ORDONNANCE DU TRIBUNAL (huitième chambre)
20 mai 2020 (*)
« Recours en annulation – Énergie – Marché intérieur du gaz naturel – Directive (UE) 2019/692 – Application de la directive 2009/73/CE aux conduites de gaz à destination ou en provenance de pays tiers – Défaut d’affectation directe – Irrecevabilité – Production de documents illégalement obtenus »
Dans l’affaire T‑526/19,
Nord Stream 2 AG, établie à Zoug (Suisse), représentée par Mes L. Van den Hende, J. Penz-Evren, avocats, et M. M. Schonberg, solicitor-advocate,
partie requérante,
contre
Parlement européen, représenté par MM. L. Visaggio, J. Etienne et Mme I. McDowell, en qualité d’agents,
et
Conseil de l’Union européenne, représenté par Mmes A. Lo Monaco, S. Boelaert et K. Pavlaki, en qualité d’agents,
parties défenderesses,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la directive (UE) 2019/692 du Parlement européen et du Conseil, du 17 avril 2019, modifiant la directive 2009/73/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (JO 2019, L 117, p. 1),
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de MM. J. Svenningsen (rapporteur), président, R. Barents et C. Mac Eochaidh, juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1 La directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO 2003, L 176, p. 57), a été abrogée et remplacée par la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009 (JO 2009, L 211, p. 94).
2 La directive 2009/73 vise à instaurer des règles communes en matière de transport, de distribution, de fourniture et de stockage de gaz naturel afin de permettre un accès au marché et de favoriser une concurrence équitable et non discriminatoire. À cet égard, cette directive prévoit, notamment, l’obligation de dissocier les réseaux de transport et les gestionnaires des réseaux de transport ainsi que l’instauration d’un système d’accès non discriminatoire des tiers aux réseaux de transport et de distribution de gaz, et ce sur la base de tarifs publiés.
3 Aux termes de l’article 36 de la directive 2009/73, les nouvelles grandes infrastructures gazières, à savoir les interconnexions, les installations de gaz naturel liquéfié ou de stockage, peuvent, sur demande et sous certaines conditions, bénéficier pendant une durée déterminée d’une dérogation à certaines des obligations prévues par cette directive. Pour bénéficier de cette dérogation, il doit notamment être démontré que l’investissement renforcera la concurrence dans la fourniture de gaz et améliorera la sécurité d’approvisionnement et que le niveau de risque lié à l’investissement est tel que cet investissement ne serait pas réalisé si une dérogation n’était pas accordée.
4 La requérante, Nord Stream 2 AG, est une société de droit suisse dont l’actionnaire unique est la société publique russe par actions Gazprom. Elle est chargée de la planification, de la construction et de l’exploitation du gazoduc « Nord Stream 2 », dont le financement, à hauteur de 9,5 milliards d’euros, est assuré à 50 % par les sociétés ENGIE SA (France), OMV AG (Autriche), Royal Dutch Shell plc (Pays-Bas et Royaume-Uni), Uniper SE (Allemagne) et Wintershall Dea GmbH (Allemagne). À l’instar du gazoduc « Nord Stream » (désormais communément dénommé « Nord Stream 1 »), qui se compose d’un réseau de deux conduites dont la construction a été achevée en 2012 et dont l’exploitation était prévue pour une durée de 50 ans, le gazoduc « Nord Stream 2 », également composé de deux conduites de transport de gaz, assurera l’acheminement du gaz entre Vyborg (Russie) et Lubmin (Allemagne), près de Greifswald (Allemagne), portant la capacité globale de transport des deux gazoducs « Nord Stream 1 » et « Nord Stream 2 » à 55 milliards de mètres cubes par an. Une fois sur le territoire allemand, le gaz acheminé par « Nord Stream 1 » est transporté dans les gazoducs terrestres NEL et OPAL, lesquels sont soumis, sous le contrôle de l’autorité de régulation allemande, aux obligations de la directive 2009/73, tandis que celui acheminé par « Nord Stream 2 » est transporté par le gazoduc terrestre ENEL ainsi que par le gazoduc terrestre EUGAL nouvellement construit, tous deux étant également réglementés en Allemagne au titre de la directive 2009/73.
