ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
26 september 2014 (*)
„Beroep tot nietigverklaring – Staatssteun – Onlinespelen – Invoering in Denemarken van lagere belastingtarieven voor onlinespelen dan voor casino’s en speelautomatenhallen – Besluit waarbij de steun verenigbaar met de interne markt is verklaard – Steun om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid te vergemakkelijken – Niet individueel geraakt – Regelgevingshandeling die uitvoeringsmaatregelen met zich brengt – Niet-ontvankelijkheid”
In zaak T‑601/11,
Dansk Automat Brancheforening, gevestigd te Fredericia (Denemarken), vertegenwoordigd door K. Dyekjær, T. Høg en J. Flodgaard, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Afonso en C. Barslev, vervolgens door M. Afonso en L. Grønfeldt als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Koninkrijk Denemarken, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Vang, vervolgens door M. Wolff en C. Thorning als gemachtigden, bijgestaan door K. Lundgaard Hansen, advocaat,
door
Republiek Malta, vertegenwoordigd door P. Grech en A. Buhagiar als gemachtigden,
door
Betfair Group plc, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
en
Betfair International Ltd, gevestigd te Santa Venera (Malta),
vertegenwoordigd door O. Brouwer en A. Pliego Selie, advocaten,
en door
European Gaming and Betting Association (EGBA), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door C.‑D. Ehlermann, J. C. Heithecker en J. Ylinen, advocaten,
interveniënten,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van besluit 2012/140/EU van de Commissie van 20 september 2011 betreffende steunmaatregel C 35/10 (ex N 302/10) die Denemarken voornemens is ten uitvoer te leggen in de vorm van belasting op onlinekansspelen in de Deense Wet inzake belasting op kansspelen (PB 2012, L 68, blz. 3),
wijst
HET GERECHT (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: A. Dittrich (rapporteur), president, J. Schwarcz en V. Tomljenović, rechters,
griffier: C. Heeren, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 april 2014,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1 Verzoekster, Dansk Automat Brancheforening, is een branchevereniging van bedrijven en maatschappijen die een vergunning hebben om automatische amusementsspelen (hierna: „speelautomaten”) te installeren en te exploiteren. Het bedrijfsmodel van de activiteit van verzoeksters leden bestaat erin speelautomaten te kopen en vervolgens overeenkomsten te sluiten om deze in speelautomatenhallen en restaurants te plaatsen. Verzoekster heeft 80 leden en vertegenwoordigt ongeveer 86 % van de exploitanten van kansspelen op speelautomaten in Denemarken. De brutospelopbrengst vloeit naar haar leden, die de aan de staat verschuldigde belasting betalen. Daarna keren zij een deel van de spelopbrengst uit aan de inrichtingen waar hun automaten staan opgesteld.
2 Nadat de Commissie van de Europese Gemeenschappen een inbreukprocedure had ingeleid en aan het Koninkrijk Denemarken op 23 maart 2007 een met redenen omkleed advies had gezonden over de belemmering van het vrije verrichten van diensten inzake sportweddenschappen in Denemarken, heeft die lidstaat besloten zijn nationale wetgeving inzake spelen en weddenschappen te wijzigen en het bestaande monopolie van overheidsbedrijf D. voor bepaalde soorten spelen gedeeltelijk te liberaliseren en te vervangen door een vergunningstelsel.
3 In die context heeft het Koninkrijk Denemarken op 6 juli 2010 overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU het voorstel van wet L 203 op de kansspelbelasting, dat heeft geleid tot wet nr. 698 van 25 juni 2010 (hierna: „wet op de kansspelbelasting”), bij de Commissie aangemeld. Deze wet maakt integrerend deel uit van een wetgevingspakket dat voorts bestaat uit een wet op de kansspelen (hierna: „wet op de kansspelen”), een wet inzake de verdeling van de winsten van loterijen en paarden- en hondenweddenschappen en een wet inzake de statuten van overheidsbedrijf D. De wet op de kansspelen bepaalt dat kansspelen alleen met een vergunning kunnen worden aangeboden en georganiseerd, en regelt deze activiteiten nader. Het wetgevingspakket houdt eveneens een liberalisering in, voor zover er een einde komt aan het monopolie van overheidsbedrijf D. voor bepaalde soorten spelen.
