de las declaraciones de las partes ante el Tribunal de Justicia, no es posible concluir que el Tribunal General haya respetado el principio de contradicción, el derecho de defensa de la JUR y el derecho a un proceso equitativo. (20)
65. Por consiguiente, debe examinarse si el error en que incurrió el Tribunal General tuvo consecuencias, investigando si, aun cuando no se hubiera producido la irregularidad en cuestión, el resultado del procedimiento habría sido el mismo, de suerte que la vulneración del principio de contradicción no habría podido influir en el contenido de la sentencia recurrida y no habría lesionado los intereses de la JUR. (21)
66. La cuestión de la autenticación del anexo de la Decisión controvertida se basa en un análisis de los documentos aportados e implica una auténtica apreciación por parte del Tribunal General que podía dar lugar a una impugnación de las partes.
67. En consecuencia, no cabe excluir que la apreciación del Tribunal General hubiera podido ser diferente si la JUR hubiera estado en condiciones de presentar sus observaciones sobre la autenticación de este anexo y que, por tanto, el respeto del principio de contradicción habría podido influir en el contenido de la sentencia recurrida.
68. La sentencia recurrida debe anularse por este motivo.
b) Sobre la desnaturalización de la hoja de ruta presentada durante la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal General
69. La facultad de control del Tribunal de Justicia de las comprobaciones de hecho efectuadas por el Tribunal General se extiende, en particular, a la inexactitud material de dichas comprobaciones derivadas de los documentos obrantes en autos, a la desnaturalización de los elementos de prueba, a la calificación jurídica de estos, así como a la cuestión de si se han cumplido las reglas en materia de carga y práctica de la prueba. (22)
70. Asimismo, de reiterada jurisprudencia se desprende que tal desnaturalización existe en particular cuando el Tribunal General ha sobrepasado manifiestamente los límites de una apreciación razonable de los elementos de prueba, (23) precisándose que la desnaturalización debe deducirse manifiestamente de los documentos que obran en autos, sin que sea necesario efectuar una nueva apreciación de los hechos y de las pruebas. (24) No basta con demostrar que un documento podría haber sido objeto de una interpretación diferente de la realizada por el Tribunal General. (25)
71. En el presente caso, tras examinar los documentos presentados durante la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal General, las partes no discuten que el anexo de la Decisión controvertida que menciona los importes adeudados por cada entidad no estaba firmado, ni de forma física ni electrónicamente, y que no contiene ninguna referencia, sino únicamente la fecha del 10 de abril de 2017. Por añadidura, la hoja de ruta no detalla cuáles son los documentos adjuntos que la acompañan, lo que no permite identificarlos.
72. Por lo tanto, el Tribunal General no desnaturalizó las pruebas al afirmar que el anexo de la Decisión controvertida no estaba ligado indisociablemente a esta, tras haber concluido que no era posible vincularla con certeza a esta Decisión firmada o a la hoja de ruta firmada (al contrario que dicha Decisión firmada, cuyo número figura en la hoja de ruta) y que tampoco era posible afirmar que ese anexo se hubiera adjuntado efectivamente a la Decisión controvertida, ni qué versión se había presentado a los miembros de la JUR y se había validado con la votación electrónica.
73. En consecuencia, podrá desestimarse la imputación basada en la desnaturalización de las pruebas.
c) Sobre la infracción del artículo 85, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General
74. La JUR considera que la aplicación del artículo 85, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General debería haber llevado a dicho órgano jurisdiccional a aceptar su proposición de prueba, dado que, hasta la celebración de la vista, esta ignoraba que se debatiría la cuestión de la autenticación del anexo de la Decisión controvertida.
75. La jurisprudencia del Tribunal General dictada sobre la base de esta disposición menciona dos supuestos en los que puede admitirse una proposición de prueba: si el autor de la proposición no podía disponer de las pruebas en cuestión antes de la declaración de terminación de la fase escrita del procedimiento o si las pruebas aportadas tardíamente por su adversario justifican que se completen los autos de una forma que garantice el respeto del principio de contradicción. (26)
76. Ahora bien, en la vista ante el Tribunal General, la JUR presentó una simple alegación y no una nueva proposición de prueba. En consecuencia, el artículo 85, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General no era aplicable. Podrá desestimarse la imputación basada en la infracción del artículo 85, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
B. Sobre el segundo motivo en el asunto C‑584/20 P referido a que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al admitir, sin motivación, la admisibilidad de la excepción de ilegalidad formulada contra el Reglamento Delegado 2015/63
1. Alegaciones de las partes
77. La Comisión reprocha al Tribunal General haber incurrido en error de Derecho al declarar la admisibilidad de la excepción de ilegalidad dirigida contra el Reglamento Delegado 2015/63. Estima que, dado que los posibles errores de Derecho contenidos en dicho Reglamento Delegado son imputables a los actos de rango superior, a saber, el Reglamento n.o 806/2014 y la Directiva 2014/59, LBBW debería haber impugnado la legalidad de estos textos, que el Reglamento Delegado 2015/63 se limita a «completar» en el sentido del artículo 290 TFUE, apartado 1.
78. Asimismo, la Comisión sostiene que la sentencia recurrida adolece de un defecto de motivación, debido al uso de los términos «en parte» o «especialmente», lo que a su entender supone una falta de claridad en cuanto a las modificaciones que se deben efectuar en el Reglamento Delegado 2015/63.
79. La Comisión solicita, en todo caso, que se examine la excepción de ilegalidad en cuanto al fondo.
80. La JUR apoya la argumentación de la Comisión.
81. LBBW considera que el Tribunal General acertó al declarar la admisibilidad de la excepción de ilegalidad formulada contra los artículos 4 a 7 y 9 del Reglamento Delegado 2015/63, así como contra el anexo I de este Reglamento Delegado ya que dichas disposiciones no se basan en disposiciones imperativas de la Directiva 2014/59 y del Reglamento n.o 806/2014.
82. En efecto, según LBBW, ni el artículo 103, apartados 2 y 7, de la Directiva 2014/59, relativo a los principios que deben guiar el cálculo de las contribuciones, ni los artículos 69, apartado 1, o 70, apartado 2, del Reglamento n.o 806/2014, relativos al nivel fijado como objetivo y al límite máximo anual, imponen la obligación de recurrir a un ajuste de la contribución en función del perfil de riesgo referido al perfil de riesgo de todas las demás entidades deudoras de las contribuciones. Al contrario, considera que estas disposiciones dejan un margen de maniobra a la Comisión que le permitía utilizar, al adoptar el Reglamento Delegado 2015/63, un método de ajuste que únicamente tuviera en cuenta los datos de la entidad en cuestión, como sucede en el marco de la supervisión microprudencial y para el cálculo de las contribuciones a la financiación de sistemas de garantía de depósitos.
