FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. JÄÄSKINEN
fremsat den 20. november 2014 (1)
Sag C-507/13
Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland
mod
Europa-Parlamentet
og
Rådet for Den Europæiske Union
»Tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber – annullationssøgsmål – direktiv 2013/36/EU – artikel 94, stk. 1, litra g), artikel 94, stk. 2, og artikel 162, stk. 1 og 3 – fastlæggelse af forholdet mellem den faste og den variable komponent i aflønningen af ansatte i kreditinstitutter og investeringsselskaber, hvis arbejde har væsentlig indflydelse på finansieringsinstituttets risikoprofil – forordning nr. 575/2013 – artikel 450, stk. 1, litra d), i) og j), og artikel 521, stk. 2 – offentliggørelse af visse lønoplysninger – valg af retsgrundlag – proportionalitetsprincippet, subsidiaritetsprincippet og retssikkerhedsprincippet – ultra vires – beskyttelse af personoplysninger – international sædvaneret – den ekstraterritoriale virkning af artikel 94, stk. 1, litra g), i direktiv 2013/36/EU«
I – Indledning
1. Det Forenede Kongerige har i den foreliggende sag nedlagt påstand om annullation af et begrænset antal bestemmelser i visse retsakter fra Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union i henhold til artikel 263 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (herefter »TEUF«). Annullationspåstanden vedrører »kapitalkravsdirektiv IV-pakken«, der trådte i kraft den 17. juli 2013. Pakken består af et nyt kapitalkravsdirektiv – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber, om ændring af direktiv 2002/87/EF og om ophævelse af direktiv 2006/48/EF og 2006/49/EF (2) (herefter »kapitalkravsdirektiv IV«) – og en ny kapitalkravsforordning – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (3) (herefter »kapitalkravsforordningen«).
2. Det Forenede Kongerige ønsker at anfægte artikel 94, stk. 1, litra g), artikel 94, stk. 2, og artikel 162, stk. 1 og 3, i kapitalkravsdirektiv IV samt kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra d), artikel 450, stk. 1, litra i), artikel 450, stk. 1, litra j), og artikel 521, stk. 2.
3. Det Forenede Kongerige har i det væsentlige taget afstand fra de bestemmelser i artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV, hvori den variable løn indekseres i forhold til den faste løn for personer, hvis arbejde påvirker risikoprofilen for de kreditinstitutter og investeringsselskaber (4) (herefter »finansieringsinstitutter«), hvor de er ansat. I forbindelse med afgørelsen af den foreliggende tvist mener jeg, at denne ordning bør beskrives som en »fast maksimumssats for den variable løn« og ikke som et »loft over bankfolks bonusser« (cap on bankers bonuses) (5). Som det vil fremgå af nedenstående vurdering, er dette afgørende for at kunne vurdere, om det procentvise forhold er lovligt, hvilket er kernen i Det Forenede Kongeriges søgsmål.
4. Artikel 94, stk. 1, litra g), nr. i), i kapitalkravsdirektiv IV bestemmer, at den variable lønkomponent ikke må overstige 100% af den faste komponent af den samlede løn for hver person. Hertil kommer en række yderligere regler, der bl.a. indebærer, at medlemsstaterne på visse betingelser kan bemyndige aktionærer til at øge satsen op til 200%, og at medlemsstaterne kan fastsætte en lavere maksimal procentsats [artikel 94, stk. 1, litra g), nr. ii), i kapitalkravsdirektiv IV].
5. For så vidt angår kapitalkravsforordningen har Det Forenede Kongerige anfægtet artikel 450, stk. 1, litra d) og i), heri, hvorefter finansieringsinstitutterne har pligt til at offentliggøre henholdsvis forholdene mellem fast og variabel aflønning fastsat i henhold til artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV og antallet af personer, hvis løn overstiger en vis tærskel. Det Forenede Kongerige har desuden gjort gældende, at artikel 450, stk. 1, litra j), hvorefter finansieringsinstitutterne efter anmodning fra medlemsstaten eller den kompetente myndighed skal offentliggøre den samlede aflønning af hvert medlem af ledelsesorganet eller den øverste ledelse, er ugyldig.
6. Det Forenede Kongeriges søgsmål støttes på seks anbringender. Ifølge det første anbringende er retsgrundlaget for alle de anfægtede bestemmelser med undtagelse af artikel 162, stk. 1 og 3, i kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningens artikel 521, stk. 2, forkert. Med det andet anbringende anfægtes gyldigheden af artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra i) og j), i henhold til proportionalitetsprincippet og/eller subsidiaritetsprincippet, mens det tredje anbringende er baseret på retssikkerhedsprincippet og kun rettet mod artikel 162, stk. 3, i kapitalkravsdirektiv IV. Med det fjerde anbringende gøres det gældende, at tildelingen af beføjelser til Den Europæiske Banktilsynsmyndighed (herefter »EBA«) i henhold til artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV er ultra vires (for vidtgående). Med det femte anbringende gør Det Forenede Kongerige gældende, at kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), krænker retten til privatlivets fred og de retlige principper om beskyttelse af personoplysninger. Ifølge det sjette anbringende tilsidesætter artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV princippet om forbud mod ekstraterritorialitet i international offentlig sædvaneret, for så vidt som denne bestemmelse skal finde anvendelse på medarbejdere i institutioner uden for EØS.
7. Europa-Parlamentet og Rådet har, støttet af Kommissionen, der er interveneret i sagen, taget skarpt afstand fra alle disse anbringender.
8. De argumenter, som Det Forenede Kongerige har fremsat, er ikke lige vægtige, og det er det første af disse argumenter, der rejser mest tvivl om de anfægtede bestemmelsers gyldighed. Jeg vil først gennemgå de fem mindst holdbare anbringender startende med det sjette anbringende og sluttende med det andet. Det første anbringende vil jeg behandle til sidst.
II – Retsforhandlingerne for Domstolen
9. Det Forenede Kongerige har ved stævning, der indgik til Domstolen den 20. september 2013, anlagt sag mod Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om, at Domstolen annullerer artikel 94, stk. 1, litra g), artikel 94, stk. 2, og artikel 162, stk. 1 og 3, i kapitalkravsdirektiv IV samt kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra d), artikel 450, stk. 1, litra i), artikel 450, stk. 1, litra j), og artikel 521, stk. 2, og tilpligter sagsøgte at betale sagens omkostninger.
10. Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union har i deres svarskrifter nedlagt påstand om frifindelse i det hele og om, at Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger. Det Forenede Kongerige har fremsendt replik til de sagsøgte institutioner, der til gengæld har afgivet duplik til Det Forenede Kongeriges replik.
11. Europa-Kommissionen er interveneret i sagen til støtte for Parlamentet og Rådet. Det Forenede Kongerige har fremsat bemærkninger til Kommissionens interventionsindlæg.
12. Det Forenede Kongerige, Parlamentet, Rådet og Kommissionen deltog i retsmødet, der fandt sted den 8. september 2014.
III – Indledende bemærkninger
A – Baggrunden for kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningen
13. Den globale finanskrise, der opstod i kølvandet på investeringsbanken Lehman Brothers’ kollaps i september 2008, afslørede de svagheder, der fandtes i EU’s regler om regulering af finansieringsinstitutter. For at genoprette den finansielle stabilitet traf EU og medlemsstaterne en bred vifte af foranstaltninger, som var uden fortilfælde, og som både var rettet mod de kortsigtede behov og den langsigtede udvikling. På kort sigt blev det bestemt at yde over 5 000 mia. EUR i støtte til finansieringsinstitutterne frem til oktober 2012 (6). På lang sig blev der også iværksat en reform af rammelovgivningen for finansieringsinstitutterne. Formålet var at fastlægge en omfattende og risikosensitiv ramme for kapitalkrav til finansieringsinstitutter og at fremme en mere effektiv risikostyring i disse institutter.
14. Den foregående »kapitalkravsdirektiv I-pakke« fra 2006 bestod i en omarbejdning af både Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (7) og Rådets direktiv 93/6/EØF af 15. marts 1993 om kravene til investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag (8). Det skete ved vedtagelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/48/EF af 14. juni 2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (omarbejdning) (9) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/49/EF af 14. juni 2006 om kravene til investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag (omarbejdning) (10).
15. I de første år af finanskrisen blev der imidlertid foretaget to vigtige ændringer i kapitalkravsdirektiv I-pakken. I 2009 blev der vedtaget et nyt direktiv, som blev kendt som »kapitalkravsdirektiv II« (11), og som havde til formål at sikre en bedre forvaltning af store engagementer, kvalitet af bankers kapital, styring af likviditetsrisikoen og risikostyring for securitiserede produkter. Det var på disse områder, at årsagerne til krisen efter EU-lovgivers opfattelse skulle findes. I 2010 vedtog EU desuden endnu et direktiv, »kapitalkravsdirektiv III« (12), for at skærpe reglerne om bankkapital og aflønning i banksektoren. Begge disse retsakter blev vedtaget med hjemmel i artikel 53 TEUF.
16. Kapitalkravsdirektiv III indeholdt aflønningsprincipper, som skulle sikre, at incitamenterne var i overensstemmelse med finansieringsinstitutternes langsigtede interesser (13). Behovet for disse foranstaltninger blev i fjerde betragtning til kapitalkravsdirektiv III forklaret med, at »overdreven og uforsigtig risikotagning kan underminere kreditinstitutters eller investeringsselskabers finansielle soliditet og destabilisere banksystemet«.
17. Der var i kapitalkravsdirektiv III fastsat en række principper for aflønningspolitikken. Det indeholdt bl.a. krav om, at der skulle være en passende balance mellem faste og variable aflønningskomponenter, og at den faste aflønningskomponent skulle udgøre en tilstrækkelig høj andel af den samlede løn og gøre det muligt at føre en helt igennem fleksibel politik for variabel aflønning og eventuelt helt at undlade at udbetale variabel løn. Finansieringsinstitutterne kunne imidlertid selv vælge, hvordan det specifikke forhold mellem den variable og den faste lønkomponent skulle være, inden for rammerne af de lønbestemmelser, der var indeholdt i kapitalkravsdirektiv III.
