Language of document : ECLI:EU:C:2014:336

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 30. april 2014 (1)

Forenede sager C-473/13 og C-514/13

Adala Bero (sag C-473/13)

mod

Regierungspräsidium Kassel

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))

og

Ettayebi Bouzalmate (sag C-514/13)

mod

Kreisverwaltung Kleve

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landgericht München (Tyskland))

»Område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – direktiv 2008/115/EF – fælles standarder og procedurer for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – frihedsberøvelse med henblik på udsendelse – vilkårene og formen for frihedsberøvelse – artikel 16, stk. 1 – frihedsberøvelse i særlige faciliteter – national lovgivning, som foreskriver frihedsberøvelse i en delstats fængsel, når delstaten ikke råder over særlige faciliteter for frihedsberøvede – forenelighed«

og

Sag C-474/13

Thi Ly Pham

mod

Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))

»Område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – direktiv 2008/115/EF – fælles standarder og procedurer for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – frihedsberøvelse med henblik på udsendelse – vilkårene og formen for frihedsberøvelse – artikel 16, stk. 1 – frihedsberøvelse i et fængsel – forpligtelse til at holde den pågældende adskilt fra almindelige indsatte – manglende adskillelse som følge af den pågældendes afkald på denne garanti – forenelighed«





I –    Indledning

1.        Kan en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, frihedsberøves i et fængsel med en begrundelse, at der i den delstat, som er ansvarlig for gennemførelsen af frihedsberøvelsen, ikke findes de særlige faciliteter, som er omhandlet i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115/EF (2)?

2.        Og kan den pågældende statsborger give samtykke til at blive frihedsberøvet sammen med almindelige indsatte og således give afkald på den ret til at holdes adskilt fra disse, som den pågældende har i henhold til den nævnte bestemmelse?

3.        Dette er i det væsentlige, hvad der ønskes oplyst med de præjudicielle spørgsmål i de forenede sager C-473/13 og C-514/13 samt i sag C-474/13.

4.        Domstolen anmodes derfor om at præcisere, på hvilke vilkår medlemsstaterne, i dette tilfælde Forbundsrepublikken Tyskland, bør sikre frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, på grundlag af direktivet.

5.        I henhold til artikel 79, stk. 2, TEUF er formålet med direktivet at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed (3).

6.        Det følger af 13. og 16. betragtning til direktivet samt af ordlyden af dets artikel 15, stk. 1, at medlemsstaterne skal gennemføre udsendelsen ved hjælp af de mindst indgribende foranstaltninger. For at sikre effektive tilbagesendelsesprocedurer fastsætter direktivet således en graduering af foranstaltninger fra den foranstaltning, som giver den pågældende mest frihed, nemlig fastsættelsen af en frist for den pågældendes frivillige udrejse, til foranstaltninger, som mest begrænser denne frihed, nemlig frihedsberøvelse i særlige faciliteter. Det er kun, hvis gennemførelsen af tilbagesendelsen i form af udsendelse, henset til en bedømmelse af hvert enkelt tilfælde, risikerer at bringes i fare ved den pågældendes adfærd, at disse stater kan skride til frihedsberøvelse af den sidstnævnte (4).

7.        Den sidstnævnte foranstaltning udgør den mest frihedsbegrænsende foranstaltning, som er tilladt i henhold til dette direktiv inden for rammerne af en procedure om tvungen udsendelse (5). Den udgør i princippet en sidste udvej (6). Den er således snævert afgrænset af EU-lovgiver inden for rammerne af direktivets kapitel IV for at sikre dels overensstemmelse med proportionalitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål, dels respekt for de pågældende borgeres grundlæggende rettigheder (7).

8.        Inden for disse rammer fastsætter direktivets artikel 16, stk. 1, i den danske sprogversion følgende:

»Frihedsberøvelse skal som hovedregel finde sted i faciliteter for frihedsberøvede. Når en medlemsstat ikke kan indkvartere de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede og er nødt til at anbringe dem i et fængsel, skal de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte« (8).

9.        Direktivets artikel 16, stk. 1, opstiller således to krav vedrørende vilkårene og formen for frihedsberøvelse, som medlemsstaterne skal opfylde.

10.      For det første skal frihedsberøvelsen finde sted i særlige faciliteter, som er tilpasset situationen, og for det andet skal medlemsstaterne, såfremt frihedsberøvelsen ekstraordinært må finde sted i et fængsel, garantere, at de pågældende tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte, idet det sidstnævnte krav synes at være ufravigeligt, idet det er obligatorisk, uanset hvor frihedsberøvelsen finder sted.

11.      Imidlertid er begge disse krav kun delvis opfyldt i Tyskland.

12.      Det bemærkes, at det i henhold til §§ 83 og 84 i Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (herefter »Grundgesetz«) nemlig tilkommer delstaterne at sikre gennemførelsen af frihedsberøvelser, der træffes afgørelse om, med henblik på udsendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

13.      Imidlertid rådede 10 af de 16 delstater, som Forbundsrepublikken Tyskland består af, på tidspunktet for indgivelsen af de nærværende anmodninger om præjudiciel afgørelse ikke over særlige faciliteter til frihedsberøvelse, og tredjelandsstatsborgere, som afventer udsendelse, anbringes derfor i fængsler og underlægges for nogles vedkommende de samme regler og begrænsninger som almindelige indsatte (9).

14.      I sag C-473/13 blev Adala Bero, der er syrisk statsborger, således frihedsberøvet fra den 6. januar til den 2. februar 2011 i fængslet i Frankfurt am Main i delstaten Hessen, hvor der ikke er et særligt center for frihedsberøvede, som kan modtage kvinder. Det fremgår af de bemærkninger, som er indgivet af Adala Bero, at hun ikke var adskilt fra almindelige indsatte og varetægtsfængslede.

15.      I sag C-514/13 var en marokkansk statsborger, Ettayebi Bouzalmate, frihedsberøvet i en periode på tre måneder fra den 14. juli 2013 i et særligt afsnit i fængslet i München, idet delstaten Bayern ikke har særlige faciliteter for frihedsberøvede (10).

16.      Endelig var Thi Ly Pham, der er vietnamesisk statsborger, i sag C-474/13 frihedsberøvet fra den 29. marts til den 10. juli 2012 i fængslet i Nürnberg (i delstaten Bayern), hvor hun desuden havde givet samtykke til at blive indkvarteret sammen med almindelige indsatte.

17.      Det fremgår af Thi Ly Phams indlæg, at hun underskrev en fortrykt samtykkeerklæring med følgende ordlyd:

»Pham Thi Ly, som er frihedsberøvet,

samtykker hermed i at blive indkvarteret sammen med fængselsindsatte.

Nürnberg, den 30. marts 2012

Underskrift«

18.      Disse frihedsberøvelser blev alle besluttet på grundlag af § 62a, stk. 1, i Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lov om udlændinges ophold, erhvervsmæssige beskæftigelse og integration på forbundsområdet, herefter »Aufenthaltsgesetz«) af 30. juli 2004 (11), som har til formål at gennemføre direktivets artikel 16, stk. 1, i tysk ret.

19.      § 62a, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz har følgende ordlyd:

»Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse skal som hovedregel finde sted i særlige faciliteter til brug for frihedsberøvelse. Når en delstat ikke råder over særlige faciliteter for frihedsberøvede, kan frihedsberøvelsen finde sted i andre fængsler i delstaten. I så fald skal de personer, som er frihedsberøvet, mens de venter på at blive udsendt, holdes adskilt fra andre indsatte« (12).

20.      I hovedsagerne er Bundesgerichtshof (sagerne C-473/13 og C-474/13) og Landgericht München (sag C-514/13) i tvivl om, hvorvidt frihedsberøvelsen er lovlig i betragtning af de principper, der er fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1.

21.      Sagerne C-473/13 og C-514/13 er blevet forenet med henblik på den skriftlige forhandling og dommen, da de præjudicielle spørgsmål er ens. For så vidt som sag C-474/13 er tæt forbundet med de to forenede sager, har jeg valgt at fremsætte et fælles forslag til afgørelse.

A –    De forenede sager C-473/13 og C-514/13

22.      I de forenede sager C-473/13 og C-514/13 ønsker Bundesgerichtshof og Landgericht München oplyst, med hvilke begrundelser en medlemsstat kan beslutte, at en ulovlig indvandrer skal frihedsberøves i et fængsel.

23.      Nærmere bestemt ønsker de forelæggende retter oplyst, hvorvidt § 62a, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz er forenelig med de principper, der ligger til grund for direktivets artikel 16, stk. 1, og har navnlig spurgt, om der skal tages hensyn til Tysklands føderale opbygning og de beføjelser til at gennemføre disse principper, som er forbeholdt de enkelte delstater.

24.      Tysk ret giver udtrykkeligt den kompetente delstat bemyndigelse til at indkvartere tredjelandsstatsborgere, som venter på at blive udsendt, i fængsler, når »[den] ikke råder over særlige faciliteter for frihedsberøvede«.

25.      Både Bundesgerichtshof og Landgericht München har derfor besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål. De præjudicielle spørgsmål, som retterne har stillet, er stort set identiske.

26.      I sag C-473/13 har Bundesgerichtshof stillet følgende præjudicielle spørgsmål:

»Følger det af [direktivets] artikel 16, stk. 1, […], at en medlemsstat principielt også er forpligtet til at gennemføre en frihedsberøvelse med henblik på udsendelse i særlige faciliteter for frihedsberøvede, selv om sådanne faciliteter kun findes i en del af denne medlemsstats føderale underenheder, men ikke i andre?«

27.      I sag C-514/13 har Landgericht München formuleret sit spørgsmål således:

»Følger det af [direktivets] artikel 16, stk. 1, […], at en medlemsstat principielt også er forpligtet til at gennemføre en frihedsberøvelse med henblik på udsendelse i særlige faciliteter for frihedsberøvede, selv om sådanne faciliteter kun findes i en del af denne medlemsstats føderale underenheder, men ikke i den del, hvor frihedsberøvelsen skal gennemføres i henhold til bestemmelserne om denne medlemsstats føderale underenhed?«

28.      Parterne i hovedsagen, den tyske, den nederlandske, den svenske og den schweiziske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet indlæg i sagen.

B –    Sag C-474/13

29.      Sag C-474/13 vedrører det samme emne som de forenede sager C-473/13 og C-514/13. Den rejser imidlertid spørgsmålet vedrørende rækkevidden af den forpligtelse til at holde ulovlige indvandrere adskilt fra almindelige indsatte, som er fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1. Det skal bemærkes, at den pågældende var indkvarteret i fængslet i Nürnberg i tre måneder og desuden havde givet samtykke til at blive frihedsberøvet sammen med almindelige indsatte.

30.      I denne sag ønsker Bundesgerichtshof derfor oplyst, hvorvidt en sådan frihedsberøvelse er lovlig i henhold til direktivets artikel 16, stk. 1, når den pågældende har givet samtykke hertil.

31.      Bundesgerichtshof har derfor besluttet at udsætte sagen og har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er det foreneligt med [direktivets] artikel 16, stk. 1, […], at en person, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, anbringes i et fængsel sammen med almindelige indsatte, såfremt den frihedsberøvede giver samtykke hertil?«

32.      Parterne i hovedsagen, den tyske og den nederlandske regering samt Kommissionen har indgivet indlæg i sagen.

C –    Spørgsmålenes kerne

33.      De tre præjudicielle spørgsmål rejser et helt principielt spørgsmål vedrørende de betingelser for frihedsberøvelse af indvandrere, der venter på at blive udsendt, som er fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1.

34.      Spørgsmålet om frihedsberøvelse af indvandrere, der afventer tilbagesendelse, fremkalder nogle billeder af en virkelighed, som sørgeligvis ofte illustreres ved aktuelle begivenheder. Som helhed betragtet rejser det problemet om hensigtsmæssigheden af det system, som er indført på EU-plan. Ved en simpel betragtning af dette system må det konstateres, at den logik, som de valgte principper bygger på, skaber en ubalance mellem medlemsstaterne. På grund af deres geografiske situation må nogle medlemsstater bære en tungere byrde end andre, og den økonomiske belastning i forbindelse hermed kan ikke ignoreres.

35.      Ved at henholde sig til grundlæggende retsprincipper har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og senere Domstolen i domme, som er kendt af alle (13), imidlertid fastslået, at det gældende system ikke må føre til et resultat, hvor hele byrden hviler på de medlemsstater, som udsættes for en massiv indvandring.

36.      Før disse domme førte en simpel anvendelse af de EU-retlige bestemmelser, hvad enten det var tilsigtet eller ej, til en situation, som var mere bekvem for nogle medlemsstater end for andre.