83. Según LBBW, tampoco los principios de igualdad y de proporcionalidad imponen un enfoque comparativo, dado que su respeto se garantizaría también mediante un método de cálculo basado únicamente en los datos de la entidad en cuestión. Ese método permitiría, además, respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de esta entidad.
84. LBBW considera que la sentencia recurrida contiene una motivación suficiente para permitir que el Tribunal de Justicia ejerza su control jurisdiccional en la medida en que, por un lado, el uso de los términos «especialmente» y «en parte» pone de manifiesto que el examen del Tribunal General se limitó a la cuestión de la legalidad del Reglamento Delegado 2015/63 y que, por otro lado, la evaluación de las consecuencias de la ilegalidad es competencia de la Comisión.
85. Con carácter subsidiario, LBBW considera que la Decisión controvertida adolece de graves defectos de motivación exclusivamente imputables a un acto de mala praxis administrativa por parte de la JUR, independientemente de la ilegalidad del Reglamento Delegado 2015/63, dado que la JUR no ha justificado el uso que hizo de los márgenes de apreciación de que disponía.
2. Apreciación
86. Contrariamente a lo que considera la Comisión, las cuestiones relativas al respeto por el Reglamento Delegado 2015/63 de normas de rango superior, no impugnadas en el marco del recurso presentado en primera instancia, no versan sobre la admisibilidad de la excepción de ilegalidad, sino sobre su procedencia. En consecuencia, no cabe formular ningún reproche contra el Tribunal General, que abordó esta cuestión en el marco del examen de la conformidad a Derecho de dicha excepción, y la imputación podrá desestimarse.
87. Asimismo, en todo caso, el Tribunal General declaró acertadamente que la elección de método de ajuste por la Comisión en el Reglamento Delegado 2015/63 no venía impuesta por las disposiciones de la Directiva 2014/59 y del Reglamento n.o 806/2014. En efecto, los únicos criterios resultantes de estos textos y que limitan el margen de maniobra de la Comisión en cuanto al ajuste al riesgo son los siguientes:
– un nivel de financiación anual mínimo del 1 % de los depósitos con cobertura; (27)
– un importe total de las aportaciones anuales con un límite máximo del 12,5 % de dicho importe fijado como objetivo anual, (28) y
– «una aportación ajustada al riesgo, que se basará en los criterios [(29)] establecidos en el artículo 103, apartado 7, de la Directiva [2014/59], teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, sin crear distorsiones entre estructuras del sector bancario de los Estados miembros.» (30)
88. En sí mismos, estos criterios no se oponen a que se utilice otro método de ajuste como, por ejemplo, uno basado únicamente en datos de riesgo de la entidad afectada, a condición de que posteriormente se efectúe un ajuste proporcional de las contribuciones individuales para llegar a la cuota exigida del nivel de financiación anual. Además, el número de indicadores de riesgo es indiferente desde este punto de vista, dado que son objeto de ponderación entre ellos.
89. En cuanto a la imputación basada en la falta de motivación de la sentencia recurrida en los apartados 129 y 147 sobre la excepción de ilegalidad, también puede descartarse, ya que el Tribunal General motivó ampliamente cómo el uso de datos de entidades terceras no accesibles hacía que el método de cálculo aplicado por la JUR en virtud del Reglamento Delegado 2015/63 resultara opaco, sin que dicho método viniera impuesto por las disposiciones de la Directiva 2014/59 ni por las del Reglamento n.o 806/2014. Asimismo, el Tribunal General expuso en el apartado 140 de la sentencia recurrida que la excepción de ilegalidad, al estar limitada únicamente al Reglamento Delegado 2015/63, no impedía la declaración de la ilegalidad del método de cálculo de las aportaciones ex ante «cuando menos por lo que respecta a la parte del referido método relativa al ajuste según el perfil de riesgo, determinado en el citado Reglamento Delegado». Así pues, el examen del Tribunal General se limitó a la cuestión de la legalidad del Reglamento Delegado 2015/63.
90. Por consiguiente, puede desestimarse el segundo motivo en el asunto C‑584/20 P por infundado.
C. Sobre el tercer motivo en el asunto C‑584/20 P basado en que el Tribunal General interpretó erróneamente los artículos 69, apartado 1, y 70, apartado 2, del Reglamento n.o 806/2014 en lo referente al nivel fijado como objetivo y al importe anual de base
1. Alegaciones de las partes
91. La Comisión reprocha al Tribunal General haber concluido que el porcentaje (anual) máximo del 12,5 % del nivel fijado como objetivo que debía alcanzarse en 2023 podía no alcanzarse con las aportaciones ex ante acumuladas para un año determinado.
92. La Comisión sostiene que tanto el nivel fijado como objetivo total (un mínimo del 1 % de los depósitos garantizados) (31) como los niveles de financiación anuales (hasta un máximo del 12,5 % del nivel fijado como objetivo total, dado que el nivel fijado como objetivo debe alcanzarse en ocho años) (32) deben entenderse como una referencia que ineludiblemente debe calcularse de forma previa y que la JUR, al ser una simple agencia, no tiene competencia para modificarlas. Por ello, es preciso repartir proporcionalmente este importe establecido anualmente entre todas las entidades afectadas, lo que, a su juicio, justifica el método de cálculo impuesto desde el punto de vista de los principios en los que se basa.
93. LBBW considera que el tenor del artículo 70, apartado 2, del Reglamento n.o 806/2014 permite un importe agregado de las aportaciones ex ante anuales inferior al 12,5 % del nivel fijado como objetivo global. Considera que se otorga expresamente a la JUR un margen de maniobra en el artículo 69, apartado 2, de este Reglamento, que establece que «las aportaciones al [FUR] se escalonarán de la forma más uniforme posible hasta alcanzar el nivel fijado como objetivo, pero teniendo debidamente en cuenta la fase del ciclo económico y las repercusiones que las aportaciones procíclicas puedan tener en la situación financiera de las entidades que hacen aportaciones».
94. LBBW añade que el artículo 3, apartados 1 y 4, del Reglamento Delegado 2017/747 prevé, por una parte, los criterios de evaluación de la fase del ciclo económico y de las repercusiones de las aportaciones procíclicas en la situación financiera de estas entidades y, por otra parte, las condiciones en las que la JUR puede fijar un nivel de aportaciones anuales inferior a la media de las aportaciones anuales. Según LBBW, estos dos elementos permiten afirmar que la JUR tiene un margen de maniobra y que el porcentaje del 12,5 % del nivel fijado como objetivo puede revisarse a la baja en determinadas condiciones.