5 En janvier 2017, les travaux ont débuté pour le recouvrement en béton des tuyaux destinés au gazoduc « Nord Stream 2 », dont la livraison finale aurait eu lieu en septembre 2018.
6 Sur proposition COM(2017) 660 final de la Commission européenne, du 8 novembre 2017 (ci-après la « proposition de directive »), le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont, le 17 avril 2019, adopté la directive (UE) 2019/692 modifiant la directive 2009/73 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (JO 2019, L 117, p. 1, ci-après la « directive attaquée »), laquelle est entrée en vigueur le vingtième jour suivant sa publication, soit le 23 mai 2019. À cette date, selon les indications de la requérante, les travaux pour le recouvrement en béton des tuyaux de « Nord Stream 2 » étaient achevés à concurrence de 95 %, tandis que, respectivement, 610 km et 432 km des deux conduites du gazoduc avaient été placés au fond de la mer territoriale et/ou de la zone économique exclusive (ZEE) de l’Allemagne, de la Finlande, de la Russie et de la Suède. Toutefois, à la date d’introduction du présent recours, la requérante devait encore obtenir l’autorisation des autorités danoises concernant le tracé pour les deux conduites de « Nord Stream 2 ». Cette autorisation aurait toutefois été délivrée le 30 octobre 2019.
7 Selon le considérant 3 de la directive attaquée, celle-ci vise à traiter des obstacles à l’achèvement du marché intérieur du gaz naturel qui découlent de la non-application, jusqu’à présent, des règles du marché de l’Union européenne aux conduites de transport de gaz à destination et en provenance de pays tiers.
8 À cet égard, l’article 2, point 17, de la directive 2009/73, telle que modifiée par la directive attaquée, prévoit que la notion d’« interconnexion » couvre non seulement « [toute] conduite de transport qui traverse ou franchit la frontière entre deux États membres afin de relier le réseau de transport national de ces États membres », mais également, désormais, « [toute] conduite de transport entre un État membre et un pays tiers jusqu’au territoire des États membres ou jusqu’à la mer territoriale dudit État membre ».
9 Cependant, aux termes de l’article 49 bis, paragraphe 1, de la directive 2009/73, tel qu’ajouté par la directive attaquée, « [e]n ce qui concerne les conduites de transport de gaz entre un État membre et un pays tiers achevées avant le 23 mai 2019, l’État membre sur le territoire duquel est situé le premier point de connexion d’une telle conduite de transport au réseau d[e cet] État membre peut décider de déroger [à certaines dispositions de la directive 2009/73], pour les tronçons de cette conduite de transport de gaz situés sur son territoire et dans sa mer territoriale, pour des raisons objectives, telles que le fait de permettre la récupération de l’investissement consenti ou pour des motifs de sécurité d’approvisionnement, pour autant que la dérogation ne soit pas préjudiciable à la concurrence, au fonctionnement efficace du marché intérieur du gaz naturel ou à la sécurité d’approvisionnement dans l’Union ». Ledit article 49 bis, paragraphe 1, prévoit encore, d’une part, que les dérogations de ce type sont « limitée[s] à une durée maximale de [20] ans sur la base d’une justification objective, renouvelable si cela se justifie, et peu[ven]t être assortie[s] de conditions contribuant à la réalisation des conditions précitées » et, d’autre part, que « [d]e telles dérogations ne s’appliquent pas aux conduites de transport entre un État membre et un pays tiers qui est tenu de transposer la [directive 2009/73 modifiée] dans son ordre juridique en vertu d’un accord conclu avec l’Union ».
