FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 8 september 2016(1)
Mål C‑133/15
H.C. Chavez Vilchez,
P. Pinas,
U. Nikolic,
X.V. Garcia Perez,
J. Uwituze,
I.O. Enowassam,
A.E. Guerrero Chavez,
Y.R.L. Wip
(begäran om förhandsavgörande från Centrale Raad van Beroep (Appellationsdomstolen för social- och förvaltningsrättsliga mål, Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Unionsmedborgarskap – Artikel 20 FEUF – Medlemsstats vägran att ge uppehållstillstånd till en tredjelandsmedborgare som har den faktiska vårdnaden om sitt barn, som är medborgare i den medlemsstaten – Den andra förälderns närvaro i den medlemsstaten, där vederbörande är medborgare – Skyldighet för tredjelandsmedborgaren att visa att den andra föräldern inte kan ta hand om barnet och att den oförmågan tvingar barnet att lämna den medlemsstat där barnet är medborgare om den förälder som är tredjelandsmedborgare vägras uppehållsrätt”
Innehållsförteckning
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
1. Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
2. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
3. Direktiv 2004/38/EG
B – Nederländsk rätt
II – Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
III – Bedömning
A – Inledande synpunkter
1. Principen om barnets bästa
2. Olikheterna i situationerna i målen vid den nationella domstolen
3. Nederländsk förvaltningspraxis och förfarandet inom utlänningsrätten
B – Situationen för Chavez-Vilchez respektive Wip och deras döttrar, utifrån artikel 21.1 FEUF och direktiv 2004/38
1. Betydelsen av att Chavez-Vilchez dotter utövat sin rätt till fri rörlighet
a) Kort sammanfattning av rättspraxis rörande tillämpligheten av direktiv 2004/38 när en unionsmedborgare som tidigare utövat sin rätt till fri rörlighet återvänder till den medlemsstat där han eller hon är medborgare
b) Tillämpligheten av artikel 5 i direktiv 2004/38 när ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, som har utövat sin rätt till fri rörlighet, återvänder till den medlemsstat där han eller hon är medborgare tillsammans med en förälder som är tredjelandsmedborgare och som har ensam vårdnad om barnet
2. Betydelsen av Wips dotters utövande av den fria rörligheten
C – Situationen för de barn som alltid har varit bosatta i sin egen medlemsstat tillsammans med sina mödrar som har den faktiska vårdnaden om dem, utifrån bestämmelsen i artikel 20 FEUF
1. Den första och den andra tolkningsfrågan
a) Unionsmedborgarskapet: Den grundläggande ställningen för unionens medborgare
b) Särdragen i de situationer som föreligger i målen vid den nationella domstolen
c) Proportionalitetsprincipen och graden av beroendeförhållande mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och barnet som är unionsmedborgare
d) Svaret på de första två tolkningsfrågorna
2. Den tredje tolkningsfrågan
IV – Förslag till avgörande
I – Inledning
1. De frågor som ställts av Centrale Raad van Beroep (appellationsdomstol för social- och förvaltningsrättsliga mål, Nederländerna) rör i sak frågan huruvida artikel 20 FEUF hindrar att en medlemsstat vägrar att ge uppehållsrätt till en förälder, som är tredjelandsmedborgare, till ett minderårigt barn som är medborgare i den medlemsstat där barnet alltjämt uppehåller sig, trots att han eller hon har den faktiska vårdnaden om barnet, när det inte är bevisat att den andra föräldern, som är medborgare i den medlemsstaten, kan utöva den faktiska vårdnaden om barnet.
2. Den nationella domstolen har anfört att det följer av nederländsk förvaltningspraxis att den rättspraxis som följt på avgörandet Ruiz Zambrano(2) tolkas restriktivt, så att när en förälder som är tredjelandsmedborgare tvingas lämna Europeiska unionens territorium berövas inte ett barn som är unionsmedborgare möjligheten att effektivt utöva de rättigheter som han eller hon har i sin egenskap av unionsmedborgare. Enligt de behöriga nederländska myndigheterna gäller denna rättspraxis endast när fadern inte kan ta hand om barnet för att han avlidit, sitter i fängelse, tvångsvårdas inom psykiatrin, är funktionshindrad eller försvunnen, eller när hans begäran om att få vårdnaden om sitt barn som är unionsmedborgare har avslagits i domstol.
3. I den domen, där domstolen fastslog att unionsrätten hindrade nationella åtgärder som berövade unionsmedborgare rätten att faktiskt utöva kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet, har principen om barnets bästa tydligt beaktats. Förevarande begäran om förhandsavgörande ger domstolen tillfälle att på ett tydligare sätt gripa sig an denna princip.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
1. Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
4. Genom artikel 20.1 FEUF införs ett unionsmedborgarskap. I artikeln föreskrivs att ”[v]arje person som är medborgare i en medlemsstat” ska vara unionsmedborgare. Enligt artikel 20.2 a FEUF ska unionsmedborgarna ha ”rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier”.
5. I artikel 21.1 FEUF anges vidare att unionsmedborgarna har denna rätt ”om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördragen och i bestämmelserna om genomförande av fördragen”.
2. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
6. Artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) har rubriken ”Respekt för privatlivet och familjelivet”, och i artikeln anges att ”[v]ar och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv och sina kommunikationer”.
3. Direktiv 2004/38/EG(3)
7. I artikel 5.1 och 5.4 i direktiv 2004/38/EG föreskrivs följande:
”1. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna för kontroll av resehandlingar vid de nationella gränserna skall medlemsstaterna tillåta unionsmedborgare att resa in på deras territorium med ett giltigt identitetskort eller pass och tillåta familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in på deras territorium med ett giltigt pass.
…
4. Om en unionsmedborgare eller en familjemedlem till denne, som inte är medborgare i en medlemsstat, inte har de resehandlingar som krävs eller, i förekommande fall, nödvändiga viseringar, skall den berörda medlemsstaten, innan utvisning får komma i fråga, ge dessa personer all rimlig möjlighet att få eller få tillgång till de nödvändiga handlingarna inom rimlig tid eller få bekräftat eller på annat sätt bevisat att de omfattas av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig.”
B – Nederländsk rätt
8. Artikel 1 i Vreemdelingenwet 2000 (2000 års lag om utlänningar, nedan kallad utlänningslagen) har följande lydelse:
”I denna lag och de bestämmelser som antagits med stöd av denna lag avses med
…
e) gemenskapsmedborgare
1. medborgare i en av Europeiska unionens medlemsstater som på grundval av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen har rätt att resa in i en annan medlemsstat och uppehålla sig där,
2. familjemedlemmar till i punkt 1 nämnda personer som är medborgare i tredjeland och omfattas av rätten till inresa och vistelse i en medlemsstat enligt en rättsakt som har antagits med stöd och med tillämpning av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,
…”
9. I artikel 8 i samma lag föreskrivs följande:
”En utlänning kan vistas lagligen i Nederländerna endast
…
e) i egenskap av gemenskapsmedborgare, så länge som nämnda medborgare vistas i landet på grundval av en bestämmelse som antagits med stöd av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen eller avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,
f) om – i avvaktan på ett beslut med anledning av en … ansökan om uppehållstillstånd … – en bestämmelse som antagits genom eller med stöd av denna lag eller på grundval av ett domstolsavgörande föreskriver att utlänningen inte får avvisas innan ett beslut har fattats avseende ansökan,
g) om – i avvaktan på ett beslut med anledning av en ansökan om … uppehållstillstånd … eller om en sådan förlängning av giltighetstiden för uppehållstillstånd … eller om en ändring därav – en bestämmelse som antagits genom eller med stöd av denna lag eller på grundval av ett domstolsavgörande föreskriver att utlänningen inte får avvisas innan ett beslut har fattats avseende ansökan,
h) om – i avvaktan på ett beslut med anledning av en begäran om omprövning eller ett överklagande – en bestämmelse som antagits genom eller med stöd av denna lag eller på grundval av ett domstolsavgörande föreskriver att utlänningen inte får avvisas innan ett beslut har fattats avseende begäran om omprövning eller överklagandet.”
10. I artikel 10 i samma lag föreskrivs följande:
”1. En utlänning som saknar laglig vistelse kan inte göra anspråk på att beviljas utbetalningar, förmåner och bidrag genom ett myndighetsbeslut. Den första meningen äger motsvarande tillämpning på dispenser och tillstånd som följer av lag eller förordning.
