JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
26 päivänä helmikuuta 2019 (1)
Asia C-129/18
SM
vastaan
Entry Clearance Officer, UK Visa Section
(Ennakkoratkaisupyyntö – Supreme Court of the United Kingdom (Yhdistyneen kuningaskunnan ylin tuomioistuin))
Ennakkoratkaisumenettely – Unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeus liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella – Direktiivi 2004/38/EY – Käsite ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” – Perheenyhdistäminen – Algerian kafala-järjestelyn mukaisesti huollettavaksi määrätty lapsi – Oikeus perhe-elämään – Lapsen edun suojelu
1. Ranskalaiset aviopuolisot, jotka asuvat Yhdistyneessä kuningaskunnassa, hakivat kyseisen valtion viranomaisilta adoption nojalla maahantulolupaa algerialaiselle lapselle, joka oli määrätty heidän huollettavakseen (recueil legal) Algeriassa kafala-järjestelyn(2) mukaisesti.
2. Koska Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset epäsivät lapselta maahantuloluvan, josta tämä on hakenut muutosta, Supreme Court of the United Kingdom (Yhdistyneen kuningaskunnan ylin tuomioistuin) tiedustelee unionin tuomioistuimelta, voidaanko kyseistä lasta direktiivin 2004/38/EY(3) mukaan pitää hänet kafala-järjestelyn mukaisesti huollettavakseen ottaneiden henkilöiden ”jälkeläisenä suoraan etenevässä polvessa”. Jos näin on, tämä antaisi kyseisille henkilöille oikeuden perheenyhdistämiseen siinä jäsenvaltiossa, jossa he asuvat.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Kansainvälinen oikeus
1. Yleissopimus lapsen oikeuksista(4)
3. Tämän yleissopimuksen 20 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1. Lapsella, joka on tilapäisesti tai pysyvästi vailla perheen turvaa tai jonka edun mukaista ei ole antaa hänen pysyä perhepiirissä, on oikeus valtion antamaan erityiseen suojeluun ja tukeen.
2. Sopimusvaltiot takaavat tällaiselle lapselle vaihtoehtoisen hoidon kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti.
3. Tämä hoito voi muun muassa olla sijaisperhehoito, islamin lain mukainen kafala, lapseksiotto tai tarvittaessa sijoitus sopivaan lastensuojelulaitokseen. – –”
2. 29.5.1993 tehty Haagin yleissopimus(5)
4. Tämän yleissopimuksen tekstissä ei viitata kafala-järjestelyyn.
3. 19.10.1996 tehty Haagin yleissopimus(6)
5. Tämän yleissopimuksen 3 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1 artiklassa tarkoitetut toimenpiteet voivat koskea erityisesti:
– –
e) lapsen sijoittamista perhehoitoon tai laitoshuoltoon taikka lapsen hoidon järjestämistä kafalan tai muun vastaavan huoltojärjestelyn avulla;
– –”
6. Saman yleissopimuksen 33 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1. Jos 5–10 artiklan mukaisesti toimivaltainen viranomainen harkitsee lapsen sijoittamista perhehoitoon tai laitoshuoltoon taikka lapsen hoidon järjestämistä kafalan tai muun vastaavan järjestelyn avulla ja jos tällainen sijoittaminen tai hoito järjestettäisiin toisessa sopimusvaltiossa, sen tulee ensin neuvotella asiasta viimeksi mainitun valtion keskusviranomaisen tai muun toimivaltaisen viranomaisen kanssa. Tätä tarkoitusta varten sen on toimitettava tietoja lapsen tilanteesta sekä perustelut ehdotetulle sijoittamiselle tai hoitojärjestelylle.
2. Päätös lapsen sijoittamisesta tai hoidosta voidaan tehdä pyynnön esittäneessä valtiossa ainoastaan, jos pyynnön vastaanottaneen valtion keskusviranomainen tai muu toimivaltainen viranomainen on suostunut sijoittamiseen tai hoitojärjestelyyn, ottaen huomioon lapsen edun.”
B Unionin oikeus
1. Euroopan unionin perusoikeuskirja(7)
7. Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 7 artiklassa määrätään seuraavaa:
”Jokaisella on oikeus siihen, että hänen – – perhe-elämäänsä – – kunnioitetaan.”
8. Sen 24 artiklan 2 kohdassa määrätään seuraavaa:
”Kaikissa lasta koskevissa viranomaisten tai yksityisten laitosten toimissa on ensisijaisesti otettava huomioon lapsen etu.”
2. Direktiivi 2004/38
9. Direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan d alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan:
– –
2) ’perheenjäsenellä’:
– –
c) unionin kansalaisen alle 21-vuotiaita tai hänestä riippuvaisia jälkeläisiä suoraan etenevässä polvessa samoin kuin unionin kansalaisen aviopuolison tai b alakohdassa tarkoitetun kumppanin vastaavanlaisia jälkeläisiä”.
10. Direktiivin 3 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Tätä direktiiviä sovelletaan kaikkiin unionin kansalaisiin, jotka siirtyvät toiseen jäsenvaltioon tai oleskelevat toisessa jäsenvaltiossa kuin jonka kansalaisia he ovat, sekä heidän 2 artiklan 2 alakohdassa määriteltyihin perheenjäseniinsä, jotka tulevat heidän mukanaan tai seuraavat heitä myöhemmin.
2. Vastaanottavan jäsenvaltion on kansallista lainsäädäntöään noudattaen helpotettava seuraavien henkilöiden maahanpääsyä ja oleskelua, tämän kuitenkaan rajoittamatta heillä mahdollisesti olevaa henkilökohtaista oikeutta vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun:
a) muut kuin 2 artiklan 2 alakohdan määritelmän mukaiset unionin kansalaisen perheenjäsenet näiden kansalaisuuteen katsomatta, jos he lähtömaassaan ovat sellaisesta unionin kansalaisesta, joka on ensisijainen oleskeluoikeuden haltija, riippuvaisia tai asuivat samassa taloudessa tämän kanssa – –
– –
Vastaanottavan jäsenvaltion on tutkittava laajasti kyseisten henkilöiden olosuhteet, ja sen on perusteltava heidän maahanpääsynsä tai oleskelunsa mahdollinen epääminen.”
11. Direktiivin 7 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Edellä 1 kohdassa säädetty oleskeluoikeus koskee myös perheenjäseniä, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia ja jotka tulevat unionin kansalaisen mukana vastaanottavaan jäsenvaltioon tai seuraavat häntä sinne myöhemmin, edellyttäen, että kyseinen unionin kansalainen täyttää 1 kohdan a, b tai c alakohdassa tarkoitetut edellytykset.”
12. Direktiivin 27 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Jollei tämän luvun säännöksistä muuta johdu, jäsenvaltiot voivat rajoittaa unionin kansalaisen tai hänen perheenjäsentensä, näiden kansalaisuudesta riippumatta, vapaata liikkuvuutta ja oleskelua yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyteen liittyvistä syistä. Näihin perusteisiin ei saa vedota taloudellisista syistä.
– –”
13. Direktiivin 35 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltiot voivat toteuttaa tarpeelliset toimenpiteet evätäkseen, lopettaakseen tai peruuttaakseen tässä direktiivissä tarkoitetut oikeudet, jos ne on saatu oikeuksien väärinkäytöllä tai petoksella, kuten lumeavioliitolla. – –”
C Yhdistyneen kuningaskunnan oikeus
1. Vuoden 2006 maahanmuuttoasetus(8)
14. Tämän asetuksen 7 §:ssä säädetään seuraavaa:
”(1) Jollei 2 momentista muuta johdu, tässä asetuksessa henkilön perheenjäsenillä tarkoitetaan
– –
(b) sellaisia hänen jälkeläisiään suoraan etenevässä polvessa samoin kuin sellaisia hänen aviopuolisonsa tai rekisteröidyn kumppaninsa jälkeläisiä suoraan etenevässä polvessa, jotka ovat
(i) alle 21-vuotiaita tai
(ii) hänestä tai hänen aviopuolisostaan tai rekisteröidystä kumppanistaan riippuvaisia;
– –”
15. Saman asetuksen 8 §:ssä säädetään seuraavaa:
”(1) Tässä asetuksessa perheenjäsenellä laajassa mielessä tarkoitetaan henkilöä, joka ei ole ETA-kansalaisen 7 §:n 1 momentin a, b tai c kohdassa tarkoitettu perheenjäsen ja joka täyttää 2, 3, 4 tai 5 momentissa säädetyt edellytykset.
– –”
2. Vuoden 2002 adoptio- ja lapsilaki(9)
16. Tämän lain 83 §:n mukaan on rikos tuoda Yhdistyneeseen kuningaskuntaan lapsi adoptiota varten tai tuoda sinne toisessa maassa adoptoitu lapsi, paitsi jos Yhdistyneen kuningaskunnan adoptiotoimisto on arvioinut adoptionhakijoiden soveltuvuuden adoptiovanhemmiksi.
17. Saman lain 66 §:n 1 momentissa luetellaan Englannin ja Walesin laissa tunnustetut adoptiot. Niiden joukossa ei mainita kafala-järjestelyä.
D Algerian oikeus
18. Algerian perhelain (jäljempänä CFA) I osan V lukuun, jonka otsikko on ”Lapsi-vanhempisuhde”, ja II osan VII lukuun, jonka otsikko on ”Huoltojärjestely (kafala)”, sisältyvät seuraavat säännökset:
46 §: ”Adoptio (tabanni) on sharian ja lain nojalla kielletty.”
116 §: ”Huoltojärjestelyllä (kafala) tarkoitetaan vapaaehtoista sitoutumista vastaamaan lapsen elatuksesta, kasvatuksesta ja suojelusta samaan tapaan kuin vanhempi lapsensa osalta. Se järjestetään oikeudellisella asiakirjalla.”