10 Par ailleurs, la directive attaquée a modifié l’article 36 de la directive 2009/73 en prévoyant, au paragraphe 1, sous e), de cet article, que la dérogation accordée au titre de cette disposition aux nouvelles infrastructures existantes ne doit, notamment, pas porter atteinte à la « sécurité d’approvisionnement en gaz naturel dans l’Union ».
11 S’agissant de la transposition des modifications apportées par la directive attaquée à la directive 2009/73, l’article 2 de la directive attaquée prévoit que, sauf pour ceux qui ne partagent pas de frontière géographique ni de conduites de transport avec des pays tiers ainsi que, en raison de leur situation géographique, Chypre et Malte, « [l]es États membres mett[ro]nt en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à [cette] directive au plus tard le 24 février 2020, sans préjudice d’une dérogation éventuelle au titre de l’article 49 bis de la directive 2009/73 ».
Procédure et conclusions des parties
12 Par requête parvenue au greffe du Tribunal le 26 juillet 2019, la requérante a introduit le présent recours dans lequel elle conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la directive attaquée dans son intégralité ;
– condamner le Parlement et le Conseil aux dépens.
13 Par acte séparé déposé également le 26 juillet 2019 au greffe du Tribunal, la requérante a demandé à ce que la présente affaire bénéficie d’un traitement prioritaire au titre de l’article 67, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, laquelle demande a été provisoirement rejetée par décision du Tribunal (première chambre) du 5 août 2019.
14 Par lettre du 4 septembre 2019, la requérante a, au titre de l’article 66 du règlement de procédure, demandé au Tribunal que certaines données figurant dans la requête soient considérées comme confidentielles à l’égard du public.
15 Par actes déposés au greffe du Tribunal le 2 octobre 2019 par la République de Pologne, le 15 octobre 2019 par la Commission, le 30 octobre 2019 par la République de Lituanie ainsi que par la République d’Estonie et le 6 novembre 2019 par la République de Lettonie, celles-ci ont, au titre de l’article 143 du règlement de procédure, demandé à intervenir au soutien du Parlement et du Conseil.
16 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 10 octobre 2019, le Parlement a, au titre de l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure, soulevé une exception d’irrecevabilité dans laquelle il conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– à titre principal,
– rejeter le recours comme étant irrecevable ;
– condamner la requérante aux dépens ;
– à titre subsidiaire, si le Tribunal devait rejeter l’exception d’irrecevabilité ou décider de joindre l’examen de l’exception d’irrecevabilité au fond, fixer de nouveaux délais au Parlement et au Conseil pour présenter leurs mémoires en défense respectifs.
17 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 11 octobre 2019 au titre de l’article 130, paragraphe 2, du règlement de procédure (ci-après la « demande incidente »), le Conseil a demandé au Tribunal :
– d’ordonner que certains documents (ci-après les « documents litigieux ») ne fassent pas partie du dossier judiciaire ou, s’agissant de ceux produits par la requérante, qu’ils soient retirés dudit dossier, en l’occurrence [confidentiel] (1) (ci-après le « premier document litigieux »), [confidentiel] (ci-après le « deuxième document litigieux ») et [confidentiel] (ci-après le « troisième document litigieux ») ;
– d’ignorer tous les passages de la requête et de ses annexes qui font référence à ces documents classifiés « Restreint UE/EU Restricted » du Conseil, décrivent leur contenu ou les invoquent.
18 Dans le cadre de la demande incidente, le Conseil a indiqué qu’il avait reçu plusieurs demandes, au titre du règlement (CE) no 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission (JO 2001, L 145, p. 43), d’accès à des documents en sa possession. Ces demandes portaient sur des documents relatifs aux négociations en vue d’un accord entre l’Union et un pays tiers, en l’occurrence [confidentiel], ainsi que sur la procédure législative d’adoption de la directive attaquée. À cet égard, il précisait que, à la date de la présentation de la demande incidente, il n’avait donné accès à aucun desdits documents et que, à la date d’introduction du présent recours, aucune contestation relative au rejet de ces demandes d’accès à des documents n’avait été portée devant le Tribunal au titre de l’article 263 TFUE. En outre, il a annexé à la demande incidente les documents qu’il avait établis, à la date du 11 octobre 2019, dans le cadre desdites demandes.
