FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 26 februari 2019(1)
Mål C‑129/18
SM
mot
Entry Clearance Officer, UK Visa Section
(begäran om förhandsavgörande från Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen, Förenade kungariket))
”Begäran om förhandsavgörande – Unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier – Direktiv 2004/38 – Begreppet släkting i rakt nedstigande led till en unionsmedborgare – Familjeåterförening – Barn som står under särskilt förordnat förmynderskap enligt det algeriska kafalasystemet – Rätten till familjeliv – Skydd av barnets bästa”
1. Två makar, som är franska medborgare och bosatta i Förenade kungariket, ansökte hos myndigheterna i den staten om inresetillstånd för ett algeriskt underårigt barn, i egenskap av adoptivbarn, som paret hade anförtrotts vårdnaden (recueil legal) om i Algeriet enligt det så kallade kafalasystemet.(2)
2. De brittiska myndigheterna beslutade att inte bevilja inresetillstånd. Detta beslut överklagades av barnet, och Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen, Förenade kungariket), som nu har att pröva målet, har vänt sig till EU-domstolen för att få klarhet i huruvida direktiv 2004/38/EG(3) medger att barnet anses vara ”släkting i rakt nedstigande led” till de personer till vilka vårdnaden om henne har överlåtits enligt kafalasystemet. Om så är fallet ska den medlemsstat där de sistnämnda personerna är bosatta underlätta deras familjeåterförening.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Internationell rätt
1. Konventionen om barnets rättigheter(4)
3. I artikel 20 föreskrivs följande:
”1. Ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö, ska ha rätt till särskilt skydd och stöd från statens sida.
2. Konventionsstaterna ska i enlighet med sin nationella lagstiftning säkerställa alternativ omvårdnad för ett sådant barn.
3. Sådan omvårdnad kan bland annat innefatta placering i familjehem, kafalah i islamsk rätt, adoption eller, om nödvändigt, placering i lämpliga institutioner för omvårdnad av barn …”
2. Konventionen i Haag av den 29 mars 1993(5)
4. I konventionstexten nämns inte kafala.
3. Konventionen i Haag av den 19 oktober 1996(6)
5. Artikel 3 har följande lydelse:
”De åtgärder som avses i artikel 1 kan i synnerhet gälla
…
e) placering av barnet i familjehem eller på en institution, eller om vård av ett barn genom kafala eller liknande institut,
…”.
6. I artikel 33 föreskrivs följande:
”1. Om en myndighet som är behörig enligt artiklarna 5–10 överväger att placera barnet i familjehem eller på institution, eller ge vård genom kafala eller liknande institut, och om denna placering eller vård ska äga rum i en annan fördragsslutande stat, ska myndigheten först samråda med centralmyndigheten eller en annan behörig myndighet i denna stat. Den ska i detta syfte överlämna en rapport om barnet tillsammans med motiveringen för den föreslagna placeringen eller vården.
2. Beslut om placering eller om vård får fattas i den ansökande staten endast om centralmyndigheten eller en annan behörig myndighet i den anmodade staten har samtyckt till placeringen eller vården med beaktande av barnets bästa.”
B. Unionsrätt
1. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna(7)
7. I artikel 7 anges följande:
”Var och en har rätt till respekt för sitt … familjeliv …”
8. Artikel 24.2 har följande lydelse:
”Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet.”
2. Direktiv 2004/38
9. Artikel 2.2 c i direktiv 2004/38 har följande lydelse:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
2) familjemedlem:
…
c) släktingar i rakt nedstigande led som är under 21 år eller är beroende för sin försörjning, även till maken eller makan eller till sådan partner som avses i b”
10. I artikel 3 i direktivet föreskrivs följande:
”1. Detta direktiv skall tillämpas på alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt på de familjemedlemmar enligt definitionen i artikel 2.2 som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren.
2. Utan att det påverkar de berördas personliga rätt att fritt röra sig eller uppehålla sig, och i överensstämmelse med nationell lagstiftning, skall den mottagande medlemsstaten underlätta inresa och uppehåll för följande personer:
a) Alla andra familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, som inte omfattas av definitionen i artikel 2.2, om de i det land från vilket de har kommit är beroende av eller bor hos den unionsmedborgare som har primär uppehållsrätt …
…
Den mottagande medlemsstaten skall företa en noggrann undersökning av de personliga förhållandena och motivera ett eventuellt beslut att neka dessa personer inresa till eller att uppehålla sig i den medlemsstaten.”
11. Artikel 7.2 i direktivet har följande lydelse:
”Uppehållsrätten enligt punkt 1 skall även omfatta familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat när de följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten, förutsatt att unionsmedborgaren uppfyller villkoren i punkt 1 a, 1 b eller 1 c.”
12. I artikel 27 i direktivet föreskrivs följande:
”1. Med förbehåll för bestämmelserna i detta kapitel får medlemsstaterna begränsa den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Sådana hänsyn får inte åberopas för att tjäna ekonomiska syften.
…”
13. Artikel 35 i direktivet har följande lydelse:
”Medlemsstaterna får vidta nödvändiga åtgärder för att neka, avbryta eller dra tillbaka en rättighet enligt detta direktiv i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri, till exempel skenäktenskap. …”
C. Lagstiftning i Förenade kungariket
1. The Immigration Regulations 2006 (2006 års immigrationsförordning)(8)
14. Regulation 7 i 2006 års immigrationsförordning har följande lydelse:
”(1) Om inte annat följer av punkt 2, ska vid tillämpningen av denna förordning följande personer anses som familjemedlemmar till en annan person:
…
(b) släktingar i rakt nedstigande led till personen, till hans eller hennes maka/make eller civilrättsliga partner som
(i) är under 21 år, eller
(ii) är beroende av personen, hans eller hennes make eller civilrättsliga partner,
…”
15. I regulation 8 i förordningen föreskrivs följande:
”(1) I denna förordning avses med ’medlem av en utvidgad familj’ en person som inte är familjemedlem till en EES-medborgare enligt regulation 7.1 a, b eller c och som uppfyller villkoren i punkterna 2, 3, 4 eller 5.
…”
2. Adoption and Children Act 2002 (2002 års lag om adoption och barn)(9)
16. Enligt section 83 i denna lag är det ett brott att föra ett barn till Förenade kungariket i syfte att där adoptera barnet eller att föra ett barn till Förenade kungariket som har adopterats i ett annat land, om inte de tilltänkta adoptanternas lämplighet har bedömts av en adoptionsbyrå i Förenade kungariket.
17. Section 66.1 i lagen räknar upp de adoptioner som erkänns enligt lagstiftningen i England och Wales. Kafala återfinns inte i denna förteckning.
D. Algerisk rätt
18. Den algeriska familjelagen (Code de la famille) (nedan kallad CFA) innehåller följande bestämmelser i bok I, kapitel V som har rubriken ”Släktskap”, och bok II, kapitel VII som har rubriken ”Överlåtelse av vårdnaden om ett barn (kafala)”:
Artikel 46: ”Adoption (tabanni) är förbjuden enligt sharia och enligt lag.”
Artikel 116: ”Överlåtelse av vårdnaden om ett barn (kafala) är ett åtagande om att frivilligt ta ansvar för ett barns försörjning, uppfostran och skydd på samma sätt som om det vore ens eget barn. Det fastställs genom en rättsakt.”
Artikel 117: ”Överlåtelse av vårdnaden om ett barn beviljas inför en domare eller en notarius publicus, med barnets samtycke när det har en far och en mor.”
Artikel 118: ”Den till vilken vårdnaden om ett barn överlåts (kafil) ska vara muslim, omdömesgill, redbar samt kunna försörja och skydda det omhändertagna barnet (makful).”
Artikel 119: ”Det omhändertagna barnet kan ha känd eller okänd börd.”
