RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
15. september 2016 (*)
Statsstøtte – banksektoren – støtte tildelt den danske bank FIH i form af en overførsel af dens værdiforringede aktiver til et nyt datterselskab og det efterfølgende køb af disse ved det danske organ, som har til opgave at sikre finansiel stabilitet – statsstøtte til banker i en kriseperiode – afgørelse, der erklærer støtten forenelig med det indre marked – støttebegrebet – kriteriet om den private investor – kriteriet om den private kreditor – beregning af støttebeløbet – begrundelsespligt«
I sag T-386/14,
FIH Holding A/S, København (Danmark),
FIH Erhvervsbank A/S, København,
ved advokat O. Koktvedgaard,
sagsøgere,
mod
Europa-Kommissionen ved L. Flynn og P.-J. Loewenthal, som befuldmægtigede,
angående et søgsmål støttet på artikel 263 TEUF om annullation af Kommissionens afgørelse 2014/884/EU af 11. marts 2014 om statsstøtte SA.34445 (12/C) ydet af Danmark med henblik på overdragelsen af ejendomsrelaterede aktiver fra FIH til Finansiel Stabilitet (EUT 2014, L 357, s. 89),
har
RETTEN (Sjette Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, S. Frimodt Nielsen, og dommerne F. Dehousse og A.M. Collins (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig L. Grzegorczyk,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 25. februar 2016,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
Generel baggrund
1 Den ene af de to sagsøgere, FIH Erhvervsbank A/S (herefter »FIH«), er et selskab med begrænset ansvar, der er stiftet i overensstemmelse med dansk banklovgivning, og som er under tilsyn fra de danske bankmyndigheder. FIH og selskabets datterselskaber er ejet fuldt ud af den anden sagsøger, FIH Holding A/S (herefter »FIH Holding«).
2 Som andre banker var FIH omfattet af visse foranstaltninger truffet af Kongeriget Danmark med henblik på stabilisering af dets banksektor. I juni 2009 modtog FIH et indskud af hybrid tier 1-kapital på 1,9 mia. DKK (ca. 225 mio. EUR) i medfør af den danske lov om statsligt kapitalindskud i kreditinstitutter. Denne lov var blevet godkendt af Europa-Kommissionen som en støtteordning, der var forenelig med det indre marked ved beslutning K(2009) 776 endelig af 3. februar 2009 om statsstøtte N31a/2009 – Danmark. Ifølge denne beslutning kunne støtteordningen benyttes af alle banker, som grundlæggende havde en sund økonomi og var solvente.
3 I juli 2009 udstedte Kongeriget Danmark en statsstøttegaranti til FIH på 50 mia. DKK (ca. 6,31 mia. EUR) i medfør af den danske lov om finansiel stabilitet. Denne lov var ligeledes blevet godkendt som en støtteordning, der var forenelig med det indre marked, ved beslutning K(2009) 776 endelig. FIH anvendte hele denne garanti til at udstede obligationer. Den 31. december 2011 beløb de af FIH udstedte og af den danske stat garanterede obligationer sig til 41,7 mia. DKK (ca. 5,56 mia. EUR), dvs. næsten 49,94% af FIH's balance Disse obligationer udløb i 2012 og i 2013.
4 I perioden fra 2009 til 2011 sænkede kreditvurderingsinstituttet Moody’s kreditvurderingen for FIH, som gik fra A2 til B1 med negative udsigter.
5 For at overkomme de likviditetsproblemer, som obligationernes løbetidsstruktur ville skabe, viste det sig nødvendigt at reducere FIH's balance væsentligt. Den 6. marts 2012 anmeldte Kongeriget Danmark således en pakke af foranstaltninger til Kommissionen. To etaper var planlagt.
6 Under den første etape skulle de mest problematiske aktiver (navnlig realkreditlån og derivater) overføres til et nyt datterselskab til FIH Holding, NewCo. NewCos oprindelige passiver bestod af to lån, som selskabet var blevet ydet af FIH, og en egenkapital til en værdi af 2 mia. DKK (ca. 268 mio. EUR). I denne forbindelse ydede Financial Stability Company (herefter »FSC«), en offentlig enhed oprettet af de danske myndigheder i forbindelse med finanskrisen, også en finansiering til NewCo svarende til de beløb, som var nødvendige for at refinansiere selskabets aktiver (dvs. 13 mia. DKK), med henblik på at FIH tilbagebetalte sine statsgaranterede lån.
7 Under den anden etape skulle FSC købe aktierne i NewCo, som derefter ville blive afviklet på behørig vis.
8 FIH Holding og FSC indgik flere tillægsaftaler vedrørende NewCos situation under denne afviklingsproces. FIH Holding stillede navnlig en ubegrænset tabsgaranti for FSC, hvorved sidstnævnte blev garanteret, at selskabet ville få tilbagebetalt samtlige de beløb, som det måtte betale, og samtlige kapitalindskud, som det måtte yde NewCo. FSC accepterede at finansiere og rekapitalisere NewCo i løbet af selskabets afvikling, hvis dette viste sig nødvendigt.
9 Ved sin afgørelse C(2012) 4427 final af 29. juni 2012 om statsstøtte SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) – Danmark, fastslog Kommissionen, at de anmeldte foranstaltninger udgjorde statsstøtte til fordel for NewCo og FIH-koncernen. Den godkendte imidlertid foreløbigt pakken af foranstaltninger af hensyn til den finansielle stabilitet for en periode på seks måneder, eller, såfremt Kongeriget Danmark fremlagde en omstruktureringsplan i løbet af denne periode, indtil den traf endelig afgørelse om dette spørgsmål.
10 Ved samme afgørelse indledte Kommissionen en formel undersøgelsesprocedure med hensyn til disse foranstaltninger. Den gav navnlig udtryk for tvivl med hensyn til, om foranstaltningerne var forholdsmæssige, og om de var begrænset til det nødvendige minimum. Kommissionen rejste endvidere spørgsmålet, om FIH-koncernens egetbidrag var passende, og om konkurrencefordrejningen var tilstrækkeligt begrænset.
11 Den 2. juli 2012 tilbagebetalte FIH Kongeriget Danmark den hybride tier 1-kapital på 1,9 mia. DKK (ca. 225 mio. EUR), som selskabet havde modtaget i 2009. FSC var således i stand til at finansiere næsten hele beløbet på 2 mia. EUR til købet af NewCo gennem en tilbagebetaling før tid af denne kapital.
12 Den 4. januar 2013 fremlagde Kongeriget Danmark en omstruktureringsplan for FIH, hvis endelige udgave er dateret den 24. juni 2013.
13 Den 3. oktober 2013 fremsendte Kongeriget Danmark en række forslag til tilsagn, hvis endelig udgave er dateret den 3. februar 2014, for at imødekomme de betænkeligheder, som Kommissionen havde givet udtryk for i forbindelse med undersøgelsesproceduren.