19 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 14 octobre 2019 au titre de l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure, le Conseil a soulevé une exception d’irrecevabilité dans laquelle il conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours comme étant irrecevable ;
– condamner la requérante aux dépens.
20 Le 4 novembre 2019, la requérante a déposé ses observations sur la demande incidente, dans lesquelles elle conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter la demande de retrait des documents formulée par le Conseil, de maintenir dans le dossier toutes les références dans les documents qu’elle avait soumis au Tribunal et d’admettre un document, en l’occurrence le premier document litigieux, comme faisant partie du dossier de l’affaire.
21 Le 29 novembre 2019, la requérante a déposé ses observations sur les exceptions d’irrecevabilité soulevées par le Parlement et le Conseil, dans lesquelles elle conclut en substance à ce qu’il plaise au Tribunal :
– à titre principal,
– joindre l’examen des exceptions d’irrecevabilité au fond ;
– fixer un nouveau délai pour le dépôt des mémoires en défense, plus court que celui prescrit à l’article 81 du règlement de procédure afin d’éviter un retard supplémentaire dans le traitement de l’affaire ;
– réserver les dépens ;
– à titre subsidiaire,
– rejeter les exceptions d’irrecevabilité soulevées comme étant non fondées ;
– condamner le Parlement et le Conseil aux dépens.
22 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal également le 29 novembre 2019, la requérante a demandé au Tribunal, au titre de l’article 88 du règlement de procédure, d’adopter une mesure d’organisation de la procédure ou, le cas échéant, une mesure d’instruction, consistant à demander aux « défendeurs » de produire certains documents détenus par le Conseil (ci-après la « demande de mesure d’organisation de la procédure »). Dans le cadre de cette demande, la requérante a révélé, ce qu’ignorait le Conseil jusqu’alors, que les demandes qui lui avaient été soumises, le 10 et le 13 mai 2019, en vertu du règlement no 1049/2001, telles qu’évoquées par lui dans la demande incidente, étaient le fait de l’un de ses employés, citoyen de l’Union (ci-après les « demandes de l’employé de la requérante »). Par ces demandes, cet employé avait sollicité l’accès à tous les documents détenus par le Conseil contenant les observations présentées par les États membres sur la proposition de la Commission ayant conduit à l’adoption de la directive attaquée, ainsi qu’à plusieurs autres documents de travail spécifiquement désignés. Dans sa réponse initiale du 5 juin 2019, le Conseil a refusé d’accorder l’accès à ces documents. À la suite de l’introduction par cet employé de la requérante, le 23 juin 2019, d’une demande confirmative invitant le Conseil à réexaminer sa position, celui-ci a, par décision du 8 novembre 2019, d’une part, accordé l’accès complet à 23 des documents demandés ainsi qu’un accès partiel à 25 autres des documents demandés, et, d’autre part, refusé l’accès à deux des documents demandés.
23 Le 6 décembre 2019, la requérante a, au titre de l’article 66 du règlement de procédure, demandé que certaines données contenues dans les exceptions d’irrecevabilité soulevées par le Parlement et le Conseil soient considérées comme confidentielles à l’égard du public.
24 Le 19 décembre 2019, la requérante a présenté des observations sur l’état de la procédure à la suite de la prorogation par le Tribunal, sur demande du Conseil, du délai octroyé au Parlement et au Conseil pour présenter leurs observations sur la demande de mesure d’organisation de la procédure. Le Tribunal a accepté de verser au dossier ce document non prévu par le règlement de procédure.