4 De wet op de kansspelbelasting, waarvan de inwerkingtreding was opgeschort in afwachting van het besluit van de Commissie, belast de organisatie en de terbeschikkingstelling van kansspelen. Deze wet stelt een verschillend belastingtarief voor online- en offlinekansspelen vast. De houders van een vergunning voor de exploitatie van kansspelen op speelautomaten in speelautomatenhallen en restaurants moeten een belasting van 41 % op de brutospelopbrengst betalen. Voor de automaten in restaurants geldt een bijkomende belasting van 30 % op de schijf van brutospelopbrengst boven 30 000 DKK, en voor de speelautomatenhallen op de schijf boven 250 000 DKK. Houders van een vergunning om kansspelen in fysieke casino’s te exploiteren, betalen een basisbelasting van 45 % op de brutospelopbrengst, verminderd met de waarde van de fiches in de fooienpot, en een bijkomende belasting van 30 % op de schijf van brutospelopbrengst boven vier miljoen DKK per maand. De houders van een vergunning om kansspelen in een onlinecasino te exploiteren, dragen daarentegen 20 % op de brutospelopbrengst af.
5 De Commissie heeft twee klachten ontvangen over het voorstel van wet op de kansspelbelasting, respectievelijk neergelegd op 23 juli 2010 door verzoekster en op 6 augustus 2010 door een casino met een fysieke vestiging in Denemarken.
6 Op 14 december 2010 heeft de Commissie het Koninkrijk Denemarken in kennis gesteld van haar besluit om de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden met betrekking tot de door die lidstaat aangemelde maatregel. Bij dit besluit, bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2011, C 22, blz. 9), heeft de Commissie belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen kenbaar te maken. In totaal hebben 17 belanghebbenden, waaronder verzoekster, opmerkingen ingediend. Deze zijn doorgestuurd naar het Koninkrijk Denemarken, dat zijn opmerkingen bij brief van 14 april 2011 bij de Commissie heeft ingediend.
7 Bij besluit 2012/140/EU van 20 september 2011 betreffende steunmaatregel C 35/10 (ex N 302/10) die Denemarken voornemens is ten uitvoer te leggen in de vorm van belasting op onlinekansspelen in de Deense Wet inzake belasting op kansspelen (PB 2012, L 68, blz. 3; hierna: „bestreden besluit”) heeft de Commissie de door deze lidstaat aangemelde maatregel aanvaard. Het dispositief van het bestreden besluit luidt:
„Artikel 1
Maatregel C 35/10 die Denemarken voornemens is ten uitvoer te leggen in de vorm van belasting op onlinekansspelen in de Wet inzake belasting op kansspelen, is overeenkomstig artikel 107, lid 3, sub c, [VWEU] verenigbaar met de interne markt.
De tenuitvoerlegging van de maatregel wordt derhalve goedgekeurd.
Artikel 2
Dit besluit is gericht tot het Koninkrijk Denemarken.”
8 In de motivering van het bestreden besluit heeft de Commissie in de eerste plaats vastgesteld dat de aangemelde maatregel – heffing van een lagere belasting op onlinekansspelen – staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt voor de in Denemarken gevestigde exploitanten van die spelen. In dat verband was zij van mening dat de aangemelde wet die exploitanten een belastingvoordeel oplevert dat met staatsmiddelen wordt bekostigd. De betrokken maatregel lijkt op het eerste gezicht selectief, aangezien hij differentieert tussen exploitanten van onlinekansspelen en exploitanten van fysieke casino’s, die zich, gelet op het doel van de maatregel, in rechte en in feite in een vergelijkbare situatie bevinden. De Deense autoriteiten hadden volgens de Commissie niet aangetoond dat de op het eerste gezicht selectieve aard van de aangemelde wet rechtvaardiging vindt in de opzet van het belastingstelsel (punten 72‑102 en 144 van het bestreden besluit).