37.      De to forelæggende retter har således gjort opmærksom på, at kravet om overholdelse af grundlæggende rettigheder bør veje tungere end hensyn til, hvad der er nemt at gennemføre.

38.      I mit forslag til afgørelse vil jeg opfordre Domstolen til i den samme ånd at indtage en lignende holdning i de sager, som her er forelagt.

39.      Den aktuelle tilstrømning af indvandrere har gjort frihedsberøvelsen, mens indvandrerne afventer udsendelse, til et yderst vigtigt spørgsmål. Årsagerne til denne smertelige situation er mangfoldige og velkendte. De er underlagt medlemsstaternes og Unionens udenrigspolitik, som henhører under deres beføjelser.

40.      De retlige betingelser for afgørelser vedrørende frihedsberøvelse og de materielle betingelser for gennemførelsen heraf er derimod underlagt domstolsprøvelse.

41.      De foreliggende sager vedrører ikke de retlige betingelser for afgørelser om frihedsberøvelse. Derimod udgør de materielle betingelser for gennemførelsen af disse afgørelser kernen i det forelagte problem.

42.      Direktivet slår helt utvetydigt fast, at en afgørelse om frihedsberøvelse er en sidste udvej. Det bekræfter, at det kun er nødvendigt at sikre indvandrerens udsendelse, hvis der ikke er andre muligheder. Direktivet slår således klart fast, at indvandreren, hvis eneste fejl består i at være i nød, og hvis eneste forbrydelse består i at forsøge at slippe ud af denne nød, selv om han har alle odds imod sig, er i en situation, som er væsensforskellig fra en kriminels. Dette grundlæggende kendetegn er nødt til at afspejles i ordningen for gennemførelsen af foranstaltningen, og denne ordning må derfor ikke sidestilles med afsoningen af en straf.

43.      Det er nemlig en kendsgerning, også i vore dage, at de sædvanlige straffeanstalter, som enten er fængsler, der enten er indrettet til netop de formål, der er knyttet til begrebet straf, eller er arresthuse, ikke kan forveksles med de særlige faciliteter for frihedsberøvede, der er fastsat i direktivet. En person indsættes kun i et fængsel i to tilfælde, nemlig enten før den pågældende er dømt eller for at afsone en straf, hvor hvert af disse tilfælde er en del af en procedure som følge af en alvorlig strafferetlig overtrædelse.

44.      Før dommen kan frihedsberøvelsen udelukkende ses på den baggrund, at man som grundlæggende udgangspunkt udmønter de forhold, der gør det muligt, hvis ikke sandsynligt, at der er begået en lovovertrædelse af en vis alvor, hvortil kommer forhold vedrørende arten af den begåede handling, omstændighederne i forbindelse med udførelsen heraf, manglende sikring af den pågældende persons tilstedeværelse, nødvendigheden af at sikre beviserne og undgå, at der udøves et pres på vidner samt forhold vedrørende den pågældende persons personlighed, som gør det uomgængeligt nødvendigt, at den pågældende person er til rådighed for retsvæsenet.

45.      Frihedsberøvelse før en dom skyldes således især, at den frihedsberøvede ikke må have kontakt med tredjemand og skal forhindres i at flygte. Derfor tager frihedsberøvelsesordningen nødvendigvis hensyn til disse grundlæggende formål, også vedrørende de fængsler eller fængselsafsnit, der anvendes til personer, som endnu ikke er dømt. På grund af de forpligtelser, der følger heraf, kan det under ingen omstændigheder tillades, at personer, som mod deres vilje er i forvaring, frit bevæger sig omkring i fængslet, og heller ikke, at tredjepersoner har fri adgang, eller at verden uden for fængslet frit kan kontaktes, da det netop er meningen med fængselssystemet, at de forhindres i at have en sådan kontakt.

46.      Dette gælder i endnu højere grad for de fængsler eller fængselsafsnit, der anvendes til indsatte, som har fået en dom, hvor et af fængselssystemets vigtigste – i øvrigt legitime – hensyn er at forhindre, at de flygter eller organiserer kollektive handlinger eller aggressioner mod personalet. Hensynet til disse forhold sker naturligvis gennem den ordning, der finder anvendelse på de indsatte, og den måde, hvorpå disse anstalter forvaltes.

47.      Uanset ovenstående betragtninger drives disse fængsler på grundlag af et generelt princip om, at mænd, kvinder og mindreårige holdes adskilt. Dette princip er udmøntet i adskilte fængsler eller fængselsafsnit.

48.      Med hensyn til mindreårige må det ikke glemmes, at frihedsberøvelse principielt altid er en ekstraordinær foranstaltning, som derfor skal anvendes på mindreårige, som er tæt på myndighedsalderen, har en vanskelig psykologisk profil og under alle omstændigheder har begået en alvorlig forbrydelse.

49.      Der skal således tages hensyn til dels ovenstående kendsgerninger, dels forskrifterne i direktivet og i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), når det undersøges, om anvendelsen af disse ordninger til frihedsberøvelse af indvandrere, mens de venter på deres udsendelse, overholder de rettigheder, som Unionen har givet dem.

50.      I dette forslag til afgørelse vil jeg gøre rede for grundene til, at jeg ikke mener, at en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, kan frihedsberøves i et fængsel med den begrundelse, at der i den delstat, som er ansvarlig for frihedsberøvelsens gennemførelse, ikke findes de særlige faciliteter, der er omhandlet i direktivets artikel 16, stk. 1.

51.      Jeg vil desuden fastholde, at tredjelandsstatsborgeren ikke kan frihedsberøves sammen med almindelige indsatte under påskud af, at den pågældende har givet afkald på den ret til at holdes adskilt fra disse, som indrømmes i den nævnte bestemmelse.

II – Relevante retsforskrifter

52.      11., 13., 16., 17. og 24. betragtning til direktivet har følgende ordlyd:

»(11) Der bør indføres et fælles minimumssæt af retssikkerhedsgarantier for afgørelser vedrørende tilbagesendelse for at sikre en effektiv beskyttelse af de pågældende personers interesser. [...]

[...]

(13)      Anvendelsen af tvangsforanstaltninger bør udtrykkeligt ske i overensstemmelse med proportionalitets- og effektivitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål. […] Medlemsstaterne bør kunne benytte sig af forskellige muligheder for at overvåge tvangsmæssig tilbagesendelse.

[...]

(16)      Anvendelse af frihedsberøvelse med henblik på udsendelse bør begrænses og ske i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål. Frihedsberøvelse er kun berettiget for at forberede en tilbagesendelse eller gennemføre en udsendelsesproces, og hvis mindre indgribende foranstaltninger ikke vil være tilstrækkelige.

(17)      Frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere bør behandles humant og værdigt med respekt for deres grundlæggende rettigheder og under overholdelse af folkeretten og national ret. Med forbehold for de retshåndhævende myndigheders første pågribelse i henhold til national lovgivning bør frihedsberøvelse som hovedregel finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede.

[...]

(24)      Dette direktiv respekterer de grundlæggende rettigheder og overholder de principper, som [anerkendes i chartret].«

53.      Direktivets artikel 1 bestemmer følgende:

»I dette direktiv fastsættes der fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i fællesskabsretten og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser.«

54.      Direktivets artikel 4, der har overskriften »Gunstigere bestemmelser«, fastsætter følgende i stk. 3:

»Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes ret til at vedtage eller opretholde bestemmelser, som er gunstigere for de personer, det finder anvendelse på, forudsat at sådanne bestemmelser er forenelige med dette direktiv.«

55.      Direktivets artikel 15, stk. 2, sidste afsnit, præciserer, at »[d]en pågældende tredjelandsstatsborger […] omgående [skal] løslades, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig«.

56.      Direktivets artikel 16, stk. 1, med overskriften »Forholdene under frihedsberøvelsen« har følgende ordlyd:

»Frihedsberøvelse skal som hovedregel finde sted i faciliteter for frihedsberøvede. Når en medlemsstat ikke kan indkvartere de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede og er nødt til at anbringe dem i et fængsel, skal de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte.«

57.      Direktivets artikel 17, stk. 2 og 3, bestemmer:

»2.      Familier, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt, skal have separat bolig, der i tilstrækkelig grad sikrer privatlivets fred.

3.      Frihedsberøvede mindreårige skal have mulighed for at deltage i fritidsaktiviteter, herunder leg og rekreative aktiviteter, der passer til deres alder, og skal afhængig af varigheden af deres ophold have adgang til undervisning.«

58.      Endelig bestemmer direktivets artikel 18, som har overskriften »Akutte situationer«, følgende:

»1.      I tilfælde af, at et usædvanligt stort antal tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, medfører en uforudset stor byrde for kapaciteten af en medlemsstats faciliteter for frihedsberøvede eller for dens administrative personale eller retspersonale, kan denne medlemsstat, så længe den usædvanlige situation varer, […] træffe hasteforanstaltninger med hensyn til forholdene under frihedsberøvelse, som afviger fra de i artikel 16, stk. 1, og artikel 17, stk. 2, fastsatte.

2.      Når der tages sådanne ekstraordinære foranstaltninger i brug, underretter den pågældende medlemsstat Kommissionen. Den underretter også Kommissionen, så snart årsagerne til anvendelsen af disse ekstraordinære foranstaltninger ikke længere foreligger.

3.      Intet i denne artikel må fortolkes som en tilladelse til medlemsstaterne til at fravige deres generelle forpligtelse til at træffe enhver hensigtsmæssig foranstaltning af generel eller særlig karakter for at sikre, at deres forpligtelser i henhold til dette direktiv opfyldes.«

III – Indledende betragtninger

59.      Indledningsvis skal jeg gøre opmærksom på, at direktivet ikke var gennemført i tysk ret, da Adala Bero blev frihedsberøvet den 6. januar 2011. Dette fremgår af de oplysninger, som Bundesgerichtshof har forelagt i sag C-473/13.

60.      § 62a i Aufenthaltsgesetz trådte nemlig i kraft den 26. november 2011, dvs. efter at hun var blevet løsladt fra fængslet. Denne bestemmelse var således ikke gældende vedrørende den procedure, som blev iværksat mod Adala Bero. Hun kan derimod gøre direktivets artikel 16, stk. 1, gældende, for så vidt som fristen for direktivets gennemførelse, der i artikel 20, stk. 1, første afsnit, er fastsat til den 24. december 2010, var udløbet.

61.      Det følger af fast retspraksis, at når en medlemsstat ikke rettidigt gennemfører et direktiv i national ret, eller når den ikke gennemfører det korrekt, kan borgerne, når bestemmelserne i dette direktiv ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise, påberåbe sig disse bestemmelser over for denne stat. Som Domstolen fastslog i El Dridi-dommen (14), gælder dette således direktivets artikel 15 og 16, der er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til, at yderligere specifikke elementer ikke er nødvendige for at gøre det muligt for medlemsstaterne at gennemføre disse (15).

IV – Analyse af direktivets artikel 16, stk. 1

62.      For at kunne behandle de spørgsmål, som er forelagt Domstolen, kræves en fortolkning af ordlyden sammen med formålet med direktivets artikel 16, stk. 1.

A –    Ordlyden af direktivets artikel 16, stk. 1

63.      Jeg vil især koncentrere mig om den franske og tyske version af direktivets artikel 16, stk. 1. Der er nemlig en betydelig forskel mellem de to sprogversioner, hvilket tydeligvis har haft nogle konsekvenser med hensyn til den ordlyd, som den tyske lovgiver har anvendt i den nationale gennemførelseslovgivning.

64.      I direktivets artikel 16, stk. 1, første punktum, opstilles princippet om, at »[f]rihedsberøvelse […] som hovedregel [skal] finde sted i faciliteter for frihedsberøvede«.

65.      Dette princip er formuleret i klare og ensartede vendinger på alle EU-sprogene (16). Jeg er således overbevist om, at EU-lovgiver ikke havde til hensigt at fastsætte et princip om, at medlemsstaterne skulle oprette særlige faciliteter for frihedsberøvede, mens de venter på at blive udsendt.

66.      Dette princip mildnes nemlig på grund af udtrykket »som hovedregel«, der forudsætter, at der er undtagelser.

67.      EU-lovgiver har indsat en undtagelse fra dette princip i direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum (17).

68.      I den franske version af denne bestemmelse kan tredjelandsstatsborgere, som venter på at blive udsendt, anbringes i et fængsel, »[l]orsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé [på dansk: »[n]år en medlemsstat ikke kan indkvartere [dem] i særlige faciliteter for frihedsberøvede«] (18), eller, i den engelske version, »[w]here a Member State cannot provide accomodation in a specialised detention facility« (19).