Den anfægtede afgørelse
14 Den 12. marts 2014 fremsendte Kommissionen Kongeriget Danmark sin afgørelse 2014/884/EU af 11. marts 2014 om statsstøtte SA.34445 (12/C) ydet af Danmark med henblik på overdragelsen af ejendomsrelaterede aktiver fra FIH til Finansiel Stabilitet (EUT 2014, L 357, s. 89, herefter »den anfægtede afgørelse«). Den omhandlede støtte blev erklæret forenelig med det indre marked i medfør af artikel 107, stk. 3, TEUF, henset til omstruktureringsplanen og de fremlagte tilsagn.
15 Ifølge den anfægtede afgørelse udgjorde foranstaltningerne til fordel for FIH statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
16 Kommissionen anførte for det første, at de omhandlede foranstaltninger indebar brug af statsmidler, idet de var direkte finansieret af FSC, som er et statsejet selskab, som anvender offentlige midler. For det første havde FSC ydet et beløb på 2 mia. DKK (ca. 268 mio. EUR) kontant for købet af aktier i NewCo. For det andet havde FSC forpligtet sig til at finansiere Newcos aktiver, mens FIH tilbagebetalte de statsgaranterede lån (jf. præmis 6 ovenfor). For det tredje havde FSC givet afkald på en del af de påløbne renter for at betale for garantien fra FIH Holding mod NewCos tab (jf. præmis 8 ovenfor).
17 Kommissionen fandt for det andet, at foranstaltningerne indebar en fordel for FIH-koncernen. Den fandt, at i modsætning til, hvad de danske myndigheder gjorde gældende, overholdt disse foranstaltninger ikke princippet om den private aktør i en markedsøkonomi. I den anfægtede afgørelse angives i denne henseende, i en figur, nettonutidsværdien (eller »net present value«) for aktieoverdragelsesaftalen for forskellige afviklingsværdier af Newcos aktiver fra 5,1 mia. DKK til 28,3 mia. DKK. Sandsynligheden for, at de enkelte scenarier vil opstå (fra 0,1% til 7,5%), aflæses på højre akse. I de mest sandsynlige scenarier er afkastet ifølge Kommissionen en anelse negativt.
18 Ifølge den anfægtede afgørelse afhænger det forventede afkast (»expected return«) af de omhandlede foranstaltninger af de fremtidige indtægter fra cash flows, som skal foruddiskonteres ved hjælp af en passende diskonteringsfaktor (»discount rate«) for at nå frem til indtægternes nettonutidsværdi.
19 Det konkluderes således i den anfægtede afgørelse, at aktieoverdragelsesaftalens samlede, sandsynlighedsvægtede gennemsnitlige nettonutidsværdi ifølge Kommissionens eksterne ekspert er på 726 mio. DKK. Aktieoverdragelsesaftalen genererer følgelig et tab i stedet for et overskud for FSC. En privat aktør i en markedsøkonomi ville desuden have krævet en årlig egenkapitalforrentning på mindst 10% på en tilsvarende investering på 2 mia. DKK (ca. 268 mio. EUR), svarende til en forrentning på 1,33 mia. DKK over Newcos syvårige levetid.
20 Kommissionen anførte for det tredje, at foranstaltningerne udelukkende vedrørte FIH-koncernen og NewCo og derfor var selektive.
21 Kommissionen fandt for det fjerde, at foranstaltningerne kunne fordreje konkurrencevilkårene og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
22 Ifølge Kommissionens beregninger, som underbygges af rapporter fra eksterne eksperter, udgjorde støtten ca. 2,25 mia. DKK (dvs. ca. 300 mio. EUR). Ved kvantificeringen af støttebeløbet tog Kommissionen hensyn til følgende forhold:
– fordelen i forbindelse med formlen i aktieoverdragelsesaftalen (0,73 mia. DKK) på grund af en andel på kun 25% af enhver positiv forrentning af egenkapitalen over en 7-årig investeringsperiode (ifølge Kommissionen giver en egenkapitalinvestering normalt fuld del i forrentningen (100%)
– afkaldet på et årligt afkast af egenkapitalen over en 7-årig investeringsperiode (1,33 mia. DKK)
– den for høje rentebetaling fra Newco på det første lån til FIH og den oprindelige finansiering (0,33 mia. DKK)
– betalingen af for høje administrationsgebyrer til FIH for aktivforvaltning og hedging (0,14 mia. DKK).
23 Som en formildende omstændighed vurderede Kommissionen, at den tidlige annullering af statsgarantier på 0,28 mia. DKK skulle fratrækkes det samlede støttebeløb.
24 Hvad angår støttens forenelighed med det indre marked undersøgte Kommissionen foranstaltningen på grundlag af artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF og i lyset af meddelelsen om behandlingen af værdiforringede aktiver i Fællesskabets banksektor (EUT 2009, C 72, s. 1, herefter »meddelelsen om værdiforringede aktiver«) og meddelelsen om anvendelse af statsstøtteregler på støtteforanstaltninger til fordel for banker i forbindelse med finanskrisen fra og med 1. januar 2012 (EUT 2011, C 356, s. 7, herefter »omstruktureringsmeddelelsen«).
25 Kommissionen anførte i denne forbindelse, at den krævede egenkapitalforrentning var baseret på foranstaltningernes reelle kapitalfrigørelse netto. Den vurderede foranstaltningernes kapitalfrigørelsesvirkning brutto til 375 mio. DKK og den tilsvarende overførselsværdi til 254 mio. DKK over den reelle økonomiske værdi, som skulle forrentes og tilbagebetales. Derudover skulle der inddrives 143,2 mio. DKK som følge af for høje honorarer.
26 Ifølge Kommissionen reducerede en forudbetaling på 254 mio. DKK (med valørdato den 1.3.2012) kapitalfrigørelsesvirkningen netto fra 375 mio. DKK til 121 mio. DKK. En engangspræmie på 310,25 mio. DKK med valørdato den 30. september 2013 samt et årligt vederlag på 12,1 mio. DKK (svarende til et årligt afkast på 10% af kapitalfrigørelsen) ud over tilbagebetalingen af de for høje administrationshonorarer ville derfor bringe foranstaltningerne i overensstemmelse med meddelelsen om værdiforringede aktiver.
27 På baggrund af disse forhold fandt Kommissionen, at foranstaltningerne var forholdsmæssige og begrænset til det nødvendige minimum og sikrede et tilstrækkeligt egetbidrag fra FIH's side i overensstemmelse med meddelelsen om værdiforringede aktiver.
28 Dernæst undersøgte Kommissionen foranstaltningernes forenelighed med omstruktureringsmeddelelsen. Den fandt således, at der var blevet fremlagt en udførlig omstruktureringsplan, der viste, at FIH ville genoprette sin langsigtede rentabilitet uden statsstøtte. Endvidere var det Kommissionens opfattelse, at omstruktureringsplanen sikrede en passende byrdefordeling og en tilstrækkelig afbødning af konkurrencefordrejningen.
29 På baggrund af det ovenstående blev det i den anfægtede afgørelse fastslået, at støtten var forenelig med det indre marked.
Retsforhandlinger og parternes påstande
30 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. maj 2014 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.
31 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
32 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Kommissionen frifindes, idet søgsmålet delvis skal afvises, delvis er ugrundet.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
33 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til Rettens procesreglements artikel 89, stk. 3, litra a), anmodet parterne om at besvare visse skriftlige spørgsmål. Parterne har besvaret spørgsmålene inden for de fastsatte frister.