117 §: ”Huoltojärjestely vahvistetaan tuomioistuimessa tai notaarilla, ja siihen vaaditaan lapsen suostumus, jos hänellä on isä ja äiti.”
118 §: ”Huoltajan (kafil) on oltava muslimi, järkevä ja luotettava, ja hänen on vastattava huollettavakseen määrätyn lapsen (makful) elatuksesta ja kyettävä suojelemaan häntä.”
119 §: ”Huollettavaksi määrätyn lapsen vanhemmat voivat olla tiedossa tai tuntemattomia.”
120 §: ”Huollettavaksi määrätty lapsi säilyttää oikeudellisen suhteen alkuperäisiin vanhempiinsa, jos he ovat tiedossa. Muussa tapauksessa häneen sovelletaan väestörekisterilain 64 §:ää.”
121 §: ”Huollettavaksi määrätty lapsi saa laillisen huoltajan ja oikeuden samoihin perhe- ja koulunkäyntietuuksiin kuin avioliitossa syntynyt lapsi.”
122 §: ”Oikeuden saaminen huoltajuuteen edellyttää sitä, että huoltoon määrätyn lapsen perintönä, testamenttisaantona tai lahjana saamaa omaisuutta hoidetaan hänen parhaan etunsa mukaisesti.”
123 §: ”Huoltaja voi testamentata tai lahjoittaa huollettavakseen määrätylle lapselle enintään kolmasosan omaisuudestaan. Tämän kolmasosan ylittävältä osalta testamenttimääräys on mitätön ja vailla oikeusvaikutusta, paitsi jos perilliset antavat siihen suostumuksensa.”
124 §: ”Jos isä tai äiti tai toinen heistä hakee huollettavaksi määrätyn lapsen palauttamista holhoukseensa, lapsella on, jos hän on siihen riittävän kypsä, oikeus itse päättää, palaako hän vanhemmilleen. Hänet voidaan palauttaa ainoastaan tuomioistuimen luvalla, ja lupaa annettaessa on otettava huomioon huollettavaksi määrätyn lapsen etu, jos hän ei vielä ole tähän riittävän kypsä.”
125 §: ”Huoltojärjestelyn purkamista koskeva hakemus on tehtävä siihen tuomioistuimeen, jossa järjestelystä on määrätty, sen jälkeen, kun hakemus on annettu tiedoksi viralliselle syyttäjälle – –”
II Tosiseikat
19. Ennakkoratkaisupyynnöstä(10) ilmenevät seuraavat tosiseikat:
”– Valittaja, SM, on syntynyt Algeriassa 27.6.2010 – –. Hän on Algerian kansalainen. Hänen miespuolinen huoltajansa M on Ranskan kansalainen, joka on algerialaista syntyperää ja jolla on pysyvä oleskeluoikeus Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Hänen naispuolinen huoltajansa rouva M on syntyperäinen Ranskan kansalainen. Pariskunta avioitui Yhdistyneessä kuningaskunnassa vuonna 2001. Koska luonnollinen hedelmöittyminen ei heidän tapauksessaan onnistunut, he matkustivat vuonna 2009 Algeriaan sen arvioimiseksi, soveltuisivatko he kafala-järjestelyn mukaisiksi huoltajiksi. First-tier Tribunalin [(alioikeus, Yhdistynyt kuningaskunta)] tuomari totesi [7.10.2013 antamassaan tuomiossa], että tämä oli ’valinta, jonka he tekivät saatuaan tietää, että lapsen huoltajuus oli helpompi saada Algeriassa kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa’.
– Sen jälkeen kun heidät oli arvioitu soveltuviksi prosessissa, jota [First-tier Tribunalin] tuomari kuvaili ’rajoitetuksi’, heille ilmoitettiin kesäkuussa 2010, että [SM] oli hylätty syntymänsä jälkeen. He hakivat hänen huoltajuuttaan. Tätä seurasi kolmen kuukauden odotusaika, jonka aikana biologiset vanhemmat voivat Algerian lainsäädännön mukaan vaatia lapsen palauttamista.
– Algerian kansallinen solidaarisuus- ja perheministeriö Tizi Ouzoun maakunnassa antoi 28.9.2010 päätöksen [SM:n], joka oli tuolloin kolmen kuukauden ikäinen, huoltajuuden myöntämisestä heille.
– [SM:n] laillinen huoltajuus myönnettiin ja vanhempainvastuu siirrettiin heille Algerian lainsäädännön mukaisesti 22.3.2011 annetulla laillista huoltajuutta koskevalla asiakirjalla, jossa otettiin huomioon virallisen syyttäjän lausunto. Asiakirjan mukaan heidän on: ’annettava huollettavakseen tulevalle lapselle islamilainen kasvatus, huolehdittava hänen fyysisestä ja henkisestä terveydestään sekä tarpeistaan, valvottava hänelle annettavaa opetusta, kohdeltava häntä samoin kuin biologiset vanhemmat, suojeltava häntä, puolustettava häntä oikeudessa ja oltava siviilioikeudellisessa vastuussa hänen teoistaan’.
– Asiakirjan nojalla heillä on lisäksi oikeus saada heille kuuluvia perhe-etuuksia, tukia ja korvauksia, allekirjoittaa kaikki hallinnolliset ja matkustusasiakirjat sekä matkustaa [SM:n] kanssa Algerian ulkopuolelle.
– Tizi Ouzoun tuomioistuin määräsi 3.5.2011, että [SM:n] syntymätodistuksessa esitetty sukunimi muutetaan puolisoiden M sukunimeksi.
– Lokakuussa 2011 M lähti Algeriasta ja palasi Yhdistyneeseen kuningaskuntaan jatkaakseen työskentelyään kokkina. Rouva M jäi Algeriaan [SM:n] kanssa.
– Tammikuussa 2012 [SM] haki viisumia matkustaakseen Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, mutta hakemus hylättiin. Toukokuussa 2012 hän haki vuoden 2006 maahanmuuttoasetuksen 12 §:n 1 momentin tai vaihtoehtoisesti 12 §:n 2 momentin nojalla maahantulolupaa vedoten ETA-kansalaisen adoptiolapsen asemaan.
– Entry Clearance Officer (ECO) epäsi sen sillä perusteella, että i) koska Algeria ei ollut Haagissa vuonna 1993 tehdyn kansainvälistä adoptiota koskevan yleissopimuksen osapuoli eikä sitä mainittu tuolloin voimassa olleessa vuoden 1973 adoptioasetuksessa (kansainvälisten adoptioiden määritteleminen) (Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973), Algerian lain mukaista huoltajuutta ei tunnustettu adoptioksi Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännössä, eikä ii) kansainvälisiä adoptioita koskevan vuoden 2002 lain 83 §:n mukaista hakemusta ollut tehty.”
III Asian käsittely Yhdistyneessä kuningaskunnassa(11)
20. First-tier Tribunal hylkäsi SM:n Entry Clearance Officerin päätöksestä nostaman kanteen. Se katsoi, ettei SM:ää voitu pitää laillisesti tai tosiasiallisesti adoptoituna lapsena. Sen mukaan SM ei myöskään ollut vuoden 2006 maahanmuuttoasetuksessa määritelty ETA-kansalaisen ”perheenjäsen”, ”laajassa mielessä määritelty perheenjäsen” tai ”adoptiolapsi”.
21. SM valitti tuomiosta Upper Tribunaliin (ylioikeus, Yhdistynyt kuningaskunta), joka vahvisti, että lapsi ei ollut vuoden 2006 maahanmuuttoasetuksen 7 §:ssä tarkoitettu ”perheenjäsen”. Se hyväksyi kuitenkin hänen valituksensa sillä perusteella, että hän oli 8 §:ssä tarkoitettu ”laajassa mielessä määritelty perheenjäsen”. Tämän vuoksi asia palautettiin Secretary of Statelle (asiasta vastaava ministeri, Yhdistynyt kuningaskunta), jotta se käyttäisi harkintavaltaa, joka sille on annettu mainitun asetuksen 12 §:n 2 momentin c kohdassa.
22. Court of Appeal (Englannin ja Walesin ylioikeus, Yhdistynyt kuningaskunta) hyväksyi Entry Clearance Officerin Upper Tribunalin ratkaisusta tekemän valituksen. Se totesi, että todellinen kysymys ei koskenut sitä, oliko SM vuoden 2006 maahanmuuttoasetuksen 7 §:ssä määritelty ”perheenjäsen” tai sen 8 §:ssä tarkoitettu ”laajassa mielessä määritelty perheenjäsen”, vaan pikemminkin sitä, oliko hän direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitettu ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa”, tai jos näin ei ollut, kuuluiko hän 3 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettuun määritelmään ”muut – – perheenjäsenet – – jos he lähtömaassaan ovat sellaisesta unionin kansalaisesta, joka on ensisijainen oleskeluoikeuden haltija, riippuvaisia tai asuivat samassa taloudessa tämän kanssa”.
23. Court of Appeal totesi, että direktiivissä 2004/38 sallitaan jäsenvaltioiden rajoittaa 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdan nojalla tunnustamiaan adoptiomuotoja. Koska SM:n adoptiota ei ollut toteutettu Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännössä hyväksytyllä tavalla, hän ei voinut kuulua kyseisen artiklan soveltamisalaan, mutta 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan soveltamisalaan hän saattaisi kuulua.
24. Tästä Court of Appealin ratkaisusta on valitettu Supreme Courtiin, joka pyytää ennakkoratkaisua unionin tuomioistuimelta.