9 In de tweede plaats heeft de Commissie geoordeeld dat de betrokken steun aan de voorwaarden voldoet om als verenigbaar met de interne markt te worden beschouwd overeenkomstig artikel 107, lid 3, sub c, VWEU (punt 145 van het bestreden besluit). Ter ondersteuning van die vaststelling was zij ten eerste van oordeel dat de wet op de kansspelbelasting een duidelijk omschreven doel van gemeenschappelijk belang dient, voor zover daarbij de markt wordt geliberaliseerd en Deense en buitenlandse exploitanten van onlinekansspelen de mogelijkheid wordt geboden om hun diensten aan Deense ingezetenen aan te bieden, waarbij tegelijkertijd wordt gewaarborgd dat deze exploitanten aan de noodzakelijke voorwaarden beantwoorden voor een vergunning van de Deense autoriteiten (punten 106‑123). Ten tweede was de steunmaatregel volgens de Commissie evenredig, aangezien het voor exploitanten van onlinespelen gehanteerde belastingtarief van 20 % op de brutospelopbrengst, niet lager is dan noodzakelijk om de doelstellingen van de wet op de kansspelen te verwezenlijken (punten 124‑137). Ten derde heeft zij het effect van de steunmaatregel op de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten onderzocht. Dienaangaande meende zij dat de invoering van hetzelfde of ongeveer hetzelfde belastingtarief voor zowel onlinekansspelen als voor kansspelen in fysieke inrichtingen ertoe zou leiden dat exploitanten en spelers geen gebruik maken van de mogelijkheid om legaal onlinekansspelen op de Deense markt aan te bieden of te spelen, waardoor de in de wet op de kansspelen vermelde doelstellingen van gemeenschappelijk belang die deze nastreeft, niet zouden worden verwezenlijkt (punten 138‑142 van het bestreden besluit).
10 Het hierboven in punt 3 vermelde wetgevingspakket, met daarin onder meer de wet op de kansspelbelasting en de wet op de kansspelen, is op 1 januari 2012 in werking getreden.
Procesverloop en conclusies van partijen
11 Bij op 30 november 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
12 Bij afzonderlijke akte, eveneens op 30 november 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegd, heeft verzoekster een verzoek in kort geding ingediend, in wezen strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit door de president van het Gerecht. Bij beschikking van 13 februari 2012, Dansk Automat Brancheforening/Commissie (T‑601/11 R, EU:T:2012:66), heeft de president van het Gerecht dit verzoek in kort geding afgewezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
13 Bij op 9 december 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft het Koninkrijk Denemarken verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 1 maart 2012 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht, de voornaamste partijen gehoord, dit verzoek toegewezen.
14 Op 9 januari 2012 heeft verzoekster verzocht om vertrouwelijke behandeling ten aanzien van het publiek van bepaalde delen van het verzoekschrift en een aantal bijlagen daarbij.
15 Bij op 9 maart 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben CODERE SA en de Asociación de Empresarios de Máquinas Recreativas (AEMAR) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster. Bij beschikking van 21 september 2012 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht dit verzoek afgewezen.
16 Bij respectievelijk op 19 en 21 maart 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben Betfair Group plc en Betfair International Ltd (hierna samen: „Betfair”) enerzijds, en de European Gaming and Betting Association (EGBA) anderzijds, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikkingen van 21 september 2012 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht, de voornaamste partijen gehoord, deze verzoeken toegewezen.
17 Op 8 juni 2012, respectievelijk 7 januari 2013, hebben het Koninkrijk Denemarken en Betfair hun memories in interventie ter griffie van het Gerecht neergelegd. Verzoekster heeft haar opmerkingen over deze memories respectievelijk op 26 juli 2012 en 18 maart 2013 ingediend. De Commissie heeft geen opmerkingen over deze memories gemaakt.
18 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vijfde kamer. Daarop is de onderhavige zaak toegewezen aan die kamer.
19 Bij op 10 maart 2014 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Republiek Malta verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 9 april 2014 heeft de president van de Vijfde kamer van het Gerecht, de voornaamste partijen gehoord, dit verzoek toegewezen.
20 Aangezien de verzoeken tot interventie van de Republiek Malta en EGBA waren ingediend na afloop van de in artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bedoelde termijn, werd geoordeeld dat de Republiek Malta en EGBA overeenkomstig artikel 116, lid 6, van het Reglement hun opmerkingen alleen ter terechtzitting mochten maken.
21 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
22 Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang krachtens artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht partijen verzocht de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit een regelgevingshandeling is die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt in de zin van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
23 Partijen zijn ter terechtzitting van 30 april 2014 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.
24 Verzoekster verzoekt het Gerecht:
– artikel 1 van het bestreden besluit nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
25 De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
26 Interveniënten verzoeken het Gerecht het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren. Het Koninkrijk Denemarken verzoekt het Gerecht om bij nietigverklaring van het bestreden besluit de gevolgen ervan te handhaven op grond van artikel 264, lid 2, VWEU. Voorts verzoeken Betfair en EGBA het Gerecht om verzoekster te verwijzen in de kosten, met inbegrip van hun kosten.