Artikel 120: ”Det omhändertagna barnet ska behålla sin ursprungliga börd om dess föräldrar är kända. Om så inte är fallet ska artikel 64 i civillagen tillämpas på dem.”
Artikel 121: ”Den till vilken vårdnaden om ett barn har överlåtits ska ha ställning som särskilt förordnad förmyndare och ha rätt till samma familje- och skolförmåner som för biologiska barn.”
Artikel 122: ”Vid överlåtelse av vårdnaden av ett barn ska det säkerställas att barnets egendom som härrör från arv, legat eller gåva förvaltas i enlighet med det omhändertagna barnets intressen.”
Artikel 123: ”Den till vilken vårdnaden om ett barn överlåts får testamentera eller skänka bort högst en tredjedel av sin egendom till det omhändertagna barnet. Utöver denna tredjedel ska det testamentariska förordnandet vara ogiltigt om inte arvingarna samtycker till det.”
Artikel 124: ”Om fadern och modern eller någon av dem yrkar att det omhändertagna barnet åter ska ställas under deras förmynderskap, får barnet om det har uppnått en ålder där det har urskiljningsförmåga, välja om det ska återvända hem till sina föräldrar eller inte. Barnet får inte återlämnas utan godkännande av domstol, varvid det omhändertagna barnets intressen ska beaktas om det inte har uppnått en ålder där det har urskiljningsförmåga.”
Artikel 125: ”Talan om att överlåtelse av vårdnaden om ett barn ska upphöra ska väckas vid den domstol som fattat beslut om det, efter att åklagarmyndigheten underrättats …”
II. Bakgrund
19. I beslutet att begära förhandsavgörande(10) beskrivs följande faktiska omständigheter:
”– Klaganden SM föddes i Algeriet den 27 juni 2010 … Hon är algerisk medborgare. Hennes manlige vårdnadshavare, herr M, är fransk medborgare av algeriskt ursprung och har permanent uppehållstillstånd i Förenade kungariket. Hennes kvinnliga vårdnadshavare, fru M, är fransk medborgare och har varit det sedan födseln. Paret gifte sig i Förenade kungariket år 2001. Då de inte själva kunde blir gravida reste de år 2009 till Algeriet för en bedömning av huruvida de var lämpliga som vårdnadshavare enligt ’kafalasystemet’. Domaren i First-tier Tribunal (Förstainstansdomstolen) fann (i domen av den 7 oktober 2013) att detta var ’ett val de gjorde efter att de förstått att det var lättare att få vårdnad om ett barn i Algeriet än i Förenade kungariket’.
– Efter att ha bedömts vara lämpliga genom ett förfarande som domaren (i First-tier Tribunal (Förstainstansdomstolen)) beskrev som ’begränsat’, underrättades de i juni 2010 om att [SM] hade övergetts efter födseln. De ansökte om vårdnaden om henne. Därefter följde en väntetid på tre månader då det enligt algerisk lag var möjligt för barnets biologiska föräldrar att återkräva vårdnaden om barnet.
– Den 28 september 2010 meddelade Ministère de la Solidarité Nationale et de la Famille (Solidaritets- och familjeministeriet) i Tizi Ouzou-provinsen ett beslut varigenom herr och fru M beviljades vårdnaden om [SM], som då var tre månader.
– Den 22 mars 2011 utfärdades ett rättsligt beslut om vårdnad, med beaktande av åklagarens uppfattning, varigenom herr och fru M beviljades vårdnaden om [SM] och föräldraansvaret överfördes till dem enligt algerisk rätt. Enligt detta beslut ska de ’ge det barn som de beviljas vårdnaden om en islamisk uppfostran, värna om hennes fysiska och psykiska välbefinnande, tillgodose hennes behov, uppfostra henne, behandla henne som biologiska föräldrar, skydda henne, försvara henne inför rättsväsendet och påta sig det civilrättsliga ansvaret för skadehandlingar’.
– Beslutet ger dem också rätt att erhålla sådana familjebidrag, subventioner och försäkringar som är vederbörligen tillgängliga för dem som familj, att underteckna samtliga administrativa handlingar och resehandlingar och att resa med [SM] utanför Algeriet.
– Den 3 maj 2011 meddelade domstolen i Tizi Ouzou ett beslut som innebar att [SM:s] efternamn såsom det angavs på hennes födelsebevis skulle ändras till herr och fru M:s efternamn.
– I oktober 2011 reste herr M från Algeriet och återvände till Förenade kungariket för att återuppta sin anställning som kock. Fru M stannade i Algeriet med [SM].
– I januari 2012 ansökte [SM] om visum att besöka Förenade kungariket. Ansökan avslogs. I maj 2012 ansökte hon om inresetillstånd som adoptivbarn till en EES-medborgare enligt regulation 12.1, eller i andra hand regulation 12.2, i 2006 års immigrationsförordning.
– Entry Clearance Officer (ECO) avslog denna ansökan med motiveringen att i) eftersom Algeriet inte hade tillträtt 1993 års Haagkonvention och inte heller var upptaget i Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 (1973 års adoptionsförordning (utseende av internationella adoptioner)) som då var i kraft, erkändes vårdnad om barn enligt algerisk rätt inte som adoption enligt lagstiftningen i Förenade kungariket, och ii) en ansökan inte hade gjorts enligt section 83 i 2002 års lag om adoption och barn.”
III. Förfaranden i Förenade kungariket(11)
20. First-tier Tribunal (Förstainstansdomstolen) ogillade SM:s överklagande av ECO:s beslut. Domstolen fann att hon varken rättsligt eller de facto kunde anses vara ett adopterat barn. Hon omfattades inte heller av begreppen ”familjemedlem”, ”medlem av en utvidgad familj” eller ”adoptivbarn till en EES-medborgare” enligt 2006 års immigrationsförordning.
21. SM överklagade domen till Upper Tribunal (Förvaltningsöverdomstolen, Förenade kungariket), som fastställde beslutet att hon inte var en ”familjemedlem” enligt regulation 7 i 2006 års immigrationsförordning. Överklagandet bifölls emellertid på den grunden att hon ansågs vara en ”medlem av en utvidgad familj” enligt regulation 8. Målet återförvisades därför till Secretary of State (ministern, Förenade kungariket) för att denne skulle utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt regulation 12.2 c i förordningen.
22. Court of Appeal (Appellationsdomstolen, Förenade kungariket) biföll ECO:s överklagande av Upper Tribunals (Förvaltningsöverdomstolen) dom. Court of Appeal (Appellationsdomstolen) fann att det avgörande inte var huruvida SM var en ”familjemedlem” enligt regulation 7 eller en ”medlem av en utvidgad familj” i regulation 8 i 2006 års immigrationsförordning, utan huruvida hon kunde anses vara en ”släkting i rakt nedstigande led” inom ramen för begreppet ”familjemedlem” i artikel 2.2 c i direktiv 2004/38, eller alternativt, om hon omfattades av begreppet ”alla andra familjemedlemmar, … som … om de i det land från vilket de har kommit är beroende av eller bor hos den unionsmedborgare som har primär uppehållsrätt …” i artikel 3.2 a i nämnda direktiv.
23. Enligt Court of Appeal (Appellationsdomstolen) medger direktiv 2004/38 att medlemsstaterna vid tillämpningen av artikel 2.2 c begränsar de former av adoption som de kan erkänna. Då SM inte hade adopterats på ett sätt som erkändes enligt lagstiftningen i Förenade kungariket var nämnda artikel inte tillämplig på henne, men däremot artikel 3.2 a.
24. Court of Appeals (Appellationsdomstolen) dom har överklagats till Supreme Court (Högsta domstolen), som har hänskjutit nedanstående tolkningsfrågor till domstolen för ett förhandsavgörande.