2. Apreciación
95. Se desprende claramente del tenor del artículo 70, apartado 2, del Reglamento n.o 806/2014 que el importe anual total de las aportaciones ex ante no debe exceder del 12,5 % del nivel fijado como objetivo. Si se atiende únicamente a este elemento, no cabe cuestionar la conclusión del Tribunal General, en el apartado 139 de la sentencia recurrida, en el sentido de que este artículo no prohíbe una acumulación de aportaciones ex ante, para el año en cuestión, inferior al 12,5 % del nivel fijado como objetivo.
96. En cuanto a la alegación según la cual del artículo 69, apartado 1, de este Reglamento —que establece un nivel fijado como objetivo global equivalente «como mínimo [a] un 1 % del importe de los depósitos con cobertura de todas las entidades de crédito autorizadas en todos los Estados miembros participantes»— resulta que el porcentaje del 12,5 % anual de este nivel fijado como objetivo es a la vez «mínimo» y «máximo», no puede acogerse.
97. En efecto, esta alegación solo tendría sentido si el nivel fijado como objetivo global se fijara de una vez por todas al principio del período de ocho años y se dividiera en ocho partes iguales de 12,5 %.
98. Sin embargo, no es este el caso, dado que, según el artículo 4, apartado 2, del Reglamento Delegado 2015/63, «la autoridad de resolución determinará la contribución anual a que se refiere el apartado 1 sobre la base del nivel de financiación anual del mecanismo de financiación de la resolución […] y sobre la base del importe medio de los depósitos garantizados correspondientes al año anterior, calculado trimestralmente, de todas las entidades autorizadas en su territorio». Así pues, el nivel de financiación anual depende del importe medio de los depósitos con cobertura del año anterior, que puede variar. (33)
99. Asimismo, como demuestra LBBW, si bien la JUR, efectivamente, carece de competencias para establecer un nivel fijado como objetivo inferior al 1 % o un importe total de aportaciones anuales superior al 12,5 %, no obstante, tiene las facultades necesarias para tener en cuenta, por un lado, la fase del ciclo económico y las repercusiones que las aportaciones procíclicas puedan tener en la situación financiera de las entidades que hacen aportaciones con el fin de repartir las aportaciones anuales de la forma más uniforme posible (34) y, por otro lado, unas proyecciones prudentes que garanticen que se pueda alcanzar el nivel fijado como objetivo al final del período inicial, para fijar un nivel de aportaciones anuales inferior a la media de las aportaciones anuales. (35)
100. Así pues, nada impide a la JUR determinar el importe total de las aportaciones anuales por debajo del 12,5 % del nivel fijado como objetivo. En consecuencia, debería desestimarse el tercer motivo en el asunto C‑584/20 P por infundado.
D. Sobre el cuarto motivo en el asunto C‑584/20 P basado en que el Tribunal General interpretó incorrectamente los artículos 4 a 7 y 9, así como el anexo I del Reglamento Delegado 2015/63, por cuanto el ajuste de las aportaciones al perfil de riesgo se calificó como «interdependiente»
1. Alegaciones de las partes
101. La Comisión censura al Tribunal General por haber calificado el cálculo, en el apartado 100 de la sentencia recurrida, como intrínsecamente opaco «al basarse en […] datos [confidenciales] de una manera interdependiente». En efecto, según dicha institución, el Tribunal General se confundió entre el cálculo de las aportaciones de base, que son «interdependientes» unas de otras, dado que se determinan proporcionalmente, y su ajuste en función del riesgo, que responde a un método diferente de comparación entre las entidades. Esta comparación se deriva de las disposiciones legislativas relativas al ajuste en función del riesgo (especialmente del anexo I, etapa 2, punto 3, del Reglamento Delegado 2015/63).
102. La Comisión alega, asimismo, la falta de motivación de la sentencia recurrida, en la medida en que el Tribunal General declaró que determinados artículos del Reglamento Delegado 2015/63 eran ilegales, sin precisar la ilegalidad de la que adolecía cada uno de ellos.
103. LBBW expone, por una parte, que la distinción propuesta por la Comisión entre comparación e interdependencia para criticar la sentencia recurrida es artificial, puesto que el ajuste en función del perfil de riesgo implica una comparación o una interdependencia de los datos. Por otra parte, sostiene que los artículos 69, apartado 1, y 70, apartado 2, del Reglamento n.o 806/2014 no imponen que se emplee un mecanismo opaco. Con una base jurídica constante, la Comisión habría podido adoptar una evaluación del perfil de riesgo de una entidad únicamente sobre la base de los datos de dicha entidad, al igual que sucede en cuanto a la recaudación de las aportaciones en el ámbito de la garantía de depósitos.
104. Por último, considera que la sentencia recurrida está suficientemente motivada sobre esta cuestión.
2. Apreciación
105. El hecho de calificar el método adoptado por la Comisión para la valoración del perfil de riesgo de las entidades bien como «interdependiente» de los datos de las restantes entidades, bien como «comparativo» entre los datos de las entidades, deja entrever una diferencia de enfoque en los sistemas de evaluación del perfil de riesgo.
106. En efecto, el concepto de «comparación» podría referirse a una situación en la que los perfiles de riesgo se calculen únicamente sobre la base de los datos de la entidad de que se trata, y luego se comparen entre sí, mientras que el concepto de «interdependencia» haría referencia a una situación en la que los perfiles de riesgo se calculen a partir de datos de la entidad en cuestión y de entidades terceras y luego se comparen entre sí.
107. A partir del momento en que el Tribunal General constató que el método de cálculo incorpora datos confidenciales de entidades terceras, extremo que no se discute, me parece que pudo declarar sin incurrir en error de Derecho que el método de cálculo era interdependiente.
108. Además, la calificación del método de cálculo no afecta a la conclusión del Tribunal General sobre la opacidad de este método basado en datos confidenciales de terceros.
109. Por añadidura, la Comisión no aporta la prueba de que la elección efectuada en el Reglamento Delegado 2015/63 viniera impuesta por la Directiva 2014/59 o por el Reglamento n.o 806/2014, pues se limita a invocar el anexo I de este Reglamento Delegado, que el Tribunal General declaró ilegal.
110. Por último, la imputación relativa a la motivación de la sentencia recurrida puede declararse inadmisible, por cuanto la Comisión no motiva su crítica.
111. En consecuencia, podría desestimarse el cuarto motivo en el asunto C‑584/20 P por ser, en parte, inadmisible y, en parte, infundado.