25 Le 17 janvier 2020, le Parlement et le Conseil ont déposé leurs observations sur la demande de mesure d’organisation de la procédure.
26 Le 27 janvier 2020, la requérante a soumis des observations supplémentaires, non prévues par le règlement de procédure, que le Tribunal a accepté de verser au dossier.
27 Le 5 février 2020, le Tribunal a, à titre de mesure d’organisation de la procédure, demandé aux parties principales de présenter leurs observations sur les conséquences à tirer, en ce qui concernait la demande incidente, de l’arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie (C‑457/18, EU:C:2020:65). Les parties principales ont déféré à cette mesure dans le délai imparti.
28 Par décision du 4 avril 2020, le président du Tribunal a, au titre de l’article 67, paragraphe 2, du règlement de procédure, décidé, au vu des circonstances particulières de la présente affaire, de la faire juger par priorité.
29 Le 6 avril 2020, le Conseil a produit une nouvelle offre de preuves, consistant en la décision du Médiateur européen, du 27 mars 2020, par laquelle ce dernier, statuant sur une plainte du 27 août 2019 visant le refus du Conseil de donner accès à des documents concernant le gazoduc « Nord Stream 2 », a classé cette plainte en considérant que ce refus ne constituait pas un cas de mauvaise administration, car ledit refus était justifié par la protection de l’intérêt public en ce qui concerne les relations internationales de l’Union au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous a), du règlement no 1049/2001. La requérante et le Parlement ont été invités à présenter leurs observations sur cette nouvelle offre de preuves dans un délai de deux semaines, ce qu’ils ont fait, et, au regard desdites observations, le Tribunal a décidé d’accepter ladite nouvelle offre de preuves et de la verser au dossier.
En droit
Sur l’incident de procédure soulevé par le Conseil
30 En vertu de l’article 130, paragraphes 2 et 7, du règlement de procédure, lorsque, par acte séparé, une partie demande au Tribunal de statuer sur un incident de procédure, celui-ci doit statuer sur la demande dans les meilleurs délais, le cas échéant, après avoir ouvert la phase orale de la procédure.
31 En l’espèce, le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par les pièces du dossier, notamment par les observations des autres parties principales sur la demande incidente ainsi que par les réponses des parties à la question posée par le Tribunal le 5 février 2020, et décide, par conséquent, de statuer sur ledit incident par la voie de la présente ordonnance, sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir la phase orale de la procédure.
32 Dans la demande incidente, le Conseil, soutenu en substance par le Parlement dans sa réponse à la question du Tribunal du 5 février 2020, fait valoir que les documents litigieux sont et demeurent, y compris à la date de cette demande, des documents classifiés « Restreint UE/EU Restricted » au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous d), de la décision 2013/488/UE du Conseil, du 23 septembre 2013, concernant les règles de sécurité aux fins de la protection des informations classifiées de l’Union européenne (JO 2013, L 274, p. 1), à savoir des « informations et matériels dont la divulgation non autorisée pourrait être défavorable aux intérêts de l’Union […] ou d’un ou de plusieurs de ses États membres ».
33 Par ailleurs, s’agissant en particulier des deuxième et troisième documents litigieux, mais également du premier document litigieux, le Conseil fait valoir que, si la requérante devait être autorisée à les produire à l’appui de son recours, cela reviendrait à contourner les procédures prévues au titre du règlement no 1049/2001, étant entendu que, s’agissant de ces documents, le Conseil a, en réponse aux demandes de l’employé de la requérante, refusé, partiellement ou totalement, l’accès à ces documents et que ces décisions n’ont pas ultérieurement été contestées au titre de l’article 263 TFUE devant le Tribunal. La circonstance selon laquelle, sans autorisation de sa part, ces documents auraient fait l’objet de fuites sur le site Internet d’un organe de presse ou par un autre moyen et que certaines personnes auraient ensuite, en pleine connaissance de leur classification « Restreint UE/EU Restricted », rédigé des articles et des commentaires par lesquels elles révélaient le contenu desdits documents n’autoriserait pas davantage la requérante à les utiliser ou à s’y référer dans la présente procédure.