69.      Imidlertid indeholder den tyske version af denne bestemmelse en væsentlig forskel hvad angår de omstændigheder, hvorunder en medlemsstat kan undtage fra det princip, der er fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1, første punktum. Den tillader nemlig frihedsberøvelse i et fængsel, »[n]år der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede i en medlemsstat« (20) (»Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden«).

70.      Denne oversættelse er kun delvis afspejlet i ordlyden af den tyske lovgivning, som gennemfører direktivets artikel 16, stk. 1. I § 62a, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz fastsættes som nævnt følgende:

»Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse skal som hovedregel finde sted i faciliteter for frihedsberøvede. Når en delstat ikke råder over særlige faciliteter for frihedsberøvede, kan frihedsberøvelsen gennemføres i et andet fængsel i denne delstat« (21).

71.      Det må fastslås, at rækkevidden af grundene til, at en medlemsstat kan afvige fra det fastsatte princip, og som følge heraf rækkevidden af selve undtagelsen, er blevet ændret i betydelig grad ved virkningen af den tyske version af direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum, sammenholdt med gennemførelsen heraf i tysk ret.

72.      Inden jeg undersøger spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende nationale gennemførelseslovgivning er i overensstemmelse med EU-retten, må det derfor undersøges, om den tyske version af denne bestemmelse, som er kendetegnet ved ordlyden »når der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede« (22), med føje kan anvendes som grundlag for en fortolkning, der kan begrunde de foranstaltninger, der er truffet i hovedsagerne.

73.      Efter min mening er den tyske version af direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum, tydeligvis forkert.

74.      For det første er versionerne af denne bestemmelse, og navnlig dem vedrørende udtrykket »når en medlemsstat ikke kan« (23), ensartede på alle andre EU-sprog og svarer til den franske og engelske sprogversion. Som Domstolen har fastslået, kan en sprogversion, der afviger fra de øvrige, ikke have forrang frem for alle de øvrige sproglige versioner (24).

75.      For det andet fremgår det af Domstolens faste praksis, at det for at sikre en ensartet fortolkning og anvendelse af en bestemmelse, hvor en af EU-sprogudgaverne afviger fra de versioner, der foreligger på de øvrige sprog, er nødvendigt at fortolke denne i lyset af ikke kun den almindelige opbygning af den ordning, som den indgår i, men også det af EU-lovgiveren forfulgte formål (25).

76.      Den tyske version af direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum, og navnlig anvendelsen af udtrykket »når der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede« (26), medfører, at det princip, som EU-lovgiver har fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1, første punktum, mister sin effektive virkning, og de formål, som denne ønsker at forfølge, sættes ganske givet på spil.

77.      Der er nemlig ingen tvivl om, at EU-lovgiver havde til hensigt at forpligte medlemsstaterne til at oprette særlige faciliteter for frihedsberøvede med henblik på at gøre den mere fordelagtige særlige ordning, som EU-lovgiver fastsætter for indvandrere, der afventer udsendelse, effektiv. Følgelig er det – i modsætning til det synspunkt, som den tyske regering har givet udtryk for – helt indlysende, at EU-lovgiver ikke havde til hensigt at give medlemsstaterne mulighed for at påberåbe sig fraværet af sådanne faciliteter på deres område med henblik på at fravige det fastsatte princip.

78.      Hvis dette var tilfældet, ville opførelsen af faciliteter, som er tilpasset den særlige form for frihedsberøvelse, være en betingelse, som var helt overladt til medlemsstaternes eget skøn. Set ud fra denne synsvinkel skulle udtrykket »når en medlemsstat ikke kan« (27) i direktivets artikel 16, stk. 1, derfor fortolkes således, at det vedrører situationer, hvor »en medlemsstat ikke vil«, og sætningen ville konkret antage denne betydning.

79.      Det ville ligeledes medføre, at medlemsstaterne ikke blev motiveret til at opføre særlige faciliteter for frihedsberøvede, hvis de kunne beslutte, at ulovlige indvandrere blev indkvarteret i fængsler – som imidlertid ifølge direktivets opbygning udelukkende er en løsning, der kan anvendes undtagelsesvis – og endelig ville det være en undskyldning for medlemsstaternes alvorlige tilsidesættelse af de forpligtelser, som påhviler dem, ikke kun i henhold til direktivet, men også i henhold til deres internationale aftaler.

80.      Jeg mener følgelig, at der med henblik på analysen af de præjudicielle spørgsmål bør ses bort fra den tyske sprogversion af direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum, hvorefter en medlemsstat kan beslutte, at frihedsberøvelsen skal ske i et fængsel, når der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede på dens område.

B –    Formålet med direktivets artikel 16, stk. 1

81.      Formålet med direktivets artikel 16, stk. 1, kan udledes af det grundprincip, der er formuleret i direktivets artikel 1, som kun kan forstås i overensstemmelse og sammenhæng med chartrets artikel 1. Denne primære retsakt, hvis anvendelighed i den foreliggende sag ikke kan drages i tvivl, fastsætter, at »[d]en menneskelige værdighed er ukrænkelig. Den skal respekteres og beskyttes.« Denne henvisning til den menneskelige værdighed er således nødvendigvis omfattet af henvisningerne til de grundlæggende rettigheder i direktivets artikel 1.

82.      Som følge heraf kan direktivets artikel 16, stk. 1, og nærmere bestemt de bestemmelser, som specifikt vedrører forholdene under frihedsberøvelse af udlændinge, mens de venter på at blive udsendt, kun anvendes konkret og i overensstemmelse med disse retsakter, hvis de sikrer respekten for disse værdier.

83.      Jeg mener således, at det er med henblik på overholdelsen af disse regler, at direktivets artikel 16, stk. 1, lægger to vigtige principper vedrørende forholdene og formen til grund for frihedsberøvelsen af en tredjelandsstatsborger, der venter på at blive udsendt. For det første skal frihedsberøvelsen ske i særlige faciliteter, som er tilpasset situationen, og for det andet skal medlemsstaterne, såfremt frihedsberøvelsen ekstraordinært må finde sted i et fængsel, garantere, at den pågældende tredjelandsstatsborger holdes adskilt fra almindelige indsatte, idet det sidstnævnte krav synes at være ufravigeligt, og således obligatorisk, uanset hvor frihedsberøvelsen finder sted.

84.      Desuden gennemfører EU-lovgiver her – stadig i overensstemmelse med henvisningerne i direktivets artikel 1 – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis i EU-retten. Ifølge denne praksis skal stedet, formen og forholdene under frihedsberøvelse af ulovlige indvandrere være »passende« for ikke at krænke de rettigheder, som er fastsat i artikel 3, 5 og 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der blev undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«) (28).

85.      EU-lovgiver gennemfører desuden den 10. og 11. af de »tyve retningslinjer om tvangsmæssig tilbagesendelse«, som blev vedtaget af Europarådets Ministerudvalg den 4. maj 2005, og som direktivet henviser til i tredje betragtning.

86.      I 10. retningslinjes punkt 1 kræves det, at personer, som frihedsberøves før deres udsendelse, »normalt« anbringes i faciliteter, som anvendes særligt til dette formål og tilbyder de materielle forhold og en form, der er tilpasset deres retsstilling (29). Endvidere kræves det i punkt 4, at de pågældende personer holdes adskilt fra tiltalte og dømte personer. For så vidt angår 11. retningslinje kræves det i punkt 2-4, at familier skal indkvarteres separat for at sikre privatlivets fred, og at der skal være personale og faciliteter, der tager hensyn til børns særlige behov, således at de navnlig har adgang til undervisning og rekreative aktiviteter (30).

87.      I denne forbindelse har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol opstillet en ikke-udtømmende liste over kriterier, som den anvender som målestok ved vurderingen af, om stedet, forholdene og formen for frihedsberøvelse er passende (31).

88.      For det første bør faciliteternes udseende og indretning så vidt muligt ikke give indtryk af fængsel. Desuden bør faciliteterne råde over personale, som besidder passende kvalifikationer, navnlig sproglige og medicinske kundskaber. Faciliteterne bør være passende og give tilstrækkelig plads til det antal personer, som kan indkvarteres i disse. Der bør bl.a. være ikke-blandede fællesrum samt fri adgang til et tilstrækkeligt antal toilet- og badefaciliteter. Desuden bør der være plads og det nødvendige udstyr til tilberedelse af måltider samt fri adgang til en telefon. Faciliteterne bør desuden råde over medicinsk udstyr samt et lokale til besøg af familie og konsulære myndigheder. Der skal også være plads til undervisning og fritidsaktiviteter, og især mulighed for at komme ud i frisk luft. Endelig kræver Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, såfremt centret skal modtage familier, at værelserne er særlig indrettet med de grundlæggende faciliteter, som er nødvendige til frihedsberøvelse af mindre børn, med særlig tilpasset og sikkert udstyr til barnepleje (32).

89.      På grundlag af disse kriterier fastslog Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at et fængsel ikke er et »hensigtsmæssigt« eller »passende« sted til modtagelse og frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der afventer udsendelse.

90.      De krav, som Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fastsætter, og som EU-lovgiver gennemfører, er baseret på frihedsberøvelsens art og formål.

91.      Den er tydeligvis væsensforskellig fra en straffeforanstaltning. Der er ikke tale om, at indvandreren skal straffes for en forbrydelse eller forseelse, som den pågældende har begået, men om at forberede dennes udsendelse fra den pågældende medlemsstat. I direktivet sørger EU-lovgiver i øvrigt for at undgå at anvende ordene »arrest« eller »fængsling« hvad angår indvandreren. Desuden fastsættes det i direktivets artikel 15, at der kun kan anvendes frihedsberøvelse hvad angår personer, som er genstand for en tilbagesendelsesprocedure, og at den kun bør bidrage til gennemførelsen af denne udsendelse (33). Endelig defineres frihedsberøvelse i forbindelse med direktiv 2003/9/EF (34) som »enhver indespærring af en asylansøger, som en medlemsstat foretager på et særligt sted, hvor asylansøgeren er berøvet sin bevægelsesfrihed« (35).

92.      Frihedsberøvelse er således ikke en straf, som idømmes, fordi der er begået en lovovertrædelse, og formålet er ikke at korrigere den pågældendes adfærd med henblik på senere genindslusning i samfundet. Der ligger i øvrigt ingen hensigt om at straffe en adfærd i motiverne bag retsgrundlaget for frihedsberøvelsesforanstaltningen. Det bør holdes for øje, at den indvandrer, som venter på at blive udsendt, på dette tidspunkt ikke har strafferetlig status, ligesom det heller ikke bør glemmes, at selv om den pågældende medlemsstat klassificerer ulovlig indrejse på dens område som en »strafbar handling«, og Domstolen har anerkendt, at den har ret til dette, har Domstolen også fastslået, at den eventuelle kriminelle karakter af denne adfærd bør vige til fordel for den prioritering, som udsendelsen bør gives (36).

93.      Der er følgelig ikke nogen gyldig grund til, at denne frihedsberøvelse gennemføres under fængselsforhold og inden for et fængselsvæsen.

94.      Hvis medlemsstaternes første forpligtelse er at sikre respekt for den menneskelige værdighed i henhold til chartrets artikel 1, indebærer dette for det første, at de mænd, kvinder og børn, som venter på at blive udsendt, ikke må fremstå som lovovertrædere ved at blive behandlet som sådan, da det i sig selv udgør en krænkelse af denne værdighed.

95.      For det andet kræves, at de garanteres, at de skal frihedsberøves under forhold, der svarer til deres retlige situation, og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet (37), og det skal sikres, at frihedsberøvelsen foretages på en måde, der ikke medfører den indespærring, som er en del af fængselssystemet, og som af indlysende grunde gør det umuligt at opfylde de regler og principper, der er fastsat i direktivet og i lovbestemmelserne til gennemførelse heraf, herunder respekt for de grundlæggende rettigheder, som ligger til grund for direktivet. Dette forudsætter, at der iværksættes en ordning og fastsættes materielle betingelser for frihedsberøvelse, som er tilpasset deres særlige behov, og navnlig for dem, der er mest sårbare. Dette er baggrunden for bestemmelserne i direktivets artikel 17, stk. 2 og 3, som fastsætter, at familier, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt, skal have en særlig bolig, og at mindreårige skal have adgang til undervisning og skal kunne deltage i passende aktiviteter. Disse bestemmelser afspejler i øvrigt blot chartrets artikel 7, artikel 14, stk. 1, og artikel 24.