18. I 2011 foreslog Kommissionen nye regler for at gennemføre de globale reguleringsstandarder, der var udarbejdet af Baselkomitéen for Banktilsyn. Det resulterede i vedtagelsen af kapitalkravsdirektiv IV, der var baseret på artikel 53 TEUF, og kapitalkravsforordningen, der var baseret på artikel 114 TEUF. Disse retsakter blev under ét betegnet som kapitalkravsdirektiv IV-pakken.
19. Kommissionens oprindelige forslag indeholdt en række bestemmelser om aflønning af væsentlige risikotagere og navnlig om den variable del af denne aflønning. Kommissionen havde under forarbejdet udsendt en grønbog om corporate governance i finansielle institutioner og aflønningspolitik (14), der dannede afsæt for en omfattende høring af de berørte parter. Parterne blev bl.a. bedt om at tilkendegive, om det efter deres opfattelse var nødvendigt at træffe supplerende foranstaltninger vedrørende strukturen i og styringen af aflønningspolitikken i sektoren for finansielle tjenesteydelser.
20. I forbindelse med den efterfølgende lovgivningsproces fremsatte Europa-Parlamentet en række ændringsforslag til Kommissionens forslag. Parlamentet foreslog i en betænkning, der blev offentliggjort den 30. maj 2012 (15), at det variable lønbeløb blev begrænset til én gang den samlede aflønnings faste komponent. Under de efterfølgende forhandlinger enedes medlovgiverne om at forhøje det tilladte variable beløb til to gange den faste komponent af den samlede løn, hvis et nærmere angivet flertal af aktionærerne godkendte denne forhøjelse (16).
21. Det er vedtagelsen af denne faste maksimumssats for den variable løn, Det Forenede Kongerige principalt har anfægtet i den foreliggende sag. Det Forenede Kongeriges søgsmål er således rettet mod en ændring, som oprindeligt blev foreslået af Europa-Parlamentet, og som ifølge Det Forenede Kongerige fastsætter lønniveauet for de personer, som er omfattet af direktivets anvendelsesområde (17).
B – Forholdet mellem variabel aflønning og kreditinstitutters risikostyring
22. Ifølge Kommissionens interventionsindlæg blev de særlige problemer i forbindelse med lønpolitikken i finanssektoren først synlige, efter at finanskrisen var opstået. Udformningen af aflønningsordningerne, der ofte førte til enorme bonusudbetalinger set i forhold til de faste lønkomponenter, var efter Kommissionens opfattelse en af hovedårsagerne til krisen. Uhensigtsmæssige incitamenter fik angiveligt medarbejderne til at øge den kortsigtede risiko, fordi de medarbejdere, der var omfattet af dem, fik del i bankens kortsigtede fortjeneste, men ikke blev holdt økonomisk ansvarlige, hvis resultaterne udeblev. Det var i værste fald i sidste ende skatteyderne, der kom til at dække tabene. Den manglende sammenhæng mellem dem, der nød godt af den eventuelle fortjeneste, og dem, der skulle dække det eventuelle tab, kan således have ansporet til overdreven risikotagning, når fortjenesten resulterede i bonusudbetalinger til risikotagerne. Ifølge Kommissionens interventionsindlæg kom aflønningsstrukturen derfor til at stå højt på EU’s lovgivningsmæssige dagsorden efter krisen (18).
23. Det Forenede Kongerige er tilsyneladende enig med Parlamentet, Rådet og Kommissionen i, at det er nødvendigt at bekæmpe overdreven risikotagning, som kan destabilisere finansmarkederne og finansieringsinstitutterne. Det Forenede Kongerige har til gengæld protesteret mod, at der fastsættes en maksimal procentsats for forholdet mellem væsentlige risikotageres variable løn og deres faste løn, og at det sker ved juridisk bindende EU-retsakter.
IV – Vurdering
24. Jeg vil som tidligere nævnt gennemgå de fremførte anbringender i omvendt rækkefølge. Det sjette anbringende vil derfor blive behandlet først.
A – Det sjette anbringende om tilsidesættelse af international sædvaneret
25. Overskriften for artikel 94 i kapitalkravsdirektiv IV er »Variable lønelementer«. Artikel 94, stk. 1, litra g), nr. i), bestemmer, at institutterne fastlægger passende forhold mellem den faste og den variable komponent af den samlede løn, hvorefter den variable komponent ikke må overstige 100% af den faste komponent af den samlede løn for hver person, og at medlemsstaterne kan fastsætte en lavere maksimal procentsats. Det fremgår endvidere af artikel 94, stk. 1, litra g), nr. ii), i kapitalkravsdirektiv IV, at medlemsstaterne bemyndige aktionærer eller ejere eller medlemmer af instituttet til at godkende et højere maksimalt niveau for forholdet mellem de faste og de variable lønkomponenter, forudsat at det samlede niveau for den variable komponent ikke overstiger 200% af den faste komponent af den samlede løn for hver person. Også her kan medlemsstaterne fastsætte en lavere maksimal procentsats.
26. Det Forenede Kongerige har formuleret sit sjette anbringende således: »tilsidesættelse af princippet om forbud mod ekstraterritorialitet i international sædvaneret«. Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at det ud fra en almindelig betragtning følger af territorialprincippet i international sædvaneret, at en stat ikke bør vedtage regler om, hvordan statsborgere i en anden stat skal opføre sig, hvis der ikke er tilstrækkelige grunde til det. Det Forenede Kongerige har i det foreliggende tilfælde anført, at artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV strider mod dette princip, når det anvendes på »koncerner, moderselskaber og datterselskaber«, der er etableret helt uden for EU, hvilket påstås at være virkningen af artikel 92, stk. 1, i kapitalkravsdirektiv IV, sammenholdt med artikel 109, stk. 2, heri, selv om Det Forenede Kongerige dog ikke har anfægtet nogen af disse to bestemmelser.
27. I henhold til artikel 92, stk. 1, i kapitalkravsdirektiv IV skal de kompetente myndigheder bl.a. sikre, at artikel 94 i kapitalkravsdirektiv IV anvendes på institutter på koncern-, moderselskabs- og datterselskabsniveau, herunder dem, der er etableret i offshorefinanscentre. Artikel 109, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV bestemmer bl.a., at de kompetente myndigheder skal sikre, at moderselskaber og datterselskaber, der er omfattet af direktivet, gennemfører de ordninger, processer og mekanismer, der er omhandlet i direktivets kapitel II, afdeling II, i de af deres datterselskaber, der ikke er omfattet af direktivet. Disse ordninger, processer og mekanismer skal også være konsekvente og velintegrerede, og disse datterselskaber skal også kunne fremlægge relevante data og oplysninger med henblik på tilsyn.
28. Det hævdes, at disse regler krænker et sædvaneprincip i international offentlig ret vedrørende territorialitet. Det er ifølge Det Forenede Kongerige »en kendt sag, at suverænitetsprincippet omfatter staters enekompetence til at vedtage love, som regulerer den adfærd, der finder sted på deres eget område, og ikke bare deres kompetence til at håndhæve disse love« (min fremhævelse) (19).
29. Før jeg undersøger, om dette anbringende er begrundet, vil jeg minde om, at Domstolen i sin dom Air Transport Association of America m.fl., C-366/10, bemærkede, at »[n]år et princip i folkeretlig sædvaneret ikke har samme præcise karakter som en bestemmelse i en international aftale, må den retslige kontrol […] nødvendigvis begrænses til spørgsmålet om, hvorvidt Unionens institutioner ved at vedtage den omhandlede retsakt har foretaget et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til betingelserne for at anvende disse principper« (20) (min fremhævelse).
30. Det sjette anbringende rejser to særskilte spørgsmål, der er af vidt forskellig karakter. Det første er spørgsmålet om, hvorvidt en bestemmelses gyldighed kan berøres af den omstændighed, at den vil kunne anvendes på personer og/eller handlinger uden for EU på grund af virkningen af andre EU-retlige bestemmelser, som sagsøgeren ikke har begæret annullation af. Det hænger sammen med, at Det Forenede Kongerige som nævnt kun har anfægtet artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV, men ikke har nedlagt påstand om annullation af dette direktivs artikel 92, stk. 1, eller artikel 109, stk. 2.
31. Det andet spørgsmål er, om det formodede folkeretlige princip om forbud mod ekstraterritorialitet, som Det Forenede Kongerige har påberåbt sig, eksisterer i den form, hvori denne medlemsstat har beskrevet det, og om det er åbenbart, at dette princip er blevet tilsidesat i EU-lovgivningen.
1. Følgerne af den manglende anfægtelse af artikel 92, stk. 1, og artikel 109, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV
32. Hvad angår det første spørgsmål skal det understreges, at Det Forenede Kongerige med det sjette anbringende kun har anfægtet artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV. Det er derfor min opfattelse, at det sjette anbringende bør forkastes som irrelevant. Det er faktisk vanskeligt at forestille sig, at denne bestemmelse vil kunne anfægtes på grundlag af folkeretten for så vidt angår dens anvendelse inden for EU. Det følger heraf, at det sjette anbringende ikke rejser tvivl om gyldigheden af artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV for så vidt angår dets primære anvendelsesområde.
33. Påstanden om, at artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV er ugyldig i medfør af international offentlig ret, bygger ifølge Det Forenede Kongerige på dette direktivs artikel 92, stk. 1, og artikel 109, stk. 2. Jeg mener derfor, at sagsøgeren burde have nedlagt påstand om annullation af disse bestemmelser, for så vidt som de tillægger artikel 94, stk. 1, litra g), retsstridig ekstraterritorial virkning, i stedet for at nedlægge påstand om annullation af sidstnævnte bestemmelse.