34 En particulier, le Conseil fait valoir que le préjudice causé aux institutions de l’Union à la suite de la production et de l’utilisation non autorisée des documents litigieux excède largement le préjudice causé par les auteurs qui citent ou utilisent ces documents dans des publications de recherche ou des articles de presse. En effet, une telle utilisation dans le contexte judiciaire de la présente affaire non seulement réduirait à néant la protection que la classification « Restreint UE/EU Restricted » est censée conférer, mais pourrait en outre inciter la requérante à utiliser lesdits documents dans d’autres procédures judiciaires devant d’autres juridictions ou instances, en particulier dans le cadre de la procédure d’arbitrage engagée, le 26 septembre 2019, par la requérante contre l’Union conformément aux dispositions du traité sur la Charte de l’énergie faisant l’objet de la décision 98/181/CE, CECA/Euratom du Conseil et de la Commission, du 23 septembre 1997, concernant la conclusion par les Communautés européennes du traité sur la Charte de l’énergie et du protocole de la Charte de l’énergie sur l’efficacité énergétique et les aspects environnementaux connexes (JO 1998, L 69, p. 1).
35 Dans ses observations sur l’incident de procédure, la requérante fait valoir que la demande du Conseil du 11 octobre 2019 doit être rejetée dans son entièreté.
36 À cet égard, la requérante soutient que les documents litigieux sont manifestement pertinents pour démontrer sa qualité pour agir en annulation de la directive attaquée, notamment le fait que cette directive la concerne « spécifiquement », de même que pour soutenir les moyens invoqués au fond, notamment la violation des principes d’égalité de traitement et de sécurité juridique ainsi que l’abus de pouvoir du colégislateur. Par ailleurs, s’agissant de la circonstance que ces documents soient classifiés « Restreint UE/EU Restricted », elle estime que cette classification est interne au Conseil et n’impose aucune obligation à des tiers, tels que la requérante, et que, en tout état de cause, cette protection s’éteint de facto lorsque, ainsi que cela est le cas en l’espèce, les documents estampillés de cette classification, en l’absence de mesure du Conseil pour empêcher leur circulation ou pour faire respecter ses règles à l’extérieur de son enceinte, se sont retrouvés disponibles dans le domaine public, en l’occurrence sur Internet, et ont été largement cités dans plusieurs articles publiés.
37 En outre, il conviendrait de rejeter l’argument du Conseil selon lequel le Tribunal devrait refuser à une partie de produire un document tant que l’accès à ce document fait l’objet d’une procédure administrative ou d’une procédure judiciaire pendante. En effet, le règlement no 1049/2001 ne s’appliquerait pas directement dans l’office du juge de l’Union. En outre, en raison des délais d’obtention d’une décision du Conseil au titre du règlement no 1049/2001 et d’une décision subséquente du Tribunal au titre de l’article 263 TFUE sur la légalité d’une telle décision du Conseil refusant l’accès à un document, la position du Conseil, si elle devait être entérinée, conduirait à rendre en pratique impossible la production devant le juge de l’Union, avant que ne s’achève la procédure judiciaire principale dans laquelle ledit document est pertinent et utile en tant qu’élément de preuve, d’un document qu’une institution de l’Union refuse de divulguer. À titre subsidiaire, la requérante estime que les motifs, opposés par le Conseil aux demandes de l’employé de la requérante, et qu’il tend à réitérer dans la présente affaire, ne sont pas suffisamment circonstanciés et que, en tout état de cause, les prétendus effets préjudiciables de la divulgation du contenu du premier document litigieux auraient déjà été déclenchés par des déclarations publiques de la Commission.