E. Sobre el quinto motivo en el asunto C‑584/20 P y el segundo motivo en el asunto C‑621/20 P, basados en que el Tribunal General amplió de manera errónea la obligación de motivación derivada del artículo 296 TFUE e infringió el artículo 47 de la Carta
1. Alegaciones de las partes
112. La Comisión y la JUR critican la motivación insuficiente de la sentencia recurrida, mediante la cual, a su juicio, el Tribunal General estimó en bloque la excepción de ilegalidad relativa a cierto número de disposiciones del Reglamento Delegado 2015/63, sin especificar cómo contribuía cada disposición a la ilegalidad resultante de la opacidad del método de cálculo. Asimismo, entienden que la motivación es contradictoria, dado que el Tribunal General admite la confidencialidad de los datos y la posibilidad de impugnar determinados aspectos del método de cálculo, a la vez que declara que este último es opaco.
113. Las recurrentes consideran que el Tribunal General no respetó el alcance del artículo 296 TFUE en materia de motivación.
114. En primer término, consideran, efectivamente, que una motivación es suficiente si la decisión muestra el razonamiento y la metodología seguidos para llegar a dicha decisión, siendo determinantes los criterios adoptados y las razones de su aplicación. (36) Añaden que esto no implica la posibilidad de que el destinatario de la decisión pueda verificar la exactitud de los cálculos realizados. Concluyen que el Reglamento Delegado 2015/63 responde a estas exigencias al permitir la adopción de decisiones suficientemente motivadas.
115. La JUR añade que la obligación de motivación establecida por el artículo 296 TFUE, que corresponde al derecho estipulado en el artículo 41, apartado 2, letra c), de la Carta y que protege el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la Carta, puede ser objeto de limitaciones, como cualquier libertad fundamental derivada del Tratado FUE. Según la JUR, la obligación de respetar el secreto profesional, y en particular el secreto comercial, derivada del artículo 339 TFUE, forma parte de estas limitaciones. Considera que el método de cálculo escogido no solo da lugar a decisiones suficientemente motivadas, sino que también puede garantizar una protección suficiente de dicho secreto. Añade que el Tribunal de Justicia ya ha admitido que los motivos de la denegación de acceso a las actas de las deliberaciones del Consejo de Gobierno del BCE no tenían que «proporciona[r] una motivación que permitiera comprender y verificar» de qué manera el acceso a dicha información habría menoscabado el interés público. (37)
116. En segundo término, a su entender, la motivación de la Decisión controvertida es suficiente, máxime cuando, en realidad, los datos confidenciales no eran determinantes para el cálculo de la aportación individual, debido a su tratamiento de forma masiva. Así pues, un posible error en esos datos no afectaría en modo alguno a las aportaciones individuales y, en consecuencia, no atentaría contra la competencia leal entre las entidades.
117. La JUR indica que, si se tuvieran que divulgar estos datos, con el fin de conciliar las exigencias de motivación y de respeto del secreto comercial, tal divulgación podría tener lugar en beneficio del Tribunal General y del Tribunal de Justicia, según la práctica habitual en materia de medidas restrictivas. (38)
118. La Comisión considera que esta divulgación en beneficio del Tribunal General solo podría producirse respecto de información que determine la decisión individual, lo que no sucede en el caso de estos datos confidenciales tratados de forma masiva.
119. En tercer término, para las recurrentes, esta solución que garantiza el equilibrio entre la exigencia de motivación y el respeto del secreto comercial se aplica en diversos ámbitos del Derecho de la Unión cuando existen márgenes de maniobra en un proceso de toma de decisiones que incorpora datos confidenciales (contratación pública, Derecho de la competencia, función pública, medidas antidumping) y podría aplicarse en materia de aportaciones ex ante en la medida en que permite un control jurisdiccional suficiente, dado que el Tribunal General no necesitaría volver a calcular dichas aportaciones.
120. En cuarto término, la JUR considera que el método de cálculo definido por el Reglamento Delegado 2015/63 no es opaco.
121. Precisa que el artículo 296 TFUE, que impone un requisito formal relativo a la motivación de una decisión y no al contenido de la parte dispositiva de esta, no parece la base jurídica adecuada para apreciar la validez de este Reglamento Delegado.
122. Añade que el legislador de la Unión, haciendo uso de su facultad discrecional, eligió una metodología de «objetivo fijo + distribución relativa» que permite, por un lado, determinar de forma tan exacta como sea posible y con carácter previo el importe global de la aportación y, por otro lado, repartir equitativamente este importe entre las entidades que hacen aportaciones teniendo en cuenta su tamaño y su factor de riesgo. Alega que la metodología de cálculo «absolutamente individual», utilizada en materia fiscal, no cumple la condición del objetivo fijo y previsible.
123. La JUR expone que el método adoptado incluye siete etapas, de las cuales solo tres utilizan datos confidenciales de terceros idénticos para cada cálculo de aportación. Estas tres etapas son:
– la fijación del nivel de financiación anual (etapa 2);
– la creación de grupos de riesgo que agrupan a las entidades que presentan perfiles de riesgo similares (discretización) (etapa 4), y
– el cálculo del denominador común, obtenido mediante la suma de todas las aportaciones anuales ajustadas, y utilizado para calcular la parte del nivel de financiación anual que debe abonar cada entidad (etapa 6).
124. La JUR añade que el anexo armonizado facilitado a cada entidad contribuyente da una explicación transparente sobre su afectación a un grupo de riesgo, lo que le permite situarse en relación con las demás entidades contribuyentes, aun cuando los datos de terceros utilizados para crear y calibrar estos grupos siguen siendo confidenciales. Señala que se publican datos agregados adicionales en el sitio de Internet de la JUR, que ha incrementado aún más la cantidad de información facilitada durante los ejercicios siguientes al ejercicio 2017.
125. LBBW considera que el Tribunal General motivó suficientemente su resolución, sin contradecirse, en lo referente a la ilegalidad de determinadas disposiciones del Reglamento Delegado 2015/63, puesto que explicó de qué manera está viciada la estructura de base del ajuste en función del riesgo y que este vicio se extiende, por consiguiente, a todas las disposiciones aplicables para el cálculo de esta parte de la aportación, aun cuando determinados aspectos del método pueden impugnarse aisladamente.
126. LBBW estima que el Tribunal General apreció correctamente el alcance de la obligación de motivación de la JUR para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva y rechaza todas las alegaciones de las recurrentes.
127. En primer lugar, afirma que el respeto del secreto profesional no puede interpretarse de una manera tan amplia que suponga vaciar la obligación de motivación de su contenido esencial, (39) lo que sucede en el presente asunto, debido al gran número de entidades afectadas, de datos, así como de circunstancias individuales, utilizados para el cálculo.