34. Jeg vil for fuldstændighedens skyld bemærke, at det argument, som Rådet har støttet på den omstændighed, at det fremgår af ordlyden af artikel 92, stk. 1, i kapitalkravsdirektiv IV, at de »kompetente myndigheder« skal sikre, at artikel 92, stk. 2, samt artikel 93 og 95 anvendes på institutter på koncern-, moderselskabs- og datterselskabsniveau, herunder dem, der er etableret i offshorefinanscentre, ikke er overbevisende. Ifølge kapitalkravsforordningens artikel 4, stk. 1, nr. 40), skal der ved »kompetent myndighed« forstås en »offentlig myndighed eller et offentligt organ, som er officielt anerkendt i henhold til national lovgivning, og som i henhold til national lovgivning er bemyndiget til at føre tilsyn med institutter som led i tilsynsordningen i den pågældende medlemsstat« (21). Rådet har derfor meget vanskeligt ved at se, hvordan en kompetent myndighed kan krænke et »sædvaneprincip i international offentlig ret«, når den blot handler inden for det kompetenceområde, som den er blevet tildelt i den relevante nationale tilsynslovgivning.
35. Det er korrekt, at medlemsstaterne udpeger deres kompetente myndigheder med henblik på kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningen. I henhold til EU-retten er disse myndigheder imidlertid forpligtet til at føre tilsyn med finansieringsinstitutterne i EU på konsolideret grundlag, hvilket med hensyn til aflønningspolitikken også gælder for deres koncernselskaber uden for EU, jf. artikel 92 og artikel 109, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV. Medlemsstaterne er derfor EU-retligt forpligtet til at give deres kompetente myndigheder de nødvendige beføjelser hertil.
2. Findes der et folkeretligt princip om forbud mod ekstraterritorialitet som det, Det Forenede Kongerige har gjort gældende, og er det åbenbart, at det er blevet tilsidesat?
36. Med hensyn til det andet spørgsmål mener jeg ikke, at en EU-bestemmelse kan være ugyldig, alene fordi den berører en adfærd, der finder sted i et område uden for EU. Det Forenede Kongerige har ikke henvist til retsafgørelser fra Domstolen, som understøtter en sådan påstand, og der synes heller ikke at være en sådan praksis. Det er tværtimod for længst blevet fastslået, at en adfærd, der finder sted uden for EU og berører EU internt, kan reguleres ved EU-retten (22).
37. Dette aspekt af det sjette anbringende stemmer heller ikke overens med Den Faste Domstol for Mellemfolkelig Retsplejes Lotus-dom (23), hvori det blev fastslået, at folkeretlig sædvaneret ikke indeholder noget generelt forbud mod, at en stats lovgivningskompetence (»jurisdiction to prescribe«) udvides ud over dens eget territorium. Generaladvokat Darmons forslag til afgørelse i cellulosesagen (24) er i den henseende stadig aktuel. Han påpegede heri, at »[s]elv om man […] af andre grunde har kunnet spørge: »Sejler Lotus stadig?««, kan denne dom lægges til grund ved fastlæggelsen af en stats eller et lignende subjekts kompetence til at lovgive, dvs. til at lade faktiske omstændigheder og adfærd være omfattet af lovgivningens anvendelsesområde, i modsætning til kompetencen til at håndhæve statens magt på en anden stats territorium (25).
38. Jeg mener ikke, at Det Forenede Kongerige uden videre kan påstå, at folkeretten kun tillader stedlig kompetence til at lovgive. Hvis Det Forenede Kongerige – hvilket synes at være tilfældet – anerkender personalitetsprincippet og tilmed teorien om virkningsstedet som alternativt kompetencegrundlag, har det imidlertid ikke godtgjort, at folkeretten kræver noget mere specifikt i form af en »tilstrækkelig forbindelse« (26), og at den anfægtede bestemmelse i kapitalkravsdirektiv IV ikke opfyldte dette krav.
39. Efter min opfattelse blev der i Lotus-dommen opstillet en form for bevisbyrderegel, hvorefter den tilknytning, som en stat baserer sin lovgivningsmæssige kompetence på, er tilstrækkelig, medmindre andet er bestemt i folkeretten. Det er imidlertid klart, at folkeretten indebærer visse begrænsninger for staternes kompetence, således at eventuelle krav om universel kompetence skal være baseret på en positiv folkeretlig regel (27). De relevante bestemmelser i kapitalkravsdirektiv IV tilsigter ikke en sådan universel kompetence. De sørger kun for, at EU’s finansieringsinstitutters udenlandske koncernselskaber er omfattet af EU-lovgivningen.
40. Den internationale retspraksis, som Det Forenede Kongerige har gjort gældende, støtter desuden ikke dets påstande. Voldgiftskendelsen i Island of Palmas-sagen (28) vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det omtvistede område tilhørte Nederlandene eller De Forenede Stater. Den er ikke relevant for det kompetencespørgsmål, som der angiveligt er tale om i den foreliggende sag. Det samme gælder for Det Forenede Kongeriges henvisning til den engelsk-norske fiskerisag (29), der vedrørte afgrænsningen af en norsk fiskerizone. Nottebohm-sagen (30), hvori Den Internationale Domstol fastsatte kriterier for effektivt statsborgerskab med hensyn til diplomatisk beskyttelse, er heller ikke til megen hjælp. Arrestordresagen (31) er blevet fortolket som en stiltiende bekræftelse af Lotus-dommen, selv om dommen til forskel fra dommernes individuelle udtalelser ikke omhandlede de forskellige kompetenceregler, men i stedet fokuserede på spørgsmålet om immunitet fra retsforfølgelse. Som generaladvokat Darmon påpegede i cellulosesagen (32), var Sir Gerald Fitzmaurices individuelle udtalelse i Barcelona Traction-sagen en gentagelse og præcisering af Lotus-dommen, jf. punkt 39 ovenfor.
41. Det Forenede Kongerige har endelig gjort gældende, at artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV er ugyldig, fordi der foreligger en tilsidesættelse af artikel 3, stk. 5, TEU. EU skal ifølge artikel 3, stk. 5, TEU bl.a. bidrage til »nøje overholdelse og udvikling af folkeretten«. Artikel 3, stk. 5, TEU er imidlertid ikke tilsidesat, eftersom der ikke findes noget folkeretligt princip om forbud mod ekstraterritorialitet som det, der er beskrevet i Det Forenede Kongeriges stævning.
3. Konklusion om det sjette anbringende
42. Det må som følge heraf utvivlsomt konkluderes, at Det Forenede Kongerige ikke har godtgjort, at Rådet og Parlamentet ved at vedtage artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV har foretaget et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til et princip i international offentlig ret. Det sjette anbringende bør derfor forkastes.
B – Det femte anbringende om foreneligheden af kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), med retten til privatlivets fred og EU’s databeskyttelsesregler
43. Kapitalkravsforordningens artikel 450 har overskriften »Aflønningspolitik«. Artikel 450, stk. 1, bestemmer, at finansinstitutterne mindst skal »offentliggør[e] […] følgende oplysninger om deres aflønningspolitik og -praksis for de kategorier af medarbejdere, hvis arbejde har væsentlig indflydelse på instituttets risikoprofil«. Herefter anføres i litra d) »forholdene mellem fast og variabel aflønning fastsat i henhold til artikel 94, stk. 1, litra g)« i kapitalkravsdirektiv IV, i litra i) »antal personer, der aflønnes med 1 mio. EUR eller derover per regnskabsår, opdelt i lønintervaller på 500 000 EUR ved lønninger på mellem 1 mio. og 5 mio. EUR og opdelt i lønintervaller på 1 mio. EUR ved lønninger på 5 mio. EUR og derover«, og i litra j) »efter anmodning fra medlemsstaten eller den kompetente myndighed den samlede aflønning af hvert medlem af ledelsesorganet eller den øverste ledelse«.
44. Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), strider mod artikel 7 og 8 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), der vedrører henholdsvis respekt for privatliv og familieliv og beskyttelse af personoplysninger, og mod Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger (33). Medlemsstaten eller de kompetente myndigheder kan ifølge kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), kræve offentliggørelse af mere detaljerede lønoplysninger, end der kræves i denne forordnings artikel 450, stk. 1, litra i), i form af den samlede aflønning af hvert medlem af ledelsesorganet eller den øverste ledelse. Rådet og Parlamentet har ikke bestridt, at offentliggørelsen af lønoplysninger i henhold til den anfægtede bestemmelse vil indebære behandling af personoplysninger og derfor falder ind under EU’s databeskyttelsesregler.
45. Efter min opfattelse overholder kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), sammenholdt med 99. betragtning hertil, de principper, som Domstolen har fastsat i dommen Volker und Markus Schecke og Eifert (34). Det fremgår af 99. betragtning til kapitalkravsforordningen, at både direktiv 95/46 og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 45/2001 af 18. december 2000 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger i fællesskabsinstitutionerne og -organerne og om fri udveksling af sådanne oplysninger (35) »i alle enkeltheder [bør] finde anvendelse på behandlingen af personoplysninger i forbindelse med denne forordning«.
46. Det blev i dommen Volker und Markus Schecke og Eifert fastslået, at institutionerne ikke havde foretaget en rimelig afvejning mellem formålene i den bestemmelse, der var anfægtet i den pågældende sag, og de rettigheder, som for fysiske personer er anerkendt i chartrets artikel 7 og 8 vedrørende privatlivets fred og databeskyttelse (36).