2. Undantag kan göras från punkt 1 om anspråket avser undervisning, tillhandahållande av grundläggande sjukvård, förebyggande av folkhälsoproblem eller rättshjälp till utlänningen.
3. Ett beviljande av en ansökan ger ingen rätt till laglig vistelse.”
11. Den nationella domstolen har förklarat att ansvaret för tillämpningen av bestämmelserna i utlänningslagen ligger hos Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie (Statssekreterare med ministerlika befogenheter för säkerhet och rättvisa, nedan kallad statssekreteraren). Immigratie- en Naturalisatiedienst (Myndigheten för immigrations- och medborgarskapsfrågor) (IND) har till uppgift bland annat att genomföra utlänningslagen, eftersom den prövar samtliga ansökningar om uppehållstillstånd och beslutar om dessa, i statssekreterarens namn.(4)
12. Vreemdelingencirculaire 2000 (cirkuläret från år 2000 om utlänningar, nedan kallat utlänningscirkuläret) består av en samling direktiv som utfärdats av statssekreteraren. Detta cirkulär finns tillgängligt för alla, och var och en kan åberopa direktiven. IND, som är behörig myndighet, är vid prövningen av ansökningar om uppehållstillstånd skyldigt att följa dessa direktiv. IND får endast avvika från dessa med angivande av skäl i sådana exceptionella fall som inte förutsetts när direktiven utfärdades.
13. Utlänningscirkuläret, i den lydelse som gällde när händelserna som tvisten i målet vid den nationella domstolen rör inträffade, innehåller i del B sektion 2.2 följande direktiv:
”En utlänning vistas lagligen i landet enligt [utlänningslagen] om samtliga av följande villkor är uppfyllda:
– utlänningen har ett underårigt barn som har nederländskt medborgarskap,
– utlänningen har försörjningsansvaret för barnet, vilket bor hos utlänningen, och
– barnet måste, om utlänningen nekas uppehållsrätt, följa med utlänningen och lämna EU:s territorium.
IND antar under inga omständigheter att barnet [vars far eller mor är utlänning] måste följa med [sin utländske förälder] och lämna Europeiska unionen om det finns en annan förälder som antingen vistas lagligen i landet enligt … [utlänningslagen], eller har nederländskt medborgarskap, och denna förälder de facto kan ta hand om barnet.
IND antar under alla omständigheter att den andra föräldern de facto kan ta hand om barnet om
– den andra föräldern har den faktiska vårdnaden för barnet eller kan få den faktiska vårdnaden för barnet,
– den andra föräldern kan få sådan hjälp och sådant stöd för omsorg och uppfostran som erbjuds av det offentliga eller av organisationer i det civila samhället. Med detta avser IND också sådan utbetalning av bidrag från allmänna medel som nederländska medborgare i Nederländerna i princip kan göra anspråk på.
IND antar under alla omständigheter att den andra föräldern de facto inte kan ta hand om barnet om den föräldern
– är frihetsberövad, eller
– visar att vårdnaden inte kan tillerkännas honom eller henne.”
14. Enligt nederländsk lagstiftning måste föräldrar som är tredjelandsmedborgare ha uppehållsrätt för att ha rätt till bidrag enligt biståndslagen eller allmänna barnbidragslagen.
15. Den 1 juli 1998 trädde en ny lag i kraft med namnet lagen av den 26 mars 1998 om ändring av utlänningslagen samt av vissa andra lagar för att införa en koppling mellan å ena sidan utlänningars ansökningar till förvaltningsorgan om utbetalningar, förmåner, bidrag, dispenser samt tillstånd, och å andra sidan utlänningens lagliga vistelse i Nederländerna. Lagen kallas även för ”kopplingslagen”. Förutom när det gäller gemenskapsmedborgare innebar denna kopplingslagstiftning att det i bidragslagstiftningen infördes ett krav på att inneha ett av den behöriga myndigheten utfärdat bevis för uppehållsrätt för att kunna likställas med en nederländsk medborgare, och att det i allmänna barnbidragslagen infördes ett krav på att inneha ett av den behöriga myndigheten utfärdat bevis för uppehållsrätt för att betraktas som försäkrad.
16. Ansökan om uppehållstillstånd görs hos IND, som fattar beslut om uppehållsrätt i statssekreterarens namn.
17. En ansökan om barnbidrag med stöd av allmänna barnbidragslagen ska lämnas in till Sociale verzekeringsbank (socialförsäkringsmyndigheten (SvB), Nederländerna).
18. Ansökan om bistånd enligt lagen om arbete och bistånd ska inges till ledningen i de kommuner i vilken den berörda personen har hemvist.
19. Artikel 11 i biståndslagen har följande lydelse:
”1. Samtliga nederländska medborgare som har hemvist i Nederländerna och som här i landet befinner sig i eller riskerar att hamna i en sådan situation att de saknar medel för att klara av sin grundläggande försörjning har rätt till stöd från det offentliga.
2. Med nederländska medborgare, som avses i punkt 1, likställs utlänningar som är bosatta här i landet och som vistas lagligen i Nederländerna i den mening som avses i artikel 8 a–e och l i [utlänningslagen], med undantag för de fall som avses i artikel 24.2 i direktiv 2004/38/EG.
…”
20. I artikel 16 i denna lag föreskrivs följande:
”1. Kommunledningen kan, med beaktande av samtliga omständigheter, genom att göra undantag från detta stycke, bevilja stöd till en person som saknar rätt till stöd om det är motiverat av synnerligen tvingande skäl.
2. Punkt 1 är inte tillämplig på andra utlänningar än de som avses i artikel 11.2 och 11.3.”
21. I artikel 6 i allmänna barnbidragslagen föreskrivs följande:
”1. Försäkrad enligt bestämmelserna i denna lag är
a) den som är bosatt i landet,
b) den som inte är bosatt i Nederländerna men som är skyldig att betala skatt på inkomst av tjänst för arbete som har utförts i Nederländerna.
2. En utlänning som inte uppehåller sig lagligt i Nederländerna i den mening som avses i artikel 8 a–e och l i [utlänningslagen] är inte försäkrad.”
III – Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
22. De åtta målen vid den nationella domstolen rör ansökningar om sociala bidrag (bijstandsuitkering) enligt biståndslagen eller om barnbidrag (kinderbijslag) enligt allmänna barnbidragslagen som sökandena ingett.
23. H.C. Chavez Vilchez, venezuelansk medborgare, kom till Nederländerna med en turistvisering år 2007–2008 för att besöka den nederländska medborgaren Koopman. Tillsammans med Koopman fick hon en dotter, Angelina, som föddes den 30 mars 2009. Faderskapet erkändes av Koopman. Flickan är därmed nederländsk medborgare. De tre bodde i Tyskland till år 2011. I juni 2011 tvingade Koopman Chavez Vilchez att lämna deras hem och ta dottern med sig. Chavez Vilchez och hennes dotter lämnade Tyskland och sökte sig till krisboendet i Arnhems kommun (Nederländerna), där de stannade en tid. Chavez Vilchez har sedan dess utövat vårdnaden om sin dotter och förklarat att Koopman varken bidrar till hennes uppehälle eller fostran.
24. Pinas, surinamesisk medborgare, hade sedan år 2004 ett uppehållstillstånd, som återkallades år 2006. Hon är bosatt i Almere (Nederländerna) och mor till fyra barn. Shine, ett av hennes barn, föddes den 23 december 2009 till följd av hennes förhållande med Mawny, nederländsk medborgare. Han erkände faderskapet, varför Shine är nederländsk medborgare. Pinas och Mawny har vårdnaden om flickan. De lever inte tillsammans och pappan bidrar inte till flickans underhåll. Mawny och Shine har kontakt med varandra men det har inte avtalats om någon umgängesreglering.
25. Nikolic kom till Nederländerna från före detta Jugoslavien år 2003. Hennes nationalitet är osäker då hon saknar identitetshandlingar. Enligt den nationella domstolen kan hon vara kroatisk medborgare. Hon fick avslag på en ansökan om uppehållstillstånd år 2009. Hon födde den 26 januari 2010 en dotter, Esther, som hon fick tillsammans med Van de Pluijm, nederländsk medborgare. Van de Pluijm erkände faderskapet, varför dottern är nederländsk medborgare. Nikolic är bosatt i Amsterdam (Nederländerna) och har vårdnaden om dottern. De bor på ett stödboende i sin kommun. Nikolic har förklarat att hon inte kan bo med Esthers far, därför att han deltar i ett program för bostad med särskild service.