96.      Den logiske, og nødvendige, konsekvens af det ovenstående er et krav om indkvartering i faciliteter, som er særligt tilpassede frihedsberøvelsens karakter. Hvad dette angår anfører direktivet de mindstekrav, som denne frihedsberøvelse skal opfylde, idet der ikke må anvendes endnu lempeligere betingelser.

97.      Det er åbenbart, at et fængsel ikke lever op til de bestemmelser og principper, der er fastsat ved direktivet, da det ganske enkelt er bestemt til en anden anvendelse end frihedsberøvelse forud for udsendelse. De materielle forhold er uden tvivl uegnede, navnlig til modtagelse af familier og børn. De interne fængselsregler gør det umuligt at glemme, at man er i fængsel, med tidsafmålt udgang, massiv tilstedeværelse af fængselsbetjente, nøje overvågning og fuldstændig kontrol (38). Hertil kommer den usikre situation, det blandede klientel, stress, usikkerhed og de fjendtlige omgivelser, som præger fængslerne, og det bør heller ikke glemmes, at de administrative begrænsninger, som er forbundet med fængsler som sådan, nemt kan hæmme de administrative og retlige foranstaltninger, som indvandrerne kan gøre brug af.

98.      Den samme tankegang ligger til grund for direktivets krav om, at indvandrere skal holdes adskilt fra de almindelige indsatte, såfremt frihedsberøvelsen i særlige tilfælde finder sted i et fængsel.

99.      Dette krav om adskillelse bidrager direkte til respekten for en persons menneskelige værdighed og grundlæggende rettigheder, når den pågældende ikke har begået nogen forbrydelse eller lovovertrædelse. Det gør det muligt at sikre, at frihedsberøvelsen af en indvandrer, der venter på at blive udsendt, adskiller sig fra afsoningen af en straf, selv om den foregår inden for fængselsvæsenet, og at den finder sted under forhold og i en form, som er tilpasset indvandrerens retsstilling. Endelig giver det mulighed for at undgå risiciene for kriminalisering af visse indvandrere og undgå den vold, som er forbundet med fængselsverdenen, og som kan ramme de mest sårbare personer.

100. Efter min opfattelse skal der derfor være en streng adskillelse af indvandrere og almindelige indsatte, hvilket opnås med oprettelsen af en særlig afdeling, som er fuldstændig isoleret fra resten af fængslet uden mulighed for kommunikation med de dømte eller de personer, der er varetægtsfængslet inden påkendelsen af deres sag. I artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forslaget til direktiv af 1. september 2005 (39) krævede Kommissionen desuden, at medlemsstaterne sikrede, at tredjelandsstatsborgere var »permanent [...] fysisk adskilt fra de almindelige indsatte« (40). Med god grund.

101. Reglerne for fængselsdriften er til hinder for gennemførelsen af direktivets principper, hvilket især skyldes de legitime krav til sikkerheden, som er nødvendige for fængslernes funktion. Hvis vi tillader kontakt mellem almindelige indsatte og frihedsberøvede indvandrere, samtidig med at de sidstnævnte sikres den fleksibilitet, som kræves i lovbestemmelserne, navnlig med hensyn til kontakt med omverdenen, risikerer vi, at de indsatte selv drager fordel heraf for at få kontakt med omverdenen enten direkte eller med indvandrerne som mellemled med de konsekvenser, man nemt kan forestille sig. Jeg er slet ikke overrasket over at konstatere – hvis jeg forstår fængslet i Münchens bemærkninger korrekt – at de frihedsberøvede udlændinge rent faktisk er anbragt i et fængsel og ikke i særlige faciliteter, som opfylder direktivets forskrifter. Det er i øvrigt ikke noget, man kan bebrejde fængselssystemet. Først og fremmest af de sikkerhedshensyn, som jeg har gjort rede for, kan det ikke gøre andet. Det er selve meningen med systemets opbygning og dets indbyggede krav, som er uforenelige med direktivets krav og umuliggør anvendelse af fængselsfaciliteter.

102. Efter min opfattelse er der således ingen tvivl om, at EU-lovgiver i betragtning af formålet med de krav, som er fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1, har haft til hensigt, at tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, skal skånes for fængselsvæsenet, og derfor har krævet, at alle medlemsstater dels opretter særlige faciliteter for frihedsberøvede på deres område, dels sikrer, at tredjelandsstatsborgere, mens de venter på at blive udsendt, holdes adskilt fra almindelige indsatte, når det undtagelsesvis besluttes, at de skal indkvarteres i et fængsel.

103. Ud fra disse betragtninger skal jeg nu foretage en nærmere behandling af de spørgsmål, der er stillet i de forenede sager C-473/13 og C-514/13 samt i sag C-474/13.

V –    Undersøgelse af spørgsmålene

A –    Indledende bemærkninger

104. For at forstå den sammenhæng, hvori de præjudicielle spørgsmål er forelagt, er det nødvendigt at gøre opmærksom på følgende:

105. For det første tilkommer det i henhold til §§ 83 og 84 i Grundgesetz delstaterne at sikre gennemførelsen af den frihedsberøvelse, der træffes afgørelse om med henblik på udsendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

106. Ud af de 16 delstater, som Forbundsrepublikken Tyskland består af, råder de 10 imidlertid ikke over særlige faciliteter til frihedsberøvede (41). Under disse omstændigheder er tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, bortset fra de tilfælde, hvor visse delstater har indgået aftale om gensidig administrativ hjælp, indkvarteret i fængsler og er for nogles vedkommende underlagt de samme regler og restriktioner som almindelige indsatte eller varetægtsfængslede.

107. Denne situation er blevet fordømt af Den Europæiske Komité til Forebyggelse af Tortur og Umenneskelig eller Vanærende Behandling eller Straf under Europarådet (European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, herefter »CPT«) i en rapport afgivet den 22. februar 2012 (42).

108. For det andet er adskillelsen af indvandrere, der venter på at blive udsendt, og almindelige indsatte ikke garanteret i alle landets fængsler, især i forbindelse med frihedsberøvelse af kvinder og børn (43). Dette fremgår ikke kun af den tyske regerings indlæg, men også af tysk retspraksis.

109. Ved kendelse af 20. september 2011 ophævede Landgericht Leipzig (delstaten Sachsen) således, på grundlag af direktivets artikel 16, stk. 1, frihedsberøvelsen af en tunesisk statsborger, da den pågældende delte celle med en dømt person (44). Ifølge CPT’s rapport af 22. februar 2012 havde fængslet i Leipzig på det tidspunkt ikke særlige afsnit til modtagelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt (45).

110. Ved kendelse af 21. august 2012 ophævede Landgericht Traunstein (delstaten Bayern) endvidere frihedsberøvelsen af en mindreårig, der ventede på at blive udsendt, med den begrundelse, at denne var anbragt i et ungdomsfængsel (46). Fængslet i München råder kun over et særligt afsnit til modtagelse af voksne mænd. Som den tyske forbundsregering anførte i sit svar til CPT, frihedsberøves mindreårige derfor i ungdomsfængslet sammen med unge kriminelle (47). Kvindelige indvandrere frihedsberøves i fængslets afsnit for kvinder. Den samme situation ses i delstaterne Baden-Württemberg, Hessen (48) og Sachsen (49).

111. Foruden at være ulovlig er denne situation også chokerende. Gravide og mindreårige er særlig sårbare og kræver særlig omsorg fra myndighedernes side på grund af deres tilstand, alder og afhængighed, og det er hverken EU-lovgiver, i direktivets artikel 17, stk. 2, eller Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, i dens praksis, indstillet på at gå på kompromis med (50).

112. For det tredje forholder det sig med hensyn til indretningen af afdelingerne således, at selv om der indrettes særlige fløje, har indvandrerne alligevel som oftest berøring med de almindelige indsatte i forbindelse med måltider, gårdture og endog på sygeafdelingen. Ifølge fængslet i Münchens bemærkninger i sag C-514/13 holdes personer under administrativ frihedsberøvelse ikke adskilt fra almindelige indsatte i forbindelse med modtagelse og besøg, i de forskellige venterum (lægebesøg, overflytning) og heller ikke under ophold i sygeafdelingen. Ettayebi Bouzalmate tilbragte således 12 dage i fængslets almindelige sygehusafdeling, efter at han havde forsøgt at begå selvmord.

113. Endelig finder frihedsberøvelsen af ulovlige indvandrere i de fleste delstater tilsyneladende sted på de almindelige betingelser, som er fastsat i Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (lov om fuldbyrdelse af frihedsstraf og om frihedsberøvende rehabiliterings- og forebyggende foranstaltninger) af 16. marts 1976, og navnlig bestemmelserne i §§ 3-49, 51-121, 171 og 173-175 (vedrørende tøj, indkøb og arbejde), § 178, stk. 3 (særlig bestemmelse om mindreårige) og §§ 179-187 (51).

114. Efter denne redegørelse for omstændighederne skal jeg nu undersøge de forskellige sager nærmere.

B –    De forenede sager C-473/13 og C-514/13

115. De forelæggende retter ønsker i det væsentlige oplyst, hvorvidt direktivets artikel 16, stk. 1, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der på baggrund af dennes føderale struktur tillader delstaterne at anbringe tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i et fængsel, når der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede på den kompetente delstats område.

116. Jeg vil allerede her gerne præcisere, at spørgsmålet om, hvorvidt direktivet pålægger, og i givet fald med hvilke frister, straks at opføre et minimum af faciliteter til frihedsberøvede, efter min opfattelse ikke ligger inden for rammerne af de forelagte spørgsmål. Den problemstilling, som disse spørgsmål rejser, vedrører enkelttilfælde, der er forelagt Domstolen, og er i realiteten et spørgsmål om, hvorvidt en medlemsstat, uden at påberåbe sig ekstraordinære omstændigheder, kan gøre den undtagelse, der er fastsat i artikel 16, stk. 1, andet punktum, til reglen.

117. Som nævnt blev Adala Bero frihedsberøvet i et fængsel, fordi der i delstaten Hessen ikke fandtes særlige faciliteter for frihedsberøvede, som kunne modtage kvinder. Det fremgår desuden af de bemærkninger, som er indgivet af Adala Bero, at hun ikke var adskilt fra de almindelige indsatte og varetægtsfængslede personer.

118. For så vidt angår Ettayebi Bouzalmate var han frihedsberøvet i en særlig afdeling af fængslet i München i delstaten Bayern, som ikke råder over særlige faciliteter for frihedsberøvede.

119. Bundesgerichtshof og Landgericht München har i deres forelæggelsesafgørelse givet udtryk for tvivl med hensyn til, om denne begrundelse, der er baseret på Tysklands føderale struktur, lovligt kan påberåbes i forbindelse med direktivets artikel 16, stk. 1.

120. På den ene side fastholder de, at de nationale myndigheder skal sikre, at tredjelandsstatsborgere skal frihedsberøves i særlige faciliteter, mens de venter på at blive udsendt, uanset hvor de befinder sig på tysk område. De fastslår, at det således ikke er nødvendigt at tage hensyn til de beføjelser, som de enkelte delstater er tillagt med hensyn til gennemførelsen af principperne i direktivets artikel 16, stk. 1. I så fald vil frihedsberøvelsen af de pågældende derfor være i strid med direktivets krav.

121. På den anden side gør de forelæggende retter opmærksom på, at Unionen i henhold til artikel 4, stk. 2, TEU skal respektere medlemsstaternes føderale struktur.

122. Den tyske regering har i sine bemærkninger gjort opmærksom på, at artikel 4, stk. 2, TEU rent faktisk forpligter EU-lovgiver til at respektere medlemsstaternes nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer, herunder regionalt og lokalt selvstyre. Regeringen mener derfor, at kompetencefordelingen i henhold til Grundgesetz medfører, at delstaterne frit bør kunne afgøre, om og i hvilket omfang de skal oprette og administrere særlige faciliteter for frihedsberøvede, under hensyntagen til deres størrelse, geografiske situation og antallet af personer, som frihedsberøves med henblik på udsendelse, ligesom de i givet fald frit bør kunne beslutte at indgå et administrativt samarbejde med andre delstater. Den tyske regering har følgelig hævdet, at det vil være til skade for en delstats administrative suverænitet, hvis den ikke kan indkvartere indvandrere, der venter på at blive udsendt, i et fængsel på dens område, fordi der findes særlige faciliteter for frihedsberøvede andre steder i landet.

123. På baggrund af disse forhold mener den tyske regering, at undtagelsen i direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum, bør dække den situation, hvor en medlemsstat ikke råder over særlige faciliteter for frihedsberøvede i den kompetente delstat, men ikke desto mindre er forpligtet til at respektere fordelingen af kompetencer, der er fastsat i statens institutionelle bestemmelser.