47. Det er i den foreliggende sag værd at lægge mærke til, at den anfægtede bestemmelse ikke finder anvendelse på alle såkaldt væsentlige risikotagere, men kun på ledelsen eller den øverste ledelse, og at den ikke automatisk fører til offentliggørelse af beskyttede personoplysninger. Kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), pålægger således ikke nogen automatisk pligt til at kræve en sådan offentliggørelse. Medlemsstaterne eller de kompetente myndigheder tillægges blot en skønsmæssig beføjelse til at gøre det. I 99. betragtning til forordningen forpligtes medlemsstaterne som nævnt til at overholde EU’s databeskyttelseslovgivning, når de overvejer at anmode om sådanne oplysninger. De skal dog også overholde chartrets artikel 7 og 8, eftersom en anmodning om de yderligere oplysninger, der er nævnt i kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), uden tvivl må anses for en gennemførelse af EU-retten som omhandlet i chartrets artikel 51 (37). Jeg deler derfor ikke Det Forenede Kongeriges anskuelse om, at kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), kræver, at hensynet til gennemsigtighed automatisk går forud for beskyttelsen af personoplysninger, hvilket ville være i strid med Domstolens ovenfor nævnte praksis.
48. Ifølge kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 2, skal finansieringsinstitutterne desuden overholde kravene i denne artikel på en måde, som ikke berører direktiv 95/46. Der er derfor ingen tvivl om, medlemsstaterne og de kompetente myndigheder ikke må kræve offentliggørelse af oplysninger, når dette vil være i strid med EU’s databeskyttelsesregler.
49. Når medlemsstaten eller den kompetente myndighed har stillet krav om offentliggørelse, udgør dette krav en retlig forpligtelse for finansieringsinstituttet som nævnt i artikel 7, litra c), i direktiv 95/46. Det bevirker, at den pågældende databehandling bliver legitim. Det er imidlertid klart, at finansieringsinstituttet har ret til at anfægte lovligheden af enhver afgørelse, hvori der pålægges et sådant krav om offentliggørelse, ved en kompetent retsinstans på samme måde som for enhver anden national afgørelse, der bygger på EU-retten og påvirker enkeltpersoners grundlæggende rettigheder.
50. Jeg mener som følge heraf også, at det femte anbringende bør forkastes.
C – Det fjerde anbringende om, hvorvidt tildelingen af beføjelser til EBA og Kommissionen i henhold til kapitalkravsdirektiv IV er »ultra vires«
51. Det fjerde anbringende virker ret forvirrende, fordi der uden nærmere præcisering gøres indsigelse både mod de beføjelser, som EBA tildeles i artikel 94, stk. 2, og mod de beføjelser, som Kommissionen kan udøve. Eftersom den sidstnævnte indsigelse kun er rettet mod »omfanget« af de beføjelser, som Kommissionen har fået, og ikke tager udgangspunkt i Meroni-doktrinen (38) eller den manglende respekt for de rammer, der er opstillet i de relevante traktatbestemmelser, dvs. artikel 290 TEUF og 291 TEUF, mener jeg kun, at det er indsigelsen om EBA’s beføjelser, der er tilstrækkelig underbygget til, at Domstolen kan vurdere, om disse beføjelser er lovlige.
52. Artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV bestemmer, at EBA »udarbejder udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder for angivelse af de kategorier af instrumenter, der opfylder betingelserne i stk. 1, litra l), nr. ii), og for kvalitative og passende kvantitative kriterier til identifikation af de medarbejderkategorier, hvis arbejde har væsentlig indflydelse på institutternes risikoprofil, jf. artikel 92, stk. 2«. Det bestemmes videre, at EBA skal forelægge disse udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder for Kommissionen senest den 31. marts 2014, og Kommissionen tillægges beføjelse til at vedtage de i første afsnit omhandlede reguleringsmæssige tekniske standarder i overensstemmelse med artikel 10-14 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 af 24. november 2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Banktilsynsmyndighed), om ændring af afgørelse nr. 716/2009/EF og om ophævelse af Kommissionens afgørelse 2009/78/EF (39) (herefter »EBA-forordningen«).
53. Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at disse beføjelser skal tildeles i overensstemmelse med EBA-forordningens artikel 10, stk. 1, andet afsnit, og med de generelle principper om tildeling af beføjelse til Kommissionen. Det fremgår af EBA-forordningens artikel 10, stk. 1, andet afsnit, at »[r]eguleringsmæssige tekniske standarder er tekniske og repræsenterer ikke strategiske beslutninger eller politiske valg, og deres indhold er begrænset af de lovgivningsmæssige retsakter, som de er baseret på«.
54. Det Forenede Kongerige har for det første anført, at artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV bør annulleres, fordi de opgaver, der er overdraget til EBA, falder uden for rammerne af de beføjelser, der er tildelt i henhold til EBA-forordningen, og navnlig fordi disse opgaver kræver, at der træffes »strategiske beslutninger eller politiske valg« i strid med EBA-forordningens artikel 10, stk. 1, andet afsnit.
55. Det Forenede Kongerige har for det andet gjort gældende, at EBA blev oprettet med hjemmel i artikel 114 TEUF, og at det derfor ikke er retmæssigt at give EBA ansvaret for anliggender, der er omfattet af artikel 114, stk. 2, TEUF. Ifølge denne bestemmelse omfatter anvendelsesområdet for artikel 114, stk. 1, TEUF bl.a. ikke bestemmelser »vedrørende ansattes rettigheder og interesser«. Artikel 114, stk. 1, TEUF kan med andre ord ikke være hjemmel for denne type foranstaltninger.
56. Det skal indledningsvis påpeges, at Kommissionen i artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV, sammenholdt med EBA-forordningens artikel 10, stk. 1, tillægges beføjelse til at vedtage en delegeret retsakt som omhandlet i artikel 290, stk. 1, TEUF. Den delegerede retsakt, hvorved der vedtages en reguleringsmæssig standard, skal være baseret på et udkast til en reguleringsmæssig teknisk standard, der er udarbejdet af EBA. EBA tillægges imidlertid ikke beføjelse til at træffe bindende beslutninger i artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV. Det skal endvidere understreges, at når EU-lovgiver i en lovgivningsmæssig retsakt tildeler Kommissionen en delegeret beføjelse, skal Kommissionen vedtage regler, der supplerer eller ændrer ikke-væsentlige bestemmelser i denne retsakt (40).
57. Med hensyn til det første argument har jeg vanskeligt ved at se, hvordan det kan påstås, at EU-lovgiver har overskredet sin kompetence, når denne efter den almindelige lovgivningsprocedure har vedtaget en bestemmelse (EBA-forordningens artikel 10) og dernæst efter samme procedure har vedtaget en anden bestemmelse (artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV), selv om den første bestemmelses indhold eller rækkevidde er mere begrænset end den andens. Det ændrer intet herved, at formålet med disse bestemmelser er at pålægge et EU-agentur en bestemt opgave.
58. Jeg mener ikke, at EBA-forordningen kan gøre en bestemmelse i kapitalkravsdirektiv IV ugyldig, eftersom dette direktiv kan afvige fra EBA-forordningen. Det samme ville gøre sig gældende, hvis EBA i kapitalkravsdirektiv IV blev tildelt beføjelse til at træffe bindende strategiske eller politiske beslutninger. I det sidstnævnte tilfælde ville tildelingen af beføjelser utvivlsomt være forfatningsstridig i henhold til Meroni-doktrinen, men ikke på grund af EBA-forordningens artikel 10 (41).
59. Den omstændighed, at der foreligger en potentiel konflikt mellem bestemmelserne i to lovgivningsmæssige retsakter, der befinder sig på samme niveau i regelhierarkiet – som den, der hævdes at være mellem artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV og EBA-forordningens artikel 10, stk. 1, andet afsnit – viser eller indebærer generelt ikke, at lovgiver manglede kompetence, eller at der foreligger en anden annullationsgrund som omhandlet i artikel 263 TEUF, selv om det indikerer, at der er tale om dårligt lovgivningsarbejde. I en sådan situation er det derfor ikke muligt at annullere nogen af de modstridende bestemmelser på dette grundlag. Men det kan gøres gældende, at den ene bestemmelse går forud for den anden, ud fra principper som lex posterior eller lex specialis, medmindre bestemmelserne kan fortolkes på en sådan måde, at der ikke længere foreligger en konflikt. Ingen af disse bestemmelser er med andre ord lex superior i forhold til den anden.
60. Dette gælder også, når lovgiver ikke har haft til hensigt at afvige fra den første bestemmelse ved at vedtage den anden, hvilket – som Parlamentet, Rådet og Kommissionen har forklaret – er tilfældet i den foreliggende sag, eftersom Kommissionen i artikel 94, stk. 2, tredje afsnit, i kapitalkravsdirektiv IV tillægges beføjelse til at vedtage den omhandlede reguleringsmæssige tekniske standard i overensstemmelse med EBA-forordningens artikel 10-14.
61. Artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsforordning IV bemyndiger imidlertid kun Kommissionen til at supplere ikke-væsentlige bestemmelser i lovgivningsmæssige retsakter. Kapitalkravsdirektiv IV fastsætter de væsentlige bestemmelser i de omhandlede reguleringsmæssige tekniske standarder ved at præcisere, at det finder anvendelse på visse kategorier af medarbejdere ved finansieringsinstitutter, dvs. såkaldt væsentlige risikotagere som nærmere beskrevet i artikel 92, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV.
62. I artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV bemyndiges Kommissionen faktisk til at vedtage reguleringsmæssige tekniske standarder på grundlag af et udkast udarbejdet af EBA »for kvalitative og passende kvantitative kriterier til identifikation af de medarbejderkategorier, hvis arbejde har væsentlig indflydelse på institutternes risikoprofil, jf. artikel 92, stk. 2«. Direktivet sigter derfor mod vedtagelse af »regler, der indgår i den retlige ramme, som defineret i den lovgivningsmæssige basisretsakt« (42). De strategiske og politiske valg er således blevet truffet i den lovgivningsmæssige basisretsakt og ikke i de regler, der er udarbejdet af EBA og vedtaget af Kommissionen.