34 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 25. februar 2016.
Retlige bemærkninger
35 Sagsøgerne har til støtte for søgsmålet fremsat tre anbringender om for det første tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, for så vidt som princippet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke anvendes korrekt i den anfægtede afgørelse, for det andet fejl i forbindelse med beregningen af størrelsen af statsstøtten og af den støtte, som er uforenelig med det indre marked, og for det tredje tilsidesættelse af begrundelsespligten.
Det første anbringende om ukorrekt anvendelse af princippet om den private aktør i en markedsøkonomi
Parternes argumenter
36 Sagsøgerne har med deres første anbringende anført, at den anfægtede afgørelse indebærer en tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, idet Kommissionen har konkluderet, at foranstaltningerne ikke overholdt princippet om den private aktør i en markedsøkonomi. Ifølge sagsøgerne var det med urette, at Kommissionen fandt, at overdragelsen af aktiver udgjorde statsstøtte, for så vidt som ingen aktør i en markedsøkonomi ville have investeret under tilsvarende betingelser.
37 Kommissionen undlod i denne henseende at tage hensyn til den allerede eksisterende risiko for Kongeriget Danmark for at lide betydelige tab hvad angår indskuddet af hybrid tier 1-kapital for et beløb på ca. 1,9 mia. DKK (ca. 225 mio. EUR) og de 42 mia. DKK i obligationer i omløb udstedt af FIH og garanteret af staten. Ifølge sagsøgerne var formålet med overdragelsen af aktiver at eliminere risikoen for, at FIH blev udsat for likviditetsproblemer eller endog skulle afvikles.
38 Sagsøgerne har anført, at ifølge vurderinger fra en ekstern konsulent fra juni 2012 risikerede Kongeriget Danmark at lide et nettotab på 3,8 mia. DKK på de garanterede obligationer og på 1,9 mia. DKK på indskuddet af hybrid tier 1-kapital i tilfælde af FIH's betalingsstandsning. Sammenlignet med det anslåede nettotab synes det af Kommissionen beregnede statsstøttebeløb på 2,25 mia. DKK meget lavt.
39 Sagsøgerne har videre anført, at Kongeriget Danmark på tidspunktet for overdragelsen af aktiver stod over for to risikoscenarier. For det første risikoen forbundet med de statsgaranterede obligationer og indskuddet af hybrid kapital i forbindelse med FIH's eventuelle betalingsstandsning. For det andet risikoen forbundet med selve overdragelsen af aktiver som følge af muligheden for, at porteføljen af aktiver giver dårligere resultater end forventet. I henhold til overdragelsessaftalen skulle ethvert tab i denne henseende imidlertid bæres af FIH. Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for ikke i den anfægtede afgørelse at have undersøgt, om overdragelsen af aktiver væsentligt havde reduceret (eller endog fjernet) den førstnævnte risiko, nemlig risikoen i forbindelse med FIH's betalingsstandsning.
40 Efter sagsøgernes opfattelse skulle Kommissionen i stedet for at analysere, om en privat aktør under lignende omstændigheder ville have ydet den samme finansiering, have undersøgt, hvordan en privat aktør, som stod over for de samme risici som Kongeriget Danmark, ville have forholdt sig. En privat kreditor befinder sig reelt ikke i den samme situation som en privat investor, der handler under normale markedsøkonomiske betingelser (herefter en »privat investor«), for så vidt som den førstnævnte kan være nødsaget til acceptere en transaktion, som medfører tab, hvis der er tale om et middel til at undgå endnu større tab.
41 Sagsøgerne har gjort gældende, at henset til risikoen for at lide de tab, der er identificeret i præmis 38 ovenfor (nemlig 5,7 mia. DKK), var betingelserne for overdragelsen af aktiver ikke mere generøse for FIH end dem, som en påpasselig aktør i en markedsøkonomi (dvs. en privat kreditor) ville have accepteret.
42 Sagsøgerne har med hensyn til statens risikoeksponering bemærket, at indskuddet af hybrid tier 1-kapital på 1,9 mia. DKK (ca. 225 mio. EUR) til FIH blev erstattet af en kapitalinvestering på 2,2 mia. DKK (ca. 268 mio. EUR) i NewCo. Desuden havde FIH Holding tilbudt en ubegrænset tabsgaranti. Mens den hybride tier 1-kapital endvidere ikke var dækket i tilfælde af FIH's konkurs, ville kapitalinvesteringen i NewCo have været det ved et pant og en tabsgaranti ved FIH Holding. Sagsøgerne har endvidere anført, at FIH var forpligtet til at anvende de 2 mia. DKK opnået fra FSC til at tilbagebetale de statsgaranterede obligationer, hvilket yderligere reducerede sidstnævntes risiko. Endelig har sagsøgeren anført, at et udbytte, som var vurderet til ikke mindre end 90%, skulle udloddes af FIH i tilfælde af betalingsstandsning.
43 Sagsøgerne har anført, at en privat kreditor også ville have forsøgt at reducere sin eksponering i forbindelse med en debitor i økonomiske vanskeligheder. Det er i lyset af det ovenstående sagsøgernes opfattelse, at overdragelsen af aktiver ikke indebar statsstøtte, og at den anfægtede afgørelse derfor skal annulleres, fordi den indebærer en tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF.
44 Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
45 Ifølge Kommissionen undlader sagsøgerne at tage hensyn til den sondring, som i retspraksis foretages mellem anvendeligheden af princippet om den private aktør i en markedsøkonomi og anvendelsen af dette princip i praksis. Kommissionen har anført, at dette princip skal anvendes, hvis den pågældende medlemsstat har handlet i sin egenskab af markedsaktør og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed. Med hensyn til anvendelsen af princippet skal der kun tages hensyn til de fordele og forpligtelser, som er forbundet med statens situation i dens egenskab af aktionær eller investor, og ikke dem, som er forbundet med dens egenskab af offentlig myndighed.
46 Det af sagsøgerne anførte om hensyntagen til eventuelle tab forbundet med allerede eksisterende gæld som følge af kapitalindskuddet og garantierne er derfor i strid med retspraksis. Sagsøgerne undlader at tage hensyn til, at disse foranstaltninger udgjorde statsstøtte til fordel for FIH og derfor fulgte af statens handlinger i sin egenskab af offentlig myndighed. Kommissionen kunne derfor ikke tillægge risikoen forbundet med disse tab nogen betydning.
47 Kommissionen er af de samme grunde af den opfattelse, at sagsøgerne med urette har anført, at Kommissionen begik en fejl, da den sammenlignede medlemsstatens adfærd med den adfærd, som en investor ville udvise, snarere end en af en kreditor udvist adfærd. Kommissionen har bemærket, at sagsøgerne ikke har nævnt anden allerede eksisterende gæld, som FIH skulle have til staten i sin egenskab af markedsaktør.