IV. Tolkningsfrågor
25. Supreme Court (Högsta domstolen) anser att det är ”tämligen uppenbart” att artikel 3.2 a i direktiv 2004/38 är tillämplig på SM och den gör ett antal påpekanden rörande dess tillämpning i målet som jag ska återkomma till nedan.
26. Den hänskjutande domstolen har angett följande: ”[Domstolen kan] inte utan vidare … bifalla överklagandet och fastställa Upper Tribunals dom på den grunden att SM:s talan ska prövas enligt artikel 3.2 a i direktiv 2004/38 om det är så att hon faktiskt omfattas av definitionen av ’familjemedlem’ i artikel 2.2 c i det direktivet. I sådana fall besitter hon automatiskt den rätt till inresa och uppehåll som tillerkänns enligt direktiv 2004/38. Vad betyder då ’släkting i rakt nedstigande led’?”(12)
27. Den domstolen konstaterar att uttrycket avser biologiska barn, barnbarn eller andra släktingar i rakt nedstigande led genom blodsförvantskap, men är inte säker på att det även avser styvsläktingar. Den anser emellertid att begreppet ska anses omfatta ”släktingar i rakt nedstigande led som är rättsenligt adopterade i enlighet med kraven i värdlandet”.
28. Enligt den hänskjutande domstolen ”finns dock skäl att anta att begreppet har ännu större räckvidd”, vilket den motiverar med följande argument:
– I punkt 2.1.2 i meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om vägledning till ett bättre införlivande och en bättre tillämpning av direktiv 2004/38/EG,(13) anges att ”begreppet släktingar i rakt uppstigande och nedstigande led [omfattar] adoptivrelationer eller minderåriga med stadigvarande förmyndare”. Eftersom SM stadigvarande är i herr och fru M:s vårdnad, anser den hänskjutande domstolen att det är uppenbart att begreppet omfattar henne.
– Begreppet ”släkting i rakt nedstigande led” ska inte tolkas i enlighet med den mottagande statens nationella lagstiftning, utan det är ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i samtliga medlemsstater.(14)
– ”Om vissa medlemsstater skulle behandla barn som vårdas enligt kafalasystemet som släktingar i rakt nedstigande led men andra inte skulle behandla dem på detta sätt skulle detta uppenbart begränsa den fria rörligheten för unionsmedborgare som har sådana barn. Det innebär också diskriminering av personer som, av religiösa eller kulturella skäl, inte kan godta begreppet adoption såsom det förstås i Förenade kungariket och vissa andra länder i Europa, nämligen ett fullständigt överförande av ett barn från en familj och ett släktled till en annan familj och ett annat släktled.”(15)
– ”Emellertid innebär det faktum att begreppet ’släkting i rakt nedstigande led’ ska ges en självständig betydelse inte nödvändigtvis att det ska tolkas extensivt.” Det kan därför inte anses utgöra acte clair att SM ingår i den kategorin.(16)
29. Mot bakgrund av detta och efter att ha uttryckt att det finns en risk för att de olika tolkningarna skulle kunna ge möjligheter till utnyttjande, övergrepp och människohandel beträffande barn, eller för att de placeras i hem som inte är lämpliga, beslutade Supreme Court (Högsta domstolen) att hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Ska ett barn, vars stadigvarande vårdnadshavare är en eller flera unionsmedborgare enligt bestämmelserna om kafala eller ett liknande system i barnets ursprungsland, anses vara en ’släkting i rakt nedstigande led’ i den mening som avses i artikel 2.2 c i direktiv 2004/38?
2) Kan andra bestämmelser i direktivet, särskilt artiklarna 27 och 35, tolkas så, att de innebär att sådana barn kan nekas inresa om de har utsatts för, eller löper risk att utsättas för, utnyttjande, övergrepp eller människohandel?
3) Har en medlemsstat, när ett barn som inte är en avkomling till en EES-medborgare genom blodsförvantskap, rätt att undersöka huruvida det förfarande som tillämpades för att utse förmyndare eller vårdnadshavare för detta barn i tillräcklig utsträckning tog hänsyn till barnets intressen, innan medlemsstaten erkänner att detta barn är en släkting i rakt nedstigande led till denna EES-medborgare i den mening som avses i artikel 2.2 c?”
V. Förfarandet vid EU-domstolen
30. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 19 februari 2018.
31. Skriftliga yttranden har getts in av SM, Choram Children Legal Centre, Aire Centre, den tjeckiska, den tyska, den belgiska, den nederländska och den polska regeringen och Förenade kungarikets regering samt kommissionen. Samtliga var närvarande vid den muntliga förhandlingen den 4 december 2018, med undantag för den polska och den tjeckiska regeringen.
VI. Bedömning
A. Inledande anmärkningar
32. Kärnan i denna tvist utgörs av frågan huruvida begreppet ”släkting i rakt nedstigande led” (som ingår i det vidare begreppet ”familjemedlemmar”), i artikel 2.2 c i direktiv 2004/38, omfattar ett barn som står under en unionsmedborgares förmynderskap enligt kafalasystemet.(17)
33. Om frågan formuleras så, kan den inte ges något generellt, teoretiskt svar. Kafala är ett familjerättsligt institut i vissa länder med korantraditioner, men det behandlas inte enhetligt i alla dessa länder. För att avgöra om makful (barnet) kan anses vara ”släkting i rakt nedstigande led” till kafil eller kafila (de vuxna som blir vårdnadshavare för barnet) måste man
– till att börja med beakta den civilrättsliga lagstiftningen i barnets ursprungsland (det vill säga det land som godkände vårdnaden),
– avgöra huruvida kafala, inom ramen för denna lagstiftning, kan ta sig olika rättsliga former och, om så är fallet, undersöka vilka rättsverkningar den form får som kafil eller kafila har valt för att ta hand om barnet,
– undersöka om dessa rättsverkningar inbegriper uppkomsten av ett verkligt släktskapsförhållande (föräldra-barnförhållande) mellan kafil eller kafila och makful, förutom den anknytning som vårdnadsförhållandet innebär, och, om så inte är fallet, huruvida förhållandet mellan kafil eller kafila och makful skulle kunna likställas med en adoption i funktionellt hänseende.
34. Med denna uppställning som utgångspunkt ska jag börja med att undersöka kafala så som det regleras i algerisk rätt och i internationell rätt och hur det har behandlats i Europadomstolens praxis, i synnerhet i förhållande till rättsinstitutet adoption. Jag ska därefter undersöka huruvida ett barn vars vårdnad har överlåtits enligt kafalasystemet, mot bakgrund av de bestämmelser som reglerar dess rättsliga ställning, kan betecknas som en släkting i rakt nedstigande led till vårdnadshavarna, i den mening som avses i artikel 2.2 c i direktiv 2004/38. För detta behöver det klarläggas hur den sistnämnda bestämmelsen ska tolkas.
B. Bestämmelserna om kafala
1. Kafala i algerisk rätt
35. Såsom jag tidigare har påpekat finns det flera varianter av kafala beroende på vilken rättsordning man utgår från. Det tycks emellertid råda enighet om att alla varianter har sina rötter i koranen, enligt vilken endast muslimer(18) som förbinder sig att ge makful en islamisk uppfostran(19) kan vara kafil.