In rechte
27 Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid aan te voeren, betwist de Commissie, ondersteund door interveniënten, dat het beroep ontvankelijk is. Zij stelt dat verzoekster geen procesbevoegdheid heeft, omdat zij niet rechtstreeks en individueel wordt geraakt door het bestreden besluit.
28 Verzoekster stelt dat zij rechtstreeks en individueel wordt geraakt door het bestreden besluit en dus procesbevoegdheid heeft. Voorts stelt zij dat het bestreden besluit een regelgevingshandeling is die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt in de zin van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU.
29 Krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU, kan elke natuurlijke persoon of rechtspersoon onder de in de eerste en tweede alinea van dat artikel vastgestelde voorwaarden een beroep instellen tegen handelingen die tot hem zijn gericht of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengen.
30 In casu staat vast dat het bestreden besluit alleen tot het Koninkrijk Denemarken was gericht. In die omstandigheden is het onderhavige beroep tot nietigverklaring volgens artikel 263, vierde alinea, VWEU slechts ontvankelijk indien het bestreden besluit verzoekster rechtstreeks en individueel raakt of indien het bestreden besluit haar rechtstreeks raakt en een regelgevingshandeling is die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt (zie in die zin arrest van 19 december 2013, Telefónica/Commissie, C‑274/12 P, Jurispr., EU:C:2013:852, punt 19).
Individuele geraaktheid van verzoekster
31 Volgens vaste rechtspraak kunnen degenen die niet de adressaat van een besluit zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt, indien dit besluit hen betreft uit hoofde van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en daardoor individualiseert op soortgelijke wijze als een adressaat (zie in die zin arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr., EU:C:1963:17, blz. 232, en 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C‑525/04 P, Jurispr., EU:C:2007:698, punt 30).
32 Wat meer in het bijzonder het gebied van staatssteun betreft, kan de verzoeker die de gegrondheid betwist van een na afloop van de formele onderzoeksprocedure gegeven besluit waarbij de steun wordt beoordeeld, geacht worden individueel te worden geraakt door dit besluit indien zijn marktpositie merkbaar wordt aangetast door de steun waarop het betrokken besluit betrekking heeft (zie in die zin arresten van 28 januari 1986, Cofaz e.a./Commissie, 169/84, Jurispr., EU:C:1986:42, punten 22‑25 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 22 november 2007, Sniace/Commissie, C‑260/05 P, Jurispr., EU:C:2007:700, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
33 In dat verband is erkend dat een besluit van de Commissie tot beëindiging van de formele onderzoeksprocedure niet alleen de begunstigde onderneming individueel raakt, maar ook de hiermee concurrerende ondernemingen die in het kader van die procedure een actieve rol hebben gespeeld, voor zover hun marktpositie merkbaar wordt aangetast door de steunmaatregel waarop het bestreden besluit betrekking heeft (zie arrest Sniace/Commissie, punt 32 supra, EU:C:2007:700, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34 Zo heeft het Hof de omstandigheden dat een onderneming de klacht heeft ingediend naar aanleiding waarvan de formele onderzoeksprocedure is geopend, dat zij tijdens het onderzoek in haar opmerkingen is gehoord en dat haar opmerkingen in ruime mate bepalend zijn geweest voor het verloop van de procedure, beschouwd als relevante elementen om de procesbevoegdheid van deze onderneming te beoordelen (arrest Cofaz e.a./Commissie, punt 32 supra, EU:C:1986:42, punten 24 en 25, en arrest van 27 april 1995, ASPEC e.a./Commissie, T‑435/93, Jurispr., EU:T:1995:79, punt 63).
35 In casu staat vast dat verzoekster een actieve rol heeft gespeeld in de procedure van de Commissie. Verzoekster heeft namelijk op 23 juli 2010 een klacht ingediend bij de Commissie en zij heeft opmerkingen gemaakt in het kader van de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU.
36 De Commissie, ondersteund door interveniënten, betwist echter dat verzoeksters positie merkbaar wordt aangetast door de steunmaatregel die in het bestreden besluit aan de orde is.
37 In dat verband zij in herinnering gebracht dat een beroepsvereniging die tot taak heeft de gemeenschappelijke belangen van haar leden te behartigen, zoals verzoekster, in beginsel slechts in twee gevallen een beroep tot nietigverklaring van een eindbesluit van de Commissie inzake staatssteun kan instellen, namelijk, ten eerste, wanneer de ondernemingen die zij vertegenwoordigt of een aantal daarvan individueel procesbevoegdheid hebben of, ten tweede, wanneer zij een eigen belang kan doen gelden, met name omdat haar onderhandelingspositie ongunstig is beïnvloed door de handeling waarvan nietigverklaring wordt gevorderd (beschikking van 18 december 1997, Sveriges Betodlares en Henrikson/Commissie, C‑409/96 P, Jurispr., EU:C:1997:635, punt 45; arresten van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, Jurispr., EU:T:1996:195, punt 50, en 15 januari 2013, Aiscat/Commissie, T‑182/10, Jurispr., EU:T:2013:9, punt 48).