26. García Pérez, nicaraguansk medborgare, kom år 2001–2002 till Nederländerna från Costa Rica tillsammans med Schwencke, som är nederländsk medborgare. Den 9 april 2008 fick de tillsammans dottern Angely. Schwencke erkände faderskapet, varför dottern är nederländsk medborgare. García Pérez är bosatt i Haarlem (Nederländerna) och har vårdnaden om dottern. Schwencke bidrar inte till Angelys underhåll. Det är inte känt var han är bosatt. Det framgår av folkbokföringsregistret att Schwencke reste till Costa Rica den 8 juli 2009. García Pérez har ytterligare ett barn, till vilket Schwencke inte är far. Familjen bor på ett stödboende i sin kommun.
27. Uwituze, rwandisk medborgare, födde den 12 december 2011 en dotter, Habibatou. Fofana, som är nederländsk medborgare, har erkänt faderskapet, varför dottern är nederländsk medborgare. Fadern bidrar inte till Habibatous försörjning och uppfostran. Han har förklarat att han varken vill eller kan ta hand om henne. Uwituze är bosatt i 's‑Hertogenbosch (Nederländerna) och bor med sin dotter på ett stödboende i sin kommun.
28. Wip, som är surinamesisk medborgare, har fött två barn, Shalomie, den 25 november 2009, och Joe, den 23 november 2012. Panka och barnen är nederländska medborgare. Trots att parets förhållande har upphört har Panka kontakt med sina barn flera gånger i veckan. Panka erhåller ett försörjningsstöd samt barnbidrag. Han ger barnbidraget till Wip men bidrar inte ytterligare till underhållet av sina barn. Wip är bosatt i Amsterdam.
29. Enowassam, kamerunsk medborgare, kom till Nederländerna år 1999. Tillsammans med Arrey, som är nederländsk medborgare, fick hon den 2 maj 2008 dottern Philomena. Arrey erkände Philomena som sitt barn, och Philomena har nederländskt medborgarskap. Enowassam och Arrey har gemensam vårdnad om sin dotter men lever inte tillsammans. Philomena är skriven hos Arrey men bor i praktiken hos sin mor i Haag (Nederländerna). De bor på ett krisboende i Haags kommun. Det föreligger en reglering av umgänget mellan Arrey och Philomena. Philomena bor tre helger per månad hos sin far och ibland under loven. Arrey betalar 200 euro i underhållsbidrag per månad. Arrey erhåller även barnbidrag som han för över till Enowassam. Arrey arbetar heltid och har förklarat att han därför inte kan ta hand om sin dotter.
30. Guerrero Chavez, venezuelansk medborgare, kom till Nederländerna den 24 oktober 2007 och återvände till Venezuela den 2 november 2009. Hon återvände till Nederländerna i januari 2011 och bor för närvarande i Schiedam (Nederländerna). Tillsammans med Maas, som är nederländsk medborgare, fick hon den 31 mars 2011 sonen Salamo. Maas har erkänt faderskapet, varför sonen är nederländsk medborgare. Maas och Guerrero Chavez har inget förhållande längre och bor inte tillsammans, men Guerrero Chavez och Salamo är inneboende hos Maas styvfar och bror. Maas har kontakt nästan varje dag med sin son men är inte beredd att ta på sig ansvaret för att ta hand om honom. Han bidrar i begränsad mån till sonens försörjning. Guerrero Chavez handhar det dagliga omhändertagandet av Salamo och har vårdnaden om honom.
31. Sökandenas ansökningar om socialbidrag eller barnbidrag har avslagits genom beslut som fattats av de nederländska förvaltningsorganen i fråga av det skälet att sökandena enligt nederländsk lagstiftning utifrån sin ställning i fråga om uppehållsrätt inte hade rätt till sådana bidrag. Dessa lagar innebär nämligen att en förälder utan giltig uppehållsrätt inte är att betrakta som ”rättighetsinnehavare” (rechthebbende) eller ”försäkrad” (verzekerde) och därför saknar rätt till utbetalning av stöd.
32. Under de perioder som de ovannämnda avslagen på ansökningarna om bidrag avser(5) fick sökandena avslag på sina ansökningar om uppehållstillstånd i den mening som avses i utlänningslagen. Vissa av de berörda personerna vistades vid den aktuella tiden lagligen i landet under den tid under vilken det var tillåtet att uppehålla sig i landet i väntan på det beslut som skulle meddelas med anledning av en ansökan om uppehållstillstånd. De övriga av de berörda personerna uppehöll sig olagligen i Nederländerna under (i vart fall en del av) den aktuella perioden och var skyldiga att på eget initiativ lämna Nederländerna. Inga åtgärder för att föra ut dem ur landet vidtogs. Sökandena hade inte rätt att arbeta.
33. Sökandena har överklagat besluten om avslag på deras ansökningar om bidrag till Centrale Raad van Beroep (domstol i andra instans i fråga om socialförsäkringar och offentlig tjänst).
34. Den hänskjutande domstolen har frågat sig om sökandena, vilka alla är tredjelandsmedborgare, i egenskap av mödrar till en unionsmedborgare kan ha en uppehållsrätt enligt artikel 20 FEUF under de förhållanden som beskrivits ovan. I så fall har de nämligen, enligt bestämmelserna om likställande i lagen om arbete och bistånd och i allmänna barnbidragslagen, en potentiell rätt till utbetalning av stöd enligt dessa lagar.
35. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende hänvisat till domarna i målen Ruiz Zambrano(6) och Dereci m.fl.,(7) utifrån vilka sökandena skulle ha en uppehållsrätt direkt enligt artikel 20 FEUF och att den följer av deras barns uppehållsrätt så snart de befinner sig i en sådan situation som anges i dessa avgöranden. Enligt den hänskjutande domstolen ska det fastställas om det föreligger sådana omständigheter att barnet faktiskt tvingas att lämna unionens territorium om barnets mor nekas uppehållsrätt. Den hänskjutande domstolen har, utifrån omständigheterna i målen vid denna, ifrågasatt vilken betydelse som utifrån domstolens praxis ska ges den omständigheten att fadern, som är unionsmedborgare, uppehåller sig i Nederländerna.
36. Det är mot denna bakgrund som Centrale Raad van Beroep (Appellationsdomstolen för social- och förvaltningsrättsliga mål), genom beslut av den 16 mars 2015, som inkom till domstolens kansli den 18 mars 2015, beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Ska artikel 20 FEUF tolkas så, att en medlemsstat inte får neka en tredjelandsmedborgare, som dagligen och faktiskt tar hand om ett minderårigt barn vilket är medborgare i den medlemsstaten, uppehållsrätt?
2) Är det för svaret på denna fråga av betydelse att det juridiska, ekonomiska eller känslomässiga ansvaret inte vilar helt på denna förälder och vidare att det inte är uteslutet att den andra föräldern, som är medborgare i medlemsstaten, faktiskt skulle kunna ta hand om barnet?
3) Ankommer det i så fall på föräldern/tredjelandsmedborgaren att göra det troligt att den andra föräldern inte kan ta hand om barnet, innebärande att barnet tvingas att lämna unionens territorium om föräldern/tredjelandsmedborgaren nekas uppehållsrätt?”
37. EU-domstolens ordförande har på begäran av Centrale Raad van Beroep (Appellationsdomstolen för social- och förvaltningsrättsliga mål) med stöd av artikel 53.3 i domstolens rättegångsregler beslutat att målet ska avgöras med förtur.
38. Skriftliga yttranden har inkommit från Chavez Vilchez och Wip, den nederländska regeringen, den belgiska regeringen, den danska regeringen, den litauiska regeringen, den polska regeringen, Förenade kungarikets regering och Europeiska kommissionen. Chavez Vilchez och Wip, den danska regeringen, den franska regeringen, den litauiska regeringen, den nederländska regeringen, den polska regeringen, Förenade kungarikets regering, den norska regeringen och Europeiska kommissionen har yttrat sig vid den muntliga förhandlingen den 10 maj 2016.