IV Ennakkoratkaisukysymykset
25. Supreme Court katsoo, ”ettei juuri ole epäilystä siitä”, että SM kuuluu direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan soveltamisalaan, ja esittää sen soveltamisesta käsiteltävään asiaan useita näkemyksiä, joihin palaan jäljempänä.
26. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa kuitenkin, että se ”ei voi vain hyväksyä valitusta saattaakseen uudelleen voimaan Upper Tribunalin päätöksen sen perusteella, että SM:n tapausta olisi tarkasteltava direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan nojalla, jos hän todellisuudessa kuuluisikin 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitetun ’perheenjäsenen’ määritelmään. Siinä tapauksessa hänellä on automaattisesti direktiivin mukainen maahantulo- ja oleskeluoikeus. Mitä siis ilmaisulla ’jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa’ tarkoitetaan?”(12)
27. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan on selvää, että kyseinen ilmaus viittaa biologisiin lapsiin, lapsenlapsiin ja muihin jälkeläisiin suoraan etenevässä polvessa, mutta se ei ole varma siitä, sisältyvätkö siihen myös muut kuin biologiset jälkeläiset. Se katsoo, että joka tapauksessa tähän käsitteeseen on sisällytettävä ”jälkeläiset, jotka on laillisesti adoptoitu vastaanottavan maan vaatimusten mukaisesti”.
28. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan ”on kuitenkin syytä katsoa, että tässä on mentävä vieläkin pidemmälle” seuraavista syistä:
– Euroopan parlamentille ja neuvostolle direktiivin 2004/38/EY täytäntöönpanon ja soveltamisen parantamisesta annetun komission tiedonannon(13) 2.1.2 kohdassa todetaan, että ”suoraan etenevää ja takenevaa polvea olevien sukulaisten käsite kattaa myös adoptioon perustuvat suhteet ja alaikäiset, joille on määrätty pysyvä laillinen holhooja”. Vaikuttaa siltä, että tiedonannossa tarkoitetaan SM:n kaltaista lasta, jonka pysyvä laillinen huoltaja M puolisoineen on.
– Käsitettä ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” ei voida tulkita vastaanottavan jäsenvaltion kansallisen lainsäädännön mukaisesti, vaan se on unionin oikeuden itsenäinen käsite, jota on tulkittava yhtenäisesti koko unionissa.(14)
– ”Jos jotkin jäsenvaltiot tunnustavat niin sanotut kafala-lapset jälkeläisiksi suoraan etenevässä polvessa, mutta toiset taas eivät, tämä selvästi muodostaa vapaan liikkuvuuden esteitä niille Euroopan unionin kansalaisille, joilla on tällaisia lapsia. Lisäksi tämä syrjii niitä, jotka uskonnollisten tai kulttuuristen syiden vuoksi eivät voi hyväksyä adoption käsitettä, sellaisena kuin se ymmärretään Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja eräissä muissa Euroopan maissa, toisin sanoen lapsen siirtymistä kokonaan yhdestä perheestä ja sukulinjasta toiseen.”(15)
– ”Se, että käsitettä ’jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa’ voidaan tulkita itsenäisesti, ei välttämättä merkitse sitä, että sillä olisi oltava laaja merkitys”. SM:n kuulumista tähän ryhmään ei näin ollen voida pitää itsestään selvänä (acte clair).(16)
29. Tässä tilanteessa ja ilmaistuaan huolensa siitä, että tulkinnalliset eroavaisuudet voivat tietyissä tapauksissa luoda mahdollisuuksia hyväksikäytölle, kaltoinkohtelulle ja lapsikaupalle tai lasten sijoittamiselle koteihin, jotka ovat tähän soveltumattomia, Supreme Court päätti esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Onko lapsi, jonka pysyvä laillinen huoltajuus on niin sanotun kafala-järjestelyn tai hänen lähtömaansa lainsäädännössä säädetyn vastaavan järjestelyn mukaisesti määrätty unionin kansalaiselle tai kansalaisille, direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitettu jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa?
2) Voidaanko direktiivin 2004/38 muita säännöksiä, erityisesti 27 ja 35 artiklaa, tulkita niin, että tällaisten lasten maahanpääsy voidaan evätä, jos he ovat hyväksikäytön, kaltoinkohtelun tai lapsikaupan uhreja tai vaarassa joutua sellaisen kohteiksi?
3) Onko jäsenvaltiolla oikeus tutkia ennen sellaisen lapsen, joka ei ole Euroopan talousalueen (jäljempänä ETA) kansalaisen biologinen jälkeläinen, tunnustamista direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitetuksi jälkeläiseksi suoraan etenevässä polvessa, onko lapsen etu otettu riittävällä tavalla huomioon menettelyissä, joissa kyseinen ETA-kansalainen määrättiin lapsen huoltajaksi tai holhoojaksi?”
V Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
30. Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 19.2.2018.
31. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet SM, Choram Children Legal Centre, Aire Centre ja Tšekin, Saksan, Belgian, Alankomaiden, Puolan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset. Puolan ja Tšekin hallituksia lukuun ottamatta kaikki osapuolet osallistuivat 4.12.2018 pidettyyn istuntoon.
VI Arviointi
A Alustavat huomautukset
32. Käsiteltävässä asiassa keskeinen kysymys koskee sitä, sisältyykö direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitettuun (ja perheenjäsenen käsitteeseen laajassa mielessä sisältyvään) käsitteeseen ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” lapsi, jonka pysyvänä huoltajana on unionin kansalainen, jonka huollettavaksi lapsi on määrätty kafala-järjestelyn mukaisesti.(17)
33. Tähän kysymykseen ei voida antaa yleistä ja abstraktia vastausta. Kafala on joissakin islamilaisen oikeusperinteen maissa noudatettu perheoikeudellinen järjestely, jota ei käsitellä yhtenäisesti kaikissa näissä maissa. Sen määrittämiseksi, voidaanko makfulia (alaikäinen lapsi) pitää kafilin tai kafilan (hänet huollettavakseen ottaneet aikuiset) jälkeläisenä suoraan etenevässä polvessa, on
– ensinnäkin tarkasteltava lapsen lähtömaan (maan, jossa kyseessä oleva huoltojärjestely sallittiin) siviilioikeutta
– määritettävä, voiko kafala-järjestelyllä kyseisen oikeuden mukaan olla erilaisia oikeudellisia muotoja, ja jos näin on, mitkä ovat sen kafala-järjestelyn muodon oikeusvaikutukset, jonka kafil tai kafila ovat valinneet huolehtiakseen alaikäisestä lapsesta, ja
– selvitettävä, kuuluuko näihin oikeusvaikutuksiin se, että kafilin tai kafilan ja makfulin välille muodostuu aito lapsi-vanhempisuhde, joka on vahvempi kuin huoltajuussuhteille ominainen side. Jos näin ei ole, on tutkittava, voidaanko kafilin tai kafilan ja makfulin välinen suhde rinnastaa toiminnallisesti adoptioon.
34. Tämän etenemisjärjestyksen mukaisesti tarkastelen aluksi kafala-järjestelyä, sellaisena kuin siitä säädetään Algerian oikeudessa ja kansainvälisissä sopimuksissa ja sellaisena kuin sitä on käsitelty Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännössä, ja erityisesti sen suhdetta adoptioon. Sen jälkeen selvitän, voidaanko kafala-järjestelyyn luovutettua lasta hänen oikeusasemaansa sääntelevien oikeussääntöjen perusteella pitää tämän lapsen huollettavakseen ottaneiden henkilöiden jälkeläisenä suoraan etenevässä polvessa direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Tämän selvittäminen edellyttää viimeksi mainitun säännöksen tulkintaa.
B Kafala-järjestelyä koskevat oikeussäännöt
1. Kafala-järjestely Algerian oikeudessa
35. Kuten jo edellä korostin, kafala-järjestelyn muoto vaihtelee sen mukaan, mihin oikeusjärjestykseen kulloinkin viitataan. Näyttää kuitenkin vallitsevan yksimielisyys siitä, että niiden yhteisenä tekijänä on se, että kafala-järjestely perustuu Koraaniin, jonka mukaan kafileja voivat olla ainoastaan muslimit,(18) jotka sitoutuvat antamaan makfulille islamilaisen kasvatuksen.(19)
36. Algeriassa kafil tai kafila sitoutuu tämän huoltojärjestelyn kautta vastaamaan makfulin elatuksesta, kasvatuksesta ja suojelusta ikään kuin hän olisi tämän vanhempi.(20) Kafilista tai kafilasta tulee lapsen laillinen huoltaja, mutta tämä järjestely ei kuitenkaan luo lapsi-vanhempisuhdetta eikä vastaa adoptiota,(21) joka on Algeriassa nimenomaisesti kielletty.(22)
37. Algeriassa makfulista ei tule hänet huollettavakseen ottaneiden henkilöiden perillistä, vaikkakin nämä voivat siirtää hänelle enintään kolmasosan omaisuudestaan lahjana tai testamenttisaantona.(23)
38. Kafala-järjestely on sitä paitsi ainoastaan tilapäinen (vain alaikäinen voi olla makful), ja se voidaan purkaa joko mahdollisten biologisten vanhempien tai kafilin tai kafilan hakemuksesta.(24)
39. Järjestelyä vahvistettaessa noudatettavista menettelytakeista on todettava, että Algeriassa on olemassa sekä adulin eli notaarin luona vahvistettava yksityinen kafala-järjestely, jolle ei ole asetettu kovin tiukkoja sääntöjä, että tuomioistuimessa tehtävä kafala-järjestely, jonka toimivaltainen tuomioistuin määrää tai vahvistaa virallisen syyttäjän lausunnon perusteella, kun alaikäisestä on ensin annettu huoltajuudesta luopumista koskeva ilmoitus. Pääasiassa on kyse tästä jälkimmäisestä menettelystä.