124. Det er korrekt, at en medlemsstat i henhold til direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum, kan beslutte, at en ulovlig indvandrer skal anbringes i et fængsel, når den »ikke kan« indkvartere denne i særlige faciliteter for frihedsberøvede. Imidlertid anfører denne bestemmelse ikke nærmere, hvilke grunde der kan være til, at en medlemsstat ikke ser sig i stand til dette.

125. Overlader EU-lovgiver det under disse omstændigheder til hver enkelt medlemsstat efter eget skøn at definere, med hvilke begrundelser en person kan anbringes i et fængsel i stedet for i særlige faciliteter for frihedsberøvede?

126. Den tyske og den nederlandske regering understøtter et bekræftende svar på dette spørgsmål. De undlader i deres fortolkning at knytte direktivets artikel 16 sammen med artikel 18 i direktivet, som imidlertid er så præcist formuleret, at jeg mener, at de to artikler skal sammenholdes med hinanden, idet den sidstnævnte i øvrigt tydeligt anfører, at den udgør en undtagelse fra den førstnævnte.

127. Direktivets artikel 16, stk. 1, opstiller således det princip, at frihedsberøvelsen skal ske i særlige faciliteter, og fastsætter en undtagelse, når medlemsstaten ikke kan gøre dette.

128. Direktivets artikel 18 vedrører udtrykkeligt den situation, hvor en sådan undtagelse er mulig, nemlig når medlemsstaten befinder sig i »akutte situationer«, hvilket også er overskriften på denne artikel.

129. Allerede her kan man umiddelbart spørge sig selv, hvad der var grunden til, at EU-lovgiver udtrykkeligt fastsatte en undtagelse for akutte situationer, hvis en sådan undtagelse også var almindelig og normal, sådan som den tyske og den nederlandske regering har hævdet. Det, som ville være tilladt af administrative hensyn, burde i endnu højere grad være tilladt i akutte situationer, uden at direktivet behøvede at præcisere det.

130. Det er derfor i direktivets ånd nødvendigt præcist at afgrænse de grunde, som medlemsstaterne kan påberåbe sig med henblik på at beslutte, at de pågældende indvandrere skal indkvarteres i et fængsel, ikke kun fordi det drejer sig om den alvorligste form for frihedsberøvende foranstaltning, som direktivet giver mulighed for, men også fordi det drejer sig om en undtagelse, og det derfor er absolut nødvendigt at gøre opmærksom på de grænser for medlemsstaternes råderum, som opstilles i selve direktivet, for at sikre dets effektive virkning.

131. Akutte situationer som defineret i direktivets artikel 18 er således den eneste begrundelse, som er udtrykkeligt fastsat af EU-lovgiver, for at undtage fra forpligtelsen til at indkvartere i en særlig facilitet for frihedsberøvede. I henhold til denne bestemmelse kan medlemsstaten træffe hasteforanstaltninger, som afviger fra de principper, der er fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1, og artikel 17, stk. 2, når det medfører en uforudset stor byrde for kapaciteten af dens faciliteter for frihedsberøvede eller for dens administrative personale eller retspersonale som følge af et usædvanligt stort antal tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes. Den nævnte bestemmelse gør det muligt at tage hensyn til den væsentlig tungere byrde, som visse medlemsstater som følge af deres geografiske beliggenhed skal håndtere. Den massive tilstrømning af indvandrere, som medlemsstaterne ved Middelhavet kan være vidne til, er efter min opfattelse omfattet af denne undtagelse.

132. Er dette den eneste begrundelse, som kan påberåbes?

133. På grundlag af direktivets tekst synes dette spørgsmål ikke at kunne besvares bekræftende. Derimod kan det ud fra direktivets tekst udledes, hvilke karakteristika de eventuelle omstændigheder, som en medlemsstat kan påberåbe sig med dette formål, skal have.

134. Direktivets artikel 18, stk. 2, betegner nemlig udtrykkeligt de i stk. 1 omhandlede undtagelser som »ekstraordinære foranstaltninger« og bestemmer, at Kommissionen i givet fald skal underrettes om, hvornår de pågældende foranstaltninger begynder og ophører.

135. Det er efter min opfattelse klart, at kun ekstraordinære omstændigheder, som er akutte eller alvorlige svarende til kriterierne i direktivets artikel 18, kan begrunde ekstraordinære foranstaltninger, som kræver Kommissionens principielle kontrol.

136. Jeg mener derfor – med undtagelse af akutte situationer i forbindelse med en tilstrømning af indvandrere – at en medlemsstat kun kan beslutte, at frihedsberøvelsen af en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, skal finde sted i et fængsel, hvis der er særlige, legitime grunde hertil, såsom dem, der vedrører nødvendigheden heraf, med en ubestridelig tilkendegivelse af, at denne løsning er påkrævet ud fra en interesseafvejning. Når en medlemsstat har problemer i forbindelse med frihedsberøvelsen af en indvandrer, der venter på at blive udsendt, mener jeg, at den på baggrund af en vurdering i hvert enkelt tilfælde bør beskrive grundene til, at indkvartering i et fængsel er påkrævet, idet denne indkvartering skal sikre, at indvandreren og de almindelige indsatte er adskilt. Den skal desuden begrunde sin beslutning i forhold til omstændighederne i den foreliggende sag og overholde sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 18, stk. 2. Jeg mener desuden, også selv om Kommissionen ikke tilsluttede sig denne opfattelse under retsmødet, at indvandreren bør kunne appellere denne afgørelse om indkvartering, i det mindste administrativt.

137. På baggrund af disse betragtninger, som har udgangspunkt i en simpel gennemgang af ordlyden af de relevante bestemmelser, vil jeg nu en for en undersøge de grunde, som de kompetente nationale myndigheder har påberåbt sig i hovedsagerne, og som medlemsstaternes regeringer har påberåbt sig i deres indlæg.

1.      De grunde, som er påberåbt af Regierungspräsidium Kassel (sag C-473/13) og af Kreisverwaltung Kleve (sag C-514/13)

138. I de forenede sager C-473/13 og C-514/13 har de kompetente nationale myndigheder henvist til de beføjelser, som er forbeholdt de enkelte delstater, og selve bestemmelserne i § 62a, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz som begrundelse for de pågældende frihedsberøvelser. Som nævnt giver denne bestemmelse de enkelte delstater ret til at frihedsberøve ulovlige indvandrere i fængsler, når disse delstater ikke råder over særlige faciliteter for frihedsberøvede på deres område.

139. Som nævnt råder ti delstater i øjeblikket ikke over sådanne faciliteter. Det fremgår således af de oplysninger, som er forelagt af den nationale ret i sag C-514/13, at de personer, som anbringes i administrativ frihedsberøvelse i Bayern, siden den 1. januar 2012 automatisk er blevet anbragt i fængslerne i Aschaffenburg, München og Nürnberg (52).

140. Imidlertid er frihedsberøvelse af en ulovlig indvandrer i et fængsel med den begrundelse, at der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede på en del af medlemsstatens område, efter min opfattelse ikke en acceptabel grund, da den på ingen måde opfylder de ovennævnte kriterier. Dette er på ingen måde resultatet af en situation som den, der udtrykkeligt er beskrevet i direktivets artikel 18, eller en akut eller alvorlig situation svarende til dem, der er omhandlet i denne bestemmelse. Man får rent faktisk det indtryk, at der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede af den simple grund, at de ikke er blevet opført i visse delstater, og at der ikke er taget skridt til udnyttelse af de eksisterende indkvarteringsfaciliteters kapacitet.

141. Jeg mener heller ikke, at medlemsstatens føderale struktur er en hindring for anvendelsen af direktivets principper.

142. I denne henseende er det vigtigt at minde om to grundlæggende principper i Domstolens praksis.

143. For det første har Domstolen gentagne gange fastslået, at en medlemsstat ikke kan påberåbe sig nationale bestemmelser eller former for praksis som følge af dens føderale opbygning til støtte for, at forpligtelser i henhold til et direktiv ikke overholdes (53). I henhold til fast retspraksis skal EU-institutionerne hverken tage hensyn til eller udtale sig om kompetencefordelingen i henhold til de enkelte medlemsstaters institutionelle forskrifter eller om de forpligtelser, der kan påhvile henholdsvis forbundsstatens og delstaternes myndigheder (54).

144. I det øjeblik en medlemsstat på sit område råder over en særlig facilitet for frihedsberøvede, som har tilstrækkelig modtagelseskapacitet, skal den følgelig bestemme, at den pågældende skal anbringes i denne facilitet, idet denne stats føderale opbygning og faciliteternes geografiske placering er af mindre betydning.

145. For det andet bør medlemsstaterne tilrettelægge deres lovgivning således, at den sikrer overholdelsen af borgernes grundlæggende rettigheder. Disse stater kan navnlig ikke anvende en lovgivning, ej heller en straffelovgivning, der kan bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med et direktiv, i fare, og som derfor kan fratage direktivet dets effektive virkning. Det følger således af artikel 4, stk. 3, andet og sidste afsnit, TEU, at medlemsstaterne »træffer […] alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af traktaterne eller af retsakter vedtaget af EU-institutionerne«, og navnlig »afholder sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af Unionens mål i fare«, herunder dem, som forfølges med direktiverne. Denne pligt påhviler alle medlemsstaternes myndigheder (55), både forbundsstatens og delstaternes, såfremt medlemsstaten har en føderal opbygning.

146. I Tyskland er beføjelserne med hensyn til EU-rettens gennemførelse fordelt mellem forbundsstaten og delstaterne. Det bør dog fremhæves, at alle forbundsstatens og delstaternes myndigheder i henhold til § 35, stk. 1, i Grundgesetz bistår hinanden i retslig og administrativ henseende, uden at dette berører delstaternes administrative suverænitet, som den tyske regering har påberåbt sig i sine indlæg.

147. I medfør af denne bestemmelse giver § 5, stk. 1, nr. 2, i den tyske forvaltningslov (Verwaltungsverfahrensgesetz) delstaternes myndigheder mulighed for at anmode om administrativ bistand, når en af dem er forhindret i at indføre administrative foranstaltninger, bl.a. fordi der ikke findes de nødvendige faciliteter eller på grund af personalemangel.

148. Delstaten Saarland har således indgået en aftale om administrativt samarbejde, som indebærer, at den kan anbringe tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i de særlige faciliteter i Ingelheim i delstaten Rheinland-Pfalz. Saarland råder over 50 af disse faciliteters 152 pladser (56). Delstaten Hamburg har ligeledes indgået en samarbejdsaftale, hvorved den kan sikre frihedsberøvelse af kvinder og mindreårige i de særlige faciliteter i delstaten Brandenburg (57). Det samme synes at være tilfældet for delstaterne Sachsen og Schleswig-Holstein, som ifølge samarbejdsaftalen indgået med delstaten Brandenburg anbringer indvandrerne i de særlige faciliteter for frihedsberøvede i Berlin-Köpenick og Eisenhüttenstadt (58).

149. I sag C-514/13 foreskrev den forelæggende ret i øvrigt udtrykkeligt anvendelse af administrativ bistand. Det fremgår således af sagsakterne af 10., 12. og 13. september 2013, at den udtrykkeligt anmodede myndighederne i delstaten Rheinland-Pfalz om at anbringe den pågældende i de særlige faciliteter for frihedsberøvede i Ingelheim. Det skal bemærkes, at denne anmodning først blev imødekommet for derefter at blive afvist, efter at den pågældende havde forsøgt at begå selvmord.

150. Jeg mener derfor ikke, at Tysklands føderale struktur er til hinder for, at ulovlige indvandrere indkvarteres i særlige faciliteter for frihedsberøvede, heller ikke i de tilfælde, hvor den kompetente delstat ikke råder over sådanne faciliteter på sit område.

151.  Når dette er tilfældet, mener jeg, at samarbejdsaftalerne mellem de forskellige delstater, selv om de er indgået på frivillig basis, gør det muligt at sikre overholdelsen af direktivets artikel 16, stk. 1, samtidig med at Tysklands føderale struktur respekteres.

2.      De grunde, som er påberåbt af medlemsstaternes regeringer i deres indlæg

a)      Indvandrerens interesse og trivsel

152. Ifølge den tyske og den nederlandske regering er der omstændigheder, hvorunder hensyn til indvandrerens interesse og trivsel kræver, at denne indkvarteres i et fængsel, og som således begrunder en undtagelse fra principperne i direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum. En sådan indkvartering udgør en »gunstigere foranstaltning« som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 3, der giver de nationale kompetente myndigheder mulighed for at anvende en »individuelt tilpasset løsning« i indvandrerens interesse i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i sjette betragtning til direktivet (59).