36. I Algeriet innebär denna vårdnadsform att kafil eller kafila tar ansvar för makfuls omvårdnad, uppfostran och skydd, på samma sätt som en biologisk förälder skulle ha gjort med sitt barn.(20) Denna kafil eller kafila blir rättslig vårdnadshavare för barnet, men den här formen av vårdnad ger inte upphov till sådana släktskapsband att det kan likställas med en adoption,(21) vilket uttryckligen är förbjudet i det landet.(22)
37. I Algeriet får en makful inte ställning som arvinge till vårdnadshavarna, även om de genom gåva eller testamente kan överlåta egendom till honom eller henne, under förutsättning att den inte överstiger en tredjedel av deras tillgångar.(23)
38. Kafala är dessutom tidsbegränsat (endast underåriga kan vara makful) och kan återkallas, antingen på begäran av de biologiska föräldrarna, om sådana finns, eller på begäran av kafil eller kafila.(24)
39. Vad beträffar de processrättsliga formerna för dess beviljande, finns det förutom privat kafala, som beviljas inför en adul (notarius publicus) och för vilken reglerna inte är särskilt stränga, en domstolskafala, som inrättas eller bekräftas vid en behörig domstol, med medverkan av åklagarmyndigheten, efter det att domstolen har slagit fast att det föreligger brister i omsorgen om barnet. Det är det sistnämnda förfarandet som har tillämpats i det nationella målet.
2. Kafala i internationell rätt
40. Konventionen om barnets rättigheter nämner uttryckligen kafala, i artikel 20, tillsammans med andra skyddsåtgärder för barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö.
41. Vissa av de som har yttrat sig i målet vid EU-domstolen(25) anser att detta innebär att kafala kan likställas med adoption, eftersom båda nämns i samma bestämmelse. Jag anser emellertid att artikel 20 i konventionen om barnets rättigheter räknar upp en rad olika skyddsåtgärder för barn som inte nödvändigtvis behöver likställas med varandra. Skulle ett sådant resonemang tillämpas skulle även placering i familjehem eller i institutioner för omvårdnad av barn kunna likställas med adoption. Dessutom visar den särskilda uppmärksamhet som adoption ägnas i artikel 21, att detta institut har särskilda drag som skiljer det från de andra.
42. SM har i sitt yttrande hänvisat till ”Riktlinjer för alternativ omvårdnad av barn” (nedan kallade riktlinjerna),(26) som ett komplement till konventionen, som stöd för sin uppfattning att adoption och kafala kan likställas, vilket skulle kunna följa av punkt 2 i nämnda riktlinjer.(27)
43. En genomgång av riktlinjerna i deras helhet visar emellertid enligt min uppfattning att det därav inte går att dra slutsatsen att kafala och adoption ska likställas. På samma sätt förhåller det sig med artikel 20 i konventionen om barnets rättigheter. I den och i riktlinjerna görs endast en uppräkning av olika former av skyddsåtgärder som utgör lämpliga instrument för att ett barn ska kunna placeras i en stabil familjemiljö, men de behöver inte nödvändigtvis ha samma rättsverkningar.(28) Det är logiskt att det förhåller sig så, eftersom de båda dokumenten hänger samman med varandra.
44. I 1993 års Haagkonvention nämns som sagt inte kafala. Skälet till att det inte nämns i ett internationellt instrument som reglerar adoption ligger just i skillnaderna mellan detta institut och kafala.
45. Vid förhandlingen vidhöll vissa av de som yttrade sig att rättsverkan av kafala kan likställas med rättsverkan av en enkel adoption,(29) eftersom barnets ursprungliga släktskapsband inte påverkas i något av fallen. 1993 års Haagkonvention medger visserligen att det tidigare rättsliga förhållandet mellan barnet och föräldrarna inte bryts (artikel 26.1 c), men det avgörande är att det i samma artikel och punkt utan några nyanseringar anges att ”erkännande av en adoption innefattar erkännande av a) det rättsliga föräldra-barnförhållandet mellan barnet och dess adoptivföräldrar”.
46. 1996 års Haagkonvention föreskriver däremot andra åtgärder än adoption till förmån för barnet självt eller dess egendom, bland annat placering i en fosterfamilj eller på en institution eller rättsligt skydd genom kafala eller något motsvarande institut. Enligt artikel 4 ska den konventionen inte tillämpas på bland annat fastställande av föräldraskap eller beslut om adoption.
47. Sammantaget bekräftar de två Haagkonventionerna dels att adoption är det enda skyddsinstitutet som har blivit föremål för särskild reglering i ett internationellt instrument och dels att regelverket kring det, när det rör sig om internationella adoptioner, skiljer sig från det som tillämpas på övriga skyddsåtgärder, som kafala, vårdnad, förmynderskap, godmanskap, placering i familjehem samt förvaltning av, bevarande av eller förfogande över barns egendom.
48. I den förklarande rapporten beträffande 1996 års Haagkonvention (Lagarde-rapporten)(30) finns vissa anvisningar som gör det lättare att förstå den, bland annat följande uttalanden:
– ”Konventionen av den 5 oktober 1961 om myndigheters behörighet och tillämplig lag i frågor till skydd för underåriga [(31)] [använde] begreppet ’skyddsåtgärder’ utan att definiera det. Delegationerna från de icke-fördragsslutande parterna önskade, om inte en definition så åtminstone en uppräkning av de områden som dessa åtgärder avsåg. Eftersom dessa skiljer sig åt mellan olika lagstiftningar, skulle en uppräkning i denna artikel bara utgöra ett exempel.”
– Närmare bestämt betonas det beträffande artikel 3 e att ”åtgärder för att placera ett barn i ett familjehem eller på en institution är … urtypen för skyddsåtgärder och de omfattas uppenbarligen av konventionen”.
– ”Kafala är inte en adoption, vilket är förbjudet i islamisk rätt, och den får ingen rättsverkan när det gäller det rättsliga föräldra-barnförhållandet. Det barn som blir föremål för åtgärden blir inte medlem av kafilens familj och det är därför som kafala inte omfattas av konventionen om adoption av den 29 maj 1993. Det är emellertid utan tvekan en skyddsåtgärd som, med den rubriceringen, bör omfattas av tillämpningsområdet för en konvention om skydd av barn.”
3. Kafala (i förhållande till adoption) i Europadomstolens praxis
49. Europadomstolen har i två domar behandlat de problem som kafala ger upphov till, i förhållande till adoption, mot bakgrund av Europakonventionen om mänskliga rättigheter (Europakonventionen).
50. I den första, vilken byggde på en jämförande analys, slog Europadomstolen fast att ”ingen stat likställer kafala med en adoption, men i den här staten [Frankrike] och i vissa andra, har detta institut en rättsverkan som är jämförbar med rättsverkan av särskilt förordnat förmynderskap, godmanskap eller en placering i den blivande adoptivfamiljen”.(32)
51. Den slog i samma dom fast att artikel 8 i Europakonventionen inte garanterar rätt att bilda familj eller att adoptera, vilket innebär att de stater som har ingått Europakonventionen inte kan befinna sig i situationer där det uppstår en positiv skyldighet att tillåta att familjeband uppkommer och utvecklas där det finns en familjerelation med ett barn.(33)
52. Europadomstolen fann emellertid att en vägran att likställa kafala med en fullständig adoption inte åsidosätter rätten till familjeliv, eftersom (den franska) lagstiftningen gör förbudet mot adoption i algerisk rätt mer flexibelt, genom att det gradvis undanröjer detta förbud på grundval av barnets objektiva tecken på integration i det franska samhället.(34)
53. I den andra domen(35) prövade Europadomstolen än en gång rätten till familjeliv i artikel 8 i Europakonventionen, och erinrade om att förekomsten av ”faktiska familjeband” karaktäriserar tillämpligheten av den bestämmelsen. I den konkreta situation som den skulle uttala sig om, fann den att förekomsten av en anknytning som bygger på kafala inte skiljer sig från familjeliv i dess normala betydelse, och att fortlevnaden av banden mellan barnet och dess ursprungsfamilj inte utesluter att det kan föreligga ett familjeliv med andra personer.(36)
54. Europadomstolen slog emellertid fast att de belgiska myndigheternas vägran att likställa adoption och kafala inte berövade sökandena rätten till erkännande av de band som förenade dem på annat sätt (i det fallet via det belgiska institutet tutelle officieuse, som är en form av särskilt förordnat förmynderskap).(37)
4. Kafala och erkännande och verkställighet av domar i unionsrätten
55. Trots dess paralleller med 1996 års Haagkonvention, nämner förordningen om erkännande och verkställighet av domar i familjemål och mål om förhållanden mellan föräldrar och barn, inom Europeiska unionen,(38) inte kafala.(39)
56. Trots denna tystnad anser jag liksom generaladvokat Kokott att bestämmelserna i förordning 2201/2003 kan tolkas mot bakgrund av bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention, för vilket anvisningarna i Lagarde-rapporten, som jag tidigare har nämnt, kan ge användbar vägledning.(40)
57. Mot bakgrund av detta skulle det kunna godtas att en kafala som erkänts av en domstol i en medlemsstat får verkningar i en annan medlemsstat, i den mening som avses i förordning nr 2201/2003, vilken i artikel 1.2 nämner ”vårdnad och umgänge, förmynderskap, godmanskap och motsvarande företeelser, förordnande av och uppgifter för en person eller ett organ som skall ansvara för barnets person eller egendom, företräda eller bistå barnet”. Det skulle emellertid inte vara möjligt att göra detsamma med adoption, eftersom ”beslut om adoption och åtgärder som utgör förberedelser för adoption” är undantagna från dess tillämpningsområde [artikel 1.3 b].