38 In casu doet verzoekster geen eigen belang gelden, maar stelt zij dat het beroep ontvankelijk is omdat de meerderheid van haar leden procesbevoegdheid heeft op grond dat hun concurrentiepositie merkbaar wordt aangetast door de betrokken steunmaatregel.
39 Onderzocht dient dus te worden of verzoekster heeft aangetoond dat de steunmaatregel waarop het bestreden besluit betrekking heeft, de marktpositie van haar leden merkbaar heeft aangetast (zie in die zin arrest van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06 P, Jurispr., EU:C:2008:757, punten 33 en 35).
40 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Unierechter, wat de omvang van het rechterlijk toezicht betreft, zich bij het onderzoek van de ontvankelijkheid niet definitief mag uitspreken over de concurrentieverhouding tussen verzoeksters leden en de ondernemingen die de betrokken steun hebben ontvangen. Verzoekster dient slechts afdoende uiteen te zetten om welke redenen de betrokken steun de rechtmatige belangen van een of meer van haar leden kan schaden doordat deze steun hun positie op de betrokken markt merkbaar aantast (zie in die zin arresten Cofaz e.a./Commissie, punt 32 supra, EU:C:1986:42, punt 28, en Aiscat/Commissie, EU:T:2013:9, punt 37 supra, punt 60).
41 Met betrekking tot de vaststelling of de positie van een concurrerende onderneming op een markt merkbaar is aangetast, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een handeling enige invloed kon uitoefenen op de mededingingsverhoudingen zoals die op de relevante markt bestonden, en dat de betrokken onderneming op enigerlei wijze concurreerde met de begunstigde van deze handeling, in elk geval niet volstaat om aan te nemen dat deze onderneming door deze handeling individueel wordt geraakt. Een onderneming kan zich dus niet slechts op de hoedanigheid van concurrent van de begunstigde onderneming beroepen, maar moet bovendien aantonen dat zij in een feitelijke situatie verkeert die haar op soortgelijke wijze individualiseert als de adressaat (arrest Spanje/Lenzing, punt 31 supra, EU:C:2007:698, punten 32 en 33).
42 Voorts zij in herinnering gebracht dat een dergelijke bijzondere hoedanigheid die iemand die niet de adressaat van een besluit is, kenmerkt ten opzichte van iedere andere marktdeelnemer in de zin van het arrest Plaumann/Commissie (punt 31 supra, EU:C:1963:17), niet noodzakelijkerwijs moet worden afgeleid uit factoren als een aanzienlijke daling van de omzet, niet te verwaarlozen financiële verliezen of een aanmerkelijke daling van het marktaandeel als gevolg van de toekenning van de steun. De toekenning van staatssteun kan de concurrentiepositie van een ondernemer ook op andere manieren aantasten, met name in de vorm van winstderving of een minder positieve ontwikkeling dan die waarvan zonder de betrokken steun sprake zou zijn geweest. Ook de mate van aantasting kan van een groot aantal factoren afhangen, zoals onder meer de structuur van de relevante markt of de aard van de betrokken steun. Het bewijs van een merkbare aantasting van de marktpositie van een concurrent wordt dus niet uitsluitend geleverd door het bestaan van bepaalde elementen die wijzen op een terugloop van zijn commerciële of financiële prestaties (zie arrest British Aggregates/Commissie, punt 39 supra, EU:C:2008:757, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43 Ter ondersteuning van haar stelling dat de positie van de meerderheid van haar leden merkbaar wordt aangetast door de betrokken steun, betoogt verzoekster dat het belastingtarief voor haar leden, dat hoger is dan dat voor onlinekansspelen, met zich brengt dat de spelers van haar leden lagere winsten ontvangen dan bij een lager belastingtarief. In dat verband verwijst verzoekster als voorbeeld naar twee van haar leden die hun omzet halen uit de exploitatie van fysieke speelautomaten. Op middellange of lange termijn leidt de relatief lage winstkans voor de spelers er volgens verzoekster toe dat zij overschakelen naar onlinekansspelen. Daarnaast heeft de lagere winstmarge een negatieve invloed op de concurrentiepositie van haar leden, met name omdat de exploitanten van onlinekansspelen beschikken over meer middelen voor reclame en andere publicitaire maatregelen. Dienaangaande verwijst verzoekster naar de resultaten van berekeningen betreffende de omzet van een van haar leden. Die resultaten tonen een inkomstendaling van die onderneming van ongeveer twee derde indien zij uit concurrentiële overwegingen het herverdelingspercentage verhoogt zonder de hoogte van de inzet aan te passen.