63. Hvad angår Det Forenede Kongeriges andet argument om, at de beføjelser, som EBA har fået, er ulovlige, fordi de kan berøre lønmodtageres rettigheder og interesser som omhandlet i artikel 114, stk. 2, TEUF, i en situation, hvor agenturet er oprettet med hjemmel i artikel 114, stk. 1, TEUF, mener jeg, at et EU-agenturs opgaver kan have et andet retsgrundlag end den lovgivningsmæssige retsakt, hvorved det blev oprettet. Et EU-agenturs opgaver kan f.eks. til dels være baseret på bestemmelserne om de fire friheder, selv om det oprindeligt blev oprettet med hjemmel i bestemmelserne om harmonisering af det indre marked eller artikel 352 TEUF (43). Selv om et EU-agentur er oprettet på et bestemt retsgrundlag, er det ikke til hinder for, at lovgiver tildeler det andre opgaver på et andet retsgrundlag. Spørgsmålet om, hvorvidt det sidstnævnte retsgrundlag er korrekt, vil afhænge af indholdet af de nye opgaver og beføjelser, der tildeles det pågældende agentur, og det oprindelige retsgrundlag for agenturets oprettelse vil ikke være relevant.
64. Det skal desuden understreges, at det, EBA er blevet bemyndiget til at gøre, er at udarbejde udkast til regler, som kun bliver til lovgivning, hvis de vedtages af Kommissionen. Udkast til lovgivning kan pr. definition ikke anses for foranstaltninger »vedrørende ansattes rettigheder og interesser«, »der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion« som omhandlet i artikel 114, stk. 1 og 2, TEUF. Disse udkast har ingen retsvirkninger uden for Kommissionens interne beslutningsprocedure, hvor Kommissionen kan beslutte enten at godkende, forkaste eller ændre dem. De udkast, der foreslås af EBA eller for den sags skyld af et hvilket som helst andet EU-agentur, kan således ikke i sig selv harmonisere nationale bestemmelser eller påvirke enkeltpersoners rettigheder og forpligtelser.
65. Det fjerde anbringende bør af disse grunde også forkastes.
D – Det tredje anbringende om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet
66. Artikel 162, stk. 1, i kapitalkravsdirektiv IV bestemmer bl.a., at medlemsstaterne senest den 31. december 2013 skal vedtage og offentliggøre de nødvendige love og administrative bestemmelser for at efterkomme direktivet, og at medlemsstaterne skal anvende disse love og bestemmelser fra denne dato.
67. Det fremgår af artikel 162, stk. 3, i kapitalkravsdirektiv IV, at »[d]e nødvendige love og administrative bestemmelser for at efterkomme artikel 94, stk. 1, litra g), skal kræve, at institutter anvender de deri fastsatte principper på løn, der er tildelt for tjenesteydelser, som er leveret – eller for indsats – fra og med 2014, uanset om den forfalder på grundlag af kontrakter, der er indgået inden eller efter 31. december 2013«.
68. Det fremgår af kapitalkravsforordningens artikel 521, stk. 1, at forordningen træder i kraft på dagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende, og af artikel 521, stk. 2, at forordningen anvendes fra den 1. januar 2014.
69. Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at artikel 162, stk. 1 og 3, i kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningens artikel 521, stk. 2, strider mod retssikkerhedsprincippet.
70. Det Forenede Kongerige har endvidere gjort gældende, at de delegerede bestemmelser, der er nødvendige for at klarlægge, hvordan de nye regler skal anvendes i praksis, hvilken diskonteringssats der skal gælde for udskudte bonusser, og efter hvilke kriterier væsentlige risikotagere skal udpeges, blev fastsat for sent. Det skyldtes, at EBA ikke var forpligtet til at forelægge udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder for Kommissionen før den 31. marts 2014 (jf. artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV). Kommissionen kunne derfor ikke vedtage den reguleringsmæssige tekniske standard, før den havde modtaget EBA’s forslag. Kommissionen vedtog reelt først de i kapitalkravsdirektiv IV omhandlede reguleringsmæssige tekniske standarder den 4. marts 2014.
71. Det Forenede Kongerige har anført, at det ikke var muligt at gennemføre artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra d), i) og j), korrekt, før de væsentlige risikotagere var identificeret. Det Forenede Kongerige har derfor nedlagt påstand om annullation af artikel 162, stk. 1, og artikel 162, stk. 3, i kapitalkravsdirektiv IV samt kapitalkravsforordningens artikel 521, stk. 2, fordi EU-institutionerne af hensyn til retssikkerhedsprincippet burde have fastsat en anden dato for gennemførelse af de bestemmelser, der er indeholdt i kapitalkravsdirektiv IV-pakken.
72. Det tredje anbringende med ordlyden »de anfægtede bestemmelser er blevet sat i kraft på en måde, som er i strid med retssikkerhedsprincippet«, består tilsyneladende af de følgende tre led.
73. Det Forenede Kongerige har i første række gjort gældende, at artikel 162, stk. 3, i kapitalkravsdirektiv IV strider mod retssikkerhedsprincippet, fordi det har »tilbagevirkende kraft«. Det Forenede Kongerige bygger denne opfattelse på, at medlemsstaterne i artikel 162, stk. 1, pålægges at anvende kapitalkravsdirektiv IV fra den 1. januar 2014, hvilket vil påvirke løn, som tildeles på grundlag af »kontrakter, der er indgået inden denne dato«.
74. Jeg mener ikke, at der er hold i påstanden om, at kapitalkravsdirektiv IV har tilbagevirkende kraft. Ifølge Domstolens faste praksis er en foranstaltning med tilbagevirkende kraft en foranstaltning, som gives gyldighed fra et tidspunkt, der ligger før dens offentliggørelse (44). Domstolen har desuden udtrykkeligt fastslået, at anvendelsen af en bestemmelse i EU-retten »på en arbejdskontrakt, der er indgået forud for denne ikrafttræden, [ikke] kan […] anses for at påvirke en situation, der er fastslået forud for aftalens ikrafttræden« (45).
75. I henhold til artikel 162, stk. 3, i kapitalkravsdirektiv IV finder artikel 94, stk. 1, litra g), heri desuden kun anvendelse på tjenesteydelser, som er leveret – eller for indsats – fra og med 2014. Kapitalkravsdirektiv IV berører således ikke tidligere erhvervede rettigheder, der er knyttet til tidligere tjenesteydelser eller en tidligere indsats, dvs. de rettigheder, der er erhvervet, og den indsats, der er gjort, før kapitalkravsdirektiv IV trådte i kraft. Den ansattes ret til at modtage løn opstår reelt tidligst, når han eller hun leverer tjenesteydelserne eller gør en indsats, der fortjener en belønning, og ikke når der indgås en aftale herom.
76. Efter Domstolens praksis ydes der ganske vist en vis beskyttelse af den berettigede forventning hos erhvervsdrivende, som allerede har indgået kontrakter, der påvirkes af EU-lovgivning med umiddelbar virkning, men den erhvervsdrivende kan kun have en sådan berettiget forventning i et begrænset antal tilfælde.
77. Selv om »princippet om beskyttelse af den berettigede forventning er et af Unionens grundprincipper, og enhver erhvervsdrivende kan påberåbe sig dette princip, når en institution har givet den pågældende anledning til at nære begrundede forhåbninger ved at afgive præcise løfter« (46), fremgår det af Domstolens faste praksis, at »de erhvervsdrivende ikke kan have nogen berettiget forventning om opretholdelse af en bestående situation, som Fællesskabets institutioner kan ændre ved beslutninger truffet inden for rammerne af deres skøn« (47). Henset til baggrunden for kapitalkravsdirektiv IV, som er beskrevet i ovenstående afsnit med overskriften »Indledende bemærkninger«, kunne enhver »normalt agtpågivende og påpasselig« erhvervsdrivende (48) have forudset, at EU ville indføre nye regler om forholdet mellem fast og variabel aflønning af ansatte i finansieringsinstitutter.
78. Hvis en EU-institution havde vakt »begrundet forventning« hos finansieringsinstitutterne om, at der ikke ville blive indført en fast sats, kunne de ifølge Domstolens praksis have gjort indsigelse mod denne del af kapitalkravsdirektiv IV, fordi deres berettigede forventning var blevet tilsidesat (49). Det er imidlertid ikke tilfældet her.
79. Det bringer mig videre til det andet led af Det Forenede Kongeriges anbringende, dvs. spørgsmålet om, hvorvidt der er taget hensyn til de berørte erhvervsdrivendes berettigede forventning i overensstemmelse med Domstolens praksis vedrørende tilbagevirkende kraft. Efter min opfattelse behøver Domstolen imidlertid ikke at tage stilling til dette aspekt af Det Forenede Kongeriges søgsmål, eftersom de anfægtede bestemmelser ikke har tilbagevirkende kraft. Jeg vil derfor kun fremsætte de følgende bemærkninger, såfremt Domstolen måtte beslutte noget andet.
80. Det Forenede Kongerige har i stævningen gjort gældende, at den faste sats, der er angivet i kapitalkravsdirektiv IV, krænker retssikkerheden i den forstand, at de delegerede bestemmelser, der kræves for bl.a. at klarlægge, hvordan de nye regler skal anvendes i praksis, hvilken diskonteringssats der skal gælde for udskudte bonusser, eller efter hvilke kriterier det skal afgøres, om en medarbejder er en væsentlig risikotager, først skulle forelægges flere måneder efter, at det specifikke »loft« over den variable aflønning skulle anvendes på nationalt plan. Det skulle som nævnt ske den 1. januar 2014, men ifølge artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV behøvede EBA ikke til at forelægge udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder før den 31. marts 2014. Disse standarder blev vedtaget af Kommissionen den 4. marts 2014. Det Forenede Kongerige har også kritiseret bestemmelserne om afstemning blandt aktionærerne og den skønsmæssige sats på 200%, der er fastsat i artikel 94, stk. 1, litra g), nr. ii), i kapitalkravsdirektiv IV. Det Forenede Kongerige mener således, at EU-institutionerne burde have udstedt yderligere regler, hvorved datoen for de anfægtede bestemmelsers anvendelse blev udsat, indtil samtlige bestemmelser i kapitalkravsdirektiv IV-pakken kunne gennemføres på én gang.