2. Kafala-järjestely kansainvälisissä sopimuksissa
40. Kafala-järjestely mainitaan nimenomaisesti lapsen oikeuksista tehdyn yleissopimuksen 20 artiklassa yhtenä lasten, jotka ovat tilapäisesti tai pysyvästi vailla perheen turvaa tai joiden edun mukaista ei ole antaa heidän pysyä perhepiirissä, suojelua koskevana toimenpiteenä.
41. Joidenkin väliintulijoina oikeudenkäyntiin osallistuneiden osapuolten(25) mukaan tämä maininta tarkoittaisi sitä, että kafala-järjestelyn on tunnustettava vastaavan adoptiota, koska molemmat sisältyvät samaan määräykseen. Nähdäkseni lapsen oikeuksista tehdyn yleissopimuksen 20 artiklassa mainitaan kuitenkin monia eri lastensuojelutoimenpiteitä, jotka eivät välttämättä ole rinnastettavissa toisiinsa. Tämän päättelyn mukaisesti sama rinnastus pätisi myös sijaisperhehoitoon tai lastensuojelulaitokseen sijoittamiseen. Lisäksi yleissopimuksen 21 artiklassa adoptiosta annetut erityiset määräykset osoittavat, että sillä on tiettyjä erityispiirteitä, joita muilla huollon muodoilla ei ole.
42. SM vetoaa huomautuksissaan yleissopimusta täydentäviin ”YK:n sijaishuollon ohjeisiin”(26) tukeakseen väitettään, jonka mukaan adoptio ja kafala-järjestely ovat rinnastettavissa toisiinsa, mikä hänen mukaansa ilmenee kyseisten ohjeiden 2 kohdasta.(27)
43. Olen kuitenkin sitä mieltä, että kokonaisuutena tarkasteltuina myöskään YK:n sijaishuollon ohjeista ei voida päätellä, että kafala-järjestely voitaisiin rinnastaa adoptioon. Näistä ohjeista on nimittäin todettava samaa kuin jo edellä todettiin lapsen oikeuksista tehdyn yleissopimuksen 20 artiklasta: sekä niissä että kyseisessä artiklassa ainoastaan luetellaan erilaisia suojelutoimenpiteitä, joita pidetään asianmukaisina keinoina lapsen sijoittamiseksi tasapainoiseen perheympäristöön mutta jotka eivät välttämättä ole oikeusvaikutuksiltaan samanlaisia.(28) On johdonmukaista, että näin on, koska nämä kaksi asiakirjaa liittyvät toisiinsa.
44. Kuten edellä jo totesin, vuonna 1993 tehdyssä Haagin yleissopimuksessa ei viitata lainkaan kafala-järjestelyyn. Syytä tällaisen viittauksen puuttumiseen tästä adoptiota koskevasta kansainvälisestä asiakirjasta on haettava nimenomaan kyseisen instituution ja kafala-järjestelyn välisistä eroista.
45. Istunnon aikana yksi osapuolista väitti, että kafala-järjestelyn vaikutukset voidaan rinnastaa heikon adoption oikeusvaikutuksiin,(29) koska lapsen oikeudellinen suhde alkuperäisiin vanhempiinsa säilyy ennallaan kummassakin tapauksessa. Pitää paikkansa, että vuonna 1993 tehdyssä Haagin yleissopimuksessa jätetään avoimeksi se mahdollisuus, että aikaisempi lapsen ja vanhempien välinen oikeudellinen suhde ei katkea (26 artiklan 1 kohdan c alakohta), mutta toisaalta – ja mikä tärkeintä – tässä samassa määräyksessä myös vahvistetaan yksiselitteisesti, että ”lapseksiottamisen tunnustaminen päteväksi merkitsee, että tunnustetaan: a) lapsen ja hänen ottovanhempiensa välinen lapsen ja vanhempien oikeudellinen suhde”.
46. Vuonna 1996 tehdyssä Haagin yleissopimuksessa sitä vastoin määrätään muista lasta tai hänen omaisuutensa hoitoa koskevista toimenpiteistä, joihin sisältyvät lapsen sijoittaminen perhehoitoon tai laitoshuoltoon taikka lapsen hoidon järjestäminen kafalan tai muun vastaavan huoltojärjestelyn avulla. Sen 4 artiklan mukaan tätä yleissopimusta ei sovelleta muun muassa vanhemmuuden vahvistamista koskeviin kysymyksiin ja adoptiota koskeviin päätöksiin.
47. Näiden kahden Haagin yleissopimuksen tarkastelu vahvistaa yhtäältä, että adoptio on suojelutoimenpiteistä ainoa, josta on erikseen laadittu kansainvälinen asiakirja, ja toisaalta, että adoptiota koskevat oikeussäännöt eroavat kansainvälisten adoptioiden tapauksessa oikeussäännöistä, joita sovelletaan muihin suojelutoimenpiteisiin, kuten kafala-järjestelyyn, lapsen huoltajan oikeuksiin, lapsen holhoukseen, edunvalvontaan tai vastaaviin järjestelyihin ja lapsen omaisuuden hoitoon, säilyttämiseen tai luovuttamiseen.
48. Vuonna 1996 tehtyä Haagin yleissopimusta koskevassa selitysmuistiossa (Lagarden muistio)(30) on joitakin mainintoja, jotka voivat helpottaa sen ymmärtämistä:
– Siinä todetaan, että ”viranomaisten toimivallasta ja sovellettavasta laista alaikäisten suojelua koskevissa asioissa 5.10.1961 tehdyssä yleissopimuksessa[(31)] [käytettiin] käsitettä ’suojelutoimenpiteet’ sitä kuitenkaan määrittelemättä. Niiden jäsenvaltioiden valtuuskunnat, jotka eivät ole tämän yleissopimuksen osapuolia, toivoivat, että jos tätä käsitettä ei määritellä, niin ainakin lueteltaisiin alat, joihin kyseisillä toimenpiteillä viitataan. Koska nämä alat ovat kunkin valtion lainsäädännössä erilaiset, ne voidaan tässä artiklassa luetella ainoastaan esimerkinomaisesti”.
– Erityisesti 3 artiklan e alakohdasta muistiossa todetaan, että ”lapsen sijaisperheeseen sijoittaminen tai laitossijoitus ovat – – klassisia suojelutoimenpiteitä ja kuuluvat selvästikin yleissopimuksen soveltamisalaan”.
– Siinä täsmennetään, että ”kafala ei ole sama kuin adoptio, joka on islamilaisessa oikeudessa kielletty, eikä sillä ole lapsen ja vanhempien väliseen oikeudelliseen suhteeseen minkäänlaisia vaikutuksia. Lapsesta, johon toimenpidettä sovelletaan, ei tule kafilin perheenjäsentä, ja tästä syystä kafala-järjestely ei kuulu adoptiosta 29.5.1993 tehdyn yleissopimuksen soveltamisalaan. Sitä on kuitenkin kiistatta pidettävä suojelutoimenpiteenä, jonka on sellaisena kuuluttava lastensuojelua koskevan yleissopimuksen soveltamisalaan”.
3. Kafala-järjestely (ja sen suhde adoptioon) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännössä
49. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on antanut kaksi tuomiota, joissa kafala-järjestelyn ja adoption väliseen suhteeseen liittyviä ongelmia tarkastellaan Euroopan ihmisoikeussopimuksen näkökulmasta.
50. Ensimmäisessä tuomiossa todettiin vertailevan lainsäädännön tarkastelun perusteella, että ”yhdessäkään valtiossa ei rinnasteta kafalaa adoptioon, mutta tässä valtiossa [Ranskassa] ja eräissä muissa valtioissa sillä on samat oikeusvaikutukset kuin lapsen holhouksella, edunvalvonnalla tai adoptioon tähtäävällä sijoituksella”.(32)
51. Samassa tuomiossa se myönsi, ettei Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa taata oikeutta perheen perustamiseen eikä adoptioon, mikä tarkoittaa sitä, että Euroopan ihmisoikeussopimuksen osapuolina olevat valtiot eivät voi joutua tilanteeseen, jossa niille syntyy positiivinen velvollisuus sallia perhesiteiden muodostaminen ja jatkuminen silloin, kun kyse on perhesuhteesta lapseen.(33)
52. Se kuitenkin katsoi, että kieltäytyminen kafala-järjestelyn rinnastamisesta vahvaan adoptioon ei loukannut oikeutta perhe-elämään, koska (Ranskan) lainsäädännössä lievennetään Algerian oikeudessa voimassa olevaa adoptiokieltoa poistamalla se asteittain sen mukaan, miten lapsi objektiivisin perustein arvioituna on kotoutunut ranskalaiseen yhteiskuntaan.(34)
53. Jälkimmäisessä tuomiossa(35) Euroopan ihmisoikeustuomioistuin tarkasteli uudelleen Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa tarkoitettua oikeutta perhe-elämään ja muistutti ”tosiasiallisten perhesuhteiden” olemassaolon merkitsevän sitä, että kyseistä määräystä on sovellettava. Käsiteltävänään olleesta konkreettisesta tilanteesta se totesi, että kafala-järjestelyyn perustuva suhde ei käytännössä eroa perhe-elämästä sen tavanomaisessa merkityksessä, eikä alkuperäisten perhesiteiden säilyminen sulje pois perhe-elämää muiden henkilöiden kanssa.(36)
54. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin kuitenkin katsoi, että sillä, että Belgian viranomaiset eivät hyväksyneet kafala-järjestelyn rinnastamista adoptioon, ei viety valituksen tekijöiltä oikeutta heitä muulla perusteella (kyseisessä tapauksessa Belgian oikeuden mukaisen virallisen huoltajuusjärjestelyn perusteella) yhdistävän perhesiteen tunnustamiseen.(37)
4. Kafala-järjestely ja tuomioiden tunnustaminen ja täytäntöönpano unionin oikeudessa
55. Vaikka perheoikeudellisia asioita ja vanhemmuussuhdetta koskevien tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta Euroopan unionissa annettu asetus(38) vastaa sisällöltään vuonna 1996 tehtyä Haagin yleissopimusta, siinä ei mainita laisinkaan kafala-järjestelyä.(39)
56. Tästä vaikenemisesta huolimatta olen julkisasiamies Kokottin kanssa samaa mieltä siitä, että asetuksen N:o 2201/2003 säännöksiä voidaan hyvin tulkita vuonna 1996 tehdyn Haagin yleissopimuksen valossa, mihin jo edellä tarkastelemani Lagarden muistion selitykset tarjoavat hyödyllisiä vihjeitä.(40)
57. Tällä perusteella voisi olla mahdollista katsoa, että jäsenvaltion lainkäyttöviranomaisen tunnustaman kafala-järjestelyn oikeusvaikutukset ulottuvat asetuksen N:o 2201/2003, jonka 1 artiklan 2 kohdassa viitataan ”oikeuteen lapsen huoltoon ja tapaamisoikeuteen – –; holhoukseen, edunvalvontaan tai vastaaviin järjestelyihin – –; sellaisen henkilön tai elimen nimeämiseen ja tehtäviin, joka on vastuussa lapsen henkilöstä tai omaisuudesta tai lapsen edustamisesta tai avustamisesta”, perusteella toiseen jäsenvaltioon. Samaa ei kuitenkaan voida todeta adoptiosta, sillä kyseisen asetuksen soveltamisalaan eivät kuulu ”lapseksiottamista koskevat päätökset [ja] lapseksiottamista edeltävät toimenpiteet” (1 artiklan 3 kohdan b alakohta).