44 In dat verband zij opgemerkt dat de wet op de kansspelbelasting met name regels bevat inzake de spelbelasting die verschuldigd is door houders van een vergunning om spelen in een onlinecasino te exploiteren, houders van een vergunning om spelen in een fysiek casino te exploiteren en houders van een vergunning om speelautomaten in speelautomatenhallen en restaurants te exploiteren, zoals de leden van verzoekster. Terwijl de eersten een belasting van 20 % op de brutospelopbrengst moeten betalen, zijn de tweeden een basisbelasting van 45 % op de brutospelopbrengst verschuldigd en een bijkomende belasting van 30 % voor de schijf van brutospelopbrengst boven vier miljoen DKK. De derden moeten een belasting van 41 % op de brutospelopbrengst betalen. Daarnaast geldt voor de automaten in restaurants een bijkomende belasting van 30 % op de schijf van brutospelopbrengst boven 30 000 DKK, en voor de speelautomatenhallen op de schijf boven 250 000 DKK.
45 Aangezien de situatie van exploitanten van onlinekansspelen en die van exploitanten van offlinekansspelen in feite en in rechte vergelijkbaar is, zoals de Commissie in punt 94 van het bestreden besluit heeft vastgesteld, kan inderdaad niet worden gesteld dat de betrokken steunmaatregel, waarbij voor de eerste categorie een veel lager belastingtarief wordt ingesteld dan voor de tweede, voor laatstbedoelde exploitanten niet leidt tot winstderving of tot een minder positieve ontwikkeling dan die waarvan zonder die steun sprake zou zijn geweest.
46 Verzoekster heeft echter niet aangetoond dat die omstandigheden betekenen dat haar leden zich in een situatie bevinden die hen op soortgelijke wijze individualiseert als de adressaat van het bestreden besluit.
47 Ten eerste heeft verzoekster immers in antwoord op een vraag ter terechtzitting bevestigd dat de resultaten van de berekening betreffende de omzet van een van haar leden, die zouden aantonen dat de inkomsten van die onderneming met ongeveer twee derde daalden, slechts bewijzen dat het door de betrokken steunmaatregel ingestelde mechanisme van toepassing is op al haar leden en niet in het bijzonder op die onderneming, zoals zij ook toegeeft. Volgens haar zijn dus al haar 80 leden op dezelfde wijze geraakt door het bestreden besluit, namelijk uit hoofde van hun objectieve hoedanigheid van exploitanten van spelen op speelautomaten in Denemarken.
48 Ten tweede heeft verzoekster voorts in antwoord op een vraag ter terechtzitting geantwoord dat het door de betrokken steunmaatregel ingestelde mechanisme volgens haar, voor zover het de economische situatie van haar leden beïnvloedt, niet enkel op hen van toepassing is, maar op alle exploitanten van spelen op speelautomaten in Denemarken. Verzoeksters betoog betreft dus alle exploitanten van spelen op speelautomaten in Denemarken en toont niet aan dat een of meerdere van haar leden zich in een bijzondere situatie bevinden.
49 Ten derde heeft verzoekster niet aangetoond in hoeverre de invloed van de wet op de kansspelbelasting op de positie van haar leden op de betrokken markt verschilt van de invloed van die wet op de positie van de exploitanten van spelen in fysieke casino’s. Voor de exploitanten van spelen in fysieke casino’s geldt immers op basis van die wet ook een veel hoger belastingtarief dan voor de exploitanten van spelen in onlinecasino’s (zie punt 44 hierboven). Verzoekster heeft geen gegevens aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat het mechanisme dat de betrokken steunmaatregel volgens haar had ingesteld met betrekking tot de economische situatie van haar leden niet op dezelfde wijze van toepassing is op de exploitanten van spelen in fysieke casino’s. Verzoeksters betoog betreft dus niet alleen alle exploitanten van spelen op speelautomaten in Denemarken, maar ook alle exploitanten van spelen in fysieke casino’s in die lidstaat.