IV – Bedömning
39. Jag ska inledningsvis undersöka de utgångspunkter som den hänskjutande domstolen haft för sin begäran om förhandsavgörande, innan jag i sak prövar de frågor den ställt till domstolen.
A – Inledande synpunkter
40. Jag ska inledningsvis erinra om att den hänskjutande domstolen är ensam behörig att fastställa och bedöma omständigheterna i målet samt att tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen.(8)
41. Mot denna bakgrund ska jag göra min bedömning i tre steg. Det första utgår ifrån principen om barnets bästa. Det andra är, för att bättre förstå situationerna i målen vid den nationella domstolen, att undersöka dessa situationers olikheter. Det tredje steget är att beskriva sammanhanget för dessa situationer genom att beskriva de överväganden som den hänskjutande domstolen gjort avseende reglering och förvaltningspraxis i Nederländerna liksom frågan om sökandenas ansökningar om uppehållsrätt i målet vid den nationella domstolen inom ramen för de förfaranden som inletts avseende utlänningslagstiftningen.
1. Principen om barnets bästa
42. Principen om barnets bästa är en av de principer som ligger till grund för unionens rättsordning.(9)
43. För det första har samtliga medlemsstater ratificerat Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, antagen i New York den 20 november 1989.(10) I artikel 3.1 föreskrivs att ”[v]id alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet”(11). Domstolen har vidare haft tillfälle att fastslå att barnrättskonventionen är bindande för alla medlemsstater och att denna text förekommer i en rad internationella instrument till skydd för mänskliga rättigheter som domstolen beaktar vid tillämpningen av unionsrättens allmänna principer.(12)
44. För det andra föreskrivs i artikel 3.3 FEU – där det i första stycket anges att ”[u]nionen ska upprätta en inre marknad” – i andra stycket att unionen ”ska bekämpa social utestängning och diskriminering samt främja social rättvisa och socialt skydd, jämställdhet mellan kvinnor och män, solidaritet mellan generationerna och skydd av barnets rättigheter”. Vidare är barnets rättigheter en del av stadgan.(13) Av artikel 24 i stadgan följer att barn är oberoende och självständiga innehavare av rättigheter. Bestämmelsen innebär också att myndigheter och privata institutioner ska låta barnets bästa komma i främsta rummet.(14)
45. Domstolen har i detta avseende fastslagit att principen om företräde för barnets bästa är ett prisma genom vilket unionsrättens bestämmelser ska läsas.(15)
46. När det närmare bestämt gäller unionsmedborgarskapet och artiklarna 20 FEUF och 21 FEUF, har domstolens tolkning möjliggjort en koherent tillämpning av fördragets och sekundärrättens bestämmelser.(16) Det är särskilt viktigt att understryka att domstolen fastslagit att ett barn som är gemenskapsmedborgare ”kan … åberopa rätten till fri rörlighet och bosättning enligt gemenskapsrätten. Innehavet av de rättigheter som en medborgare i en medlemsstat har enligt fördraget och sekundärrätten i fråga om fri rörlighet för personer kan inte underkastas villkoret att personen i fråga uppnått den ålder som krävs för att hon själv skall kunna utöva dessa rättigheter”.(17)
47. Denna princip är utgångspunkten för min bedömning.
2. Olikheterna i situationerna i målen vid den nationella domstolen
48. Det ska redan inledningsvis anföras att det vid en undersökning av situationerna i målen vid den nationella domstolen framgår att de uppenbart inte är enhetliga.
49. Visserligen är, såsom angivits i begäran om förhandsavgörande, de åtta sökandena i målen vid den nationella domstolen, tredjelandsmedborgare som saknar giltigt uppehållstillstånd(18) och mödrar till minderåriga barn (från tre till sju år gamla), vilka är unionsmedborgare som bor i sin egen medlemsstat, i förevarande fall Konungariket Nederländerna. I samtliga fall har faderskapet erkänts av deras fäder, som är nederländska medborgare. Barnen bor med sina mödrar som har hand om deras dagliga och faktiska omvårdnad. Fadern levde inte, eller levde inte längre, tillsammans med barnet och modern under den period som ansökningarna om ifrågavarande bidrag avser.
50. Bortom dessa likheter uppvisar situationerna i målen vid den nationella domstolen en rad särdrag som måste beaktas.
51. När det inledningsvis gäller situationen för de nederländska fäderna vad gäller bidrag till underhåll och tillsyn, framgår det av begäran om förhandsavgörande att kontakten mellan barnen och deras fäder i en del fall är frekvent,(19) medan den i andra fall är sällsynt eller inte alls förekommer.(20) I ett fall har fadern inte gått att nå,(21) och i ett annat fall bodde han i ett assisterat boende.(22) I tre fall bidrog fadern till barnets försörjning,(23) medan inga bidrag lämnades i övriga fall.(24) I två fall av åtta var vårdnaden delad mellan föräldrarna(25) medan den i övriga fall faktiskt utövades enbart av modern.(26) I ett enda fall utövade modern den faktiska vårdnaden om sitt barn samtidigt som de var bosatta hos svärfadern och brodern till barnets far.(27) I hälften av fallen var barnet bosatt hos modern inom ramen för stödboenden.(28)
52. När det vidare gäller situationen för sökandena i målen vid den nationella domstolen avseende rätten att befinna sig på unionens territorium framgår det av begäran om förhandsavgörande att Pinas, den 17 maj 2011, fått uppehållstillstånd i Nederländerna utan tidsbegränsning. Företrädarna för Wip och Chavez-Vilchez liksom den nederländska regeringen har vid den muntliga förhandlingen vidare anfört att dessa personer i dag har giltiga uppehållstillstånd. Wip har närmare bestämt nyligen erhållit uppehållstillstånd i Belgien, där hon arbetar och bor med sin dotter.(29) När det gäller Chavez Vilchez har hon, med hänvisning till artikel 8 i Europakonventionen, erhållit uppehållstillstånd i Nederländerna och har ett arbete i Belgien.
53. När det slutligen gäller den specifika situationen för döttrarna till Chavez-Vilchez och Wip, kan det framhållas att de båda förefaller ha utövat sin rätt till fri rörlighet.
54. Jag ska nedan återkomma till vilken betydelse dessa omständigheter har i tvisterna vid den nationella domstolen.
3. Nederländsk förvaltningspraxis och förfarandet inom utlänningsrätten
55. När det, för det första gäller förvaltningspraxis har den hänskjutande domstolen angivit att ett flertal olika administrativa organ i Nederländerna tolkar avgörandena Ruiz Zambrano(30) och Dereci m.fl.(31) restriktivt och gör bedömningen att denna rättspraxis endast gäller när en fader som är nederländsk medborgare utifrån objektiva kriterier kan sägas vara förhindrad att ta hand om ett barn som är nederländsk medborgare, till exempel på grund av att han sitter i fängelse, är institutionsplacerad, hospitaliserad eller avliden. Om dessa villkor inte är uppfyllda ska den förälder som är tredjelandsmedborgare lägga fram övertygande bevisning för att den nederländske fadern inte kan ta hand om sitt nederländska barn, inte ens med hjälp från utomstående. Enligt den hänskjutande domstolen anges det i utlänningscirkuläret att bevisbördan för att den nederländske fadern inte i praktiken kan ta hand om sitt nederländska barn ligger hos den förälder som är tredjelandsmedborgare.
56. Den hänskjutande domstolen har tillagt att de förvaltningsorgan som ansvarar för utbetalningar av bidrag och stöd, det vill säga de berörda kommunledningarna och SvB, var skyldiga att utifrån de upplysningar som de berörda lämnat genomföra, tillsammans med IND, en tillräckligt omfattande undersökning för att besvara frågan huruvida det kan föreligga en uppehållsrätt i Nederländerna enligt artikel 20 FEUF. IND har i vissa fall på begäran yttrat sig till dessa kommunledningar. I vissa fall har en bedömning gjorts inom ramen för ett utlänningsförfarande som inletts av sökanden. IND tillämpar i sina bedömningar av uppehållsrätt de direktiv som ingår i utlänningscirkuläret.