C. Begreppet släkting i rakt nedstigande led i direktiv 2004/38 (den första tolkningsfrågan)
1. En självständig tolkning av begreppet
58. Har begreppet ”släkting i rakt nedstigande led” i artikel 2.2 c i direktiv 2004/38 någon självständig betydelse i unionsrätten? Detta är en av de frågor som de som har yttrat sig i målet är oense om.(41)
59. Enligt domstolens fasta praxis ”följer det såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen, att ordalydelsen i en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde, i regel ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen”.(42)
60. Domstolen har slagit fast att denna tolkning ”ska göras med beaktande av inte enbart bestämmelsens ordalydelse, utan även det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen”.(43)
61. Det sammanhang i vilket uttrycket ”släkting i rakt nedstigande led” används i direktiv 2004/38, som en särskild underkategori av begreppet ”familjemedlemmar”, gör att jag anser att det ska anses vara ett självständigt unionsrättsligt begrepp. Jag menar att det i regel bör vara fallet när en enskild bestämmelse liksom i det här fallet innehåller formuleringen ”i detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges …”.
62. De definitioner som följer efter denna rubrik innebär alltså att beteckningarna i fråga används med ”de betydelserna” i ett specifikt unionsrättsligt sammanhang (här direktiv 2004/38). Om det i definitionen inte hänvisas till medlemsstaternas rättsordningar, för att avgränsa det institut som begreppet avser, ska dess betydelse sökas enligt unionsrätten.
63. I artikel 2 i direktiv 2004/38 finns ett exempel på en uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar: utöver make eller maka (punkt 2 a), nämns ”den partner med vilken unionsmedborgaren har ingått ett registrerat partnerskap på grundval av lagstiftningen i en medlemsstat” (punkt 2 b). Förutom i det sistnämnda fallet, ska emellertid som sagt de begrepp som förekommer i den artikeln inte tolkas enligt de nationella rättsordningarna.
64. Den dom som domstolen meddelade den 5 juni 2018 rörande begreppet ”make eller maka”(44) i artikel 2 i direktiv 2004/38, kan i viss mån klargöra den självständiga tolkningen av detta begrepp, vilket i metodologiskt hänseende kan utsträckas till att omfatta begreppet ”släkting i rakt nedstigande led”.
65. Även om domstolen (till skillnad från generaladvokaten som i sitt förslag till avgörande ansåg att det skulle användas)(45) i den domen inte hänvisar till självständig tolkning, kommer den i själva verket fram till samma resultat: begreppet ”make eller maka” i den mening som avses i direktiv 2004/38 har sina särskilda egenskaper(46) och ”en medlemsstat kan följaktligen inte åberopa sin nationella rättsordning”(47) för att motsätta sig erkännande av en uppehållsrätt enligt direktivet.
66. Det förhållandet att en rättslig kategori som förekommer i unionsrätten används, innebär emellertid inte att den nödvändigtvis måste vara frikopplad från de motsvarande kategorierna i medlemsstaternas rättsordningar. De lagar eller lagsamlingar som reglerar familjerätten i de olika medlemsstaterna (ett område där de har behörighet) måste således beaktas vid prövningen av huruvida deras institut överensstämmer med de som definieras i ett visst specifikt direktiv.
2. Begreppet släkting i rakt nedstigande led i direktiv 2004/38
67. Betydelsen av att avgränsa detta begrepp i direktiv 2004/38 framgår när det prövas vilka konsekvenser det får för inresa och uppehåll för barn som, även om de ingår i unionsmedborgarnas familj (i utvidgad bemärkelse), inte anses tillhöra den kategorin:
– ”Släktingar i rakt nedstigande led som är under 21 år eller är beroende för sin försörjning” får automatiskt (48) rätt att resa in och uppehålla sig i den medlemsstat där deras släktingar i uppstigande led, som är unionsmedborgare, är bosatta.
– De övriga medlemmar av den utvidgade familjen som nämns i artikel 3.2 i direktiv 2004/38, vilket innefattar barn, ska under förutsättning att de först uppfyller vissa villkor(49) undersökas av myndigheterna i den mottagande medlemsstaten. Till följd av denna undersökning ska dessa myndigheter i) i överensstämmelse med nationell lagstiftning underlätta deras inresa och uppehåll,(50) ii) företa en noggrann undersökning av de personliga förhållandena och iii) motivera ett eventuellt beslut att neka dessa personer inresa till eller att uppehålla sig i den medlemsstaten.(51)
68. Som jag tidigare har nämnt hyser den hänskjutande domstolen knappast några tvivel om att SM ingår i den sistnämnda kategorin. Den upplyser dessutom de brittiska myndigheter som har till uppgift att göra bedömningen om att de enligt unionsrätten(52) är skyldiga att underlätta barnets inresa i Förenade kungariket. Framför allt påpekar den att ”vid denna bedömning ska beslutsfattarna, oavsett om de utgörs av inrikesministeriet eller en domstol efter överklagande, också ta hänsyn till att syftet med direktivet är att förenkla och stärka rätten till fri rörlighet och uppehållsrätten för alla unionsmedborgare, då fri rörlighet är en av den gemensamma marknadens grundläggande friheter. Att leva åtskilt från familjemedlemmar eller familjemedlemmar i vid bemärkelse kan vara en kraftfull avskräckande faktor för utövandet av denna frihet.”(53)
69. Den hänskjutande domstolen nöjer sig emellertid inte med denna möjlighet, utan ställer sig frågan huruvida det förhållande som uppkommer på grund av kafala, i SM:s fall, kan likställas med en adoption. Om så var fallet skulle SM ha den ställning som avses i artikel 2.2 c i direktiv 2004/38, vilket ger ett starkare skydd av familjelivet och säkerställer att barnets intressen tillvaratas.
70. Jag utgår från (och hyser inga tvivel om) att begreppet släktingar i nedstigande led som används i direktiv 2004/38, innefattar såväl biologiska barn som adoptivbarn. En adoption ska i rättsligt hänseende anses vara ett släktskapsförhållande i alla avseenden.