50 In dat verband zij ook herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de omstandigheid dat het aantal of zelfs de identiteit van de rechtssubjecten op wie een maatregel van toepassing is, min of meer precies kan worden bepaald, niet impliceert dat deze subjecten moeten worden geacht individueel door deze maatregel te worden geraakt, wanneer deze toepasselijkheid wordt bepaald op grond van een door de betrokken handeling omschreven objectieve situatie rechtens of feitelijk (zie arrest Telefónica/Commissie, punt 30 supra, EU:C:2013:852, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51 Ten vierde heeft verzoekster niet aangetoond wat de omvang is van de invloed die de betrokken steunmaatregel op de economische situatie van haar leden zou kunnen hebben. Door berekeningen inzake de omzet van een van haar leden over te leggen, probeert verzoekster weliswaar de mogelijke invloed van de betrokken steunmaatregel op de economische situatie van haar leden aan te tonen aan de hand van een schatting op het ogenblik van de indiening van het verzoekschrift. Zij heeft echter geen feiten aangevoerd die deze berekeningen staven, zodat deze per definitie hypothetisch zijn, aangezien de wet op de kansspelbelasting pas na de instelling van het onderhavige beroep in werking is getreden, namelijk op 1 januari 2012. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat een daling van de omzet van verzoeksters leden te wijten is aan de gevolgen van de economische crisis in de Unie, zoals het Koninkrijk Denemarken stelt.
52 Aangezien verzoekster enerzijds niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gevolgen van de betrokken steunmaatregel haar leden niet alleen raken uit hoofde van hun objectieve hoedanigheid van exploitanten van offlinespelen in Denemarken, op gelijke wijze als elke andere ondernemer in een identieke situatie, en anderzijds niet heeft aangetoond wat de omvang is van de mogelijke invloed van deze maatregel op de economische situatie van haar leden, heeft zij niet bewezen dat de betrokken steunmaatregel de positie van een of meerdere van haar leden op de betrokken markt merkbaar kon aantasten. Verzoeksters leden, en derhalve verzoekster zelf, worden dus niet individueel geraakt door het bestreden besluit.
Bestaan van een regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt
53 Verzoekster stelt dat het bestreden besluit een regelgevingshandeling is die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt in de zin van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU.
54 Opgemerkt zij dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het begrip regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt in de zin van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU moet worden uitgelegd in het licht van het doel van deze bepaling, die, zoals uit de ontstaansgeschiedenis ervan blijkt, beoogt te vermijden dat een particulier gedwongen wordt om het recht te schenden om toegang tot de rechter te krijgen. Wanneer een regelgevingshandeling rechtstreekse gevolgen heeft voor de rechtspositie van een natuurlijke persoon of rechtspersoon, zonder dat daarvoor enige uitvoeringsmaatregel vereist is, loopt deze het risico verstoken te blijven van een effectieve rechterlijke bescherming indien hij niet rechtstreeks beroep kan instellen bij de Unierechter om de rechtmatigheid van deze regelgevingshandeling te betwisten. Bij ontbreken van uitvoeringsmaatregelen zou een natuurlijke persoon of rechtspersoon immers, ook al zou hij rechtstreeks worden geraakt door de betrokken handeling, de bepalingen ervan eerst moeten schenden voordat hij deze handeling door de rechter zou kunnen laten toetsen, door de onwettigheid ervan aan te voeren in het kader van de procedures die voor de nationale rechterlijke instanties tegen hem zouden worden ingeleid (arrest Telefónica/Commissie, punt 30 supra, EU:C:2013:852, punt 27).
55 Voorts heeft het Hof verduidelijkt dat wanneer een regelgevingshandeling uitvoeringsmaatregelen met zich brengt, het rechterlijk toezicht op de eerbiediging van de rechtsorde van de Unie is verzekerd, ongeacht of deze maatregelen worden getroffen door de Unie of de lidstaten. Natuurlijke personen of rechtspersonen die wegens de ontvankelijkheidsvoorwaarden van artikel 263, vierde alinea, VWEU een regelgevingshandeling van de Unie niet rechtstreeks bij de Unierechter kunnen aanvechten, kunnen zich tegen de toepassing van deze handeling verweren door beroep in te stellen tegen de uitvoeringsmaatregelen die deze handeling met zich brengt (arrest Telefónica/Commissie, punt 30 supra, EU:C:2013:852, punt 28).