57. När det, för det andra, gäller ansökningar om uppehållstillstånd inom ramen för utlänningsrättsliga förfaranden har den hänskjutande domstolen förklarat att de berörda kommunledningarna, SvB och IND i förevarande fall inte ansett den omständigheten att det inte är fadern (som är unionsmedborgare), utan modern (som är tredjelandsmedborgare), som har hand om den faktiska vårdnaden av barnet (som är unionsmedborgare), vara relevant. Det har inte ansetts vara relevant att undersöka hur omfattande kontakten är mellan barnet och fadern, på vilket sätt fadern har bidragit till försörjning och uppfostran eller huruvida fadern är beredd att ta hand om barnet. På samma sätt har den omständigheten att fadern inte har vårdnaden om barnet ansetts sakna relevans, eftersom det inte varit möjligt att visa att vårdnaden inte skulle kunna anförtros honom. Det ankommer på den förälder som är tredjelandsmedborgare att visa att den nederländske föräldern faktiskt inte kan ta hand om barnet. Det är endast om modern (som är tredjelandsmedborgare) lägger fram övertygande bevisning för att det föreligger objektiva hinder som hindrar fadern från att ta hand om barnet som det antas att barnet är så pass beroende av den förälder som är tredjelandsmedborgare att det faktiskt tvingas att lämna unionen om den föräldern nekas uppehållsrätt.
58. Mot bakgrund av de olikheter som finns i de situationer som föreligger i målen vid den nationella domstolen och skillnader i nederländsk förvaltningspraxis som den hänskjutande domstolen redogör för i sin begäran om förhandsavgörande ska det prövas huruvida de minderåriga barn, som är unionsmedborgare, och deras mödrar, som är tredjelandsmedborgare och har ensam vårdnad om dem omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. Jag ska i detta avseende pröva dels de speciella fallen med döttrarna till Chavez Vilchez respektive Wip utifrån artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38, dels fallen med de barn som, tillsammans med sina mödrar, alltjämt är bosatta i den medlemsstat där de är medborgare, utifrån artikel 20 FEUF.
B – Situationen för Chavez-Vilchez respektive Wip och deras döttrar, utifrån artikel 21.1 FEUF och direktiv 2004/38
59. Även om den hänskjutande domstolen formellt sett endast har ställt frågor avseende tolkningen av artikel 20 FEUF, utgör denna omständighet inte hinder för att EU-domstolen tillhandahåller den hänskjutande domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara för att avgöra det mål som är anhängigt vid den, oberoende av om denna domstol har hänvisat till dessa i sina frågor eller inte.(32)
60. Det ska inledningsvis erinras om att enligt skäl 3 i direktiv 2004/38 är direktivets syfte att förenkla och stärka rätten att fritt röra sig och uppehålla sig för alla unionsmedborgare. Denna rätt gäller även, såsom anförts i punkt 46 ovan i detta förslag till avgörande, ett minderårigt barn som är unionsmedborgare.(33)
1. Betydelsen av att Chavez-Vilchez dotter utövat sin rätt till fri rörlighet
61. När det gäller Chavez-Vilchez dotter menar jag, såväl på grund av att hon har utövat sin rätt till fri rörlighet genom att fram till år 2011 uppehålla sig i Tyskland, den medlemsstat där hennes far arbetade,(34) som på grund av att den hänskjutande domstolen konstaterat att hon för närvarande bor med sin mor i Belgien där modern arbetar, att direktiv 2004/38 i princip är tillämpligt på Chavez-Vilchez, i egenskap av medföljande familjemedlem till en unionsmedborgare, såsom detta definieras i artikel 2.2 i direktivet.(35) Emellertid varierar konsekvenserna av tillämpningen av direktiv 2004/38 på Chavez-Vilchez och hennes dotter beroende på tidpunkten för den förflyttning som är föremål för bedömningen.
62. Då Chavez-Vilchez i dag arbetar i Belgien och det därmed inte kan uteslutas att hon bor i den medlemsstaten tillsammans med sin dotter, ska det understrykas att den eventuella betydelsen av en bosättning i Belgien endast, med beaktande av att Chavez-Vilchez nyligen fått uppehållstillstånd i Nederländerna på grundval av artikel 8 Europakonventionen, är relevant i två tänkbara avseenden, nämligen i förhållande till en eventuell ansökan om uppehållstillstånd i den medlemsstaten och för att, med beaktande av hennes uppehållstillstånd i Nederländerna, bedöma villkoren för tillämpning av artikel 20 FEUF, såsom de fastslagits i domstolens praxis.(36)
63. När det gäller Chavez-Vilchez dotters utövande av rätten till fri rörlighet framgår det av begäran om förhandsavgörande samt de skriftliga och muntliga yttrandena att hon varit bosatt med sina föräldrar i Tyskland, som var den medlemsstat där hennes far arbetade och bodde, fram till år 2011, då hon tillsammans med sin mor tvingades lämna hemmet.(37) Därefter återvände hon med sin mor till Nederländerna, där hon är medborgare.
64. Bedömningen av den förflyttning till Tyskland som Chavez Vilchez och hennes dotter gjorde bör enligt min mening ske utifrån direktiv 2004/38. En sådan bedömning kan nämligen vara av betydelse för den hänskjutande domstolen mot bakgrund av hur detta påverkar de ansökningar om bidrag som är i fråga vid den domstolen avseende de ifrågavarande perioderna.
a) Kort sammanfattning av rättspraxis rörande tillämpligheten av direktiv 2004/38 när en unionsmedborgare som tidigare utövat sin rätt till fri rörlighet återvänder till den medlemsstat där han eller hon är medborgare
65. Vad först gäller de eventuella rättigheterna för en unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, betonas i skäl 5 i direktiv 2004/38 att för att alla unionsmedborgare ska kunna utöva sin rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier på objektiva villkor om värdighet, bör även deras familjemedlemmar beviljas denna rätt, oavsett medborgarskap.(38)
66. Enligt domstolens praxis gäller rätten att åtföljas av en familjemedlem som är tredjelandsmedborgare för alla unionsmedborgare, oavsett om de är yrkesverksamma(39) eller inte,(40) som återvänder till den medlemsstat där de är medborgare efter att ha utövat sin rätt till fri rörlighet i den medlemsstat där de uppehållit sig med den familjemedlemmen.(41) Denna rättspraxis rör således rätten till familjeåterförening som gäller för medborgare när dessa före eller samtidigt med familjemedlemmar har utövat sin rätt till fri rörlighet. Denna uppehållsrätt har sin grund i förbudet mot hinder för den fria rörligheten. Domstolen har i dessa situationer tillämpat direktiv 2004/38 analogiskt.(42) Jag ska nu analysera den rättspraxis genom vilken domstolen har tolkat detta direktiv mer extensivt, genom att tillämpa det direkt och inte analogiskt.
b) Tillämpligheten av artikel 5 i direktiv 2004/38 när ett minderårigt barn som är unionsmedborgare, som har utövat sin rätt till fri rörlighet, återvänder till den medlemsstat där han eller hon är medborgare tillsammans med en förälder som är tredjelandsmedborgare och som har ensam vårdnad om barnet
67. När det gäller rätten till inresa och att uppehålla sig som föreskrivs i artikel 6 i direktiv 2004/38 har domstolen i domen McCarthy m.fl.(43) tillämpat direktiv 2004/38 på en tredjelandsmedborgare som också är en unionsmedborgares familjemedlem. Domstolen gjorde i den domen en koherent tolkning av direktiv 2004/38 med avseende på unionsrättens system av rättskällor och den roll som unionsmedborgarskapet har. Domstolen framhöll att ”[s]yftet med direktiv 2004/38 är, såsom framgår av fast rättspraxis, att underlätta utövandet av den primära och individuella rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier som unionsmedborgarna tillerkänns direkt i artikel 21.1 FEUF, och att stärka denna rätt”.(44) Den har vidare anfört att ”[m]ot bakgrund av sammanhanget och målen med [direktivet] kan bestämmelserna … inte tolkas restriktivt och får under alla förhållanden inte fråntas sin ändamålsenliga verkan”.(45) Domstolen har slutligen, mot denna bakgrund, konstaterat att det inte ”följer av [artikel 5 i direktiv 2004/38] att rätten till inresa för en unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat är begränsad till andra medlemsstater än unionsmedborgarens ursprungsmedlemsstat”.