48 For så vidt angår risikoscenariet forbundet med sandsynligheden for, at FIH Holding misligholder sine forpligtelser, har Kommissionen anført, at den råder over et vidt skøn, når den skal foretage en kompleks økonomisk vurdering som i den foreliggende sag. Kommissionen har videre bemærket, at inden for rammerne af den ubegrænsede tabsgaranti, som FIH Holding har stillet, bestod den relevante risiko i, at FSC's eventuelle tab under afviklingen af NewCo (navnlig hvis dette selskab skulle rekapitaliseres) ville overstige FIH Holdings muligheder for at imødegå disse tab. Jo lavere afviklingsværdien af NewCo (og således jo højere FSC's tab) var, desto mindre sandsynligt var det, at FIH Holding var i stand til at opfylde sine forpligtelser i henhold til denne garanti. Kommissionen fandt, at der kunne forudses et tab på 16% på samtlige afviklingsværdier, hvilket svarer til misligholdelsesgraden for en bank med en kreditvurdering på B1 fra Moody’s (dvs. FIH's kreditvurdering på tidspunktet for godkendelsen af foranstaltningerne). Kommissionen er sammenfattende af den opfattelse, at den har foretaget en korrekt vurdering af risikoen for FIH's misligholdelse i forbindelse med den ubegrænsede tabsgaranti, som den har indrømmet FSC.
49 Kommissionen har i duplikken præciseret, at eftersom den havde besluttet, at princippet om den private investor fandt anvendelse, anvendte den dette princip i den anfægtede afgørelse.
Rettens bemærkninger
50 Det følger af artikel 107, stk. 1, TEUF, at bortset fra de i traktaten hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
51 For at en støtte kan anses for statsstøtte i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 107, stk. 1, TEUF, skal alle betingelser i denne bestemmelse være opfyldt. For det første skal der være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal støtten være til fordel for modtageren ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner. For det fjerde skal støtten fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (dom af 17.5.2011, Buczek Automotive mod Kommissionen, T-1/08, EU:T:2011:216, præmis 66).
52 Hvad mere specifikt angår betingelsen om en fordel bemærkes, at støttebegrebet er mere generelt end tilskudsbegrebet, fordi det ikke blot omfatter positive ydelser såsom selve tilskuddene, men ligeledes de indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget, og derved, uden at være tilskud i ordets egentlige forstand, er af samme art og har tilsvarende virkninger (dom af 17.5.2011, Buczek Automotive mod Kommissionen, T-1/08, EU:T:2011:216, præmis 68).
53 Artikel 107 TEUF sondrer ifølge fast retspraksis heller ikke ud fra grundene til eller formålet med statslige interventioner, men definerer disse i kraft af deres virkninger (dom af 17.5.2011, Buczek Automotive mod Kommissionen, T-1/08, EU:T:2011:216, præmis 69).
54 Det er ligeledes blevet fastslået, at det med henblik på at vurdere, hvorvidt en statslig foranstaltning skal anses for at være statsstøtte ifølge artikel 107 TEUF, må fastlægges, hvorvidt den virksomhed, foranstaltningen er rettet til, opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsbetingelser (dom af 17.5.2011, Buczek Automotive mod Kommissionen, T-1/08, EU:T:2011:216, præmis 70).
55 Det bemærkes, at offentlige myndigheders kapitaltilførsler til virksomheder, uafhængigt af formen, kan udgøre statsstøtte, når betingelserne i artikel 107 TEUF er opfyldt (dom af 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, T-228/99 og T-233/99, EU:T:2003:57, præmis 244).
56 For at afgøre, om en sådan kapitaltilførsel har karakter af statsstøtte, skal det vurderes, om en privat investor, som er af en størrelse, der kan sammenlignes med den offentlige sektors forvaltningsorganer, under tilsvarende omstændigheder kunne være foranlediget til at gennemføre den omhandlede foranstaltning. Navnlig må det undersøges, om en privat investor ville have gennemført transaktionen på de samme vilkår, og hvis dette ikke er tilfældet, må det undersøges, på hvilke vilkår transaktionen kunne være gennemført. En offentlig og en privat investors adfærd skal sammenlignes under hensyn til den holdning, som en privat investor ville have indtaget i forbindelse med den pågældende transaktion på grundlag af de foreliggende oplysninger og udsigterne på dette tidspunkt (jf. i denne retning dom af 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, T-228/99 og T-233/99, EU:T:2003:57, præmis 245 og 246).
57 Det skal imidlertid præciseres, at det i forbindelse med inddrivelse af offentlige fordringer ikke skal undersøges, om de omhandlede offentlige organer har handlet som offentlige investorer, hvis indgreb må sammenlignes med fremgangsmåden hos en privat investor, som følger en samlet eller sektorbestemt strukturpolitik, og som lader sig lede af mere langsigtede rentabilitetsudsigter. Disse organer bør i virkeligheden sammenlignes med en privat kreditor, der søger at få inddækket beløb, som en debitor i økonomiske vanskeligheder skylder ham (dom af 29.6.1999, DM Transport, C-256/97, EU:C:1999:332, præmis 24 og 25, af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen, C-73/11 P, EU:C:2013:32, præmis 72, af 11.7.2002, HAMSA mod Kommissionen, T-152/99, EU:T:2002:188, præmis 167, og af 17.5.2011, Buczek Automotive mod Kommissionen, T-1/08, EU:T:2011:216, præmis 70).
58 Når en virksomhed, som står over for en væsentlig forringelse af sin økonomiske situation, foreslår en aftale eller en række aftaler om omstrukturering af dens gæld til sine kreditorer med henblik på at genoprette sin økonomiske situation og undgå afvikling, må hver enkelt kreditor træffe et valg dels med hensyn til det beløb, der bliver tilbudt ham i den foreslåede aftale, dels med hensyn til det beløb, som han forventer at kunne opnå i forbindelse med virksomhedens eventuelle afvikling. Dette valg er påvirket af en række faktorer såsom, om kravet er pantesikret, privilegeret eller simpelt, arten og omfanget af eventuel anden sikkerhed, en vurdering af mulighederne for genopretning af virksomheden og det udbytte, som han vil kunne opnå ved en afvikling. Hvis det eksempelvis viser sig, at værdien af virksomhedens realiserede aktiver i forbindelse med afvikling af virksomheden alene dækker de pantesikrede og privilegerede fordringer, vil de simple fordringer ikke have nogen værdi. I en sådan situation er det ikke noget reelt offer for en simpel kreditor at give afkald på en væsentlig del af sin fordring (dom af 11.7.2002, HAMSA mod Kommissionen, T-152/99, EU:T:2002:188, præmis 168).
59 Det bemærkes ligeledes, at den omstændighed, at en offentlig virksomhed allerede har foretaget kapitalindskud, der betegnes som støtte, i sit datterselskab, ikke i sig selv uden videre udelukker muligheden for, at et senere kapitalindskud kan betragtes som en investering, der opfylder kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi (dom af 15.9.1998, BP Chemicals mod Kommissionen, T-11/95, EU:T:1998:199, præmis 170).
60 Endelig udgør kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke en undtagelse, som kun finder anvendelse efter anmodning fra en medlemsstat. Dette kriterium er, når det finder anvendelse, blandt de elementer, som Kommissionen har pligt til at tage hensyn til for at fastslå, om der foreligger støtte (dom af 5.6.2012, mod Kommissionen mod EDF, C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 103). Det følger heraf, at det, når det viser sig, at kriteriet om den private investor kan finde anvendelse, tilkommer Kommissionen at anmode den pågældende medlemsstat om at give den alle relevante oplysninger, som sætter den i stand til at undersøge, om betingelserne for anvendelighed og anvendelse af dette kriterium er opfyldt (dom af 5.6.2012, mod Kommissionen mod EDF, C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 104, og af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep, C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 33).