C Direktiivissä 2004/38 mainittu käsite ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” (ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys)
1. Käsitteen itsenäinen tulkinta
58. Onko direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa käytetyllä ilmaisulla ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” unionin oikeudessa itsenäinen merkitys? Tämä on yksi pääasian asianosaisten välisistä kiistakysymyksistä.(41)
59. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”sekä unionin oikeuden yhtenäinen soveltaminen että yhdenvertaisuusperiaate edellyttävät, että unionin oikeuden sellaisen säännöksen sanamuotoa, joka ei sisällä nimenomaista viittausta jäsenvaltioiden oikeuteen sisältönsä ja ulottuvuutensa määrittämiseksi, on tavallisesti tulkittava koko unionissa itsenäisesti ja yhtenäisesti”.(42)
60. Unionin tuomioistuin on todennut, että tässä tulkinnassa ”on otettava huomioon paitsi säännöksen sanamuoto myös asiayhteys ja sillä säännöstöllä tavoitellut päämäärät, jonka osa säännös on”.(43)
61. Asiayhteys, jossa direktiivissä 2004/38 käytetään ilmaisua ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” erityisenä ”perheenjäsenten” alaryhmänä, saa minut puoltamaan näkemystä siitä, että kyseinen ilmaisu on unionin oikeudessa käsitteellisesti itsenäinen. Mielestäni tätä on pidettävä pääsääntönä silloin, kun yksittäisessä säännöksessä säädetään, kuten käsiteltävässä tapauksessa, että ”tässä direktiivissä tarkoitetaan – –”.
62. Kyseistä johdantolausetta seuraavat määritelmät on siten laadittu ilmaisemaan sitä, mitä vastaavalla käsitteellä ”tarkoitetaan” nimenomaan unionin oikeuden (nykyisin direktiivin 2004/38) muodostamassa tiukassa sääntelykehyksessä. Jollei määritelmässä nimenomaisesti viitata jäsenvaltioiden oikeuteen siinä kuvatun käsitteen rajaamiseksi, kyseistä käsitettä on tulkittava siinä merkityksessä, joka sillä on unionin oikeudessa.
63. Direktiivin 2004/38 2 artiklassa on esimerkki nimenomaisesta viittauksesta jäsenvaltioiden oikeuteen: aviopuolison (2 alakohdan a alakohta) lisäksi siinä mainitaan ”kumppani, jonka kanssa unionin kansalainen on rekisteröinyt parisuhteen jonkin jäsenvaltion lainsäädännön nojalla” (2 alakohdan b alakohta). Tätä viimeksi mainittua tapausta lukuun ottamatta kyseisessä artiklassa lueteltuihin käsitteisiin ei siis vaikuta mitenkään se, miten niitä käsitellään kansallisissa lainsäädännöissä.
64. Direktiivin 2004/38 2 artiklassa tarkoitetusta aviopuolison käsitteestä 5.6.2018 annettu unionin tuomioistuimen tuomio(44) voi jossain määrin auttaa selventämään tämän käsitteen itsenäistä tulkintaa, joka voidaan metodologisesti laajentaa käsitteeseen ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa”.
65. Vaikka kyseisessä tuomiossa ei suoraan viitata itsenäiseen tulkintaan (toisin kuin samassa asiassa esitetyssä ratkaisuehdotuksessa, jossa julkisasiamies oli taipuvainen puoltamaan tämän tulkintatavan käyttämistä),(45) unionin tuomioistuin päätyy kiistatta samaan lopputulokseen: direktiivissä 2004/38 tarkoitetulla aviopuolison käsitteellä on omat erityispiirteensä,(46) joihin nähden ”jäsenvaltio ei voi vedota kansalliseen oikeuteensa”(47) evätäkseen direktiivillä suojatun oleskeluoikeuden.
66. Unionin oikeudessa esitetyn oikeudellisen luokittelun käyttäminen ei kuitenkaan tarkoita, että se on väistämättä jäsenvaltioiden oikeuksien vastaavista luokitteluista erillinen. Sen vuoksi on otettava huomioon kussakin jäsenvaltiossa sovellettavat perheoikeudelliset säännöstöt tai lait (joiden osalta ne ovat toimivaltaisia) sen määrittämiseksi, vastaavatko niiden käsitteet kyseisessä direktiivissä määriteltyjä käsitteitä, kun sovelletaan tätä direktiiviä.
2. Direktiivissä 2004/38 tarkoitettu käsite ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa”
67. Tämän direktiivissä 2004/38 mainitun käsitteen rajaamisen merkitys käy ilmi, kun tarkastellaan sen vaikutuksia alaikäisten, joita ei lueta tähän ryhmään, vaikka he ovat unionin kansalaisten perheenjäseniä (laajassa mielessä), maahantuloon ja oleskeluun:
– ”Unionin kansalaisen alle 21-vuotiaat tai hänestä riippuvaiset jälkeläiset suoraan etenevässä polvessa” saavat automaattisesti(48) oikeuden tulla siihen jäsenvaltioon, jossa heidän sukulaisensa, jotka ovat unionin kansalaisia, asuvat, ja oleskella siellä.
– Direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdassa lueteltujen muiden laajassa mielessä määriteltyjen perheenjäsenten, myös alaikäisten, tapauksessa vastaanottavan jäsenvaltion viranomaisten on tehtävä tiettyjen ennakkoedellytysten(49) täyttyessä arviointi. Tämän arvioinnin perusteella niiden on i) kansallista lainsäädäntöään noudattaen helpotettava kyseisten henkilöiden maahanpääsyä ja oleskelua,(50) ii) tutkittava laajasti heidän olosuhteensa ja iii) perusteltava heidän maahanpääsynsä ja oleskelunsa mahdollinen epääminen.(51)
68. Kuten jo mainitsin, ennakkoratkaisua pyytäneellä tuomioistuimella ei juuri ole epäilystä siitä, että SM kuuluu jälkimmäiseen luokkaan. Lisäksi se muistuttaa arvioinnista vastaavia Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaisia siitä, että unionin oikeudessa(52) edellytetään niiden helpottavan alaikäisen pääsyä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Ennen muuta se huomauttaa niille, että ”tehtäessä tätä arviointia sekä sisäasiainministeriön että muutoksenhakujärjestelmän päätöksentekijöiden olisi myös pidettävä mielessä, että direktiivin 2004/38 tarkoituksena on yksinkertaistaa ja lujittaa kaikkien unionin kansalaisten oikeutta vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun, koska vapaa liikkuvuus on yksi sisämarkkinoiden perusvapauksista. Joutuminen elämään erillään perheenjäsenistä tai laajassa mielessä tarkoitetuista perheenjäsenistä voi olla vakava este kyseisen vapauden käyttämiselle”.(53)
69. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuitenkaan tyydy tähän mahdollisuuteen, vaan tiedustelee, voidaanko kafala-järjestelyyn perustuva suhde SM:n tapauksessa rinnastaa vanhemman ja lapsen adoptiosuhteeseen. Jos näin on, SM:llä on direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitettu asema, jonka nojalla hän saa laajempaa perhe-elämän suojaa ja lapsen edun suojaa.
70. Lähden siitä (mielestäni yksiselitteisestä) olettamasta, että direktiivissä 2004/38 käytettyyn käsitteeseen ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” sisältyvät sekä biologiset että adoptoidut lapset. Oikeudellisesta näkökulmasta adoptiota on kaikilta osin pidettävä vanhemman ja lapsen suhteena.