68. Enligt min mening ska direktiv 2004/38 tillämpas på medborgare i tredjeland som är familjemedlemmar till en unionsmedborgare, i den mening som avses i artikel 2.2 i direktivet, när en unionsmedborgare och medlemmar av dennes familj rest till den medlemsstat där unionsmedborgaren är medborgare, när unionsmedborgaren dessförinnan har utövat sin rätt till fri rörlighet och varit bosatt i en annan medlemsstat.
69. I förevarande mål uppkommer frågan huruvida den omständigheten att Chavez Vilchez dotter har utövat sin rätt till fri rörlighet genom att uppehålla sig i Tyskland, som är den medlemsstat där hennes fader bodde och utövade icke avlönat arbete, medförde en rätt för henne och hennes mor att göra gällande de rättigheter som anges i direktiv 2004/38 när hon återvände till Nederländerna, där hon är medborgare.
70. Jag anser att frågan ska besvaras jakande.
71. Till skillnad från McCarthy,(46) som också var tredjelandsmedborgare och en unionsmedborgares familjemedlem samt hade ett giltigt uppehållstillstånd som lämnats av en medlemsstat med stöd av artikel 10 i direktiv 2004/38, framgår det inte av begäran om förhandsavgörande att Chavez-Vilchez, när hon kom till Nederländerna, hade en resehandling i den mening som avses i artikel 5 i direktivet. Icke desto mindre följer det av en tolkning av artikel 5.1 jämförd med artikel 5.4 direktiv 2004/38 att Chavez Vilchez hade rätt till inresa och tidsbegränsad vistelse på Konungariket Nederländernas territorium. Det föreskrivs nämligen i artikel 5.4 i direktivet att ”[o]m en unionsmedborgare eller en familjemedlem till denne, som inte är medborgare i en medlemsstat, inte har de resehandlingar som krävs eller, i förekommande fall, nödvändiga viseringar, skall den berörda medlemsstaten, innan utvisning får komma i fråga, ge dessa personer all rimlig möjlighet att få eller få tillgång till de nödvändiga handlingarna inom rimlig tid eller få bekräftat eller på annat sätt bevisat att de omfattas av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig”.
72. Chavez Vilchez dotter hade således, i egenskap av minderårig unionsmedborgare som har rört sig fritt inom unionen(47) och som, till följd av olyckliga omständigheter, tvingats återvända(48) till den medlemsstat där hon är medborgare, rätt att förvänta sig att artikel 21.1 FEUF samt artikel 5.1 och 5.4 i direktiv 2004/38 skulle tillämpas på hennes situation och således ge en rätt till inresa och tidsbegränsad vistelse för hennes mor, som hade den faktiska vårdnaden om henne, vilket skulle göra det möjligt för modern att hitta ett arbete som kunde ge henne tillräckliga medel för att inte behöva ligga det nederländska socialförsäkringssystemet till last.(49)
73. För det fall att en förälder som är tredjelandsmedborgare inte inom den tremånadersperiod som avses i artikel 6 i direktiv 2004/38 lyckas finna tillräckliga medel för att själv omfattas av det skydd som direktivet ger, är det min mening att artikel 21 FEUF inte utgör hinder för att den föräldern vägras uppehållsrätt, trots att han eller hon har den faktiska vårdnaden om en minderårig unionsmedborgare som vederbörande bor tillsammans med.
74. I detta fall ska dock även situationen för ett barn som är unionsmedborgare och för hans eller hennes förälder som är tredjelandsmedborgare bedömas mot bakgrund av artikel 20 FEUF. Såsom redan anförts har Chavez Vilchez emellertid nyligen fått ett uppehållstillstånd i Nederländerna med stöd av artikel 8 Europakonventionen. Det förefaller därför inte vara nödvändigt att pröva huruvida, mot bakgrund av artikel 20 FEUF, ”en … uppehållsrätt ändå inte undantagsvis kan beviljas henne på den grunden att det unionsmedborgarskap som innehas av hennes barn annars skulle förlora sin ändamålsenliga verkan, till följd av att [barnet], om modern nekades uppehållsrätt, rent faktiskt skulle vara [tvunget] att lämna unionen som helhet och således berövas möjligheten att rent faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger”.(50)
2. Betydelsen av Wips dotters utövande av den fria rörligheten
75. Wips företrädare och den nederländska regeringen bekräftade vid den muntliga förhandlingen att hon och hennes dotter för närvarande bodde i Belgien, där Wip fått uppehållstillstånd och blivit anställd. Hennes dotter har således utövat sin rätt till fri rörlighet i egenskap av unionsmedborgare i en annan medlemsstat än den där hon är medborgare. Således är artikel 3.1 i direktiv 2004/38 tillämplig på situationen för Wip, som är medföljande familjemedlem. Wips dotter kan, i sin egenskap av nederländsk medborgare, och därmed unionsmedborgare, göra gällande rättigheter enligt artikel 21.1 FEUF. Denna fördragsbestämmelse och direktiv 2004/38 ger henne i princip en uppehållsrätt i värdmedlemsstaten, i detta fall Konungariket Belgien.
76. Det framgår i detta avseende av rättspraxis att om ”den förälder som är medborgare i en medlemsstat eller i ett tredje land och som har den faktiska vårdnaden om ett barn som [är unionsmedborgare] förvägrades möjligheten att uppehålla sig med sitt barn i värdmedlemsstaten, skulle däremot den senares uppehållstillstånd bli helt verkningslöst. Möjligheten för ett barn i späd ålder att utöva uppehållsrätten förutsätter med nödvändighet att barnet har rätt att åtföljas av den person som har den faktiska vårdnaden om det och följaktligen att denna person kan bo tillsammans med barnet i värdmedlemsstaten under den tid som barnet uppehåller sig där”.(51) Denna uppehållsrätt för unionsmedborgare på en annan medlemsstats territorium lämnas emellertid med förbehåll för de begränsningar och villkor som anges i fördraget och de bestämmelser som antagits för dess tillämpning.(52) Tillämpningen av dessa begränsningar och villkor ska ske med iakttagande av de gränser som följer av unionsrätten och dess allmänna principer,(53) och enligt min uppfattning i synnerhet principen om barnets bästa.
77. Då Wip har fått uppehållstillstånd och anställning i Belgien, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva, kan hennes dotter, som är unionsmedborgare, inte i praktiken tvingas lämna unionens territorium och sålunda berövas rätten att faktiskt utöva de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet. Följaktligen är det, precis som när det gäller Chavez Vilchez (som fått uppehållstillstånd i Nederländerna) och hennes flicka, inte nödvändigt att bedöma denna situation utifrån artikel 20 FEUF.
C – Situationen för de barn som alltid har varit bosatta i sin egen medlemsstat tillsammans med sina mödrar som har den faktiska vårdnaden om dem, utifrån bestämmelsen i artikel 20 FEUF
1. Den första och den andra tolkningsfrågan
78. Den hänskjutande domstolen har genom sin första och sin andra fråga, vilka ska prövas tillsammans, i sak velat få klarhet i huruvida artikel 20 FEUF utgör hinder för att en medlemsstat vägrar en förälder som är tredjelandsmedborgare,(54) och har den faktiska vårdnaden om sitt minderåriga barn som är unionsmedborgare, att uppehålla sig i den medlemsstat där barnet är bosatt och är medborgare, när det inte är visat att den andra föräldern, som också är medborgare i samma medlemsstat, kan utöva den faktiska vårdnaden om barnet.
79. Det ska, för att besvara dessa frågor, fastställas om en sådan situation, utifrån artikel 20 FEUF och domstolens praxis, omfattas av unionsrättens tillämpningsområde.
a) Unionsmedborgarskapet: Den grundläggande ställningen för unionens medborgare
80. Den 1 november 2016 fyller unionsmedborgarskapet 23 år.(55) Det föddes år 1992 med undertecknandet av Maastrichtfördraget, och avsåg att bidra till att medborgarna i medlemsstaterna skulle kunna identifiera sig med unionen.(56) Då unionsmedborgarskapet utgör en grundläggande status för unionsmedborgarna, innebär det, i synnerhet för nya generationer, möjligheten att upprätta ett Europa i vilket alla medborgare som människor kan resa, uppehålla sig, arbeta, studera, tillhandahålla en tjänst eller etablera en verksamhet i en annan medlemsstat, utvecklas, ingå äktenskap eller välja en motsvarande livsgemenskap, lägga grunden för en familj om så önskas samt leva i fred(57) och säkerhet.