61 Det er i lyset af disse principper, at der skal foretages en undersøgelse af det første anbringende, som rejser spørgsmålet, om Kommissionen anvendte en passende test ved vurderingen af, om der var tale om støtte i den foreliggende sag. Det er i det væsentlige sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen burde have anvendt princippet om kreditoren i en markedsøkonomi på den af Kongeriget Danmark udviste adfærd, således at der blev taget hensyn til risikoen for finansielle tab, såfremt de omhandlede foranstaltninger ikke var blevet iværksat. Kommissionen har til gengæld anført, at den anvendte den korrekte test, nemlig princippet om den private investor. Den har anfægtet sagsøgernes argumenter og gjort gældende, at der ikke kan tages hensyn til eventuel allerede eksisterende gæld til Kongeriget Danmark som følge af kapitalindskuddet og garantierne, eftersom Kongeriget Danmark havde handlet i sin egenskab af offentlig myndighed ved vedtagelsen af disse foranstaltninger, som udgjorde støtte. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv om den anfægtede afgørelse intet indeholder om årsagerne til, at Kommissionen ikke tog hensyn til foranstaltningerne vedtaget i 2009 i dens analyse af foranstaltningerne anmeldt i 2012, har Kommissionen i sine skriftlige indlæg præciseret, at dette skyldtes, at foranstaltningerne fra 2009 udgjorde statsstøtte.
62 Det tilkommer derfor Retten at afgøre, om Kommissionen inden for rammerne af sin undersøgelse af foranstaltningerne anmeldt i 2012 havde pligt til at tage hensyn til, at Kongeriget Danmark i 2012 stod over for visse risici som følge af kapitalindskuddet og garantierne fra 2009, således som sagsøgerne har anført, eller om den kunne se bort fra denne omstændighed, således som anført af Kommissionen.
63 Det er logisk at antage, at en rationel økonomisk aktør ville have taget hensyn til sin eksponering som følge af et kapitalindskud og garantier til et selskab, som efterfølgende kom i økonomiske vanskeligheder, for at afgøre, om det ville være rationelt for vedkommende ikke at handle og at eventuelt lade risikoen blive en realitet, eller om det tværtimod ville være klogt at træffe visse foranstaltninger for at undgå, at risikoen bliver en realitet. En sådan beslutning vil blive truffet, henset til de oplysninger, som er tilgængelige, og den forventede udvikling på dette tidspunkt. Dette valg vil være påvirket af en række faktorer såsom graden af eksponering (dvs. størrelsen af kapitalindskuddet og beløbet dækket af garantien), sandsynligheden for, at risikoen bliver en realitet, chancerne for at få beløbene tilbagebetalt i tilfælde af selskabets afvikling, afviklingsprocedurernes varighed og omkostningerne og risiciene forbundet med vedtagelsen af de planlagte foranstaltninger og chancerne for, at selskabet kan genoprettes.
64 Som sagsøgerne med rette har anført, kan en økonomisk aktør i en situation som i den foreliggende sag, hvor den økonomiske aktør på forhånd har ydet selskabet et kapitalindskud og en garanti, sammenlignes med en privat kreditor, som tilsigter at minimere sine tab, snarere end med en privat investor, der tilsigter at maksimere forrentningen af den kapital, som vedkommende kan investere, hvor vedkommende ønsker. Mens passivitet fra en privat kreditors side i sig selv kan have økonomiske konsekvenser for denne, er en privat investors beslutning om at investere for første gang i et selskab frem for i et andet selskab hovedsageligt styret af investorens muligheder for fortjeneste.
65 Det kan være rationelt for en økonomisk aktør med kapitalandele i et selskab, som aktøren også har ydet en garanti, at vedtage foranstaltninger, som indebærer visse omkostninger, når disse foranstaltninger muliggør en betydelig reducering, eller endog eliminering, af risikoen for, at investoren mister sin kapital, og garantien udløses.
66 Det kan nærmere bestemt være økonomisk rationelt for Kongeriget Danmark at acceptere foranstaltninger såsom en overdragelse af værdiforringede aktiver, forudsat at de er forbundet med begrænsede omkostninger og risici, og at det i mangel heraf er meget sandsynligt, at denne medlemsstat vil lide tab, der er højere end de nævnte omkostninger.
67 Henset til formålet med reglerne om kontrol af statsstøtte ville det være ulogisk, hvis en medlemsstat for at overholde disse regler var tvunget til at foretage en betydelig overførsel af kapital, som højst sandsynligt vil være til fordel for en virksomhed, hvis det påvises, at den kan undgå denne udgift ved at vedtage mindre omkostningsfulde foranstaltninger, hvilket udgør en økonomisk rationel adfærd.
68 I den foreliggende sag foretages der ikke i den anfægtede afgørelse nogen undersøgelse af de omkostninger, der ville være opstået, hvis Kongeriget Danmark ikke havde vedtaget foranstaltninger i 2012 som følge af indskuddet af hybrid tier 1-kapital på 1,9 mia. DKK (ca. 225 mio. EUR) og statsgarantien på 50 mia. DKK (ca. 6,31 mia. EUR) vedtaget på grundlag af beslutning K(2009) 776 endelig.
69 Det skal herved fastslås, at der i den anfægtede afgørelse er anvendt en juridisk ukorrekt test, nemlig princippet om en privat investor i en markedsøkonomi, i stedet for at undersøge de nævnte foranstaltninger i lyset af princippet om en privat kreditor i en markedsøkonomi, uafhængigt af det resultat, som denne analyse ville have medført. Den af Kongeriget Danmark udviste adfærd i forbindelse med vedtagelsen af de omhandlede foranstaltninger i 2012 burde sammenlignes med adfærden udvist af en kreditor, der tilsigter at minimere de tab, som han udsatte sig for i tilfælde af passivitet, og ikke med adfærden udvist af en investor, som tilsigter at maksimere sin fortjeneste. Det må under disse omstændigheder fastslås, at der i den anfægtede afgørelse ved analysen er anvendt en ukorrekt referenceramme.
70 Det bemærkes endvidere, at det ikke tilkommer Retten inden for rammerne af nærværende tvist at træffe afgørelse om, hvilket resultat Kommissionens anvendelse i den foreliggende sag af testen om den private kreditor ville have medført. Det tilkommer således Kommissionen under anvendelse af den korrekte juridiske test at drage de relevante konsekvenser af den omstændighed, at foranstaltningerne fra 2009 udgjorde statsstøtte erklæret forenelig med det indre marked, og eventuelt med henblik på denne analyse at afgøre, om støtteækvivalenten svarede til foranstaltningernes samlede beløb eller kun en del heraf. Det følger således af retspraksis, at når en stat yder en garanti for et banklån til en kriseramt virksomhed, som ikke har erlagt nogen passende modydelse, skal garantierne betragtes som støtte på et beløb svarende til det garanterede lån. Under disse omstændigheder kan denne støtte ikke tages i betragtning ved beregningen af omkostningerne for staten i forbindelse med det omhandlede selskabs afvikling (jf. i denne retning dom af 28.1.2003, Tyskland mod Kommissionen, C-334/99, EU:C:2003:55, præmis 138). Det bør i denne forbindelse bemærkes, at det følger af beslutningen fra 2009, at støtteordningen kunne benyttes af banker, som grundlæggende havde en sund økonomi og var solvente, og at garantien kun kunne ydes mod betaling af en markedsorienteret præmie.