71. En genomgång av de unionsrättsliga bestämmelser som ligger närmast det område som det nu aktuella målet rör ger stöd för denna uppfattning. I direktiv 2003/86/EG(54) fastställs ”villkor för utövandet av rätten till familjeåterförening för tredjelandsmedborgare som vistas lagligen på medlemsstaternas territorier” och denna rätt omfattar, på vissa villkor, följande familjemedlemmar:
”– Underåriga barn till referenspersonen och dennes make/maka, inbegripet barn som har adopterats i enlighet med ett beslut som har fattats av den berörda medlemsstatens behöriga myndighet …
– Underåriga barn, inbegripet adopterade barn, till referenspersonen om denne har vårdnaden och barnen är beroende av honom/henne för sin försörjning …
– Underåriga barn, inbegripet adopterade barn, om denne har vårdnaden och barnen är beroende av honom/henne för sin försörjning. …”(55)
72. På samma sätt anges i artikel 2 j i direktiv 2011/95/EU(56) att med familjemedlemmar till den person som ansökt om internationellt skydd avses ”underåriga barn till sådana par som avses i första strecksatsen eller till den person som beviljats internationellt skydd, på villkor att de är ogifta, och oavsett om de fötts inom eller utom äktenskapet eller adopterats enligt nationell lagstiftning”. Denna definition återfinns även i artikel 2 g i förordning (EU) nr 604/2013.(57)
73. Begreppet släktingar i rakt nedstigande led definieras i andra unionsrättsliga bestämmelser genom hänvisning antingen till direktiv 2004/38(58) eller till den berörda medlemsstatens lagstiftning.(59)
74. Med detta antagande som utgångspunkt kan det konstateras att om kafala kunde betecknas som en form av adoption, skulle en makful, i egenskap av adoptivbarn, kunna bli en ”släkting i rakt nedstigande led” till de till vilka vårdnaden om barnet har överlåtits.
75. Som stöd för ett sådant likställande har den hänskjutande domstolen, liksom vissa av parterna i det nationella målet,(60) hänvisat till det ovannämnda meddelandet från kommissionen.(61)
76. I punkt 2.1.2 i det meddelandet, vilken handlar om ”familjemedlemmar i rakt uppstigande eller nedstigande led”,(62) likställs i själva verket föräldra-barnförhållanden vid adoption med föräldra-barnförhållanden i fall där underåriga barn står under varaktigt särskilt förordnat förmynderskap. Om detta kriterium tillämpades, skulle SM, i egenskap av barn som står under rättsligt förmynderskap av de makar till vilka vårdnaden om henne har överlåtits, kunna betraktas som makarnas adoptivbarn.
77. Jag anser emellertid att ett sådant likställande inte är förenligt med en korrekt tolkning av artikel 2.2 c i direktiv 2004/38. För övrigt behöver det knappast erinras om att detta meddelande inte är av normativ karaktär.
78. Jag anser inte att den omständigheten att barnet har en ”stadigvarande förmyndare” gör att barnet kan anses vara en släkting i rakt nedstigande led (genom adoption) till förmyndaren. Det finns flera skäl som talar mot ett sådant likställande, såväl generellt som i SM:s specifika fall, då hon omfattas av kafala enligt algerisk rätt.
79. Rent generellt kan ett förhållande som grundas på förmynderskap inte likställas med ett föräldra-barnförhållande. Vidare kan det samtidigt föreligga ett föräldra-barnförhållande (biologiskt eller genom adoption) och ett särskilt förordnat förmynderskap, där en annan person än föräldrarna (de biologiska eller adoptivföräldrarna) är vårdnadshavare. Såsom den tyska regeringen har påpekat krävs det att det föreligger fullständig rättslig likhet för att ett sådant likställande ska kunna göras.
80. Om frågan ses mot bakgrund av bandets varaktighet, till och med bortsett från dess innehåll, är förmynderskap (och i än högre grad kafala) ett tillfälligt och inte ett varaktigt institut, eftersom det bara gäller så länge barnet är underårigt. Ett föräldra-barnförhållande är däremot oåterkalleligt, även om det grundas på en enkel adoption.
81. Dessutom visar den sista meningen i punkt 2.1.2 i kommissionens meddelande att de nationella myndigheterna kan begära bevis för det påstådda släktskapet, vilket bara får ske vid den föregående undersökningen enligt artikel 3.2 i direktiv 2004/38. Denna undersökning kan emellertid inte utsträckas till att omfatta ”släktingar i rakt nedstigande led”.
82. Bortsett från kommissionens meddelande anser jag att den avgörande skillnaden mellan adoption och kafala just ligger i föräldra-barnförhållandet. Medan kafala inte ger upphov till ett föräldra-barnförhållande, gör en adoption alltid det, även vid en enkel adoption, som är dess minst långtgående form.
83. Samma slutsats kan dras vid en granskning av de olika ovannämnda internationella instrument(63) som dels reglerar adoptioner och dels institut för skydd av barn som kafala, utan att de på något sätt likställs med varandra.
84. Det bör dessutom beaktas att de stränga kontrollmekanismer vid internationella adoptioner som föreskrivs i 1993 års Haagkonvention för att säkerställa barnets bästa, lätt skulle kunna kringgås(64) om man som adoption godtog en form av förmynderskap som just på grund av att det inte har samma rättsverkningar som en adoption, föregås av ett nationellt förfarande som saknar sådana garantier (eller, när det gäller kafala inför en adul (notarius publicus), som inte ens kräver myndigheternas medverkan).
85. Detta är särskilt viktigt om det beaktas att Algeriet inte har ratificerat någon av det två Haagkonventionerna, vilket innebär att landet inte är bundet av de internationella bestämmelser som föreskriver kontroll- och garantimekanismer rörande skyddsåtgärder för barn, oavsett om de utgörs av en placering genom kafala eller någon annan motsvarande form.
86. Det bör erinras om att den algeriska lagstiftning enligt vilken SM:s kafala genomfördes utgör hinder för ett sådant likställande genom att den tillåter den här formen av placering och samtidigt förbjuder att makful adopteras. Detta gäller inte bara när det är känt vilka barnets föräldrar är och barnet därför behåller släktskapsbanden med sina släktingar i uppstigande led, utan även i andra fall. Kafil eller kafila blir bara en särskilt förordnad förmyndare för makful, men kafala medför inte att makful blir en släkting i rakt nedstigande led till kafil eller kafila. Jag kan således inte med bästa vilja se hur SM ska kunna anses vara en släkting i rakt nedstigande led, i egenskap av adoptivbarn, till de personer till vilka vårdnaden om henne har överlåtits.(65)
87. Detta utsluter inte att kafil eller kafila, efter det att kafala har fastställts, beslutar sig för att adoptera makful om de finner det lämpligt och rättsordningen i den berörda staten medger det. Denna lösning har införts i vissa medlemsstater,(66) och den skulle i min uppfattning göra det möjligt för en makful som senare adopteras (det vill säga med en internationell adoption som omfattas av 1993 års Haagkonvention) att få ställning som släkting i rakt nedstigande led till adoptivföräldrarna och på grundval av det kunna resa in och uppehålla sig i den medlemsstat där dessa har hemvist.
88. En genomgång av de ovannämnda unionsrättsliga rättsakter och andra instrument där uttrycket ”familjemedlemmar” används och barn omnämns bekräftar att begreppet ”släkting i rakt nedstigande led” inte kan utsträckas längre än till adoptivbarn, så att det även omfattar barn som står under särskilt förordnat förmynderskap.
3. Betydelsen av rätten till familjeliv och barnets bästa för tolkningen av begreppet släkting i rakt nedstigande led i direktiv 2004/38
89. Den slutsats (i denna del) som jag har dragit i de föregående punkterna måste passera det filter som utgörs av rättigheterna och principerna i stadgan. Det skulle kunna tänkas att den tolkning som jag förespråkar är alltför formalistisk och att skyldigheten att iaktta rätten till familjeliv och barnets bästa, vilket ska ”komma i främsta rummet” (artikel 7 respektive 24.2 i stadgan), kräver att kafala och adoption likställs med varandra.