128. Precisa que no existe ninguna obligación de conciliar la motivación y la confidencialidad (40) y que, además, mediante la elección de otro método de cálculo, la Comisión podría haber evitado el conflicto entre estos dos principios protegidos por el Derecho primario y limitar el riesgo de errores imposibles de verificar en estas condiciones.
129. En segundo lugar, LBBW invoca la inadmisibilidad del motivo de la Comisión basado en la irrelevancia de los datos relativos a 3 500 entidades debido a su novedad en la fase de casación. Añade que este motivo es infundado, dado que la evaluación de su perfil de riesgo depende de los datos confidenciales del conjunto de esas entidades.
130. En tercer lugar, LBBW alega que la jurisprudencia aplicable a las multas en materia de competencia no es pertinente, ya que estas últimas deben tener un efecto disuasorio, lo que implica la existencia de un margen de maniobra para la Comisión con el fin de orientar el comportamiento de las empresas. Añade que la jurisprudencia citada en materia de contratación pública, de competencia, de procedimientos de selección para la función pública y de antidumping, en la medida en que se refiere a situaciones de competencia entre personas jurídicas o físicas, tampoco es aplicable a su situación, en la que debe desembolsar una considerable aportación financiera. En su opinión, cuanto más amplios sean los márgenes de apreciación, más detallada debe ser la motivación, lo que es aplicable en el caso del cálculo de las aportaciones ex ante. Por último, sostiene que la jurisprudencia sobre el acceso a determinados documentos del BCE, citada por la JUR, se explica por los textos especiales que regulan esta institución.
131. En cuarto lugar, la impugnación, por las recurrentes, de las apreciaciones de hecho del Tribunal General relativas a la motivación insuficiente de la Decisión es inadmisible.
132. Asimismo, tal insuficiencia no puede subsanarse en el curso del procedimiento, como ha propuesto la JUR, sin que quepa aplicar por analogía la sentencia de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión, (41) relativa a las medidas restrictivas. En efecto, el Tribunal General señaló, acertadamente, que esta jurisprudencia, que se generó en el ámbito relativo a la lucha contra el terrorismo, no es aplicable en materia de unión bancaria. Además, incluso estando en posesión de todos los datos confidenciales, el Tribunal General no habría sido capaz de verificar el cálculo por carecer del programa informático adecuado.
133. LBBW precisa que, aun suponiendo que se haya producido una evolución, según la JUR, en la motivación de las decisiones por las que se fijan las aportaciones ex ante desde 2017, dicha evolución, por una parte, no hace sino reforzar la prueba de la falta de motivación de la Decisión controvertida y, por otra parte, no siempre permite a las entidades contribuyentes verificar la exactitud de los cálculos referidos a ellas.
134. En quinto lugar, LBBW indica que, cuando señala que el método de cálculo «objetivo fijo + distribución relativa» es el único que tiene en cuenta los requisitos de la Directiva 2014/59 y del Reglamento n.o 806/2014, la JUR no cumple las condiciones señaladas en el artículo 169, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en la medida en que no especifica los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se critican.
135. Añade que los requisitos de nivel fijado como objetivo final y de importe máximo anual no imponen el recurso al método escogido por la Comisión, puesto que, en materia de contribuciones bancarias para financiar el sistema de garantía de depósitos, la Autoridad Bancaria Europea (ABE) ha adoptado orientaciones que exponen diversos métodos de cálculo posibles. Por ejemplo, en Alemania, de conformidad con estas orientaciones, se ha elegido recurrir a un ajuste según el perfil de riesgo que tiene únicamente en cuenta el perfil de riesgo de cada entidad contribuyente. Asimismo, tal método de cálculo no viene impuesto por la Directiva 2014/59 ni por el Reglamento n.o 806/2014, como tampoco por los principios de igualdad y proporcionalidad.
2. Apreciación
136. Considero que las críticas relativas a la motivación de la sentencia recurrida se pueden desestimar fácilmente. En efecto, por un lado, dicha motivación fue suficiente en relación con la Decisión controvertida, dado que las recurrentes han podido impugnar el razonamiento seguido por el Tribunal General. Por otro lado, esta motivación de la sentencia recurrida no es contradictoria ya que el hecho de que ciertas etapas del cálculo puedan ser objeto de impugnación no impide considerar que el método de cálculo es global y criticable en su conjunto.
137. En cuanto al alcance de la obligación de motivación de la Decisión controvertida que recae en la JUR, esta última y la Comisión se oponen a la visión del Tribunal General y de LBBW según la cual el destinatario de una decisión relativa a una aportación ex ante debe poder verificar el cálculo que da como resultado el importe de su aportación.
138. Procede recordar que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, si bien la motivación exigida por el artículo 296 TFUE debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que el interesado pueda conocer las razones de las medidas adoptadas y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control, esa motivación debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y al contexto en el cual este se adopte. A ese respecto, no se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que el carácter suficiente de la motivación debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate, y en particular con el interés que los destinatarios puedan tener en recibir explicaciones. Por consiguiente, un acto lesivo está suficientemente motivado cuando tiene lugar en un contexto conocido por el interesado, permitiéndole comprender el alcance de la medida adoptada en cuanto le afecta. (42)
139. El Tribunal de Justicia ha precisado que esta obligación, en materia de decisiones individuales, tiene la finalidad, además de permitir el control jurisdiccional, de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si la decisión adolece eventualmente de algún vicio que permita impugnar su validez. (43)
140. Las partes no han impugnado la constatación realizada por el Tribunal General en los apartados 97, 103 y 109 de la sentencia recurrida, según la cual la motivación de la Decisión controvertida no permite a LBBW verificar la exactitud de su aportación. En consecuencia, atendiendo a las exigencias de motivación previamente citadas, la Decisión de la JUR está insuficientemente motivada en la medida en que tres etapas del cálculo emplean datos confidenciales de terceros que no se comunican al destinatario de dicha Decisión.
141. Sin embargo, la Comisión y la JUR alegan, por una parte, que la obligación de motivación debe ponderarse con el secreto comercial protegido en el artículo 339 TFUE y, por otra parte, que posteriormente ha mejorado el nivel de transparencia mediante la divulgación de datos agregados en los anexos armonizados notificados a las entidades que realizan aportaciones y publicados en el sitio de Internet de la JUR.