81. Unionsmedborgarskapet legitimerar således den europeiska integrationsprocessen genom att förstärka unionsmedborgarnas deltagande. Denna legitimering har domstolen, och i synnerhet dess generaladvokater, ansett vara värdefull ända sedan unionsmedborgarskapet infördes. I synnerhet anförde generaladvokaten Lenz år 1994 att ”[i]nförandet av ett unionsmedborgarskap väcker förhoppningar om en likställdhet mellan unionens medborgare, i vart fall när det gäller gemenskapsrättens tillämpning”.(58)
82. Två år senare, år 1996, hänvisade generaladvokaten Léger till erkännandet av ett sådant medborgarskap och anförde följande till domstolen: ”[Detta medborgarskap] har ett starkt symbolvärde och utgör troligen ett av de framsteg för byggandet av Europa som mest uppmärksammats av den allmänna folkopinionen. Detta begrepp omfattar givetvis vissa områden som genom gemenskapsrättens utveckling till stor del redan uppnåtts, och i denna del utgör begreppet således en konsolidering. Det ankommer emellertid på domstolen att ge begreppet dess fulla betydelse. Om man eliminerar alla de följder som detta begrepp har skall alla unionsmedborgare, oberoende av nationalitet, ha exakt samma rättigheter och skyldigheter. I en slutlig fas skulle därför unionens medborgare likställas fullt ut, oberoende av nationalitet. Detta likställande skulle verka på samma sätt som det som förekommer mellan medborgare i en och samma stat.”(59)
83. I samma anda anförde generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer ett år senare att ”[i]nrättandet av ett unionsmedborgarskap med den redan beskrivna följden vad gäller den fria rörligheten för dess innehavare inom alla medlemsstaters territorier medför en betydande kvalitativ fördel genom att det, såsom kommissionen med rätta har anfört, frigör nämnda frihet från sina funktionella och instrumentella aspekter (samband med en ekonomisk verksamhet eller genomförande av den inre marknaden) och upphöjer den till en konkret och fristående rättighet som ingår i unionsmedborgarnas politiska status”.(60)
84. Sedan dess har unionsmedborgarskapet fortlöpande gjorts mer verkningsfullt genom ett omfattande arbete med att utveckla rättspraxis, i nära samarbete med nationella domstolar inom ramen för förfarandet för förhandsavgörande.(61) Den första och den andra frågan från den hänskjutande domstolen är en del av detta samarbete. De rör, i sak, tolkningen av artikel 20 FEUF mot bakgrund av avgörandena i målen Ruiz Zambrano(62) och Dereci m.fl.(63) i situationer, såsom de i målen vid den nationella domstolen, där det inte har visats att föräldern, som är medborgare i den medlemsstat där barnet är medborgare och alltjämt bor, kan ta hand om barnet vid en eventuell utvisning av den förälder som är tredjelandsmedborgare.
b) Särdragen i de situationer som föreligger i målen vid den nationella domstolen
85. När det i förevarande mål(64) gäller de minderåriga barnen till Pinas,(65) Nikolic, García Pérez, Uwituze, Enowassam och Gerrero Chavez, vilka aldrig utövat sin rätt till fri rörlighet och alltjämt är bosatta i den medlemsstat där de är medborgare, konstaterar jag att de inte omfattas av begreppet ”förmånstagare” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2004/38. Direktivet är således inte tillämpligt på varken dem eller deras mödrar.
86. Kan situationerna i fråga i målen vid den nationella domstolen däremot anses omfattas av tillämpningsområdet för artikel 20 FEUF?
87. Jag ska i detta avseende påminna om att domstolen, i domen i målet Ruiz Zambrano, har fastslagit att artikel 20 FEUF för nationella åtgärder som medför att unionsmedborgare berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.(66) I enlighet med de principer som anges i den domen är detta unionsrättsliga skydd tillämpligt i målen vid den nationella domstolen därför att barnen till Pinas, Nikolic, Garcia Pérez, Uwituze, Enowassam och Gerrero Chavez, i avsaknad av en härledd uppehållsrätt för deras mödrar, som ensamma anförtrotts vårdnaden om barnen, de facto är tvungna att följa med dem och därmed lämna unionens territorium ”i dess helhet”. En eventuell utvisning av deras mödrar skulle nämligen beröva dem möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet. Ett sådant berövande skulle således kunna innebära att det unionsmedborgarskap som de innehar förlorar sin ändamålsenliga verkan.
88. Domstolen har därefter preciserat tillämpningsområdet för avgörandet i målet Ruiz Zambrano(67) genom att fastslå att ”det finns mycket speciella situationer i vilka en tredjelandsmedborgare, som är familjemedlem till en medborgare i en medlemsstat, trots att sekundärrätten avseende tredjelandsmedborgares uppehållsrätt inte är tillämplig och den berörde unionsmedborgaren inte har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet, i undantagsfall inte får nekas uppehållsrätt, eftersom det skulle innebära att det unionsmedborgarskap som innehas av den ovannämnda unionsmedborgaren förlorar sin ändamålsenliga verkan. Detta gäller om unionsmedborgaren till följd av ett sådant nekande skulle tvingas att lämna unionen som helhet och berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger”.(68)
89. Det ska prövas om sådana situationer som är i fråga i målen vid den nationella domstolen mot bakgrund av artikel 20 FEUF utgör sådana speciella situationer som avses i ovan nämnd rättspraxis.
90. Det kan enligt min mening knappast råda några tvivel om att den omständigheten att dessa barn innehar ett medborgarskap i en medlemsstat, nämligen ett nederländskt medborgarskap, vilket erhålls enligt de villkor som det naturligtvis ankommer på Konungariket Nederländerna att fastställa,(69) innebär att de är unionsmedborgare.(70) I egenskap av unionsmedborgare har dessa barn följaktligen rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i unionen, och varje begränsning av denna rätt omfattas av unionsrättens tillämpningsområde.(71)
91. Följaktligen framgår det, i princip, enligt min mening av de upplysningar som domstolen har att de situationer som är i fråga i målet vid den nationella domstolen är sådana speciella situationer som avses i den rättspraxis som följt på avgörandet i målet Ruiz Zambrano.(72) Dessa situationer kan nämligen leda till att de berörda barnen berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger. Situationerna omfattas därmed av unionsrättens tillämpningsområde.
92. Det ska därmed fastställas om de nationella beslut som är i fråga i målen vid den nationella domstolen utgör en störning i den uppehållsrätt som barnen har och huruvida den i så fall kan rättfärdigas.
93. Det står enligt min mening klart att det finns en möjlig störning i förhållande till de rättigheter de berörda barnen, som är unionsmedborgare, har om de, till följd av att deras mödrar vägras uppehållstillstånd, tvingas lämna unionens territorium helt. Men är detta ingripande i de ifrågavarande situationerna godtagbar eller inte?
c) Proportionalitetsprincipen och graden av beroendeförhållande mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och barnet som är unionsmedborgare
94. Den första frågan är huruvida enbart den omständigheten att fadern, som är nederländsk medborgare, befinner sig i Nederländerna(73)alltid innebär att det barn som är unionsmedborgare får sina rättigheter enligt artikel 20 FEUF, såsom de tolkats i domstolens praxis, tillgodosedda.
95. Enligt min mening kan inte enbart den omständigheten att fadern som är nederländsk medborgare befinner sig i Nederländerna i sig rättfärdiga de beslut som målen vid den nationella domstolen rör eller medföra att villkoret avseende ”berövande av möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger” inte är uppfyllt, utan att den hänskjutande domstolen prövar huruvida de ifrågavarande nationella besluten är förenliga med proportionalitetsprincipen, i synnerhet när det gäller deras unionsrättsliga konsekvenser för situationen för de barn som är sökande i målet vid den nationella domstolen, vilka är unionsmedborgare.(74)
96. Vid bedömningen av frågan om proportionalitet gör sig flera intressen gällande, nämligen nationella immigrationspolitiska intressen,(75) unionsmedborgarnas rättigheter, barnets bästa och rättigheter inom ramen för den nationella familjerätten, däribland vårdnadsfrågor.