71. Käsiteltävää asiaa lähemmin koskevien unionin oikeussääntöjen tarkastelu tukee tätä näkemystä. Direktiivissä 2003/86/EY,(54) jossa vahvistetaan ”edellytykset, joiden täyttyessä jäsenvaltioissa laillisesti oleskelevilla kolmansien maiden kansalaisilla on oikeus perheenyhdistämiseen”, tämä oikeus laajennetaan tietyin edellytyksin koskemaan
”– perheenkokoajan ja hänen aviopuolisonsa alaikäisiä lapsia, mukaan luettuina lapset, jotka on adoptoitu asianomaisen jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen päätöksen – – mukaisesti – –;
– alaikäisiä lapsia, mukaan luettuina perheenkokoajan adoptoimat lapset, jos perheenkokoaja on näiden huoltaja ja lapset ovat hänen huollettavanaan – –;
– alaikäisiä lapsia, mukaan luettuina perheenkokoajan aviopuolison adoptoimat lapset, jos aviopuoliso on näiden huoltaja ja lapset ovat hänen huollettavanaan. – –”(55)
72. Vastaavasti direktiivin 2011/95/EU(56) 2 artiklan j alakohdan mukaan kansainvälistä suojelua hakevien perheenjäsenillä tarkoitetaan ”ensimmäisessä luetelmakohdassa tarkoitettujen puolisoiden tai kansainvälistä suojelua saavan alaikäisiä lapsia, jos nämä ovat naimattomia, riippumatta siitä, ovatko he syntyneet avioliitossa vai avioliiton ulkopuolella tai onko heidät kansallisen lainsäädännön määritelmän mukaisesti adoptoitu”. Tämä määritelmä toistuu asetuksen (EU) N:o 604/2013(57) 2 artiklan g alakohdassa.
73. Muissa unionin oikeussäännöissä viittaus jälkeläisiin suoraan etenevässä polvessa tehdään viittaamalla joko direktiiviin 2004/38(58) tai kyseisen valtion lainsäädäntöön.(59)
74. Jos kafala-järjestely voitaisiin edellä esitetyn perusteella luokitella adoptiomuodoksi, makfulista voisi adoptiolapsena tulla hänet huollettavakseen ottaneiden henkilöiden ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa”.
75. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, joka puoltaa tätä rinnastusta, viittaa joidenkin ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneiden osapuolten(60) tukemana edellä mainittuun komission tiedonantoon.(61)
76. Kyseisen tiedonannon 2.1.2 kohdassa, joka koskee ”perheenjäseniä suoraan takenevassa ja etenevässä polvessa”,(62) todellakin rinnastetaan toisiinsa adoptioon perustuvat lapsi-vanhempisuhteet ja sellaisten alaikäisten lapsi-vanhempisuhteet, joille on määrätty pysyvä laillinen holhooja. Jos tämä kriteeri hyväksyttäisiin, SM:ää, jonka laillisia huoltajia hänet huollettavakseen ottaneet aviopuolisot ovat, voitaisiin pitää heidän adoptiolapsenaan.
77. Mielestäni tämä rinnastus ei kuitenkaan ole direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdan oikean tulkinnan mukainen. Lienee sitä paitsi tarpeetonta mainita, ettei kyseinen tiedonanto ole normatiivinen.
78. Mielestäni ”pysyvän laillisen huoltajan määrääminen” ei tee huollettavasta alaikäisestä huoltajansa jälkeläistä suoraan etenevässä polvessa (adoption kautta). Tämän rinnastuksen esteenä on useita sekä abstraktista periaatteesta että SM:n, johon Algerian oikeuteen sisältyvää kafala-järjestelyä on sovellettu, konkreettisesta tilanteesta johtuvia syitä.
79. Abstraktin periaatteen kannalta huoltajuussuhdetta ei voida rinnastaa vanhemmuussuhteeseen. Sitä paitsi huoltajuussuhde voi olla olemassa samaan aikaan kuin (biologinen tai adoptioon perustuva) vanhemmuussuhde, jos huoltajaksi määrätään joku muu henkilö kuin (biologiset tai adoptio-) vanhemmat. Kuten Saksan hallitus väittää, kyseisen rinnastuksen tekeminen edellyttää väistämättä täydellistä oikeudellista vastaavuutta.
80. Suhteen pysyvyyden kannalta tarkasteltuna on sen sisällöstä riippumatta todettava, että huoltajuussuhde (ja varsinkin kafala-järjestely) on tilapäinen eikä suinkaan pysyvä, sillä se on voimassa ainoastaan niin kauan kuin huollettava on alaikäinen. Vanhemmuussuhde on sitä vastoin purkamaton silloinkin, kun se perustuu heikkoon adoptioon.
81. Lisäksi komission tiedonannon 2.1.2 kohdan viimeisessä virkkeessä mainitaan, että jäsenvaltioiden viranomaisilla on oikeus pyytää todisteita väitetystä sukulaisuussuhteesta, mikä voidaan tehdä vain direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdan mukaisessa ennakkoarviointimenettelyssä. Tätä menettelyä ei kuitenkaan voida laajentaa koskemaan ”jälkeläisiä suoraan etenevässä polvessa”.
82. Komission tiedonannosta huolimatta katson, että olennainen erottava tekijä adoption ja kafala-järjestelyn välillä on nimenomaan lapsi-vanhempisuhde. Kafala-järjestelyssä ei synny lapsi-vanhempisuhdetta, kun taas adoptiossa se syntyy aina, ja tämä pätee myös adoption löyhimpään muotoon eli heikkoon adoptioon.
83. Samaan lopputulokseen päädytään tarkasteltaessa edellä mainittuja kansainvälisiä asiakirjoja,(63) joilla säännellään yhtäältä adoptiota ja toisaalta lastensuojelutoimenpiteitä, kuten kafala-järjestelyä, rinnastamatta näitä missään kohden toisiinsa.
84. Lisäksi on otettava huomioon, että kansainvälisten adoptioiden tiukkoja valvontamenettelyjä, jotka vuonna 1993 tehdyssä Haagin yleissopimuksessa otettiin käyttöön lapsen edun suojaamiseksi, voitaisiin helposti kiertää,(64) jos laillinen huoltajuus hyväksyttäisiin yhdeksi adoption muodoksi, sillä huoltajan määräämistä edeltävässä kansallisessa menettelyssä ei (kuten ei myöskään kafala-järjestelyssä, joka vahvistetaan adulin eli notaarin luona tämän edellyttämättä viranomaisilta mitään toimenpiteitä) tarjota samoja takeita kuin adoptiomenettelyssä nimenomaan siksi, etteivät sen oikeusvaikutukset ole samat kuin adoption.
85. Edellä esitetyllä on erityisen suuri merkitys, kun otetaan huomioon, että Algeria ei ole ratifioinut kumpaakaan Haagin yleissopimusta, joten sitä eivät sido kansainväliset oikeussäännöt, joissa määrätään lastensuojelutoimenpiteitä, kafalaan perustuvaa huoltoa tai vastaavia järjestelyjä koskevista valvontamenettelyistä ja menettelyllisistä takeista.
86. On muistutettava, että Algerian oikeussäännöt, joiden voimassaoloaikana SM luovutettiin kafala-järjestelyyn, estävät väitetyn rinnastuksen, koska niissä sallitaan tämä huollon muoto ja samanaikaisesti kielletään adoptoimasta makfulia. Tämä kielto ei päde ainoastaan silloin, kun alaikäinen, jonka vanhemmat ovat tiedossa, säilyttää lapsi-vanhempisuhteen suoraan ylenevää polvea oleviin sukulaisiinsa, vaan myös muissa tapauksissa. Kafil tai kafila ainoastaan määrätään makfulin lailliseksi huoltajaksi, mutta kafala-järjestely ei tee makfulista heidän jälkeläistään suoraan etenevässä polvessa. Näin ollen ei nähdäkseni voida hyvällä tahdollakaan väittää, että SM on hänet huollettavakseen ottaneiden henkilöiden jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa adoption nojalla.(65)
87. Edellä esitetty ei sulje pois sitä, että kafala-järjestelyn vahvistamisen jälkeen kafil tai kafila voi halutessaan adoptoida makfulin, jos se on kyseisen maan oikeusjärjestyksessä sallittua. Joissakin jäsenvaltioissa(66) on jo otettu käyttöön tämä ratkaisu, joka nähdäkseni mahdollistaa sen, että makfulista, joka myöhemmin adoptoidaan (vuonna 1993 tehdyn Haagin yleissopimuksen soveltamisalaan kuuluvalla kansainvälisellä adoptiolla), tulee adoptiovanhempiensa jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa ja että hän voi tämän asemansa perusteella tulla jäsenvaltioon, jossa vanhemmilla on kotipaikka, ja oleskella siellä.
88. Niiden edellä mainittujen unionin sääntelyvälineiden, joissa käytetään ilmaisua ”perheenjäsenet” ja mainitaan alaikäiset, tarkastelu vahvistaa, että käsitettä ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” ei voida laajentaa siten, että siihen sisällytetään adoptiolasten lisäksi lapset, joille on määrätty laillinen huoltaja.
3. Oikeus perhe-elämään ja lapsen etu: vaikutukset direktiivissä 2004/38 mainitun käsitteen ”jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa” tulkintaan
89. Edellisissä kohdissa tekemääni välipäätelmää on vielä tarkasteltava perusoikeuskirjassa taattujen oikeuksien ja periaatteiden valossa. On nimittäin mahdollista väittää, että ehdottamani tulkinta on liian kaavamainen ja että velvollisuus kunnioittaa oikeutta perhe-elämään ja ”ottaa ensisijaisesti huomioon” lapsen etu (perusoikeuskirjan 7 artikla ja 24 artiklan 2 kohta) edellyttävät kafalan ja adoption rinnastamista toisiinsa.