142. En lo tocante a la conciliación entre obligación de motivación y secreto comercial, en el apartado 108 de la sentencia recurrida, el Tribunal General recordó que la obligación de respetar el secreto comercial no puede interpretarse de una manera tan amplia que vacíe el requisito de motivación de su contenido esencial. (44) Por lo tanto, las recurrentes únicamente impugnan la parte de la sentencia recurrida en la que el Tribunal General constató una falta de motivación.
143. En mi opinión, el cálculo de la aportación ex ante se distingue de una mera exacción parafiscal (45) en que el perfil de riesgo de las entidades contribuyentes se calcula de forma relativa con el fin de orientar el comportamiento de las entidades y reducir así el riesgo moral, además del hecho de que contribuyen directamente al FUR. Así pues, la orientación del comportamiento mediante la elección de este método de cálculo no está vinculada a la naturaleza sancionadora de la aportación, sino más bien a una voluntad de fomentar determinados comportamientos menos arriesgados por parte de las entidades. Asimismo, el resultado de la tributación fiscal depende de la aplicación de un tipo a una base imponible, sin que dicho resultado esté fijado de antemano, mientras que, en el presente asunto, se debe alcanzar un porcentaje de un nivel de financiación anual, lo que hace que la analogía sea inoperante. Por consiguiente, la aproximación realizada por el Tribunal General con las normas fiscales me parece poco pertinente.
144. Los ámbitos del Derecho de la Unión citados por las recurrentes y por el Tribunal General demuestran que los órganos jurisdiccionales de la Unión han admitido limitaciones a la obligación de motivación basadas en el secreto comercial (Derecho de la competencia, (46) ayudas de Estado (47) y contratación pública (48)), en la complejidad de la materia (medidas antidumping), (49) en la carga que recae en la autoridad responsable de la toma de decisiones (procedimientos de selección para la función pública (50)), en la necesidad de influir en el comportamiento de las empresas mediante el efecto disuasorio de las multas en materia de competencia, (51) así como en consideraciones imperiosas que afecten a la seguridad de la Unión o de sus Estados miembros (lucha contra el terrorismo). (52)
145. En el presente caso, las circunstancias del asunto son muy específicas, debido a la utilización agregada de datos confidenciales de numerosos terceros (entre 1 600 (53) y 3 500 (54) entidades afectadas aproximadamente según las etapas del cálculo) y a un método de cálculo complejo escogido para llegar a una contribución de todas las entidades que gocen de estabilidad financiera, una contribución constituida por aportaciones ex ante para evitar los efectos procíclicos de las aportaciones ex post en caso de crisis y teniendo en cuenta el grado de riesgo, de liquidez y la cuota de mercado de dichas entidades.
146. Me parece que el método en sí mismo está perfectamente explicado en la normativa en vigor y por la JUR en la Decisión controvertida y que la dificultad se refiere en realidad a la utilización masiva de datos confidenciales, que dificulta, o incluso hace imposible, el control del cálculo de su aportación por parte de cada entidad afectada.
147. El hecho de efectuar una ponderación entre la obligación de motivación de las decisiones y la obligación de proteger el secreto comercial en caso de utilización de un método complejo por el uso masivo de datos confidenciales lleva a examinar el alcance de esta protección en la fijación de las aportaciones ex ante. En efecto, es preciso preguntarse si dicha protección debe ser de la misma naturaleza cuando la divulgación de información tenga por objeto los datos específicos de un competidor o de un pequeño número de competidores y cuando se refiera a un conjunto de datos relativos a todos los competidores de un sector, cuyo considerable número hace imposible toda identificación.
148. Si se admite que la protección del secreto comercial debe ser diferente, es posible distinguir dos situaciones de utilización de estos datos en el marco del método de cálculo escogido por la Comisión para la fijación de las aportaciones ex ante al FUR.
149. En efecto, durante las etapas 2 y 6 del cálculo, los datos confidenciales corresponden a la suma del dato en cuestión para todas las entidades afectadas. Así pues, en la etapa 2, se calcula el nivel fijado como objetivo de la contribución anual a partir del importe de los depósitos con cobertura de todas las entidades autorizadas en todos los Estados miembros participantes (este importe se comunica a la entidad que realiza aportaciones al menos desde el año 2017). En la etapa 6, se calcula el denominador común correspondiente a la suma de las contribuciones anuales ajustadas en función del perfil de riesgo y utilizado para calcular la parte del nivel fijado como objetivo que debe abonar cada entidad. Este importe se ha divulgado para la campaña del año 2020.
150. Así pues, respecto de estas dos etapas, la JUR ha elegido progresivamente divulgar la suma de los datos confidenciales. Asimismo, también ha divulgado, posteriormente al año 2017, el importe de los pasivos agregados (excluidos los fondos propios) de todas las entidades autorizadas en el territorio de todos los Estados miembros participantes, necesario para el cálculo de la contribución anual de base, (55) siendo así que la otra suma de datos confidenciales utilizada en dicho cálculo, a saber, el importe de los depósitos con cobertura, ya era objeto de divulgación (véase el punto anterior de las presentes conclusiones).
151. En cambio, respecto de la etapa 4 del cálculo correspondiente al procedimiento de discretización, a saber, la creación de conjuntos que agrupan a las entidades que tienen un perfil de riesgo similar en relación con un indicador, clasificándose estos conjuntos del más bajo al más alto, sobre la base de los datos de las entidades para cada indicador, la divulgación de datos no parece pertinente.
152. En efecto, por un lado, la suma de datos para un indicador no permitiría proporcionar una indicación suficiente a cada entidad contribuyente, dado que, en este método, su clasificación está vinculada a las posiciones de las demás entidades en relación con ese indicador. Por otro lado, facilitar información relativa a las posiciones de las demás entidades podría suponer la divulgación de datos confidenciales identificativos y menoscabar directamente el secreto comercial. En realidad, si se sigue el razonamiento de LBBW, la divulgación de estos datos no podría permitir verificar totalmente la exactitud del cálculo, a menos que permitiera la verificación de datos nominativos y del modo en que se comunican en el sistema. (56) Pero actuar de esta manera supondría un atentado directo contra el secreto comercial.
153. Por lo que respecta a reservar la divulgación de estos datos al Tribunal General y al Tribunal de Justicia, considero que esta opción propuesta por la JUR se enfrenta a dos dificultades: por una parte, los litigios relativos a las aportaciones ex ante son numerosos, tanto ante los órganos jurisdiccionales nacionales (657 recursos administrativos o judiciales pendientes a 31 de mayo de 2020, lo que supone 32 más que en el mes de junio de 2019) (57) como ante los órganos jurisdiccionales de la Unión (42 asuntos pendientes, de los cuales 19 asuntos se refieren a las aportaciones ex ante para 2020, y un recurso de casación a 1 de septiembre de 2020); (58) por otra parte, los datos primarios de las entidades no podrían ser objeto de tratamiento o siquiera de una verificación por parte de los órganos jurisdiccionales, ante la falta de herramientas necesarias y la carga de trabajo que se generaría si se tuviera que comprobar la exactitud de todos los datos.