81. Det kræves ifølge Det Forenede Kongerige, at »gennemførelseslovgivningen er tilstrækkeligt præcis og klar«, hvilket følger af chartrets artikel 17, artikel 1 i protokol nr. 1 til den europæiske menneskerettighedskonvention og sagerne Hentrich mod Frankrig (50), Špaček, s.r.o. mod Tjekkiet (51) og Teleos m.fl., C-409/04 (52).
82. Domstolen har for nylig gentaget, at »retssikkerhedsprincippet og det hermed sammenhængende princip om beskyttelse af den berettigede forventning […] kræver, at retsregler, som har bebyrdende retsvirkninger for borgerne, skal være klare og præcise, og deres anvendelse skal være forudsigelig for borgerne« (53).
83. Med hensyn til de reguleringsmæssige tekniske standarder, der først blev vedtaget den 4. marts 2014, mener jeg, at det fremgår særskilt og præcist af artikel 92, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV, hvilke medarbejdere i institutterne der er omfattet af lønbestemmelserne (54).
84. Som Rådet har understreget i sit svarskrift, indeholdt kapitalkravsdirektiv III allerede de elementer, der var nødvendige for at fastsætte forholdet mellem den faste og den variable del af lønnen. Det gjaldt bl.a. for det personelle anvendelsesområde for EU’s aflønningspolitik, som ifølge bilag I til kapitalkravsdirektiv III omfatter »ledelsen, risikotagere, medarbejdere i kontrolfunktioner og enhver medarbejder, hvis samlede løn ligger inden for samme lønramme, og hvis arbejde entydigt har væsentlig indflydelse på kreditinstitutternes risikoprofil«. Denne bestemmelse trådte i kraft den 15. december 2010, og medlemsstaterne skulle gennemføre den i national ret inden udgangen af 2011. Finansieringsinstitutterne har derfor anvendt det EU-retlige begreb væsentlig risikotager siden 2011.
85. Kapitalkravsdirektiv IV anvender således de – efter min opfattelse tilstrækkeligt specifikke – regler om variabel aflønning, der allerede har været i kraft i flere år. Det skal desuden påpeges, at de anfægtede bestemmelser i kapitalkravsdirektiv IV blev offentliggjort i juni 2013, trådte i kraft i juli 2013 og skulle anvendes fra den 31. december 2013. Det må derfor formodes, at der blev taget tilstrækkeligt hensyn til de nye regler om variabel aflønning i de kontrakter for 2014, der blev forhandlet på plads mellem finansieringsinstitutterne og det relevante personale.
86. Hvorom mere er kunne de reguleringsmæssige tekniske standarder, som Kommissionen endte med at vedtage den 4. marts 2014, ifølge EU-retten ikke føre til ændring af de kvalitative eller kvantitative kriterier, der er fastsat i artikel 92, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV. Der har derfor ikke været nogen fare for retssikkerheden.
87. Under alle omstændigheder fremgår det af Domstolens praksis, at en EU-foranstaltning kan have tilbagevirkende kraft, når det tilstræbte formål fordrer det, og når de berørtes berettigede forventning respekteres behørigt (55).
88. Formålet med de anfægtede bestemmelser er at skabe et ensartet regelsæt vedrørende den variable løn, der tildeles for tjenesteydelser leveret af væsentlige risikotagere i løbet af 2014. Det legitime formål med artikel 162, stk. 3, i kapitalkravsdirektiv IV er således at sikre, at bestemmelserne heri anvendes fra samme dato inden for hele EU.
89. Der er desuden taget behørigt hensyn til de berørte finansieringsinstitutters og enkeltpersoners berettigede forventning. Den første orientering om de påtænkte nye aflønningsregler fik de berørte parter i grønbogen (56) og det oprindelige forslag til kapitalkravsdirektiv IV-pakken (57). Den 30. maj 2012, hvor Europa-Parlamentet fremsatte sine ændringsforslag vedrørende en fast maksimumssats på 100% for den variable del af lønnen (58), kunne de berørte parter ikke have berettiget forventning om, at der ikke ville blive taget et sådant initiativ. I december 2012 viste medierne stor interesse for kompromiset mellem Europa-Parlamentet og Rådet med hensyn til aflønning af væsentlige risikotagere, hvor der blev foreslået en maksimumssats på 200% i forhold til den faste løn. Efter den 27. juni 2013, hvor kapitalkravsdirektiv IV blev offentliggjort i EU-Tidende, fandtes der desuden tilstrækkeligt klare regler om variabel aflønning, som alle havde mulighed for at sætte ind i, og der var derfor rigelig tid til at forberede sig på, at de trådte i kraft i begyndelsen af 2014.
90. Det tredje anbringende bør af disse grunde forkastes.
E – Det andet anbringende om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og subsidiaritetsprincippet og anfægtelse af artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra i) og j)
91. Dette anbringende er formuleret og begrundet på en ret kompliceret måde, men kan opdeles i to hovedtemaer: i) tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet (59) og subsidiaritetsprincippet (60) ved vedtagelse af den bindende faste maksimumssats på 100% for forholdet mellem den variable løn og den faste løn og ii) offentliggørelseskravenes forholdsmæssighed. Jeg vil behandle disse emner særskilt (61).
1. Den faste maksimumssats for den variable løn
92. Det Forenede Kongerige mener ikke, at de anfægtede bestemmelser er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, eftersom de ikke er egnede til at opfylde det overordnede politiske formål, der forfølges. De er heller ikke nødvendige for at nå det mål af almen interesse, der er fastsat for denne lovgivning, eftersom de resterende (ikke anfægtede) bestemmelser i kapitalkravsdirektiv IV og kapitalkravsforordningen sikrer et tilstrækkeligt tilsyn med kreditinstitutterne på dette område, uden at der også er behov for det såkaldte bonusloft. Det Forenede Kongerige har desuden anført, at lovgiver ikke har undersøgt, om de ændrede bestemmelser er forholdsmæssige, hvilket strider mod retningslinjerne i den interinstitutionelle aftale om bedre lovgivning (62). Det Forenede Kongerige hævder, at selv om der tages hensyn til den skønsbeføjelse, som EU-institutionerne kan udnytte, når de fastsætter regler for at bevare den finansielle stabilitet, er de anfægtede bestemmelser åbenbart uforholdsmæssige og desuden i strid med subsidiaritetsprincippet, eftersom det ikke er påvist, at de er nødvendige for at rette op på konkurrenceforvridninger i forhold til etableringsfriheden (63).
93. Det er som bekendt et grundlæggende EU-retligt princip, at medlovgiverne ifølge den almindelige lovgivningsprocedure inden for Den Europæiske Union har kompetence til at foretage ændringer i ethvert forslag til retsakt, forudsat at de ligger inden for retsaktens anvendelsesområde, således som det er afgrænset i Kommissionens oprindelige forslag (64). Det var det, der skete i forbindelse med ændringen af artikel 94, stk. 1, litra g), til kapitalkravsdirektiv IV, hvor der blev indført en strengere regel end den, der fandtes i Kommissionens forslag. Artikel 94, stk. 1, litra g), til kapitalkravsdirektiv IV afveg imidlertid ikke fra dette direktivs anvendelsesområde og formål, eftersom den stadig sigtede mod at regulere variable lønelementer for at undgå, at ledere og medarbejdere i finansieringsinstitutter tager for store risici. Dette spørgsmål var også omhandlet i kapitalkravsdirektiv III.
94. Som Rådet med rette har påpeget, kan medlovgiverne indføre bestemmelser, der ikke indgik i det oprindelige forslag til retsakt, uden at det er nødvendigt at foretage en komplet konsekvensanalyse igen. Det hænger sammen med, at de konsekvensanalyser, der udarbejdes af Kommissionen, ikke er bindende for hverken Rådet eller Parlamentet, som begge har ret til at foreslå ændringer til Kommissionens forslag (65).
95. Domstolen har udtalt, at »EU-lovgivers vide skønsbeføjelse, hvis udøvelse er omfattet af en begrænset retslig prøvelse, ikke udelukkende omfatter indholdet og rækkevidden af de bestemmelser, der skal vedtages, men også i et vist omfang konstateringen af de tilgrundliggende faktiske forhold« (66). Domstolen har også fastslået, at selv om en sådan retslig prøvelse er begrænset, skal de fællesskabsinstitutioner, der er ophavsmænd til den pågældende retsakt, »[være] i stand til for Domstolen at godtgøre, at retsakten blev vedtaget ved en egentlig udøvelse af deres skønsbeføjelse, hvilket forudsætter, at alle relevante forhold og omstændigheder angående den situation, som retsakten har til formål at regulere, tages i betragtning« (67). De oplysninger, som institutionerne kan lægge til grund, når de udøver deres skønsbeføjelse, omfatter, men er ikke begrænset til, offentligt tilgængelige oplysninger, workshopper afholdt af Parlamentet og videnskabeligt materiale, som medlemsstaterne har henholdt sig til på møder i Rådet, men som ikke er officielle rådsdokumenter (68).