153. Den tyske regering har anført, at varigheden af de almindelige indsattes fængselsophold, som er klart længere end indvandrernes, betyder, at fængslerne kan tilbyde fritidsaktiviteter og -beskæftigelser samt hjælp i større omfang og mere kontinuerligt end det, der tilbydes i de særlige faciliteter for frihedsberøvede, ligesom der er bedre rammer med hensyn til sikkerhed. Mindreårige, der er anbragt i ungdomsfængsler, kan således få glæde af en mængde konkrete former for hjælp og undervisning i ungdomsfængslerne og deltage i aktiviteter sammen med jævnaldrende, hvis de ønsker det. Personer med en bestemt lidelse kan nyde godt af lægebehandling, som ikke nødvendigvis tilbydes i de særlige faciliteter for frihedsberøvede. Endelig kan personer, som udgør en risiko for andres sikkerhed, bedre holdes indespærret på grund af den måde, fængslerne er indrettet på, hvor de også overvåges af uddannet personale.

154. Desuden mener den tyske regering, at man ved at anbringe indvandrerne i et lokalt fængsel undgår ulemperne forbundet med den geografiske afstand til faciliteterne for frihedsberøvede. For det første sikrer denne indkvartering, at udsendelsesprocessen er effektiv. Dernæst undgår indvandreren at rejse over lange afstande, hvilket ikke kun gør det lettere at bevare kontakten med familie og venner, men ligeledes gør det nemmere at foretage retslige skridt. Antages det, at et familiemedlem er indsat i fængslet, giver det i øvrigt mulighed for at samle familiemedlemmerne, hvis indvandreren indkvarteres i det samme fængsel.

155. Det skal bemærkes, at nogle af disse argumenter er fremført af den tyske forbundsregering i dens svar til CPT efter rapporten af 22. februar 2012 (60).

156. Naturligvis med undtagelse af personer, som udgør en risiko for andres sikkerhed, og for hvilke henvisningen til teorien om en nødsituation forekommer mig passende, stiller jeg mig mere end tvivlende over for denne redegørelse.

157. Selv om det i direktivets artikel 5 kræves, at medlemsstaterne tager behørigt hensyn til barnets tarv, familielivet og den pågældendes helbredstilstand, når de gennemfører direktivet, er det tydeligvis ikke i den forstand, som den tyske og den nederlandske regering har foreslået i deres indlæg.

158. Der er naturligvis tilfælde, hvor det er bedre at være i et fængsel end i faciliteter for frihedsberøvede. Det er netop de tilfælde, som EU-lovgiver har beskrevet i direktivets artikel 18, eller andre tilsvarende tilfælde, der er lige så alvorlige eller akutte. Ud over disse tilfælde mener jeg næppe, man kan hævde, at frihedsberøvelse i et fængsel kan være en »gunstigere foranstaltning« eller udgøre »en individuelt tilpasset løsning« for den person, som venter på at blive udsendt, hvad enten det er en mindreårig eller en person, der er syg. Herved ville man igen se bort fra fængslers funktion som et redskab til straf, der skal sikre gengældelse for den begåede lovovertrædelse.

159. I denne henseende er det åbenbart, at medlemsstaterne ikke kan lægge ordlyden af direktivets artikel 4, stk. 3, til grund for en beslutning om frihedsberøvelse i fængsel.

160. Selv om denne bestemmelse giver medlemsstaterne mulighed for at indføre eller opretholde bestemmelser, der er gunstigere for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, end dem, der er indeholdt i direktivet, forudsat at disse bestemmelser er forenelige med dette direktiv, har Domstolen i El Dridi-dommen (61) fastslået, at direktivet ikke tillader medlemsstaterne at anvende strengere bestemmelser på det område, som reguleres ved direktivet (62).

161. Det er dog indlysende, at frihedsberøvelse i et fængsel ikke alene udgør en strengere foranstaltning end dem, der er fastsat i forbindelse med tvungen udsendelse, men også tilsidesætter direktivets principper, hvis denne anbringelse ikke ledsages af de garantier, som kræves i henhold til artikel 16, stk. 1.

162. Jeg vil nu vende tilbage til de argumenter, som den tyske og den nederlandske regering har fremført i deres indlæg.

163. For det første anføres, at mindreårige, som anbringes i ungdomsfængsler, kan drage fordel af særlig hjælp og undervisning og deltage i aktiviteter sammen med jævnaldrende. Hvilken form for hjælp er der tale om? Selv om unge, der er i ungdomsfængsel, altså er kriminelle, ganske givet har behov for hjælp på det psykologiske område, kan jeg ikke se, hvorfor unge indvandrere, som ikke er kriminelle, pr. definition også har brug for dette.

164.  Her kan jeg se en ligestilling af en indvandrer med en kriminel, hvilket sker i og med, at denne separeres fra sine forældre som følge af, at han indkvarteres i et afsnit for mindreårige, hvilket direktivet netop vil undgå. Jeg kan ikke se nogen afspejling af chartrets artikel 1 og 24, og navnlig stk. 3 i sidstnævnte bestemmelse, hvorefter »[e]thvert barn har ret til regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine forældre, medmindre dette er i modstrid med dets interesser«.

165. Selv om direktivet ganske vist bestemmer, at mindreårige skal have mulighed for at udøve aktiviteter, der er tilpasset deres alder, navnlig sports- og fritidsaktiviteter, tvivler jeg stærkt på, at EU-lovgiver havde tænkt sig, at de skulle deltage i aktiviteter sammen med unge kriminelle som følge af den risiko for kriminalisering, som en sådan situation ville kunne skabe.

166. For det andet anføres, at indvandrere, som lider af en bestemt lidelse, kan få den rette medicinske behandling i fængslerne, som ikke nødvendigvis er til rådighed i faciliteterne for frihedsberøvede. Det er klart, at man ikke kan kræve, at alle faciliteter for frihedsberøvede skal kunne tilbyde en komplet medicinsk pakke. Jeg gør dog opmærksom på, at de i henhold til direktivets artikel 16, stk. 3, skal sikre akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom. Hvis en helbredstilstand kræver en mere omfattende behandling, tvivler jeg stærkt på, at fængslerne kan bruges som hospital. I øvrigt skal de frihedsberøvede have al den behandling, de har brug for, uden for faciliteterne, når deres tilstand er af en vis alvor.

167. For det tredje anføres, at en frihedsberøvelse i et lokalt fængsel eller i et fængsel i den kompetente delstat giver en indvandrer mulighed for at bevare kontakten til familie og venner. Et sådant brud foreligger nødvendigvis, eftersom indvandreren skal udsendes, og forældrenes eventuelle tilstedeværelse på stedet giver ham ikke mulighed for at blive omfattet af retsforskrifter, som kunne give ham ret til at forblive på Unionens område.

168. For det fjerde anføres, at transporten af en indvandrer til en fjern særlig facilitet påvirker effektiviteten af udsendelsesprocessen. Dette argument er efter min opfattelse ikke holdbart, da selve formålet med en særlig facilitet er at lette alle de skridt, der skal foretages for at sikre en hurtig og effektiv tilbagesendelse af personen til sit hjemland under overholdelse af de rettigheder, som han har.

169. For det femte anføres, at en indvandrer kan anbringes i det samme fængsel som de øvrige frihedsberøvede familiemedlemmer. Jeg kan ikke se, hvorfor dette ikke kan ske i særlige faciliteter for frihedsberøvede, hvor det ifølge direktivets artikel 17, stk. 2, er et princip, at familier skal samles. Dette krav om samling af familiemedlemmer markerer for mig at se den væsentlige forskel mellem ordningen med frihedsberøvelse og fængsel. I denne forbindelse er de begrænsninger, som er knyttet til fængsling i en celle, såsom faste måltider og opgaver, meget begrænset tid afsat til »gårdture«, og nogle gange, at der skal bæres uniform, efter min mening tydeligt anskueliggjort i bemærkningerne fra fængslet i München.

b)      Omkostningerne forbundet med oprettelsen af særlige faciliteter for frihedsberøvede og med overflytning til fjerntliggende faciliteter for frihedsberøvede

170. Den tyske regering har bemærket, at det er alt for dyrt, hvis alle delstater skal oprette særlige faciliteter for frihedsberøvede for alle de pågældende personer, dvs. mænd, kvinder og mindreårige, i betragtning af det forholdsvis lave antal, navnlig af kvinder og børn (63). Den mener desuden, at medlemsstaten bør råde over en vis fleksibilitet hvad angår organiseringen af disse faciliteter, for så vidt som antallet af personer, der skal frihedsberøves, varierer, og frihedsberøvelsens varighed ikke er længere end nogle uger eller måneder.

171. Den nederlandske, den svenske og den schweiziske regering har desuden påberåbt sig den store og uforholdsmæssige økonomiske byrde, det kan medføre, at indvandreren og de ansvarlige myndigheder skal overføres over lang afstand til fjerntliggende faciliteter for frihedsberøvede, hvilket medfører forsinkelser og en uforholdsmæssig hindring af tilbagesendelsesproceduren. I denne henseende har den nederlandske regering specifikt gjort opmærksom på den situation, der kan opstå for en medlemsstat, når der ikke er ledige pladser i særlige faciliteter for frihedsberøvede, eller de er midlertidigt lukket.

172. Jeg forstår, at en medlemsstat kan have det problem, at dens faciliteter for frihedsberøvede er overfyldt i en periode, hvor der er mange tilfælde af administrativ frihedsberøvelse, og at den også kan være tvunget til at lukke nogle af dem på grund af f.eks. ombygning og renovering. Det skal dog ikke glemmes, at frihedsberøvelsen af ulovlige indvandrere ved indkvartering i fængslerne risikerer at medføre en overbefolkning af disse, der i sig selv indebærer høje omkostninger. Så vidt jeg ved, er der adskillige medlemsstater, der klager over en vedvarende overbefolkning i fængslerne.

173.  Jeg forstår også, at en overflytning til særlige faciliteter for frihedsberøvede kan indebære nogle omkostninger og kræve tilrettelæggelse, selv om udsendelsesproceduren bør gennemføres så hurtigt som muligt. Ingen medlemsstat har imidlertid under vedtagelsen af direktivet kunnet forestille sig eller foregive, at de forpligtelser og principper, det fastsætter, ville kunne opfyldes uden udgifter. I denne forbindelse bør det ligeledes tages i betragtning, at indkvarteringen af indvandrere i fængslerne i sig selv er meget omkostningstung med hensyn til pladsbehov og indretning af faciliteterne. Den kræver en fuldstændig ombygning af visse afsnit af disse anstalter, for at frihedsberøvelsesordningen opfylder kravene i henhold til direktivet. De af medlemsstaterne påståede besparelser forekommer mig derfor temmelig illusoriske. Endelig ville jeg gerne kende omkostningerne ved det samme antal pladser i et fængsel, henholdsvis i en facilitet for frihedsberøvelse.

174. På baggrund af alle disse betragtninger mener jeg derfor, at det ud over de akutte situationer, der er udtrykkeligt anført i direktivets artikel 18, kun er ekstraordinære omstændigheder af akut eller alvorlig karakter svarende til dem, der er anført i den nævnte bestemmelse, eller som udgør en nødsituation, der kan begrunde, at en medlemsstat kan være nødsaget til at afvige fra princippet i direktivets artikel 16, stk. 1, første punktum, og beslutte, at en tredjelandsstatsborger, der venter på at blive udsendt, skal frihedsberøves i et fængsel.

175. Jeg mener ikke, at nogen af de grunde, som er påberåbt i hovedsagerne, kan karakteriseres som sådan.

176. På baggrund af det ovenstående mener jeg følgelig, at direktivets artikel 16, stk. 1, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der på baggrund af dennes føderale struktur tillader delstaterne at frihedsberøve tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, ved indkvartering i et fængsel, når der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede på den kompetente delstats område.

C –    Sag C-474/13

177. I sag C-474/13 har Bundesgerichtshof i det væsentlige spurgt Domstolen, hvorvidt en medlemsstat i henhold til direktivets artikel 16, stk. 1, kan undlade at opfylde kravet om, at en tredjelandsstatsborger, som er frihedsberøvet i et fængsel med henblik på udsendelse, skal holdes adskilt fra almindelige indsatte, med den begrundelse, at indvandreren har givet samtykke til at blive indkvarteret sammen med disse (64).

178. Med andre ord er spørgsmålet, hvorvidt en indvandrer, som frihedsberøves med henblik på udsendelse, kan give samtykke til at blive behandlet på samme måde som en lovovertræder eller en kriminel.