71 Det skal på baggrund af det ovenstående konkluderes, at Kommissionen begik en retlig fejl, idet den anvendte en ukorrekt juridisk test.
72 Kommissionens argumenter vedrørende retspraksis kan ikke ændre denne konklusion.
73 Det skal for det første præciseres, at det i præmis 31-37 i dom af 3. april 2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep (C-224/12 P, EU:C:2014:213), afsagt blot nogle uger efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, angives, at Kommissionen ikke kunne nægte at anvende princippet om en privat aktør i en markedsøkonomi på ændringen af betingelserne for tilbagebetaling af et kapitalindskud, blot fordi det oprindelige kapitalindskud udgjorde statsstøtte (jf. også dom af 2.3.2012, Nederlandene mod Kommissionen, T-29/10 og T-33/10, EU:T:2012:98, præmis 97-99).
74 Som anført af Kommissionen vedrører den sag, som gav anledning til dom af 3. april 2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep (C-224/12 P, EU:C:2014:213), ganske vist anvendeligheden af princippet om en privat aktør i en markedsøkonomi (som Kommissionen ikke anvendte på ændringen af betingelserne for tilbagebetaling) snarere end en konkret anvendelse heraf. Sagen illustrerer ikke desto mindre, at med henblik på at analysere, om en senere foranstaltning indebærer støtte, er den omstændighed, at en forudgående foranstaltning indeholder et støttelement, ikke tilstrækkelig til at nægte at tage hensyn til virkningen af den nævnte foranstaltning. Hvis Kommissionens argument var korrekt, ville princippet om en aktør i en markedsøkonomi aldrig have fundet anvendelse på den senere ændring af en foranstaltning, der indeholdt et støtteelement. Kommissionens beslutning burde derfor ikke være blevet annulleret, således som den blev det af Unionens retsinstanser i den nævnte sag. Som anført af Domstolen i den nævnte dom er det, der er afgørende i forbindelse med analysen af den efterfølgende foranstaltning, om statens adfærd opfylder et kriterium om økonomisk rationalitet (dom af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep, C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 36).
75 Det må i den foreliggende sag fastslås, at Kommissionen ikke undersøgte, om Kongeriget Danmark med vedtagelsen af foranstaltningerne fra 2012 i stedet for at lade risikoen for tab af kapitalindskuddet og udløsningen af garantien blive en realitet, havde anlagt en adfærd, som opfyldte et kriterium om økonomisk rationalitet.
76 Kommissionen har for det andet henvist til dom af 5. juni 2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318), hvori Domstolen i præmis 79 fastslog, at der kun skal tages hensyn til de fordele og forpligtelser, som er forbundet med statens situation i dens egenskab af aktionær, og ikke dem, som er forbundet med dens egenskab af offentlig myndighed i forbindelse med anvendelsen af princippet om den private investor i en markedsøkonomi. Kommissionen har med støtte i denne dom anført, at eftersom tildelingen af statsstøtte klart var forbundet med Kongeriget Danmarks situation i dets egenskab af offentlig myndighed, skulle der ikke tages hensyn til kapitalindskuddet og garantien i forbindelse med analysen af, om de omhandlede foranstaltninger indeholdt støtte.
77 Det skal præciseres, at den ovennævnte sag vedrørte en kommissionsbeslutning, hvorved denne institution nægtede at anvende princippet om den private investor i en markedsøkonomi i forbindelse med dens undersøgelse af omdannelse af en skattegæld til kapitaltilførsel til fordel for et selskab, som var fuldt ud ejet af staten. I første instans havde Retten, uden at blive kritiseret af Domstolen, fastslået, at Kommissionen ikke udelukkende kunne basere sig på rent formelle kriterier såsom tilgodehavendets skattemæssige art eller anvendelsen af en lov til at give afkald på tilgodehavendet for at undlade at anvende kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi. Tværtimod skulle Kommissionen undersøge, om der var grundlag for argumentationen om, at afkaldet på skattetilgodehavendet inden for rammerne af en omstrukturering af balancen og en forhøjelse af kapitalen kunne anses for at opfylde dette kriterium. Det følger navnlig af nævnte dom, at en økonomisk fordel skal bedømmes i lyset af kriteriet om den private investor, hvis det efter den samlede vurdering, som i givet fald kræves, viser sig, at den pågældende medlemsstat til trods for, at den har anvendt sådanne midler, som henhører under den offentlige myndighed, har indrømmet nævnte fordel i sin egenskab af aktionær i virksomheden, som tilhører den (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF, C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 92).
78 Det skal bemærkes, at Domstolen i dom af 5. juni 2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318), fastslog, at Kommissionen havde pligt til at tage hensyn til statens egenskab af aktionær og kreditor i forhold til en virksomhed for at analysere en kapitalforhøjelse i form af et afkald på et skattetilgodehavende. Det følger endvidere af denne dom, at anvendelsen af midler, som henhører under den offentlige myndighed, er uden relevans for den omstændighed, at staten kan anses for at handle i egenskab af en rational økonomisk aktør. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, kan nævnte dom derfor ikke påberåbes til støtte for Kommissionens opfattelse i den foreliggende sag. Det bemærkes endvidere, at dom af 24. januar 2013, Frucona Košice mod Kommissionen (C-73/11 P, EU:C:2013:32), bekræfter, at gældens skattemæssige oprindelse, der følger af statens egenskab af offentlig myndighed, ikke er afgørende for at undlade at anvende princippet om den private kreditor.
79 For det tredje vedrørte dom af 24. oktober 2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen (C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682), som Kommissionen har henvist til, en privatisering af en bank, som blev gennemført til en pris, der lå væsentligt under den pris, som en anden tilbudsgiver havde tilbudt. I sin beslutning forkastede Kommissionen argumentet om, at den udvalgte tilbudsgiver tilbød bedre perspektiver for ikke at anvende en lovbestemt garanti ydet af delstaten (»Ausfallhaftung«) i tilfælde af bankens betalingsstandsning. Domstolen fastslog, at Kommissionen med rette havde nægtet at tage hensyn til den omhandlede lovbestemte garanti, fordi staten ved dens tildeling forfulgte andre målsætninger end rentabilitet og udøvede sin enekompetence som offentlig myndighed (dom af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen, C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682, præmis 54-56).
80 Heraf følger, at denne dom vedrørte den konkrete anvendelse af, hvad der var den korrekte test, nemlig princippet om den private sælger, samt de forhold, som skulle tages i betragtning i forbindelse med denne anvendelse. Nævnte sag adskiller sig derfor fra den foreliggende sag, hvor Kommissionen anvendte en ukorrekt juridisk test.