56 Daarnaast moet om te beoordelen of een regelgevingshandeling uitvoeringsmaatregelen met zich brengt, worden uitgegaan van de persoon die het recht inroept om beroep in te stellen op grond van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU (arrest Telefónica/Commissie, punt 30 supra, EU:C:2013:852, punt 30).
57 Voorts moet bij de beoordeling of de bestreden handeling uitvoeringsmaatregelen met zich brengt, uitsluitend worden uitgegaan van het voorwerp van het beroep (arrest Telefónica/Commissie, punt 30 supra, EU:C:2013:852, punt 31).
58 In casu strekt verzoeksters beroep tot nietigverklaring van artikel 1 van het bestreden besluit, dat is vastgesteld op 20 september 2011 en waarbij de Commissie de betrokken steun verenigbaar met de interne markt heeft verklaard. In dat artikel worden de specifieke en concrete gevolgen van die verklaring voor alle belastingplichtigen niet bepaald. Voorts blijkt uit punt 3 van het bestreden besluit dat de Deense autoriteiten overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU de inwerkingtreding van de wet op de kansspelbelasting hebben uitgesteld totdat de Commissie een eindbeslissing in deze zaak had genomen. Die wet bepaalde dat de datum van inwerkingtreding wordt vastgesteld door de Deense autoriteiten. De wet op de kansspelbelasting is op 1 januari 2012 in werking getreden.
59 Derhalve zijn de specifieke en concrete gevolgen van het bestreden besluit ten aanzien van verzoeksters leden geconcretiseerd door nationale handelingen, namelijk de wet op de kansspelbelasting, waarbij de betrokken steunregeling in Denemarken is ingevoerd, en de handelingen die zijn vastgesteld ter uitvoering van die wet, waarbij de hoogte van de door de belastingplichtigen verschuldigde belasting is vastgesteld, die als zodanig uitvoeringsmaatregelen zijn die het bestreden besluit met zich brengt in de zin van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU (zie in die zin arresten van 27 februari 2014, Stichting Woonpunt e.a./Commissie, C‑132/12 P, Jurispr., EU:C:2014:100, punt 53, en Stichting Woonlinie e.a./Commissie, C‑133/12 P, Jurispr., EU:C:2014:105, punt 40). Zonder deze handelingen zou de betrokken steunregeling geen gevolgen hebben ten aanzien van verzoeksters leden na de vaststelling van het bestreden besluit. Voorts hadden verzoeksters leden toegang tot de rechter, zonder het recht te hoeven schenden, aangezien tegen deze handelingen – zoals het Koninkrijk Denemarken overigens opmerkt – kon worden opgekomen bij de nationale rechter. Zij hadden immers in het kader van een beroep bij de nationale rechter de ongeldigheid van het bestreden besluit kunnen aanvoeren en deze kunnen verzoeken om krachtens artikel 267 VWEU het Hof een prejudiciële vraag te stellen (zie in die zin arresten van 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad, C‑583/11 P, Jurispr., EU:C:2013:625, punt 93, en Telefónica/Commissie, EU:C:2013:852, punt 29).
60 Bijgevolg voldoet verzoeksters beroep, ongeacht of het bestreden besluit een regelgevingshandeling in de zin van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU is, niet aan de in die bepaling neergelegde ontvankelijkheidsvoorwaarden.
61 Gelet op een ander, en zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de rechtstreekse geraaktheid van verzoeksters leden, is het beroep niet-ontvankelijk, omdat verzoekster geen procesbevoegdheid heeft.
Kosten
62 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dat is gevorderd. Ingevolge artikel 87, lid 4, van dit Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.
63 Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie, Betfair en EGBA te worden verwezen in haar eigen kosten alsmede in de kosten van deze laatsten. Wat de kosten van het kort geding betreft, moet verzoekster overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in haar eigen kosten alsmede in de kosten van de Commissie. Het Koninkrijk Denemarken en de Republiek Malta dragen elk hun eigen kosten.
HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Dansk Automat Brancheforening draagt haar eigen kosten van het beroep in de hoofdzaak, alsook die van de Europese Commissie, Betfair Group plc, Betfair International Ltd en de European Gaming and Betting Association (EGBA).
3) Dansk Automat Brancheforening draagt haar eigen kosten van het kort geding, alsook die van de Commissie.
4) Het Koninkrijk Denemarken en de Republiek Malta dragen hun eigen kosten.
Dittrich | Schwarcz | Tomljenović |
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 september 2014.
ondertekeningen