90. Tässä tarkastelussa on aiheellista viitata uudelleen niihin kahteen Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomioon,(67) joissa tulkittiin Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklaa (oikeus perhe-elämään) tilanteissa, joissa kyseisen sopimuksen allekirjoittaneiden valtioiden viranomaiset olivat kieltäytyneet rinnastamasta kafala-järjestelyssä syntynyttä suhdetta adoptiosuhteeseen.
a) Kafala-järjestely ja perhe-elämän suoja
91. Direktiivillä 2004/38 otetaan käyttöön kaksi menettelyä, joiden perusteella alaikäinen, joka ei ole unionin kansalainen, voi tulla jäsenvaltion alueelle ja oleskella siellä sellaisten henkilöiden seurassa, joiden kanssa hän elää ”perhe-elämää”. Ne eroavat toisistaan siinä, että 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa (jälkeläiset suoraan etenevässä polvessa) säädetään perhe-elämän jatkuvuuden turvaamisesta automaattisesti,(68) kun taas 3 artiklan 2 kohdassa edellytetään ensin asian olosuhteiden arviointia.
92. Käsiteltävässä asiassa SM haki Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaisilta ”maahantulolupaa vedoten ETA-kansalaisen adoptiolapsen asemaansa”.(69) Jollei oteta lukuun adoptiolapsen asemaa, maahantuloa ja oleskelua koskevaa vaatimusta voidaan hyvin arvioida direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdassa muille ”perheenjäsenille” säädetyssä menettelyssä, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin myöntää. Kyseisen tuomioistuimen näkemyksissä, jotka jo selostettiin edellä, ei sitä paitsi jätetä Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaisille juurikaan mahdollisuuksia evätä SM:ltä oikeutta tulla Yhdistyneen kuningaskunnan alueelle ja oleskella siellä voidakseen elää perhe-elämää hänet huollettavakseen ottaneiden unionin kansalaisten kanssa.
93. Näin ollen en näe, miksi ensin mainitun menettelyn (jälkeläiset suoraan etenevässä polvessa) hylkääminen merkitsisi perhe-elämän jatkumisen rajoittamista, kun kerran vaihtoehtoinen menettely (oleskeluluvan myöntäminen sen jälkeen, kun on tarkastettu, että SM on riippuvainen oleskeluluvan saaneesta unionin kansalaisesta tai asuu tämän kanssa samassa taloudessa) ei estä alaikäistä saamasta samalle perhe-elämälle todellista oikeudellista suojaa.
94. Pitää paikkansa, että direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdassa tarkoitettu automaattinen tunnustaminen olisi ongelmattomampi. Käsiteltävän asian kannalta on kuitenkin todettava, että jos tämä tunnustaminen kariutuu edellä esiin tuomiini (ja mielestäni ylitsepääsemättömiin) tulkintaongelmiin ja jos lapselle samanaikaisesti tarjoutuu kyseisen direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun kaltainen mekanismi, tähdennän sitä, että oikeutta perhe-elämään näin kunnioitetaan.
95. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin päätyi edellä mainituissa asioissa tähän samaan johtopäätökseen. Se vahvisti tuomiossaan Chbihi ym. v. Belgia,(70) jossa lainataan tuomiota Harroudj v. Ranska,(71) että ”8 artiklan määräyksillä ei taata oikeutta perustaa perhe eikä oikeutta adoptioon – –. Tämä ei kuitenkaan sulje pois sitä, että sopimuksen osapuolina olevilla valtioilla voi tietyissä olosuhteissa olla positiivinen velvollisuus sallia perhesiteiden muodostaminen ja jatkuminen”. Se lisäsi, että ”tämän tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevien periaatteiden mukaan valtion on silloin, kun perhesuhde lapseen on näytetty toteen, toimittava mahdollistaakseen sen jatkumisen ja tarjotakseen oikeudellista suojaa, joka mahdollistaa lapsen sopeutumisen perheeseensä”.
96. Kyseisessä asiassa, jolla on kiistatta yhtäläisyyksiä nyt käsiteltävän asian kanssa, todettiin, että (Marokossa) asianmukaisesti vahvistetulla kafala-järjestelyllä oli luotu oikeudellinen suhde kafilien ja makfulin välille. Koska Belgiassa tällaista järjestelyä ei ollut olemassa, adoption hakeminen kyseisessä valtiossa oli oikeudellisesti uusi tilanne. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin päätteli, että oli ”löydettävä oikeudenmukainen tasapaino yksilön edun ja koko yhteiskunnan etujen välillä” ja että tältä osin ”valtiolla on tiettyä harkintavaltaa”.(72) Tämän perusteella oli ”ennen muuta tarkastettava, estettiinkö adoption kieltämisestä tehdyillä belgialaisten tuomioistuinten päätöksillä perhesuhteiden asianmukainen jatkuminen alaikäisen ja hänet kafala-järjestelyn mukaisesti huollettavakseen ottaneiden henkilöiden välillä”.(73)
97. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin totesi, että ”adoption kieltämisellä ei viedä valituksen tekijöiltä oikeutta heitä yhdistävien perhesiteiden tunnustamiseen. Belgian lainsäädännössä nimittäin tarjotaan valituksen tekijöille myös toinen mahdollisuus saada perhe-elämän suojaa. Kyseessä on epävirallisen huoltajan määräämismenettely, jonka tarkoitus on riittävän lähellä kafala-järjestelyn tarkoitusta – –(74) ja joka mahdollistaa sen, että täysi-ikäiset voivat saada tunnustetuksi sitoumuksensa alaikäisen hoitoon ja kasvatukseen”.(75)
b) Kafala-järjestely ja lapsen etu
98. Peruskirjan 24 artiklan 2 kohdan mukaan kaikissa lasta koskevissa viranomaisten tai yksityisten laitosten toimissa on ”ensisijaisesti otettava huomioon” lapsen etu.
99. Silloin, kun biologisten vanhempiensa hylkäämään lapseen kohdistuvat suojelutoimenpiteet on – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – toteutettu alun perin kolmannessa valtiossa (Algeria) ja kun niiden on tarkoitus tuottaa oikeusvaikutuksia unionin jäsenvaltiossa (Yhdistynyt kuningaskunta), lähtövaltion ja vastaanottavan valtion viranomaisten on harjoittamassaan valvonnassa painotettava lapsen etua, mutta tämän edun arvioimisesta annettuja unionin oikeussääntöjä rikkomatta.
100. Lapsen etua on arvioitava kahdelta kannalta: asiakysymyksen kannalta (mihin luonnollisestikin vaikuttavat alaikäisen tilanteessa vallitsevat olosuhteet) ja lapsen edun arvioimista koskevien menettelyjen kannalta.
101. Asiakysymyksestä on todettava, että sijaisperhehuolto täyttää lapsen edun suojelua koskevat vaatimukset, kuten unionin tuomioistuin on todennut: ”Sellaisten lasten ottaminen keskeytyksettömästi ja pitkäksi aikaa sijaisvanhemman kotiin ja osaksi tämän perhettä, jotka ovat vaikean perhetilanteensa vuoksi erityisen haavoittuvia, on toimenpide, jolla kyetään turvaamaan lapsen etu sellaisena kuin siitä on määrätty Euroopan unionin perusoikeuskirjan 24 artiklassa.”(76)
102. Menettelyllisistä seikoista tyydyn tässä vaiheessa ainoastaan palauttamaan mieliin, miten näiden arviointimenettelyjen olennainen sisältö määritellään adoptiosuhteiden ja lapsi-vanhempisuhteiden, joilla on kansainvälisiä liityntöjä, tunnustamisesta tehdyissä yleissopimuksissa ja itse unionin oikeudessa.
103. Näistä yleissopimuksista, joilla on nimenomaan tarkoitus varmistaa lapsen edun huomioon ottaminen, on syytä tuoda esiin seuraavaa:
– Vuonna 1993 tehdyssä Haagin yleissopimuksessa, jota sovelletaan kansainväliseen adoptioon, määrätään kaksinkertaisesta valvontamenettelystä, johon sekä lähtömaan että vastaanottavan maan viranomaiset osallistuvat.(77)
– Myös vuonna 1996 tehdyn Haagin yleissopimuksen 33 artiklassa otetaan käyttöön kaksitahoinen mekanismi määräämällä, että ”jos 5–10 artiklan mukaisesti toimivaltainen viranomainen harkitsee lapsen sijoittamista perhehoitoon tai laitoshuoltoon taikka lapsen hoidon järjestämistä kafalan tai muun vastaavan järjestelyn avulla ja jos tällainen sijoittaminen tai hoito järjestettäisiin toisessa sopimusvaltiossa, sen tulee ensin neuvotella asiasta viimeksi mainitun valtion keskusviranomaisen tai muun toimivaltaisen viranomaisen kanssa”.(78)
104. Kun vastaavasti tarkastellaan sitä koskevia unionin oikeussääntöjä, milloin jäsenvaltiossa toteutetulla lapsen sijoittamisella on oltava oikeusvaikutuksia toisessa jäsenvaltiossa, voidaan todeta, että asetuksen N:o 2201/2003 56 artiklassa vahvistetaan valvontamenettely, johon kummankin jäsenvaltion viranomaiset osallistuvat.(79)
105. Otan esiin nämä oikeussäännöt korostaakseni sitä lapsen edun suojelulle nyt käsiteltävän asian kaltaisissa tapauksissa ominaista piirrettä, että lapsen edun arvioiminen kuuluu kummankin menettelyyn osallistuvan jäsenvaltion viranomaisille, joiden tehtäväksi ennakkovalvonta on uskottu.
106. Direktiivin 2004/38 soveltamisalalla tämä menettelyllinen tae voidaan säilyttää vain, jos noudatetaan 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua menettelyä, sillä kyseinen säännös tarjoaa asianmukaisen oikeudellisen kehyksen lasten tehokkaan suojelun varmistamiseksi unionissa samalla, kun siinä sovitetaan yhteen oikeus perhe-elämään ja huoltojärjestelyn (kafala) alkuperäiset tavoitteet.