96. Det bør huskes, at sagsøgere, der har nedlagt påstand om, at en foranstaltning kendes ugyldig, når der foreligger en vid skønsbeføjelse, og der skal træffes valg af økonomisk og politisk karakter, skal godtgøre, at denne foranstaltning er åbenbart uhensigtsmæssig (69) i forhold til det mål, som vedkommende institution forfølger. Det er imidlertid nødvendigt at tage hensyn til alle faktorer og omstændigheder, herunder »de tilgrundliggende faktiske forhold« (70). EU-lovgivers skønsbeføjelse vil desuden, når der er tale om grundlæggende rettigheder, kunne være yderligere begrænset under hensyn til en række faktorer, herunder navnlig det omhandlede område, karakteren af den omhandlede rettighed, som er sikret ved chartret, karakteren og alvoren af indgrebet samt formålet hermed (71).
97. Det fremgår efter min opfattelse klart af Parlamentets og Rådets svarskrifter og af Kommissionens indlæg, at spørgsmålet om regulering af den variable del af væsentlige risikotageres løn blev drøftet indgående fra finanskrisens begyndelse – både i retslitteraturen og i politiske kredse. Under arbejdet forud for vedtagelsen af kapitalkravsdirektiv IV og navnlig artikel 94, stk. 1, litra g), heri fik offentligheden adgang til rigelige oplysninger, Parlamentet afholdt workshopper, og medlemsstaterne diskuterede det relevante materiale på møder i Rådet. Disse kilder viser, at der var empirisk usikkerhed om aflønningen af væsentlige risikotagere, og afspejler de forskellige politikker og reguleringsmuligheder.
98. Det fremgik dog klart af det materiale, som beslutningstagerne havde til rådighed, at færre incitamenter til overdreven risikotagning hos ledere og medarbejdere i finansieringsinstitutter ville gøre det muligt at reducere denne risikotagning og den deraf følgende risiko for finansmarkedernes stabilitet. Under disse omstændigheder hang spørgsmålet om, hvor og af hvem de konkrete grænser for disse initiativer skulle fastsættes, efter min opfattelse sammen med den grad af regulering, der var hensigtsmæssig. Det har selvfølgelig indebåret økonomiske og politiske valg, men disse valg skal have været åbenbart uhensigtsmæssige, for at de pågældende lovbestemmelser kan annulleres.
99. Jeg mener som følge heraf ikke, at det vil være relevant eller nødvendigt, at Domstolen tager stilling til alle de mange detaljer, som Det Forenede Kongerige har angivet i den forbindelse. Disse detaljer viser blot, at spørgsmålet var kontroversielt, og at Europa-Parlamentet var hurtigere end de andre institutioner til at indse behovet for strammere regulering af den variable del af lønningerne til væsentlige risikotagere i finansieringsinstitutter.
100. Det er efter min opfattelse kun nødvendigt at behandle to andre spørgsmål i forbindelse med dette klagepunkt. For det første fremgår det af artikel 94, stk. 1, litra g), nr. ii), sidste led, i kapitalkravsdirektiv IV, at medarbejdere, der er direkte berørt af udøvelsen af den i denne bestemmelse omhandlede mulighed for højere maksimale niveauer for variabel løn, må ikke stemme i deres egenskab af aktionærer i eller ejere eller medlemmer af instituttet, når et finansieringsinstitut beslutter at benytte sig af muligheden og hæver niveauet for den variable lønkomponent til 200% af den faste komponent. Det er efter min opfattelse en almindelig og berettiget begrænsning af virksomhedens beslutningstagning, som skal forhindre interessekonflikter som led i en forsvarlig risikostyring i det pågældende finansieringsinstitut.
101. For det andet skal det med hensyn til subsidiaritetsprincippet påpeges, at den faste maksimumssats for den variable lønkomponent, der er fastsat i artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV, er en obligatorisk foranstaltning til minimumsharmonisering i det indre marked, som giver medlemsstaterne frihed til at vedtage strengere nationale regler. Medlemsstaterne kan fastsætte en maksimal procentsats, der er lavere end 100% af den faste komponent.
102. Som det påpeges i Rådets svarskrift og duplik, var der divergerende meninger om denne sats både blandt mellemstaterne og blandt finansieringsinstitutterne. Ideen om at indføre en maksimumssats og/eller maksimal grænse for den variable løn var del af den offentlige debat i årevis før vedtagelsen fa de anfægtede foranstaltninger. Etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i denne sektor bygger imidlertid på princippet om hjemlandskontrol. Jeg mener derfor, at der var fare for reguleringsmæssig konkurrence i negativ retning og risiko for, at finansieringsinstitutternes selvregulering ikke var tilstrækkelig til at fastlægge den aflønningspolitik, der var nødvendig for at undgå overdreven risikotagning. Det er desuden klart, at målet om at skabe ensartede lovrammer for risikostyring af de relevante dele af finansieringsinstitutternes aflønningspolitik ikke ville kunne nås på en bedre måde ved hjælp af foranstaltninger på nationalt plan.
103. Det skal endelig understreges, at Europa-Parlamentets ændringsforslag blev gransket og drøftet i Rådets forberedende organer. Samlingen i Rådet den 5. marts 2013 vedrørte imidlertid det specifikke spørgsmål om grænser for variable lønninger. Jeg må derfor give Parlamentet og Rådet ret i, at EU-lovgiver opfyldte alle procedurekrav på behørig vis, da det blev vurderet, om forslaget var foreneligt med proportionalitets- og subsidiaritetsprincippet. Forudsat at procedurekravene er opfyldt, har lovgiveren et vidt skøn ved vurderingen af, om en EU-foranstaltning overholder proportionalitets- og subsidiaritetsprincippet (72).
2. Forholdsmæssigheden af kravet om offentliggørelse i kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra i) og j)
104. Før det kan vurderes, om disse bestemmelser er lovlige i henhold til proportionalitetsprincippet, er det vigtigt at gøre det klart, hvad der egentlig kræves heri. I kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra i), kræves der faktisk kun oplysninger om det antal personer, hvis løn overstiger et vist niveau, og disse oplysninger skal opdeles i lønintervaller. Denne bestemmelse fører ikke nødvendigvis til identificering af enkeltpersoners lønninger.
105. Som anført i Parlamentets svarskrift kræver hverken kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra i) eller j), således offentliggørelse af oplysninger om alle væsentlige risikotagere. Litra i) kræver kun offentliggørelse af antallet af personer, der falder inden for bestemte lønkategorier, mens litra j) kun omfatter medlemmer af ledelsesorganet eller den øverste ledelse. Endvidere skal jeg bemærke, at dette sker, uden at den enkelte medarbejders identitet eller løn oplyses. Dette betyder også, at artikel 450, stk. 1, litra i) og j), ikke berører ansattes rettigheder eller interesser som omhandlet i artikel 114, stk. 2, TEUF, eftersom de er rettet mod finansieringsinstitutterne og ikke mod den enkelte medarbejder (73).
106. De krav om offentliggørelse, der følger direkte af artikel 450, stk. 1, litra d) og i), medfører derfor efter min opfattelse offentliggørelse af samlede beløb og ikke af enkeltlønninger. Dette ligger inden for lovgivers skønsfrihed og er ikke problematisk i forhold til databeskyttelsen (74).
107. Som det påpeges i Rådets svarskrift, giver kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra j), kun medlemsstaterne ret til at kræve offentliggørelse af mere detaljerede lønoplysninger, end der kræves i denne forordnings artikel 450, stk. 1, litra i), i form af den samlede aflønning af hvert medlem af ledelsesorganet eller den øverste ledelse. Medlemsstaten behøver ikke at gøre det, og artikel 450, stk. 1, litra j), indeholder heller ikke noget generelt krav om offentliggørelse. Som jeg har forklaret i forbindelse med det femte anbringende, er medlemsstaterne bundet af chartret og EU’s databeskyttelsesregler, når de beslutter, om de vil anmode om offentliggørelse.
108. Jeg må derfor med hensyn til det andet anbringende konkludere, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at der er sket tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og subsidiaritetsprincippet, og at det andet anbringende derfor også bør forkastes.
F – Det første anbringende om de anfægtede bestemmelsers forkerte retsgrundlag
109. Med hensyn til Det Forenede Kongeriges kritik af valget af artikel 53, stk. 1, TEUF som traktatmæssigt retsgrundlag for artikel 94, stk. 1, litra g), og artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV vil jeg indledningsvis bemærke, at Domstolen allerede har fastslået, at der med hjemmel i artikel 53, stk. 1, TEUF kan træffes foranstaltninger, som tilstræber en harmonisk udvikling af kreditinstitutters virksomhed i hele EU gennem ophævelse af enhver begrænsning af etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser, samtidig med at stabiliteten i banksystemet og beskyttelsen af indskyderne styrkes (75).
110. Eftersom den variable komponent i aflønningen af væsentlige risikotagere kan anspore til overdreven risikotagning hos finansieringsinstitutterne, og finansieringsinstitutterne desuden driver virksomhed i det interne marked på grundlag af en enkelt tilladelse i overensstemmelse med det EU-retlig princip om hjemlandskontrol (76), mener jeg, at EU med hjemmel i artikel 53, stk. 1, TEUF for hver kategori af personer kan fastsætte en bunden sats for forholdet mellem den faste komponent og den variable komponent i deres løn. Da denne del af lønnen har direkte indvirkning på finansieringsinstitutternes risikoprofil, kan den påvirke finansieringsinstitutternes stabilitet og dermed også stabiliteten på finansmarkederne i EU. De bestemmelser i kapitalkravsdirektiv IV, som Det Forenede Kongerige har anfægtet, vedrører med andre ord betingelserne for finansieringsinstitutters adgang til at optage og udøve virksomhed i det indre marked.
111. Det Forenede Kongerige har imidlertid anført, at disse bestemmelser burde have været vedtaget med hjemmel i artikel 153, stk. 2, TEUF. Men Det Forenede Kongerige har tilføget, at da artikel 153, stk. 5, TEUF udelukker foranstaltninger vedrørende »lønforhold«, kan artikel 153 TEUF ikke anvendes som traktathjemmel for artikel 94, stk. 1, litra g), og artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV.