154. Dicho esto, la aplicación de esta etapa del cálculo en la campaña del año 2017 solamente permitió a LBBW saber cuántos grupos se habían creado por indicador de riesgo y en qué grupo se había integrado, sin poder siquiera verificar si estaba incluida en el correspondiente a sus propias cifras. Desde entonces, la JUR proporciona indicaciones sobre la horquilla correspondiente a cada grupo, lo que permite a la entidad, como mínimo, verificar si está integrada en el grupo correcto.
155. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, considero que, al declarar que las entidades contribuyentes debían poder verificar la exactitud del cálculo de su aportación, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho sobre el alcance de la obligación de motivación de la JUR que implica la anulación de la sentencia en este punto.
156. En consecuencia, considero que el equilibrio entre la obligación de motivación y el secreto comercial puede respetarse, sin cambios en la normativa, siempre y cuando la JUR divulgue los siguientes datos, en la propia Decisión controvertida, pues un documento posterior no puede suplir una falta de motivación: (59)
– importe de los depósitos con cobertura de todas las entidades autorizadas en el territorio de todos los Estados miembros participantes;
– importe de los pasivos agregados (excluidos los fondos propios) de todas las entidades autorizadas en el territorio de todos los Estados miembros participantes;
– importe total de las aportaciones anuales ajustadas en función del perfil de riesgo, y
– horquillas correspondientes a cada grupo de indicadores de riesgo.
157. También considero que, al elegir este método de cálculo («nivel fijado como objetivo fijo + distribución relativa») en el Reglamento Delegado 2015/63, la Comisión utilizó el margen de maniobra que le habían concedido la Directiva 2014/59 y el Reglamento n.o 806/2014. A este respecto, no cabe oponerle la existencia de otro método de cálculo.
158. En efecto, LBBW critica la opacidad generada por la complejidad del método de cálculo y su interdependencia con los datos confidenciales, en relación con el riesgo de errores que pueden existir y que son indetectables, dada la cantidad masiva de datos tratados. Considera que, por el contrario, uno de los métodos propuestos en las Directrices de la ABE sobre los métodos para el cálculo de las aportaciones a los sistemas de garantía de depósitos (60) adoptadas en aplicación de la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos, (61) permitiría una mayor transparencia, dado que no dependería de datos confidenciales de terceros, y, en consecuencia, una mejor motivación.
159. El anexo 1, punto 3, de estas Directrices, relativo al método de las «categorías», correspondiente a los conjuntos, precisa:
«Los límites de las categorías se determinarán en términos absolutos o relativos, donde:
– al usar la base relativa, [las puntuaciones de riesgo individual] dependen de su posición relativa de riesgo con respecto a otras entidades; en este caso, las entidades se distribuyen uniformemente entre las categorías de riesgo, lo que significa que aquellas entidades con perfiles de riesgo similares pueden ser incluidas en categorías distintas;
– al usar la base absoluta, se determinan los límites de las categorías para reflejar el riesgo de un indicador específico; en este caso, todas las entidades pueden ser incluidas en la misma categoría si todas tienen un nivel de riesgo similar.»
160. No obstante, incluso recurriendo a este método por el que se aplican límites de categorías fundamentados en una base absoluta, la aportación final se calculará en función de una suma de datos confidenciales de terceros en el momento del ajuste proporcional (al alza, de forma opcional, o a la baja, de forma obligatoria) de las aportaciones para alcanzar el 12,5 % máximo del nivel de financiación anual, (62) lo que también impediría verificar el cálculo de la aportación, como exige el Tribunal General.
161. Así pues, la existencia de otro método de cálculo que también se basa, in fine, en datos confidenciales de terceros no basta para cuestionar la libertad de elección de la Comisión de un método de cálculo diferente, siempre y cuando el método escogido satisfaga determinadas condiciones de transparencia ya mencionadas. (63)
162. En vista de que la JUR ha cumplido estas condiciones de forma voluntaria conforme al Derecho vigente, no parece necesario modificar el marco jurídico tal como lo estableció el Reglamento Delegado 2015/63.
163. En consecuencia, al declarar que ciertas disposiciones de este Reglamento Delegado que detallan el método de cálculo eran ilegales, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho, y la sentencia recurrida también debe anularse en este punto.
VII. Sobre el recurso en primera instancia
164. Si el Tribunal de Justicia sigue el razonamiento que le propongo y anula la sentencia recurrida, procede examinar la posibilidad de resolver directamente el asunto. En efecto, con arreglo al artículo 61, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia, en caso de anulación de la resolución del Tribunal General, podrá o bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este último resuelva.
165. En el presente asunto, me parece que el estado del asunto permite resolverlo tanto por lo que respecta a la autenticación del anexo de la Decisión controvertida como a la motivación de esta Decisión y a la excepción de ilegalidad.
166. En cuanto a la autenticación de este anexo, únicamente se ha debatido ante el Tribunal de Justicia la apreciación de las pruebas aportadas sobre esta cuestión. Además, esta resolución del litigio sobre el fondo por vulneración del principio de contradicción no puede dar lugar a la revisión de las apreciaciones de hecho del Tribunal General, excluyendo el caso de desnaturalización, que no se ha acreditado mediante pruebas en el presente asunto. Solo puede referirse a los elementos nuevos, si son admisibles, que se hayan comunicado al Tribunal General y al Tribunal de Justicia con posterioridad al motivo formulado de oficio.
167. ¿Implica la vulneración de este principio por el Tribunal General que deben tenerse en cuenta en el debate, en la fase de resolución del asunto sobre el fondo, por una parte, la alegación, formulada en la vista ante el Tribunal General y reproducida en el recurso de casación, de la incorporación de la Decisión controvertida y de su anexo al sistema ARES y, por otra parte, los documentos presentados en el marco del recurso de casación (nuevas versiones de los tres documentos aportados en la fase escrita ante el Tribunal General y nuevo documento)?
168. El artículo 85 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, según lo interpreta la jurisprudencia, (64) resulta aplicable a la presentación de nuevas pruebas en apoyo de un recurso de casación que invoque la violación del principio de contradicción, como en el caso de autos.
169. Se han presentado ante el Tribunal de Justicia nuevas versiones de la Decisión controvertida y de su anexo, así como de la hoja de ruta y un nuevo documento consistente en una captura de pantalla procedente de ARES que pueden examinarse en el marco de la resolución del litigio sobre el fondo.