90. Det är här lämpligt att på nytt hänvisa till de två uttalandena från Europadomstolen,(67) där den har tolkat artikel 8 i Europakonventionen (rörande rätt till familjeliv) mot bakgrund av vägran från myndigheternas i de båda fördragsslutande staterna att likställa det förhållande som uppkommer vid kafala med en adoption.
a) Kafala och skyddet för familjelivet
91. Direktiv 2004/38 föreskriver två sätt för ett barn som inte är medborgare i unionen att kunna resa in och uppehålla sig i en medlemsstat tillsammans med personer med vilka han eller hon har ett ”familjeliv”. Skillnaden ligger i att medan artikel 2.2 c (släktingar i rakt nedstigande led) innebär att familjelivets kontinuitet säkerställs automatiskt,(68) kräver artikel 3.2 en föregående undersökning av förhållandena.
92. I förevarande mål ansökte SM hos de brittiska myndigheterna om ”inresetillstånd som adoptivbarn till en EES-medborgare”.(69) Bortsett från om hon är adoptivbarn eller inte skulle ansökan om tillstånd för inresa och uppehåll kunna beviljas på grundval av artikel 3.2 i direktiv 2004/38, för andra ”familjemedlemmar”, vilket den hänskjutande domstolen medger. De ovan återgivna synpunkterna från den hänskjutande domstolen lämnar dessutom knappast något utrymme för de brittiska myndigheterna att neka SM rätt till inresa och uppehåll i Förenade kungariket, för att åtnjuta ett familjeliv med de unionsmedborgare till vilka vårdnaden om henne har överlåtits.
93. Jag kan inte se hur blockeringen av en möjlighet (den som är öppen för släktingar i rakt nedstigande led) skulle innebära ett hinder för utvecklandet av familjelivet, när alternativet (beviljandet av uppehållstillstånd under förutsättning att SM är beroende av eller bor hos den unionsmedborgare som har primär uppehållsrätt) inte hindrar att barnet erhåller ett faktiskt rättsligt skydd av detta familjeliv.
94. Det automatiska erkännandet i artikel 2.2 i direktiv 2004/38 innebär visserligen mindre svårigheter. I det perspektiv som här är av betydelse anser jag emellertid att om det erkännandet i det nu aktuella fallet omöjliggörs av de ovan angivna svårigheterna (som enligt min uppfattning inte kan övervinnas) och det samtidigt är möjligt för barnet att använda sig av en mekanism som den i artikel 3.2 i det direktivet, så måste rätten till familjeliv anses vara iakttagen.
95. En liknande slutsats drog Europadomstolen i de ovannämnda målen. I domen Chbihi m.fl. mot Belgien,(70) slog domstolen med hänvisning till domen i målet Harroudj mot Frankrike(71) fast följande: ”Bestämmelserna i artikel 8 [i Europakonventionen] säkerställer varken rätten att bilda familj eller rätten att adoptera … Detta utesluter emellertid inte att de fördragsslutande partnerna under vissa omständigheter kan ha en positiv skyldighet att tillåta uppkomsten och utvecklingen av familjeband.” Vidare fann den att ”enligt de principer som följer av domstolens praxis, bör staten i de fall där det slås fast att det föreligger ett familjeband med ett barn, vidta åtgärder för att detta band ska kunna utvecklas och ge ett rättsligt skydd som gör det möjligt för barnet att integreras i sin familj”.
96. I det målet, vars paralleller med förevarande mål är uppenbara, godtog Europadomstolen att den kafala som vederbörligen fastställts (i Marocko) hade gett upphov till ett rättsligt band mellan kafiler och makful. Eftersom institutet kafala inte finns i Belgien, utgjorde adoptionsansökan i det landet en ny rättslig situation. Europadomstolen fann att det var ”nödvändigt att göra en rimlig avvägning mellan individens och samhällets intressen” och att ”staten har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning”.(72) På grund av detta ankom det på staten att ”framför allt pröva huruvida de belgiska domstolarnas beslut att neka adoption hindrade en god utveckling av familjebanden mellan barnet och de personer till vilka vårdnaden om barnet överlåtits genom kafala”.(73)
97. Europadomstolen slog fast följande; ”[N]ekandet av adoptionen berövade inte sökandena erkännandet av bandet dem emellan. I själva verket erbjöd den belgiska lagstiftningen sökandena en annan möjlighet att ge sitt familjeliv rättsligt skydd. Det rör sig om förfarandet för tutelle officieuse, som i hög grad har ett liknande syfte som kafala …(74) och som gör det möjligt för vuxna personer att få sitt åtagande gällande barnets omvårdnad och uppfostran erkänt.”(75)
b) Kafala och barnets bästa
98. Skyddet av barnets bästa ska enligt artikel 24.2 i stadgan ”komma i första rummet” och ligga till grund för myndigheters och privata institutioners beslut om barnet.
99. Om ett beslut om skydd för ett barn som har övergivits av sina biologiska föräldrar, vilket är fallet här, först fattas i ett tredje land (Algeriet) och man sedan vill att det ska få verkan i en medlemsstat i unionen (Förenade kungariket), måste den kontroll som utövas av myndigheterna i ursprungsstaten och den mottagande staten utgå från vad som är bäst för barnet, dock utan att bortse från de regler i unionsrätten som gör det möjligt att bedöma det.
100. Bedömningen av vad som är bäst för barnet har två sidor: en som rör själva sakfrågan (och som naturligtvis är beroende av barnets förhållanden) och en som rör förfarandena för att bedöma det.
101. Vad beträffar sakfrågan, tillgodoser placeringen i ett familjehem kraven på skydd av barnets bästa, såsom domstolen har slagit fast i följande ordalag: ”Den kontinuerliga och långvariga integrationen i familjehemsförälderns hushåll och familj av underåriga som, på grund av sina svåra familjeförhållanden, är särskilt sårbara utgör en lämplig åtgärd för barnets bästa, enligt vad som slås fast i artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.”(76)
102. Vad beträffar förfarandeaspekterna, ska jag här bara erinra om att de konventioner för erkännande av adoptions- och släktskapsförhållanden, när de har internationella anknytningar, och själva unionsrätten, innehåller de viktigaste bestämmelserna om dessa bedömningsförfaranden.
103. Beträffande dessa konventioner är det, just för att säkerställa att hänsyn tas till barnets bästa, lämpligt att påpeka följande:
– 1993 års Haagkonvention, då den reglerar internationella adoptioner, föreskriver ett dubbelt kontrollförfarande, där myndigheterna i såväl ursprungslandet som mottagarlandet medverkar.(77)
– Artikel 33 i 1996 års Haagkonvention föreskriver också en dubbel mekanism som innebär att ”om en myndighet som är behörig enligt artiklarna 5–10 överväger att placera barnet i familjehem eller på institution, eller ge vård genom kafala eller liknande institut, och om denna placering eller vård ska äga rum i en annan fördragsslutande stat, ska myndigheten först samråda med centralmyndigheten eller en annan behörig myndighet i denna stat”.(78)
104. På motsvarande sätt, men rörande de unionsrättsliga bestämmelserna om när en placering i en medlemsstat ska ha rättsverkan i en annan medlemsstat, föreskriver artikel 56 i förordning nr 2201/2003 ett kontrollförfarande där myndigheterna i båda staterna medverkar.(79)
105. Jag tar upp dessa bestämmelser för att betona en egenskap som utmärker värnandet om barnets bästa i fall som liknar det i förevarande mål, nämligen att bedömningen ska göras av myndigheterna i de två medlemsstater som medverkar i förfarandet och som har till uppgift att göra en föregående kontroll.