81 Det tilkommer Kommissionen i forbindelse med dens anvendelse af den korrekte juridiske test eventuelt at drage de relevante konsekvenser af Land Burgenland-dommen, hvor den omhandlede garanti hverken var tids- eller beløbsmæssigt begrænset og ikke var blevet ydet mod betaling af en præmie eller via en markedsmekanisme (jf. i denne retning dom af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen, C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682, præmis 5).
82 Det skal på baggrund af det foregående konkluderes, at Kommissionen burde have analyseret de omhandlede foranstaltninger ud fra deres art, deres genstand og deres formål under hensyntagen til den sammenhæng, hvori de indgik, nemlig begrænsningen af Kongeriget Danmarks eksponering som følge af kapitalindskuddet og garantierne i stedet for at anvende princippet om den private investor, uafhængig af resultatet af denne analyse. Når, som i den foreliggende sag, staten, der ejer en del af kapitalen i en bank i vanskeligheder, og som garanterer en del af bankens obligationer, griber ind i en overdragelse af værdiforringede aktiver, kan det ikke på forhånd udelukkes, at den handler med en målsætning, som kan sammenlignes med den målsætning, som en privat kreditor ville have fulgt for at begrænse sin eksponering.
83 Under disse omstændigheder skal det første anbringende tiltrædes.
Det andet anbringende om fejl i forbindelse med beregningen af størrelsen af statsstøtten og af den støtte, som er uforenelig med det indre marked
84 Med deres andet anbringende har sagsøgerne anført, at Kommissionen begik flere fejl i forbindelse med beregningen af størrelsen af statsstøtten og af den støtte, som er uforenelig med det indre marked. Sagsøgerne har påberåbt sig fem urigtige skøn, som Kommissionen angiveligt har anlagt i denne forbindelse, nemlig fejl vedrørende beregningen af værdien af de overdragne aktiver, risikoen for, at FIH bliver insolvent, FSC's afkast af selskabets investering i kapitalen, de renter, som skal betales til FSC for selskabets finansiering af NewCo og omfanget af kapitalfrigørelse som følge af overdragelsen af aktiver.
85 Som det følger af analysen af det første anbringende, anvender den anfægtede afgørelse en ukorrekt referenceramme ved sin analyse, og det tilkommer ikke Retten inden for rammerne af nærværende tvist at træffe afgørelse om, hvilket resultat anvendelsen i den foreliggende sag ville have medført (præmis 69 og 70 ovenfor). Det er derfor ufornødent, at Retten undersøger det andet anbringende om beregningsfejl, som Kommissionen angiveligt skulle have begået, ligesom det er ufornødent at træffe afgørelse om den formalitetsindsigelse vedrørende det femte klagepunkt i dette anbringende, der er fremsat af Kommissionen.
Det tredje anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten
Parternes argumenter
86 Med deres tredje anbringende har sagsøgerne gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en begrundelsesmangel, hvilket indebærer en tilsidesættelse af artikel 296, stk. 2, TEUF og artikel 41, stk. 2, tredje led, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
87 Sagsøgerne har navnlig anført, at andre medlemsstater og interesserede tredjeparter ikke på grundlag af den anfægtede afgørelse er i stand til at forstå, hvordan Kommissionen er nået frem til de tal, der er nævnt i 97., 103., 116. og 117. betragtning til denne afgørelse. Den anfægtede afgørelse nævner intet om markedsværdien eller den reelle økonomiske værdi af låneporteføljen, idet disse værdier er blevet beregnet af den eksterne ekspert, som Kommissionen har konsulteret. De grundlæggende overvejelser, som fik Kommissionen til at vælge de tal og de antagelser, som den anvendte ved beregningen af markedsværdien og den reelle økonomiske værdi af låneporteføljen, angives heller ikke i afgørelsen. Sagsøgerne har også kritiseret Kommissionen for at give en meget generel beskrivelse af den metode, som blev anvendt til at beregne de beløb, der er fastsat i 93., 113. og 116. betragtning til den anfægtede afgørelse.
88 Ifølge sagsøgerne burde Kommissionen have stillet de to rapporter fra den eksterne ekspert til rådighed i deres helhed for sagsøgerne. Den tekniske note og resumeet af den anden sagkyndige rapport, som de blev fremsendt, er ikke tilstrækkelige til at forklare afgørelsen. Desuden udgør Kommissionens nægtelse af at give adgang til visse oplysninger i sig selv en tilsidesættelse af væsentlige formskrifter. Selv om sagsøgerne anerkender, at Kommissionen kan begrunde sine afgørelser ved henvisninger til en sagkyndig rapport, indebærer dette, at den sagkyndige rapport er tilgængelig for samtlige direkte interesserede parter.
89 Sagsøgerne har videre bemærket, at den anfægtede afgørelse ikke forklarer grundene til, at Kommissionen ikke accepterede beløbet på 275 mio. DKK, lagde en dato før datoen for transaktionens afslutning den 2. juli 2012 til grund og ikke undersøgte, om overdragelsen af aktiver var i overensstemmelse med princippet om den private aktør i en markedsøkonomi.
90 Kommissionen finder, at det tredje anbringende skal forkastes som ugrundet.
Rettens bemærkninger
91 I henhold til artikel 296, stk. 2, TEUF skal retsakter begrundes. Det fremgår endvidere af chartrets artikel 41, stk. 2, litra c), at retten til god forvaltning omfatter en pligt for forvaltningen til at begrunde sine beslutninger.
92 Det følger af fast retspraksis, at omfanget af begrundelsespligten afhænger af arten af den pågældende retsakt og den sammenhæng, hvori den er vedtaget. Begrundelsen skal klart og utvetydigt angive institutionens argumentation dels for at gøre det muligt for Unionens retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed, dels for at gøre det muligt for de interesserede at gøre sig bekendt med begrundelsen for den trufne foranstaltning med henblik på at kunne varetage deres interesser og afgøre, om beslutningen er korrekt (dom af 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, T-228/99 og T-233/99, EU:T:2003:57, præmis 278).
93 Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene i artikel 296, stk. 2, TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom af 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, T-228/99 og T-233/99, EU:T:2003:57, præmis 279).
94 Navnlig er Kommissionen ikke forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som de interesserede har fremført for den, men behøver kun at redegøre for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende med henblik på afgørelsens opbygning (dom af 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, T-228/99 og T-233/99, EU:T:2003:57, præmis 280).
95 Det er i lyset af disse betragtninger, at sagsøgernes klagepunkter skal undersøges.
96 Hvad for det første angår klagepunktet, hvorefter det angiveligt er umuligt for andre medlemsstater og interesserede tredjeparter at forstå, hvordan Kommissionen beregnede markedsværdien og den reelle økonomiske værdi af låneporteføljen, og hvordan den nåede frem til de tal, der er nævnt i 97., 103., 116. og 117.betragtning til den anfægtede afgørelse, bemærkes, at sagsøgerne ikke kan påberåbe sig en angivelig begrundelsesmangel i forhold til tredjeparter. Sagsøgerne har endvidere anerkendt, at Kommissionen har givet dem relevante oplysninger i denne henseende under den administrative procedure. Det bemærkes, at som Kommissionen har anført, indeholder den anfægtede afgørelse en kort beskrivelse af den metode, som blev anvendt til at beregne markedsværdien af NewCos aktiver (91.-93. betragtning), og metoden anvendt til at beregne den reelle værdi (116. betragtning).