170. Resulta del examen de la captura de pantalla procedente de ARES que, el 11 de abril de 2017, se introdujeron en el sistema un fichero que llevaba el número de la Decisión controvertida, en formato PDF, y un fichero titulado «anexo I […]» en formato Excel, y posteriormente, el 12 de mayo de 2017, se menciona una firma de la presidenta de la JUR, finalizando con una inscripción y un número ARES el 13 de junio de 2017. Este número ARES y la fecha de 13 de junio de 2017 se mencionan en las nuevas versiones de la Decisión controvertida y de su anexo presentadas ante el Tribunal de Justicia.
171. Si bien estos elementos pueden, por primera vez, establecer un nexo entre el fichero del anexo de la Decisión controvertida y el de esta Decisión, no obstante, es preciso señalar que, por un lado, no se menciona la firma de la presidenta de la JUR hasta el 12 de mayo de 2017 y correspondería al cierre del expediente en ARES, mientras que la hoja de ruta se firmó de forma manuscrita el 11 de abril de 2017, y que, por otro lado, la inscripción con la asignación de un número ARES no tuvo lugar hasta el 13 de junio de 2017, es decir, en fechas posteriores a la notificación a las autoridades nacionales de resolución y a las entidades contribuyentes. De este modo, la prueba del vínculo indisociable entre este anexo y la referida Decisión no se ha aportado hasta dos meses después de la adopción de la Decisión controvertida.
172. Este plazo es tanto más problemático cuanto que, a mi entender, el fichero del anexo de la Decisión controvertida existe en un formato de archivo que puede modificarse fácilmente de forma indetectable, a diferencia de un texto cuya lectura permite identificar una anomalía. Además, este fichero no tiene un registro de tiempo, cuando se desprende de las respuestas a las diligencias de prueba ordenadas por el Tribunal General que existen dos versiones del documento que se comunicaron a la sesión ejecutiva de la JUR. Así pues, tanto el formato escogido para el fichero como la inscripción tardía plantean dificultades respecto de la seguridad jurídica y de la autenticación del contenido de este anexo.
173. Me parece que, habida cuenta de los procedimientos de decisión (voto electrónico a distancia) y la falta de notificación del anexo de la Decisión controvertida a las entidades contribuyentes, el grado de seguridad jurídica exigido debería ser más elevado y las circunstancias del asunto en cuestión no bastan para demostrar la autenticación de este anexo.
174. Por lo tanto, tal consideración conduce, en mi opinión, a la anulación de la Decisión controvertida, en la medida en que afecta a LBBW.
175. En lo referente a la motivación de la Decisión controvertida, al no darse las condiciones de transparencia detalladas en el punto 156 de las presentes conclusiones en cuanto a las sumas de datos y a las horquillas de los grupos de riesgo, considero que no se respetó la obligación de motivación.
176. Esta infracción del artículo 296 TFUE y del artículo 41, apartado 2, letra c), de la Carta debe implicar la anulación de la Decisión controvertida en cuanto afecta a LBBW.
177. Con respecto a la excepción de ilegalidad formulada contra determinadas disposiciones del Reglamento Delegado 2015/63, de las consideraciones expuestas en los puntos 137 a 163 de las presentes conclusiones resulta que no puede acogerse.
178. Al concluir que procede anular la Decisión controvertida, no es necesario examinar las restantes imputaciones planteadas ante el Tribunal General.
VIII. Sobre el mantenimiento de los efectos jurídicos de la Decisión controvertida
179. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia anule la Decisión controvertida por lo que respecta a LBBW, es preciso recordar que, a tenor del artículo 264 TFUE, párrafo segundo, el Tribunal de Justicia puede indicar, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos.
180. En el presente asunto, si bien el procedimiento de casación ha revelado que se incurrió en vicios sustanciales de forma al adoptar la Decisión controvertida, no obstante, dicho procedimiento no ha revelado la existencia de ningún error que afecte a la conformidad de dicho acto con el Reglamento Delegado 2015/63.
181. Por consiguiente, pronunciar la anulación de la Decisión controvertida sin prever el mantenimiento de sus efectos hasta que sea sustituida por un nuevo acto no solo podría perjudicar dicha aplicación, sino también menoscabar la seguridad jurídica.
182. En tales circunstancias, propongo al Tribunal de Justicia que ordene mantener los efectos de la Decisión controvertida hasta la entrada en vigor de un nuevo acto que venga a sustituirla y a más tardar en un plazo de seis meses a partir del día en que se dicte sentencia.
IX. Costas
183. A tenor del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, que resulta aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, de dicho Reglamento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
184. Dado que la JUR ha visto desestimadas sus pretensiones y que LBBW ha solicitado su condena en costas, procede condenarla a cargar con sus propias costas relativas al procedimiento ante el Tribunal General y a los procedimientos ante el Tribunal de Justicia, así como con las de LBBW.
185. Con arreglo al artículo 140, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, de dicho Reglamento, los Estados miembros y las instituciones que intervengan como coadyuvantes en el litigio cargarán con sus propias costas.
186. En consecuencia, la Fédération bancaire française, el Reino de España y la Comisión, como partes coadyuvantes en los litigios, cargarán con sus propias costas relativas al procedimiento ante el Tribunal de Justicia en los dos recursos de casación y, en lo tocante a la Comisión, también en lo referido al procedimiento ante el Tribunal General.
X. Conclusión
187. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:
1) Anule la sentencia del Tribunal General de 23 de septiembre de 2020, Landesbank Baden-Württemberg/JUR (T‑411/17, EU:T:2020:435).
2) Anule la Decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) en su sesión ejecutiva de 11 de abril de 2017 sobre el cálculo de las aportaciones ex ante para 2017 al Fondo Único de Resolución (SRB/ES/SRF/2017/05) por lo que respecta a Landesbank Baden-Württemberg.
3) Ordene que se mantengan los efectos de la Decisión SRB/ES/SRF/2017/05, por lo que respecta a Landesbank Baden-Württemberg, hasta la entrada en vigor de un nuevo acto que debe sustituirla y a más tardar en un plazo de seis meses desde la fecha en que se dicte sentencia.
4) Ordene que la JUR cargue, además de con sus propias costas ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia, con las de Landesbank Baden-Württemberg ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia.
5) Ordene que la Fédération bancaire française, el Reino de España y la Comisión Europea, como partes coadyuvantes en los litigios, carguen con sus propias costas ante el Tribunal de Justicia y, por lo que respecta a la Comisión, también ante el Tribunal General.