179. Bundesgerichtshof vurderer i forelæggelsesafgørelsen, at den pågældende bør kunne give samtykke til at blive frihedsberøvet sammen med almindelige indsatte på grund af »muligheden for kontakt med landsmænd eller jævnaldrende«. Retten mener desuden, at kravet om adskillelse udelukkende skal sikre, at den frihedsberøvede stilles bedre, og at kerneområdet for menneskelig værdighed ikke berøres, da strafafsoningen som sådan ikke er i strid med den menneskelige værdighed.

180. Den forelæggende ret gør dog opmærksom på, at EU-lovgiver ikke fastsatte nogen undtagelse fra kravet om adskillelse i direktivets artikel 16, stk. 1. Endvidere spørger den forelæggende ret, om der er en fare for omgåelse af dette krav, for så vidt som »de involverede myndigheder regelmæssigt lader de pågældende underskrive fortrykte samtykkeerklæringer eller udøver pres på dem for at opnå samtykke«.

181. Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik samt den tyske og den nederlandske regering har i deres indlæg fremført det synspunkt, at denne praksis er forenelig med direktivets artikel 16, stk. 1.

182. Til grund for dette synspunkt lægger de i alt væsentligt indvandrerens interesse og trivsel, som under visse omstændigheder kræver, at denne bestemmelses krav om adskillelse fraviges. Når indvandreren anbringes sammen med almindelige indsatte, bliver denne stillet bedre, og den nævnte bestemmelses formål bliver herved opfyldt.

183. Ifølge den tyske regering giver anbringelsen sammen med almindelige indsatte navnlig den pågældende mulighed for »at pleje sociale kontakter med landsmænd under frihedsberøvelsen«, hvilket den nederlandske regering i øvrigt er enig i, ligesom det bliver nemmere at få besøg af forældre og anden familie. Med en sådan anbringelse undgås den sociale isolation, som indvandreren ville blive udsat for i særlige faciliteter på grund af geografisk afstand, og fordi der ikke er så mange landsmænd og personer, der taler det samme sprog, i de særlige faciliteter. Ifølge den tyske regering vil denne situation være værre for indvandrerne end ulemperne forbundet med en anbringelse sammen med fængselsindsatte. Endvidere har den tyske regering hævdet, at respekt for den menneskelige værdighed ikke er til hinder for, at en indvandrer, som venter på at blive udsendt, frihedsberøves sammen med almindelige indsatte under de samme forhold som disse. Tværtimod kræver dette princip, at man respekterer den pågældendes ønske om at blive anbragt sammen med fængselsindsatte af samme nationalitet.

184. Disse regeringer fastholder derfor, at en sådan praksis kan være en gunstigere foranstaltning for den pågældende end et strengt krav om adskillelse. Ifølge den nederlandske regering er denne praksis følgelig i overensstemmelse med direktivets artikel 4, stk. 3, og giver mulighed for at »udforme skræddersyede løsninger i indvandrerens interesse« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i sjette betragtning til direktivet.

185. Jeg må absolut afvise denne fortolkning, og jeg mener ikke, der er tvivl om, at Bundesgerichtshofs spørgsmål skal besvares benægtende.

186. Den forelæggende ret omtaler i sit spørgsmål den situation, hvor den pågældende med en skriftlig samtykkeerklæring har »samtykket« i at blive anbragt sammen med almindelige indsatte. Imidlertid indebærer verbet »samtykke« (på tysk »einwilligen«), at der først har været en anmodning. I forbindelse med sag C-474/13 forudsætter det, at de kompetente nationale myndigheder først har »anmodet« den pågældende, i en eller anden form, om at give afkald på denne garanti.

187. Det fremgår af bemærkninger, som er indgivet af Thi Ly Pham, at hun underskrev en fortrykt samtykkeerklæring med følgende ordlyd:

»Pham Thi Ly, som er frihedsberøvet,

samtykker hermed i at blive indkvarteret sammen med fængselsindsatte.

Nürnberg, den 30. marts 2012

Underskrift«

188. I lyset af de oplysninger, som jeg har til rådighed, er det min fornemmelse, at de nationale myndigheders tiltag ikke var begrundet i Thi Ly Phams interesse, og endnu mindre i hendes eget udtrykte ønske med hensyn til forholdene under frihedsberøvelsen. Der er intet i sagsakterne, og endnu mindre i den erklæring, som Thi Ly Pham har underskrevet, som kan bekræfte, at hun udtrykkeligt har anmodet om at blive anbragt sammen med landsmænd. Snarere tværtimod. Det fremgår af de foreliggende oplysninger, at hun ikke talte og forstod tysk, og at der den 31. marts 2012 kun var tre vietnamesiske kvinder indsat i et af Bayerns 37 fængsler. Jeg tror i virkeligheden, at myndighedernes tiltag var nødvendigt, fordi der ikke var egnede faciliteter til at modtage Thi Ly Pham, og at de i øvrigt ikke har foreslået hende noget alternativ med hensyn til hendes frihedsberøvelse.

189. Jeg har således svært ved at acceptere, at en medlemsstat på den ene eller anden måde kan anmode en indvandrer, som i forvejen befinder sig i en hjælpeløs og sårbar position, om at give afkald på en garanti, som EU-retten indrømmer den pågældende, med den begrundelse, at denne stat ikke råder over den nødvendige infrastruktur til at frihedsberøve indvandreren i særlige faciliteter eller, alt efter omstændighederne, holde den pågældende adskilt fra almindelige indsatte.

190. Hvis det accepteres, at medlemsstaterne kan undlade at holde en indvandrer adskilt fra almindelige indsatte med den begrundelse, at den pågældende har givet samtykke hertil, får de nationale myndigheder mulighed for at omgå kravet i direktivets artikel 16, stk. 1, og i sidste instans et påskud for manglende opfyldelse af de forpligtelser, som disse stater er pålagt i henhold til direktivet og deres internationale aftaler.

191. I forbindelse med sag C-474/13 finder jeg det således indlysende, at et sådant samtykke ikke kunne udgøre en gyldig begrundelse for medlemsstatens manglende opfyldelse af forpligtelsen til at holde indvandreren adskilt fra almindelige indsatte som fastsat i direktivets artikel 16, stk. 1.

192. Ordlyden af direktivets artikel 16, stk. 1, andet punktum, er helt utvetydig, og jeg gør opmærksom på, at den medfører en ubetinget, nøjagtig forpligtelse. EU-lovgiver fastsætter ikke nogen undtagelse fra kravet om adskillelse, og en medlemsstat kan derfor ikke, på grundlag af direktivet, afvige fra dette princip, og efter min mening end ikke i de akutte situationer, der er omhandlet i artikel 18.

193. Endvidere er direktivets formål, som jeg vil undlade at komme ind på igen, i klar modstrid med en sådan praksis.

194. Når en medlemsstat afviger fra kravet om, at indvandrere, skal holdes adskilt fra almindelige indsatte, mens de venter på at blive udsendt, er denne adfærd ikke alene i strid med direktivets formål, nemlig at de tilbagesendes på en human og værdig måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder (65), den står heller ikke i rimeligt forhold til formålet med frihedsberøvelsen.

195. Den pågældende stat vil nemlig herved sidestille frihedsberøvelsen af den tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, med en strafafsoning, således at den ulovlige indvandrer behandles på samme måde som en kriminel, idet den pågældende frihedsberøves på det samme sted, under de samme betingelser og i henhold til den samme ordning, som gælder for almindelige indsatte.

196. Jeg er naturligvis enig med Bundesgerichtshof i, at strafafsoning ikke i sig selv er til skade for den menneskelige værdighed. En domfældt persons afsoning af en lovlig straf, som er blevet meddelt den pågældende efter loven, er en måde, hvorpå denne kan genvinde sin værdighed som borger ved at betale sin gæld til samfundet. Men gælder det samme synspunkt uden videre med hensyn til Thi Ly Pham, som er i den samme situation som en person, der afsoner en straf, selv om hun er helt uskyldig i strafferetlig henseende? Jeg mener ikke, der kan drages denne parallel.

197. I øvrigt finder jeg det overordentlig risikabelt, med hensyn til grundlæggende rettigheder, at hævde, at frihedsberøvelse i et fængsel gør det muligt at »stille indvandreren bedre« og således kuldkaste principperne i direktivets artikel 16, stk. 1, med henvisning til bevarelsen af den ulovlige indvandrers interesser og værdighed. I øvrigt giver direktivets artikel 4, stk. 3, som anført ovenfor i punkt 159-161, ikke mulighed for at begrunde en sådan praksis, da dette i sig selv er en meget strengere foranstaltning end den, der er fastsat af EU-lovgiver.

198. Jeg kan derfor på ingen måde tilslutte mig det synspunkt, som den forelæggende ret giver udtryk for i forelæggelsesafgørelsen, og som den nederlandske regering deler, nemlig at den pågældende kan give afkald på denne garanti, når der f.eks. er »mulighed for kontakt med landsmænd eller jævnaldrende«. Et fængsel er hverken et feriested eller et sted, hvor man tager hen for at møde mennesker. Desuden kan jeg konstatere, når jeg ser på Bayerns statistik over fængsledes nationalitet pr. 31. marts 2012, som er den dato, hvor Thi Ly Pham blev anbragt i fængslet, at der i hele delstaten (der har 37 fængsler, hvoraf primært ni modtager kvinder) (66) kun var tre fængslede kvinder af vietnamesisk nationalitet, syv af afrikansk oprindelse (67) – hvilket omfatter 57 lande og lige så mange sprog og dialekter – og ingen af kinesisk, irakisk, libanesisk eller albansk oprindelse. Under alle omstændigheder synes mulighederne at være temmelig få.

199. Endelig tvivler jeg på værdien af Thi Ly Phams samtykke i betragtning af, i hvilken sammenhæng hun har givet det.

200. For det første fremgår det af Pham Thi Lys indlæg, at hun ikke havde tilstrækkeligt kendskab til det tyske sprog til at kunne forstå den erklæring, hun underskrev, og der er intet, der tyder på, at erklæringen blev oversat.

201. I øvrigt har hun givet afkald på sine rettigheder i en situation, hvor der er en stærk uligevægt mellem de myndigheder, som har ansvaret for at gennemføre frihedsberøvelsen, og den ulovlige indvandrer. Det skal holdes for øje, at en person, som frihedsberøves med henblik på udsendelse, er i en svag position i forhold til myndighederne, og det kan ikke udelukkes, at den pågældende giver samtykke under pres, hvor svagt dette end måtte være. Som den forelæggende ret anfører i forelæggelsesafgørelsen, »[lader] de involverede myndigheder regelmæssigt [...] de pågældende underskrive fortrykte samtykkeerklæringer eller udøver pres på dem for at opnå samtykke«.

202. Endelig skal der også tages hensyn til den skrøbelige psykiske tilstand, som indvandreren kan befinde sig i under frihedsberøvelsen, og de vanskeligheder, f.eks. af sproglig art, som gør det svært for den pågældende at vide, hvilke rettigheder vedkommende har. Der er mange, som på dette tidspunkt ikke har midler til at gøre brug af juridisk bistand, og som ikke har fuld indsigt i deres rettigheder i det øjeblik, de bliver opfordret til at give afkald på dem. Mange kan ikke se rækkevidden og konsekvenserne af en sådan erklæring. Derfor kan vi ikke løbe den risiko at anerkende et samtykke, der er afgivet under disse omstændigheder, som lovligt.

203. Desuden udgør den situation, som Thi Ly Pham blev foreslået, en forværring af hendes omstændigheder, og derfor skulle hun have haft bistand af en advokat for at sikre iagttagelsen af hendes rettigheder. Det fremgår dog af de indlæg, der blev afgivet under retsmødet, at hun blev bistået af en advokat på et senere stadium af proceduren.

204. Som følge af disse betragtninger mener jeg, at direktivets artikel 16, stk. 1, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for, at en medlemsstat kan undlade at holde en tredjelandsstatsborger, som med henblik på udsendelse frihedsberøves i et fængsel, adskilt fra almindelige indsatte med den begrundelse, at den pågældende har givet samtykke til at blive anbragt sammen med disse.

VI – Forslag til afgørelse

205. På grundlag af de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesgerichtshof og af Landgericht München forelagte spørgsmål således:

»1)      I de forenede sager C-473/13 og C-514/13:

Artikel 16, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal fortolkes således, at denne bestemmelse er i strid med en medlemsstats lov, som på baggrund af dennes føderale struktur tillader delstaterne at frihedsberøve tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, ved indkvartering i et fængsel, når der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede på den kompetente delstats område.

2)      I sag C-474/13:

Artikel 16, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for, at en medlemsstat undlader at holde en tredjelandsstatsborger, som med henblik på udsendelse frihedsberøves i et fængsel, adskilt fra almindelige indsatte med den begrundelse, at den pågældende har givet samtykke til at blive anbragt sammen med disse indsatte.«


1 – Originalsprog: fransk.