112. Domstolen har fortolket artikel 153, stk. 5, TEUF således, at fastsættelse af lønniveauet er arbejdsmarkedets parters ansvar på nationalt niveau og dermed henhører under medlemsstaternes kompetence på dette område (77). På denne baggrund mener jeg, at det er vigtigt at afgøre, om artikel 153, stk. 5, TEUF, som er en bestemmelse, der skal fortolkes strengt (78), finder anvendelse, når den anfægtede bestemmelse ikke forfølger et social- og arbejdsmarkedspolitisk formål, hvilket er tilfældet her. Det er vigtigt, fordi artikel 153, stk. 5, TEUF kun udgør en undtagelse fra »denne artikel«, og artikel 153 kun vedrører EU’s social- og arbejdsmarkedspolitik, som er fastlagt i artikel 151, TEUF, der tager udgangspunkt i den europæiske socialpagt fra 1961 og fællesskabspagten fra 1989 om arbejdstagernes arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder.
113. Grænserne for aflønningen af væsentlige risikotagere har selvfølgelig ikke til formål at yde disse medarbejdere nogen form for social beskyttelse. I 62. og 65. betragtning til kapitalkravsdirektiv IV kan læses, at direktivet har til formål at forhindre, at disse medarbejdere anspores til at tage for store risici, både for at begrænse det enkelte finansieringsinstituts eksponering for sådanne risici og for generelt at fremme stabiliteten på finansmarkederne i EU. Det fremgår bl.a. af 62. betragtning, at aflønningspolitik, »som ansporer til overdreven risikoadfærd, kan underminere en forsvarlig og effektiv risikostyring« i finansieringsinstitutter. Det fremgår bl.a. af 65. betragtning, at der »for at undgå overdreven risikotagning [bør] fastsættes en maksimumssats for forholdet mellem den faste og den variable del af den samlede løn«.
114. Selv om dette tages i betragtning, mener jeg dog ikke, at Det Forenede Kongeriges anbringende kan forkastes, alene fordi de anfægtede bestemmelser ikke forfølger et social- og arbejdsmarkedspolitisk formål. Domstolen har således fastslået, at »fastsættelsen af størrelsen af de forskellige bestanddele, der indgår i en arbejdstagers aflønning, falder uden for EU-lovgivers kompetence« og stadig henhører under medlemsstaterne (79). Det er derfor ikke muligt at benytte artikel 53, stk. 1, TEUF som retsgrundlag for kapitalkravsdirektiv IV med det formål at omgå den begrænsning, der er fastsat i artikel 153, stk. 5, TEUF.
115. Det skal også holdes for øje, at de variable dele af en løn ifølge Domstolens praksis udgør en del af denne løn (80). Det skal der tages højde for, før der kan drages en endelig konklusion om den rolle, som artikel 153, stk. 5, TEUF spiller for løsningen af den foreliggende tvist. Det er derfor nødvendigt at afgøre, om EU-lovgiver reelt har fastsat væsentlige risikotageres lønforhold som omhandlet i artikel 153, stk. 5, TEUF.
116. Domstolen har fastslået, at artikel 153, stk. 5, TEUF foreskriver, at »fastsættelsen af størrelsen af de forskellige bestanddele, der indgår i en arbejdstagers aflønning […] utvivlsomt [henhører] under de kompetente myndigheder i de forskellige medlemsstater« (81), og at undtagelsen i artikel 153, stk. 5, TEUF »følgelig [skal] forstås således, at den sigter til foranstaltninger, der – såsom en ensretning af alle eller en del af de bestanddele, der indgår i lønningerne og/eller deres niveau i medlemsstaterne, eller indførelsen af en mindsteløn på fællesskabsplan – indebærer, at fællesskabsretten direkte griber ind i fastsættelsen af lønningerne i Fællesskabet« (82).
117. Der er ingen tvivl om, at forbuddet i artikel 153, stk. 5, TEUF kun gælder for fastsættelse af »lønniveauet« (83). Som det påpeges i Det Forenede Kongeriges stævning har generaladvokat Kokott i sagen Impact givet udtryk for, at EU f.eks. ikke ville have kompetence til at »indføre en maksimal grænse for de årlige lønstigninger eller regulere størrelsen på tillæg for overarbejde eller for skifte-, helligdags- og natarbejde« (84). Artikel 153, stk. 5, TEUF har desuden til formål at forebygge, at EU-lovgiver harmoniserer det i de respektive medlemsstater gældende lønniveau på EU-niveau. En sådan indsnævring ville nemlig udgøre et alvorligt indgreb i konkurrencen mellem virksomhederne i det indre marked (85). Artikel 94, stk. 1, litra g), og artikel 94, stk. 2, i kapitalkravsdirektiv IV påvirker ingen af disse forhold.
118. Som det påpeges i Rådets svarskrift, kan reglerne i artikel 92-94 i kapitalkravsdirektiv IV højst anses for at være knyttet til lønforhold, og Rådet har med støtte fra Parlamentet tilføjet, at den faste komponents størrelse fastsættes under lønforhandlingerne mellem personalet og finansieringsinstituttet. Som det påpeges i Rådets og Parlamentets svarskrifter, har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at kapitalkravsdirektiv IV-pakken formentlig vil resultere i, at den faste løn sættes op for at bevare det generelle høje lønniveau. Som Rådet har anført i sit svarskrift, ville denne justering ikke have været mulig, hvis Den Europæiske Union havde lovgivet om en lønbestanddel, og som anført i Parlamentets duplik er en sats simpelt hen ikke i sig nok til at fastsætte noget som helt.
119. Som jeg har nævnt tidligere og i modsætning til de argumenter, Det Forenede Kongeriges har fremsat i stævningen, fastsætter artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsforordning IV således ikke noget »loft« over den variable aflønning. Det ses af den omstændighed, at der ikke er fastsat nogen grænse for størrelsen af enkeltpersoners faste løn, hvilket betyder, at den sats på 100%, der er fastsat i artikel 94, stk. 1, litra g), nr. i), i kapitalkravsdirektiv IV, kan anvendes på ethvert beløb, som et finansieringsinstitut er rede til at betale i form af fast løn. Den omstændighed, at satsen for den variable løn ikke fungerer som et »loft«, understreges endvidere af artikel 94, stk. 1, litra g), nr. ii), i kapitalkravsdirektiv IV, der under alle omstændigheder giver adgang til, at satsen forhøjes til 200%, og samtidig gør det muligt for medlemsstaterne at fastsætte en lavere maksimumssats.
120. Jeg mener derfor ikke, at artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV og den deri indeholdte grænse for den variable løn har direkte indvirkning på lønniveauet for de personer, der er omfattet af den. Denne bestemmelse fastsætter blot en sats for forholdet mellem det faste og variable element og påvirker ikke lønniveauet som sådan. Dette niveau bestemmes af den faste lønkomponent, der er aftalt mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren, med tillæg af den variable komponent. Når der ikke er nogen retlig grænse for den faste komponent, kan der heller ikke være nogen grænse for det samlede lønniveau (86).
121. Det må sammenfattende fastslås, at artikel 94, stk. 1, litra g), i kapitalkravsdirektiv IV ikke fastsætter nogen grænse for lønniveauet. Der opstilles blot en aflønningsstruktur, som er baseret på forholdet mellem den faste del af lønnen og den variable løn, med det formål at undgå overdreven risikotagning. Det må anses for et legitimt formål, som skal sikre, at finansieringsinstitutternes etableringsret og frie udveksling af finansielle tjenesteydelser, der sker på grundlag af en enkelt tilladelse og hjemlandskontrol, fungerer tilfredsstillende på EU’s indre marked (87). Domstolen har desuden udtalt, at foranstaltninger, der kun er indirekte forbundet med lønniveauet, er forenelige med traktaten (88).
122. Med hensyn til anvendelsen af artikel 114 TEUF som retsgrundlag for kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, litra d), i) og j), påstår Det Forenede Kongerige, at artikel 114, stk. 1, TEUF ikke kan anvendes på grund af den undtagelse, der er indeholdt i artikel 114, stk. 2, TEUF.
123. Jeg har i lyset af min analyse af det femte anbringende vanskeligt ved at se, hvordan kravene om offentliggørelse i kapitalkravsforordningens artikel 450, stk. 1, kan betragtes som bestemmelser vedrørende »ansattes rettigheder og interesser« som omhandlet i artikel 114, stk. 2, TEUF, eftersom den førstnævnte bestemmelse kun er bindende for finansieringsinstitutterne og ikke for deres ansatte, der fortsat er beskyttet af chartret og EU’s databeskyttelsesregler. Den fortolkning artikel 114, stk. 2, TEUF, som Det Forenede Kongerige går ind for, vil desuden forhindre EU i at træffe foranstaltninger, der berører beskæftigelsesområdet, med hjemmel i artikel 114 TEUF. Det vil ikke være foreneligt med artikel 114, stk. 4 og 5, TEUF, som tillader regulering af arbejdsmiljøspørgsmål på grundlag af artikel 114 TEUF.
124. Det første annullationsanbringende bør af disse grunde også forkastes.
V – Sagens omkostninger
125. Da det efter den af mig foreslåede løsning er Det Forenede Kongerige, der har tabt sagen, og Rådet og Europa-Parlamentet har nedlagt påstand om, at Det Forenede Kongerige betaler sagens omkostninger, bør Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale disse omkostninger i overensstemmelse med procesreglementets artikel 138, stk. 1. Kommissionen bør som intervenient bære sine egne omkostninger i henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 1.
VI – Forslag til afgørelse
126. Jeg foreslår på baggrund af det anførte, at Domstolen frifinder Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union, tilpligter Europa-Kommissionen at bære sine egne omkostninger og tilpligter Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland at betale Rådets og Europa-Parlamentets omkostninger.