97 I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, redegøres der i den anfægtede afgørelse for de grundlæggende betragtninger, som lå til grund for Kommissionens ræsonnement vedrørende beregningen af markedsværdien og den reelle økonomiske værdi. Det må endvidere konstateres, at sagsøgerne inden for rammerne af det andet anbringende har kunnet fremføre adskillige argumenter med henblik på at anfægte disse beregninger, hvilket tyder på, at de var i stand til at forstå disse.
98 Hvad for det andet angår klagepunkterne vedrørende den uafhængige sagkyndige vurdering skal det indledningsvis præciseres, at Kommissionen kan anvende uafhængige eksperter, hvis den finder det hensigtsmæssigt, således som den har gjort ved adskillige lejligheder på statsstøtteområdet. I den foreliggende sag kan den anfægtede afgørelse derfor ikke kritiseres for at være baseret på en sagkyndig rapport af 7. juni 2012. Som anført ovenfor er den anfægtede afgørelse ikke begrænset til generelt at henvise til den uafhængige sagkyndige undersøgelse, men der redegøres heri for de grundlæggende betragtninger i Kommissionens ræsonnement.
99 I denne sammenhæng skal det argument, som vedrører den omstændighed, at sagsøgerne blev nægtet adgang til de to sagkyndige rapporter i deres helhed, forkastes. Som Kommissionen med rette har anført, er proceduren for kontrol af statsstøtte en procedure, der indledes mod den medlemsstat, der er ansvarlig for tildeling af støtten. Eftersom denne procedure ikke indledes mod støttemodtageren, kan sidstnævnte ikke påberåbe sig sin ret til forsvar (dom af 24.9.2002, Falck og Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen, C-74/00 P og C-75/00 P, EU:C:2002:524, præmis 81 og 83). De berørte parter har kun ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (dom af 25.6.1998, British Airways m.fl. mod Kommissionen, T-371/94 og T-394/94, EU:T:1998:140, præmis 60). Det skal endelig bemærkes, at Kommissionens manglende meddelelse til en berørt part af en sagkyndig rapport er uden relevans for at fastslå en eventuel tilsidesættelse af begrundelsespligten (dom af 15.6.2005, Corsica Ferries France mod Kommissionen, T-349/03, EU:T:2005:221, præmis 77).
100 Hvad for det tredje angår den angivelige manglende begrundelse vedrørende bruttoeffekten af foranstaltningerne hvad angår kapitalfrigørelse på et beløb på 375 mio. DKK i stedet for på 275 mio. DKK bemærkes, at det i 116. betragtning til den anfægtede afgørelse angives, at Kommissionen nåede frem til dette resultat på grundlag af oplysninger fra den danske myndighed for finansielt tilsyn i medfør af meddelelsen om værdiforringede aktiver. Sagsøgerne har endvidere fremført adskillige argumenter til anfægtelse af denne beregning inden for det andet anbringendes femte klagepunkt, hvilket tyder på, at de var i stand til at forstå den nævnte beregning. Det fremgår navnlig af punkt 146 i stævningen og punkt 73 i replikken, at de har forstået, at størrelsen af kapitalfrigørelsen fulgte af en nedsættelse af bufferen mod likviditetsrisikoen på 275 mio. DKK og en nedsættelse af bufferen mod andre risici, navnlig kreditrisikoen, på 100 mio. DKK. Begrundelsespligten bør imidlertid adskilles fra spørgsmålet om begrundelsens rigtighed, der henhører under spørgsmålet om den anfægtede retsakts materielle lovlighed (dom af 5.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-591/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:522, præmis 157). Dette klagepunkt kan derfor ikke tiltrædes.
101 Hvad for det fjerde angår den angivelige manglende begrundelse med hensyn til referencedatoen for vurderingen af låneporteføljen følger det af den anfægtede afgørelse, navnlig af 27., 29. og 94. betragtning hertil samt fodnote 30 og 72 hertil, at låneporteføljen blev vurderet på grundlag af dens sammensætning pr. 31. december 2011, idet der blev taget hensyn til udviklingen i dens sammensætning indtil den 2. juli 2012, dvs. datoen for transaktionens afslutning. Det følger navnlig af den sagkyndige rapport af 16. september 2013, som der henvises til i den anfægtede afgørelse, at Kommissionen anvendte denne tilgang, fordi transaktionen uanset dens senere afslutningsdato skulle have tilbagevirkende kraft til den 31. december 2011.
102 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af retspraksis, at en bebyrdende retsakt er tilstrækkeligt begrundet, når den er truffet under omstændigheder, som er den pågældende bekendt, og således gør det muligt for vedkommende at forstå, hvilke konsekvenser den trufne foranstaltning har for denne (dom af 28.11.2013, Rådet mod Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C-348/12 P, EU:C:2013:776, præmis 71, og af 6.10.2015, Technion og Technion Research & Development Foundation mod Kommissionen, T-216/12, EU:T:2015:746, præmis 97). Eftersom den sagkyndige rapport af 16. september 2013 var blevet sendt af Kommissionen til sagsøgerne under den administrative procedure og var blevet vedlagt stævningen, var den en del af omstændigheder, som var sagsøgerne bekendt. Følgelig skal dette klagepunkt forkastes.
103 Hvad for det femte angår klagepunktet om manglende begrundelse med hensyn til Kommissionens nægtelse af at anvende princippet om den private kreditor i en markedsøkonomi er det ubestridt, at den anfægtede afgørelse er baseret på anvendelsen af princippet om den private investor. Ifølge retspraksis skal begrundelsen til en bebyrdende beslutning gøre det muligt for Domstolen at udøve sin legalitetskontrol og give den berørte de oplysninger, der er nødvendige for at afgøre, om beslutningen er korrekt (dom af 11.7.1985, Remia m.fl. mod Kommissionen, 42/84, EU:C:1985:327, præmis 26).
104 Det må fastslås, at Kommissionen i den foreliggende sag redegjorde for de juridiske betragtninger, som var afgørende for afgørelsens opbygning. Det fremgår således af den anfægtede afgørelse, at den var baseret på anvendelsen af princippet om den private investor, hvilket gjorde det muligt for sagsøgerne at anfægte denne afgørelse og for Retten at udøve sin legalitetskontrol inden for rammene af det første anbringende. Under disse omstændigheder og uanset, om den anfægtede afgørelse er korrekt på dette punkt, skal dette klagepunkt om utilstrækkelig begrundelse forkastes.
105 På baggrund af det ovenstående skal det tredje anbringende forkastes som ugrundet.
Sagens omkostninger
106 I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges Kommissionen at bære sine egne omkostninger og at betale sagsøgernes omkostninger i overensstemmelse med de sidstnævntes påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1) Kommissionens afgørelse 2014/884/EU af 11. marts 2014 om statsstøtte SA.34445 (12/C) ydet af Danmark med henblik på overdragelsen af ejendomsrelaterede aktiver fra FIH til Finansiel Stabilitet annulleres.
2) Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. september 2016.
Underskrifter