97. För att avgöra om proportionalitetsprincipen åsidosatts i de ifrågavarande nationella besluten ska således ett flertal omständigheter beaktas. Den viktigaste är enligt min mening att beakta i vilken grad barnet, som är unionsmedborgare, är beroende av den förälder som är tredjelandsmedborgare.
98. Det är i detta avseende primärt att avgöra vem som har den ”rättsliga vårdnaden, … försörjer dem ekonomiskt eller utövar den känslomässiga omvårdnaden om dem”.(76) Domstolen har nämligen fastslagit att det är ”beroendeförhållandet mellan unionsmedborgaren i låg ålder och tredjelandsmedborgaren som nekas uppehållsrätt som kan medföra att unionsmedborgarskapet förlorar sin ändamålsenliga verkan i och med att det är denna beroendeställning som skulle leda till att unionsmedborgaren, som en följd av beslutet att neka uppehållsrätt, blev tvungen att lämna inte bara den medlemsstat där han eller hon är medborgare utan unionen i sin helhet”.(77)
99. Med förbehåll för denna prövning, som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, förefaller handlingarna i målen utvisa att detta beroendeförhållande finns mellan samtliga de barn som är unionsmedborgare och deras mödrar som är tredjelandsmedborgare.(78)
100. Vidare ska den hänskjutande domstolen, inom ramen för intresseavvägningen och i den mån som situationerna i målen vid den nationella domstolen omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, även beakta de grundläggande rättigheter vars iakttagande domstolen säkerställer, i synnerhet rätten till familjeliv, såsom den anges i artikel 7 i stadgan, vilken artikel ska jämföras med skyldigheten att sätta barnets bästa i främsta rummet enligt artikel 24.2 i stadgan.(79)
101. I detta sammanhang förefaller det tveksamt om det är förenligt med unionsrätten att begränsa rätten för ett barn som är unionsmedborgare att fritt uppehålla sig inom unionens territorium enbart utifrån sådana omständigheter som att det inte har visats att fadern inte ensam kan ta hand om barnet, trots att detta också innebär att det kan sägas att det inte heller har visats att han faktiskt skulle kunna ta hand om barnet. Den hänskjutande domstolen har härvidlag förklarat att det inte har kunnat konstateras vara möjligt att åstadkomma någon ändring i vårdnadsförhållandena.(80)
102. Enligt min mening vore det således oproportionerligt att i sådana situationer som de som är i fråga i målen vid den nationella domstolen med automatik och på den enda grunden att den förälder som är unionsmedborgare finns i den berörda medlemsstaten vägra en härledd uppehållsrätt för mödrar, som är tredjelandsmedborgare, till minderåriga barn som är unionsmedborgare. Varje avvikelse från den uppehållsrätt som unionsmedborgare har ska tolkas ”restriktivt och … [kan] inte … bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan unionsinstitutionernas kontroll”.(81)
d) Svaret på de första två tolkningsfrågorna
103. Artikel 20 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat vägrar en förälder som är tredjelandsmedborgare, och har den faktiska vårdnaden om sitt minderåriga barn som är unionsmedborgare, rätt att uppehålla sig i den medlemsstat där barnet är bosatt och är medborgare, i den mån sådana beslut innebär att barnen berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger, när det inte är visat att den andra föräldern, som också är medborgare i samma medlemsstat, kan utöva den faktiska vårdnaden om barnet. Det är i detta avseende inte tillräckligt att det visas att det inte kan uteslutas att den andra föräldern faktiskt kan ta hand om barnet.
2. Den tredje tolkningsfrågan
104. Den tredje tolkningsfrågan rör vem som har bevisbördan avseende barnets/unionsmedborgarens faktiska beroendeställning i förhållande till den förälder som är tredjelandsmedborgare.
105. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att det i utlänningscirkuläret, vilket de nederländska organ som ansvarar för betalning av stöd och bidrag ska beakta, föreskrivs att bevisbördan för att den nederländska föräldern inte kan ta hand om barnet ligger hos den förälder som är tredjelandsmedborgare. Den föräldern ska visa att den förälder som är unionsmedborgare utifrån objektiva omständigheter är förhindrad att ta hand om barnet, för att visa att barnet är så beroende av den förälder som är tredjelandsmedborgare att barnet kan tvingas lämna unionens territorium om den föräldern inte får uppehållsrätt.
106. Den hänskjutande domstolen har ifrågasatt om denna bestämmelse i utlänningscirkuläret är förenlig med domen i målet Ruiz Zambrano.(82)
107. Den nederländska regeringen har i sitt skriftliga yttrande understrukit att bevisbördan ligger hos den som ansöker om uppehållstillstånd i enlighet med den allmänna regeln att den som gör gällande en viss rättighet ska bevisa att dessa rättigheter är tillämpliga på den personens situation.
108. Enligt min mening ankommer det, när en person gör gällande att hans eller hennes situation omfattas av tillämpningsområdet för artikel 20 FEUF, på medlemsstatens nationella myndigheter att på eget initiativ fastställa om villkoren för tillämpning av den bestämmelsen är uppfyllda eller inte.
109. Inom ramen för den behöriga nationella myndighetens bedömning av de villkor som är nödvändiga för att en tredjelandsmedborgare som är förälder till ett barn som är unionsmedborgare ska ha rätt till uppehållstillstånd, kommer dessa myndigheter att mötas av dels frågor som direkt rör barnets ställning som unionsmedborgare, dels frågor som rör enbart nationell familjerätt.
110. Vad gäller sådana frågor som rör barnets ställning som unionsmedborgare får frågan om fördelning av bevisbördan inte leda till att de rättigheter som unionsrätten ger förlorar sin ändamålsenliga verkan. Enligt min mening kan en restriktiv tillämpning av den ifrågavarande nationella lagstiftningen avseende bevisbördans fördelning frånta artikel 20 FEUF dess ändamålsenliga verkan.
111. När det gäller bedömningen av de frågor som rör tillämpningen av nationell familjerätt ska de behöriga nationella myndigheterna, i den mån då situationer såsom de som är i fråga i målen vid den nationella domstolen omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, på eget initiativ och med beaktande av proportionalitetsprincipen och barnets bästa, pröva den inledande frågan om vårdnaden av barnet kan utövas av den andra föräldern, som är medborgare i samma medlemsstat som barnet och således unionsmedborgare.
112. Det förefaller dessutom strida mot den ändamålsenliga verkan hos artikel 20 FEUF och mot allmänna rättsprinciper, i synnerhet proportionalitetsprincipen, att ålägga den förälder som är tredjelandsmedborgare och som utövar den faktiska vårdnaden om barnet, i förevarande fall modern, att väcka en talan som strider mot hennes egna intressen och möjligen även mot barnets intresse. En sådan talan skulle syfta till att begära att vårdnaden ska överföras till den andra föräldern, för att visa att den nederländske föräldern rent faktiskt inte kan ta hand om barnet och att det därmed klarläggs att barnet är så beroende av modern att det skulle tvingas lämna unionens territorium helt om uppehållsrätt vägras henne.(83)
113. Jag föreslår mot denna bakgrund att domstolen ska besvara den tredje frågan så, att det ankommer på de behöriga nationella myndigheterna att självmant visa att den faktiska vårdnaden om barnet kan utövas av den andra föräldern. Det ankommer på dessa myndigheter att beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet, med iakttagande av proportionalitetsprincipen och av barnets bästa.
V – Förslag till avgörande
114. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Centrale Raad van Beroep (appellationsdomstol för social- och förvaltningsrättsliga mål, Nederländerna) på följande sätt:
1) Artikel 20 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat vägrar en förälder som är tredjelandsmedborgare, och har den faktiska vårdnaden om sitt minderåriga barn som är unionsmedborgare, rätt att uppehålla sig i den medlemsstat där barnet är bosatt och är medborgare, i den mån sådana beslut innebär att barnen berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger, när det inte är visat att den andra föräldern, som också är medborgare i samma medlemsstat, kan utöva den faktiska vårdnaden om barnet. Det är i detta avseende inte tillräckligt att det visas att det inte kan uteslutas att den andra föräldern faktiskt kan ta hand om barnet.
2) Det ankommer på de behöriga nationella myndigheterna att självmant visa att den faktiska vårdnaden om barnet kan utövas av den andra föräldern. Det ankommer på dessa myndigheter att beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet, med hänsyn till proportionalitetsprincipen och barnets bästa.