2 – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT L 348, s. 98, herefter »direktivet«).


3 – Jf. direktivets artikel 1 samt 2. og 11. betragtning.


4 – Dom El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 39 og 41).


5 – Ibidem, præmis 42.


6 – I dom af 19.1.2012 i sagen Popov mod Frankrig gjorde Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol således opmærksom på, at »administrativ frihedsberøvelse [er] sidste udvej, når der ikke findes nogen alternativ foranstaltning« (præmis 119). Jf. desuden Europarådets Parlamentariske Forsamlings resolution 1707 (2010), hvorefter »frihedsberøvelse […] af ulovlige indvandrere er en særlig foranstaltning, som kun kan anvendes, når alle andre muligheder er undersøgt, og ingen af disse har vist sig at være gyldige« (punkt 9.1.1).


7 – Jf. henholdsvis 13., 16., 17. og 24. betragtning til direktivet.


8 –      Min fremhævelse.


9 – Der er tale om delstaterne Hamburg, Hessen, Baden-Württemberg, Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt og Thüringen. I følgende delstater findes der særlige faciliteter for frihedsberøvede: Berlin, Schleswig-Holstein, Rheinland-Pfalz og Saarland (i samarbejde), Brandenburg og Bremen.


10 Det blev under retsmødet oplyst, at kendelsen om frihedsberøvelse af Ettayebi Bouzalmate er blevet ophævet.


11 – BGBl. 2004 I, s. 1950.


12 –      Min fremhævelse.


13 – Jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols domme i sagerne S.D. mod Grækenland af 11.6.2009, Popov mod Frankrig og Aden Ahmed mod Malta af 23.7.2013.


14 – EU:C:2011:268.


15 – Præmis 46 og 47 og den deri nævnte retspraksis.


16 – På tjekkisk »Zajištění se zpravidla vykonává ve zvláštních zajišťovacích zařízeních«, på tysk »Die Inhaftierung erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen«, på engelsk »Detention shall take place as a rule in specialised detention facilities«, på finsk »Säilöönotto tapahtuu yleensä erityisissä säilöönottolaitoksissa«, på italiensk »Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea«, på nederlandsk »Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring« og på polsk »Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych«.


17 – Jf. desuden undtagelsen i direktivets artikel 18, som jeg vil vende tilbage til.


18 – Min fremhævelse.


19 – Ibidem.


20 – Ibidem.


21 –      Ibidem.


22 – Ibidem.


23 – Ibidem.


24 – Jf. bl.a. dom Ferriere Nord mod Kommissionen (C-219/95 P, EU:1997:375, præmis 15).


25 – Jf. bl.a. dom Endendijk (C-187/07, EU:C:2008:197, præmis 22 ff.).


26 – Min fremhævelse.


27 – Ibidem.


28 – Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols faste praksis skal enhver frihedsberøvelse ikke alene følge af en af undtagelserne i EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra a)-f), men også være »lovmæssig« (jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen Popov mod Frankrig, præmis 118 og den deri nævnte retspraksis). I denne forbindelse kræver Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at der er en tæt forbindelse mellem den påberåbte begrundelse for den godkendte frihedsberøvelse og stedet samt formen for frihedsberøvelsen (ibidem).


29 – Jf. desuden 8. af de 10 retningslinjer, som definerer, under hvilke omstændigheder det er lovligt at frihedsberøve asylansøgere og ulovlige indvandrere, og hvor Europarådets Parlamentariske Forsamling anfører, at stedet, forholdene og formen for frihedsberøvelse skal være passende, samt arbejdsdokumentet »Les droits fondamentaux des migrants en situation irrégulière en Europe« (CommDH/IssuePaper(2007)1, afsnit III, litra ii)).


30 – På linje hermed kræver Europarådets Parlamentariske Forsamling i den anden af de »15 europæiske regler, der fastsætter minimumsstandarder med hensyn til vilkårene for frihedsberøvelse af ulovlige indvandrere og asylansøgere«, at de frihedsberøvede indkvarteres i særlige faciliteter, som er specielt indrettet til frihedsberøvelse i forbindelse med indvandring, og ikke i fængsler. Desuden kræves det, i 5. og 6. europæiske regel, at de faciliteter, som anvendes særlig til dette formål, tilbyder de materielle forhold og en form, der er tilpasset de pågældendes retsstilling og faktiske situation.


31 –       Jf. desuden Europarådets forklaringer til 10. og 11. af de 20 retningslinjer om tvangsmæssig tilbagesendelse.


32 – Jf. Den Europæiske Menneskerettigheds Domstols dom i sagen Popov mod Frankrig.


33 – EU-lovgiver gennemfører således Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, hvorefter en frihedsberøvelse kun er forenelig med EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), hvis frihedsberøvelsen foretages med henblik på gennemførelsen af en udvisningsprocedure og står i et rimeligt forhold til dette formål (jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 15.11.1996 i sagen Chahal mod Det Forenede Kongerige, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, præmis 112 og 113, samt dommen i sagen Popov mod Frankrig, præmis 140).


34 – Rådets direktiv af 27.1.2003 om fastlæggelse af minimumsstandarder for modtagelse af asylansøgere i medlemsstaterne (EUT L 31, s. 18).


35 – Artikel 2, litra k), i direktiv 2003/9. Min fremhævelse.


36 –      Jf. dom El Dridi (EU:C:2011:268, præmis 59).


37 – Jf. 13. og 16. betragtning til direktivet.


38 – Jf. i denne henseende fængslet i Münchens stillingtagen i bilag 2 til forelæggelsesafgørelsen i sag C-514/13.


39 – KOM(2005) 391 endelig.


40 – Min fremhævelse.


41 –      Efter indgivelsen af nærværende anmodninger om præjudiciel afgørelse synes situationen at have udviklet sig. Det fremgår således af en afgørelse fra Bayerns indenrigsminister, der blev vedtaget i november 2013, at fængslet i Mühldorf am Inn er under ombygning med henblik på, at der dér oprettes en særlig facilitet for frihedsberøvede, der skal kunne modtage 82 personer, herunder 14 kvinder, der venter på at blive udsendt. Denne facilitet er blevet udvalgt på grund af dens geografiske beliggenhed tæt på lufthavnen i München (jf. artikel i avisen Wochenblatt af 14.11.2013 med overskriften »Aus Mühldorfer »Kuschelknast« wird Bayerns einziges »Abschiebe-Gewahrsam««


42 –      Report to the German Government on the visit to Germany carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 25 November to 7 December 2010 (CPT/Inf (2012) 6, punkt 33).


43 – Det fremgår af den tyske regerings svar på CPT’s rapport af 22.2.2012 (Response of the German Government to the Report of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to Germany from 25 November to 2 December 2010 (CPT/Inf (2012) 7)), at frihedsberøvelse i fængsler af indvandrere, der venter på at blive udsendt, finder sted i særlige afsnit, som er adskilt fra resten af fængslet, i delstaterne Brandenburg, Bremen, Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen og Niedersachsen (s. 23 og 24).


44 – LG Leipzig – 07 T 104/11.


45 – Jf. CPT/Inf (2012) 6, punkt 31.


46 – LG Traunstein – 4 T 3104/12.


47 –      »As a general rule, minors are not detained pending deportation. This is the case only in severely limited exceptional cases, and the principle of proportionality is strictly adhered to. As a rule, minors are placed in the custody of the youth welfare office« (CPT/Inf (2012) 7, s. 24).


48 – Jf. Hessens svar i bilag 3a til forelæggelsesafgørelsen i sag C-514/13, hvori det anføres, at det »[p]å grund af det lave antal ikke er muligt at oprette særlige faciliteter for frihedsberøvede voksne kvinder samt unge og børn af begge køn. Når personer i disse kategorier skal anbringes i administrativ frihedsberøvelse, sker dette i Justizvollzuganstalt Frankfurt am Main III (kvindeafdelingen) og i ungdomsanstalterne« (frit oversat).


49 – Jf. Sachsens svar i bilag 3a til forelæggelsesafgørelsen i sag C-514/13, der henviser til delstatens svar på spørgsmål 49 i parlamentarisk forespørgsel af 5.9.2012 (Drucksache 17/10597), hvori det anføres, at »[p]å grund af det lave antal frihedsberøvede kvinder (som regel er der kun en enkelt kvinde) finder frihedsberøvelse af voksne kvinder – for at undgå fuldstændig isolering – sted i fængslet i Chemnitz i en særlig afdeling for varetægtsfængslede« (s. 114, frit oversat).


50 – Jf. ligeledes Bundesgerichtshofs kendelse af 7.3.2012 (V ZB 41/12), hvori denne højesteret udtrykkeligt henviser til kravet om, at mindreårige skal holdes adskilt fra almindelige indsatte, og fremhæver betydningen af betingelserne i direktivets artikel 17, stk. 3-5.


51 – Jf. de forskellige delstaters svar på spørgsmål 52 i parlamentarisk forespørgsel af 5.9.2012 (s. 124-127).


52 – Jf. bilag 3a til forelæggelsesafgørelsen i sag C-514/13.


53 – Jf. dom Kommissionen mod Tyskland (C-67/05, EU:C:20051990:791241, præmis 9 og den deri nævnte retspraksis).


54 – Jf. bl.a. dom Tyskland mod Kommissionen (C-8/88, EU:C:19902005:241791,præmis 13).


55 – Jf. dom Impact (C-268/06, EU:C:2008:223, præmis 85 og den deri nævnte praksis). Jf. desuden i denne retning kendelse Région wallonne mod Kommissionen (C-95/97, EU:C:1997:184, præmis 7).


56 – Jf. bilag 3b til forelæggelsesafgørelsen i sag C-514/13.


57 – Jf. delstaten Hamburgs svar i bilag 3a til forelæggelsesafgørelsen i sag C-514/13.


58 – Jf. s. 3 i Adala Beros indlæg.


59 – Punkt 29 f. i den nederlandske regerings indlæg.


60 – Jf. CPT/Inf (2012) 7. Ifølge den tyske forbundsregering giver frihedsberøvelse i et fængsel i visse tilfælde mulighed for at råde over fælles infrastruktur og personale og for at frihedsberøve de pågældende personer forholdsvis tæt på deres »bolig« (s. 24). Jf. desuden delstaten Hessens svar i bilag 3a til forlæggelseskendelsen i sag C-514/13, hvori det anføres, at »[d]er ikke er særlige faciliteter for frihedsberøvede i Hessen, og de er heller ikke nødvendige« (frit oversat).


61 –      EU:C:2011:268.


62 – Præmis 33.


63 – I sit svar til CPT-rapporten påberåbte den tyske forbundsregering sig desuden de økonomiske argumenter vedrørende oprettelse af særlige faciliteter og vurderede, at det nuværende system kan anses for at være passende i betragtning af det forholdsvis lave antal personer, som på nuværende tidspunkt er frihedsberøvet (CPT/Inf (2012) 7, s. 24). Jf. desuden delstaten Hessens svar i bilag 3a til forelæggelsesafgørelsen i sag C-514/13, hvori det anføres, at »[d]er ikke er særlige faciliteter for frihedsberøvede i Hessen, og de er heller ikke nødvendige« (frit oversat).


64 – Denne frihedsberøvelse blev ligeledes besluttet af delstaten Bayerns myndigheder i henhold til § 62a, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz. Sagsakterne indeholder ikke nogen oplysninger om årsagen til, at Thi Ly Pham ikke kunne anbringes i en særlig facilitet for frihedsberøvede. De oplysninger, der foreligger i forbindelse med de forenede sager C-473/13 og C-514/13, tyder dog på, at den nævnte indkvartering i et fængsel er begrundet i manglende særlige faciliteter for frihedsberøvede i Bayern. For så vidt som denne begrundelse, efter min opfattelse, ikke er acceptabel i forhold til kravene i direktivets artikel 16, 1, er denne frihedsberøvelse derfor ulovlig. I det tilfælde, hvor denne frihedsberøvelse var begrundet i legitime omstændigheder, rejser det imidlertid spørgsmålet, om den er lovlig, når den pågældende anbringes sammen med almindelige indsatte efter at have givet samtykke hertil.


65 – Jf. 13., 16., 17. og 24. betragtning til direktivet.


66 –      Bayerisches Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung – Strafvollzugsstatistik in Bayern 2012, Stichtagerhebung zum 31. März (Kennziffer B VI 6 j 2012, s. 10).


67 –      Jf. http://www.justizvollzug-bayern.de/JV/Anstalten/Zustaendigkeiten.