106. Vad beträffar direktiv 2004/38 kan denna garanti bara upprätthållas om det förfarande som föreskrivs i artikel 3.2 i direktivet iakttas. Det är en bestämmelse som tillhandahåller en lämplig rättslig ram för att skyddet av barnet ska vara verkningsfullt inom unionen, samtidigt som den förenar de ursprungliga syftena med förmynderskapsinstitutet (kafala) med rätten till familjeliv.
107. Om ett automatiskt erkännande enligt artikel 2.2 i direktiv 2004/38 däremot godtogs, skulle det bara kunna göras en kontroll i efterhand, vilket skulle få paradoxala följder: kafalaplaceringen, vilken har beslutats i en stat – såsom Algeriet – som inte har ratificerat 1996 års Haagkonvention, får omedelbara konsekvenser (utan att myndigheterna i den mottagande staten först kan göra en bedömning av vad som är bäst för barnet), medan beslut som fattas i de fördragsslutande staterna måste godkännas av myndigheterna i den mottagande staten.
108. Sammanfattningsvis kräver det skydd av barnets bästa som ska ”komma i första rummet”, under omständigheter som de som är aktuella i förevarande mål, att bedömningen av skyddet i det enskilda fallet görs enligt ett annat förfarande för förhandsbedömning än det som ska tillämpas på släktingar i rakt nedstigande led.(80)
D. Den andra tolkningsfrågan
109. Den hänskjutande domstolen vill få klarlagt huruvida andra bestämmelser i direktivet, särskilt artiklarna 27 och 35, kan tolkas på så sätt att barn vars vårdnad har överlåtits enligt bestämmelserna om kafala kan nekas inresa om de har utsatts för, eller löper risk att utsättas för, utnyttjande, övergrepp eller människohandel.
110. Enligt artikel 27 i direktiv 2004/38 får medlemsstaterna begränsa den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar ”av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa”.
111. Eftersom SM i förevarande mål, i egenskap av makful, kan anses vara en medlem av de mottagande makarnas (som är unionsmedborgare) utvidgade familj, finns det i princip inget som hindrar att artikel 27 tillämpas. Samma sak gäller dessa makar, som är unionsmedborgare, vars fria rörlighet får begränsas av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.(81)
112. I beslutet att begära förhandsavgörande finns det inget som tyder på att hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa skulle kunna åberopas i detta fall.(82) Den hänskjutande domstolen nämner ”barn som är eller kan bli föremål för utnyttjande, övergrepp eller människohandel”,(83) men om sådana skäl förelåg, skulle det eventuellt vara de som ligger bakom dessa allvarliga handlingar (och inte de som utsätts för dem, när det rör sig om barn som SM) som skulle kunna få sin rätt att röra sig och uppehålla sig i Förenade kungariket begränsad.(84)
113. Enligt artikel 35 i direktiv 2004/38 får medlemsstaterna ”neka, avbryta eller dra tillbaka en rättighet enligt detta direktiv i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri …”. Denna möjlighet är mycket vittomfattande: den inbegriper åtgärder såväl på förhand (nekande av rättigheten) som i efterhand (avbryta och dra tillbaka redan erkända rättigheter). Det räcker i båda fallen att det föreligger missbruk av rättigheter eller bedrägeri, under förutsättning att detta har bevisats efter en individuell prövning i varje enskilt fall.(85)
114. Även om den bestämmelsen nämner ”skenäktenskap” som exempel på missbruk eller bedrägeri, utesluter det inte andra förhållanden. I skäl 28 i direktiv 2004/38 likställs sådana skenäktenskap med ”andra former av förhållanden som ingåtts endast i syfte att åtnjuta rätt att fritt röra sig och uppehålla sig”.
115. Såsom Aire Centre har påpekat,(86) skulle kategorin missbruk kunna innefatta sådant utnyttjande av barn som nämns i direktiv 2011/36.(87) Fenomenet människohandel innefattar olika former av utnyttjande, av vilka vissa, om de berör barn, kan möjliggöras av illegal adoption.(88)
116. En överlåtelse av vårdnaden av barnet är bedräglig om det verkliga syftet, under den rättsliga täckmanteln kafala, är att förflytta barnet till ett land för att utnyttja det för ”sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhållanden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ”.(89)
117. I sådana fall har myndigheterna i det mottagande landet rätt att reagera mot missbruk eller bedrägeri genom att vidta ”nödvändiga åtgärder” i den mening som avses i artikel 35 i direktiv 2004/38. På samma sätt som när det gäller artikel 27 i det direktivet, finns det inget i beslutet att begära förhandsavgörande som talar för att sådana åtgärder ska vidtas när det gäller SM.
E. Medlemsstatens undersökning av det förfarande som tillämpades för att utse förmyndare eller vårdnadshavare för barnet
118. Den hänskjutande domstolen vill i korthet veta om myndigheterna i Förenade kungariket har rätt att undersöka (enquire) om ”det förfarande som tillämpades för att utse förmyndare eller vårdnadshavare … i tillräcklig utsträckning tog hänsyn till barnets intressen”, innan medlemsstaten erkänner att ett barn som befinner sig i en situation som SM:s ”är en släkting i rakt nedstigande led … i den mening som avses i artikel 2.2 c”.
119. Eftersom den premiss som ligger till grund för denna fråga inte föreligger i fallet med SM, som inte kan anses vara en släkting i rakt nedstigande led i den mening som avses i den bestämmelsen, anser jag inte att det är nödvändigt att besvara frågan.
120. Om det å andra sidan ansågs att SM har ställning som släkting i rakt nedstigande led genom de familjeband som kafala innebär och att hennes inresa i en medlemsstat därmed ska erkännas automatiskt, enligt artikel 2.2 c i direktiv 2004/38, skulle det inte vara möjligt att göra en sådan undersökning som den hänskjutande domstolens fråga handlar om.
121. Däremot är en sådan undersökning möjlig om det tillvägagångssätt som föreskrivs i artikel 3.2 i direktiv 2004/38 godtas, som ett sätt att underlätta inresa och uppehåll för flickan i Förenade kungariket, så att hon kan åtnjuta ett familjeliv med de unionsmedborgare till vilka vårdnaden om henne har överlåtits.
122. När de behöriga myndigheterna i Förenade kungariket ”[företar] en noggrann undersökning av [familjemedlemmarnas] personliga [förhållanden]”, ska de sätta barnets bästa ”i första rummet”. Jag ska här inte upprepa det jag redovisat beträffande detta i min bedömning av den första tolkningsfrågan,(90) men jag vill påpeka att en sådan undersökning bland annat kan innefatta de materiella och processuella omständigheterna kring överlåtelsen av vårdnaden av barnet.
VII. Förslag till avgörande
123. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska lämna följande svar till Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen, Förenade kungariket):
1) Artikel 2.2 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG ska tolkas så, att ett barn som endast står under särskilt förordnat förmynderskap enligt det i Republiken Algeriet gällande institutet recueil legal (kafala), inte kan anses vara en släkting i rakt nedstigande led till en unionsmedborgare.
Ett sådant barn kan däremot anses vara ”en annan familjemedlem”, om de övriga villkoren är uppfyllda och efter att det förfarande har tillämpats som föreskrivs i artikel 3.2 i direktiv 2004/38, varvid den mottagande medlemsstaten i enlighet med sin nationella lagstiftning ska underlätta barnets inresa och uppehåll i den staten, efter att ha beaktat skyddet av familjelivet och tagit hänsyn till barnets intressen.
2) Artiklarna 27 och 35 i direktiv 2004/38 får tillämpas i alla de fall som avses i direktivet, om hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa kan åberopas, eller rättsmissbruk eller bedrägeri föreligger.
3) När myndigheterna i den mottagande medlemsstaten tillämpar artikel 3.2 i direktiv 2004/38, får de undersöka om det förfarande som tillämpades för att utse förmyndare eller vårdnadshavare i tillräcklig utsträckning tog hänsyn till barnets intressen.