107. Jos sitä vastoin hyväksyttäisiin direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdassa tarkoitettu automaattinen tunnustaminen, valvontaa voitaisiin harjoittaa vain jälkikäteen, mikä johtaisi ristiriitaiseen lopputulokseen: Algerian kaltaisessa valtiossa, joka ei ole ratifioinut vuonna 1996 tehtyä Haagin yleissopimusta, tehdyllä kafala-järjestelyllä olisi välittömät oikeusvaikutukset (ilman, että vastaanottavan valtion viranomaiset voisivat ennakolta arvioida lapsen etua), kun taas yleissopimuksen allekirjoittajavaltioiden päätöksille vaadittaisiin vastaanottavan valtion viranomaisten hyväksyntä.
108. Lapsen edun ”ensisijainen huomioon ottaminen” edellyttää siis käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa sitä, että tämän edun tapauskohtainen arviointi tapahtuu ennakkoarviointimenettelyssä, joka on eri kuin jälkeläisiin suoraan etenevässä polvessa sovellettava menettely.(80)
D Toinen ennakkoratkaisukysymys
109. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää, voidaanko kafala-järjestelyn perusteella huollettavaksi otettujen lasten maahantulo direktiivin 2004/38 ja erityisesti sen 27 ja 35 artiklan mukaan evätä, jos he ovat hyväksikäytön, kaltoinkohtelun tai lapsikaupan uhreja tai vaarassa joutua sellaisen kohteiksi.
110. Direktiivin 2004/38 27 artiklan mukaan unionin kansalaisen tai hänen perheenjäsenensä vapaata liikkuvuutta ja oleskelua voidaan rajoittaa ”yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyteen liittyvistä syistä”.
111. Siltä osin kuin käsiteltävässä asiassa SM:ää voidaan makfulina pitää hänet huollettavakseen ottaneiden aviopuolisoiden (jotka ovat unionin kansalaisia) perheenjäsenenä laajassa mielessä, mikään ei lähtökohtaisesti estä soveltamasta häneen 27 artiklaa. Sama koskee kyseisiä aviopuolisoita, jotka ovat unionin kansalaisia ja joiden vapaata liikkuvuutta ja oleskelua voidaan rajoittaa yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyteen liittyvistä syistä.(81)
112. Mikään ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvä seikka ei kuitenkaan anna aihetta epäillä, että käsiteltävässä asiassa voitaisiin vedota yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyteen liittyviin syihin.(82) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa ”lapsiin, jotka ovat hyväksikäytön, kaltoinkohtelun tai lapsikaupan uhreja tai vaarassa joutua sellaisen kohteiksi”,(83) mutta jos näitä syitä olisi, mahdollisesti näiden vakavien tekojen tekijät (eivätkä niiden uhrit, kun kyse on SM:n kaltaisista lapsista) olisivat niitä, joiden oikeutta liikkua ja oleskella Yhdistyneessä kuningaskunnassa voitaisiin rajoittaa.(84)
113. Direktiivin 2004/38 35 artiklan nojalla jäsenvaltiot voivat ”evätä, lopettaa tai peruuttaa tässä direktiivissä tarkoitetut oikeudet, jos ne on saatu oikeuksien väärinkäytöllä tai petoksella – –”. Tämän valtuutuksen ulottuvuus on hyvin laaja: se käsittää sekä ennakolta (oikeuksien epääminen) että jälkikäteen toteutettavat toimenpiteet (jo myönnettyjen oikeuksien lopettaminen ja peruuttaminen). Kummassakin tapauksessa on riittävää, että kyse on oikeuksien väärinkäytöstä tai petoksesta, jos se on näytetty toteen ennen kunkin tapauksen yksilöllistä arviointia.(85)
114. Vaikka kyseisessä säännöksessä mainitaan ”lumeavioliitot” erityisenä esimerkkinä oikeuksien väärinkäytöstä tai petoksesta, siinä ei suljeta pois muita tapauksia. Direktiivin 2004/38 johdanto-osan 28 perustelukappaleessa lumeavioliitot nimittäin rinnastetaan ”vastaaviin suhteisiin, jotka on solmittu pelkästään oikeuden saamiseksi vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun”.
115. Oikeuksien väärinkäyttöön voivat, kuten Aire Centre toteaa,(86) sisältyä lasten hyväksikäyttöä merkitsevät menettelytavat, joihin direktiivissä 2011/36 viitataan.(87) Ihmiskauppaan liittyy erilaisia hyväksikäytön muotoja, joista osa voidaan, jos ne kohdistuvat alaikäisiin, mahdollistaa laittomilla adoptioilla.(88)
116. Lapsen sijoittamisessa on kyse petoksesta, jos sen todellisena, oikeudellisesti kafala-järjestelyllä peiteltynä tarkoituksena on siirtää lapsi maasta toiseen, jotta häntä voidaan käyttää hyväksi sellaisilla tavoilla kuin ”seksuaalinen hyväksikäyttö, pakkotyö tai pakollinen palvelu (mukaan lukien kerjääminen), orjuus ja muut orjuuden kaltaiset käytännöt, orjuuden kaltaiset olot, rikollisen toiminnan hyväksikäyttö ja elinten poistaminen”.(89)
117. Tässä tilanteessa vastaanottavan maan viranomaisilla on valtuudet puuttua oikeuksien väärinkäyttöön tai petokseen toteuttamalla direktiivin 2004/38 35 artiklassa tarkoitetut ”tarpeelliset toimenpiteet”. Samoin kuin kyseisen direktiivin 27 artiklan osalta, mikään ennakkoratkaisupyynnössä ei viittaa siihen, että SM:n tapauksessa olisi ryhdyttävä näihin toimenpiteisiin.
E Jäsenvaltion siihen menettelyyn kohdistama valvonta, jossa lapselle määrättiin holhooja tai huoltaja
118. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa lyhyesti sanottuna tietää, voivatko Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset tutkia (enquire) ennen SM:n tilanteen kaltaisessa tilanteessa olevan lapsen tunnustamista ”direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdassa tarkoitetuksi jälkeläiseksi suoraan etenevässä polvessa”, ”onko lapsen etu otettu riittävällä tavalla huomioon menettelyissä, joissa lapselle määrättiin holhooja tai huoltaja”.
119. Koska tämän kysymyksen lähtökohta ei mielestäni päde SM:n tilanteeseen, sillä häntä ei voida pitää kyseisessä säännöksessä tarkoitettuna jälkeläisenä suoraan etenevässä polvessa, siihen ei tarvitse välttämättä vastata.
120. Jos katsottaisiin, että SM on kafala-järjestelyyn liittyvien perhesiteidensä nojalla jälkeläinen suoraan etenevässä polvessa ja että hänen oikeutensa tulla jäsenvaltioon kuuluu siten tunnustaa automaattisesti direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan c alakohdan mukaisesti, edellä mainittu tutkiminen, jota ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nimenomaan pohtii, ei olisi mahdollista.
121. Kyseinen tutkiminen on sitä vastoin aivan mahdollista, jos noudatetaan direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua menettelyä keinona helpottaa alaikäisen maahanpääsyä ja oleskelua Yhdistyneessä kuningaskunnassa, jotta hän voisi elää perhe-elämää hänet huollettavakseen ottaneiden unionin kansalaisten seurassa.
122. Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaisten on nimittäin silloin, kun ne ”tutkivat laajasti” perheenjäsenten ”olosuhteet”, kuten kyseisen artiklan viimeisessä kohdassa edellytetään, ”otettava ensisijaisesti huomioon” lapsen etu. Tarvitsematta toistaa sitä, mitä ensimmäisestä ennakkoratkaisukysymyksestä esittämässäni tarkastelussa totesin jälkimmäisestä seikasta,(90) tähän käsitteeseen sisältyy muun muassa niiden aineellisten ja menettelyllisten olosuhteiden tutkiminen, joissa lapsen huollettavaksi antaminen tapahtui.
VII Ratkaisuehdotus
123. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Supreme Court of the United Kingdomin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1) Euroopan unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeudesta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, asetuksen (ETY) N:o 1612/68 muuttamisesta ja direktiivien 64/221/ETY, 68/360/ETY, 72/194/ETY, 73/148/ETY, 75/34/ETY, 75/35/ETY, 90/364/ETY, 90/365/ETY ja 93/96/ETY kumoamisesta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/38/EY 2 artiklan 2 alakohdan c alakohtaa on tulkittava siten, että lasta ei voida pitää unionin kansalaisen ”jälkeläisenä suoraan etenevässä polvessa”, jos kyseinen unionin kansalainen on määrätty ainoastaan lapsen lailliseksi huoltajaksi Algerian tasavallassa voimassa olevan huoltojärjestelyn (kafala) mukaisesti.
Kyseinen lapsi voidaan kuitenkin määritellä ”muuksi perheenjäseneksi”, jos direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdassa mainitut muut edellytykset täyttyvät, ja kyseisessä säännöksessä tarkoitetun menettelyn päätteeksi, jolloin vastaanottavan jäsenvaltion on kansallista lainsäädäntöään noudattaen helpotettava hänen maahanpääsyään ja oleskeluaan kyseisessä valtiossa sen jälkeen, kun se on punninnut perhe-elämän suojaa ja lapsen etua.
2) Direktiivin 2004/38 27 ja 35 artiklaa voidaan soveltaa missä tahansa kyseisessä direktiivissä mainituista tapauksista, jos siihen on yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyteen liittyvä syy tai jos kyse on oikeuksien väärinkäytöstä tai petoksesta.
3) Direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohtaa sovellettaessa vastaanottavan jäsenvaltion viranomaiset voivat tutkia, onko lapsen etu otettu riittävällä tavalla huomioon menettelyssä, jossa lapselle määrättiin holhooja tai huoltaja.