Considérations liminaires
38 À titre liminaire, premièrement, il convient de constater que, en l’espèce, il est constant que la requérante n’a pas préalablement sollicité du Conseil et/ou de la Commission l’autorisation de produire devant le Tribunal les document litigieux dont ces institutions de l’Union sont les auteurs et/ou destinataires ; deuxièmement, il convient de statuer sur l’incident de procédure sans préjudice de la demande de mesure d’organisation de la procédure de la requérante du 29 novembre 2019, laquelle sera examinée ultérieurement ; troisièmement, il convient de relever que, à la date du dépôt de la demande incidente et à ce stade de l’examen de l’incident de procédure soulevé dans cette demande, le Tribunal n’avait pas ordonné la production desdits documents litigieux dans le cadre de la procédure principale et, quatrièmement, il convient de constater que, ni le Conseil, ni le Parlement, ni encore la Commission n’avaient divulgué ceux-ci, partiellement ou totalement, de leur plein gré ou en réponse à une demande d’accès du public aux documents des institutions présentée au titre du règlement no 1049/2001.
39 Ensuite, force est de constater que, même si les dispositions du règlement no 1049/2001 ne sont pas applicables dans la présente procédure, la requérante a toutefois produit les documents litigieux en l’espèce sans l’autorisation de leurs auteurs et/ou destinataires. Ainsi, ces dispositions revêtent une certaine valeur indicative en vue de la pondération des intérêts requise pour statuer sur la demande incidente tendant au retrait desdits documents (voir, en ce sens, ordonnance du 14 mai 2019, Hongrie/Parlement, C‑650/18, non publiée, EU:C:2019:438, points 9, 12 et 13, et arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 67).
40 À cet égard, tout d’abord, l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1049/2001 prévoit que « [l]es institutions refusent l’accès à un document dans le cas où sa divulgation porterait atteinte à la protection [...] des procédures juridictionnelles et des avis juridiques, [...] à moins qu’un intérêt public supérieur ne justifie la divulgation du document visé ». Or, il serait contraire à l’intérêt public, devant être pris en compte au titre de cette disposition, laquelle prévoit que les institutions puissent bénéficier des avis de leur service juridique, donnés en toute indépendance, d’admettre que la production de documents internes, revêtant la nature d’avis juridique, puisse avoir lieu dans le cadre d’un litige devant le Tribunal sans que ladite production ait été autorisée par l’institution concernée ou ordonnée par cette juridiction (voir ordonnance du 14 mai 2019, Hongrie/Parlement, C‑650/18, non publiée, EU:C:2019:438, point 8 et jurisprudence citée ; arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 66).
41 Ces considérations valent mutatis mutandis s’agissant des intérêts protégés par l’article 4, paragraphe 1, sous a), du règlement no 1049/2001. Cette disposition prévoit des critères très généraux à l’aune desquels un refus d’accès doit être opposé au public, ainsi qu’il ressort des termes de cette disposition, lorsque la divulgation du document concerné porterait « atteinte » à la protection de l’« intérêt public » en ce qui concerne notamment la « sécurité publique » ou les « relations internationales » et non uniquement, ainsi que cela avait été proposé au cours de la procédure législative ayant conduit à l’adoption de ce règlement, lorsqu’une atteinte « significative » à cette protection est effectivement constatée (arrêts du 1er février 2007, Sison/Conseil, C‑266/05 P, EU:C:2007:75, points 36 à 38, et du 7 février 2018, Access Info Europe/Commission, T‑851/16, EU:T:2018:69, point 39).
42 Ainsi, il serait contraire à l’intérêt public tenant à la protection de l’« intérêt public » en ce qui concerne notamment la « sécurité publique » ou les « relations internationales », d’admettre que la production de documents internes, relevant du champ d’application de cette disposition, puisse avoir lieu dans le cadre d’un litige devant le Tribunal sans que ladite production ait été autorisée par l’institution concernée ou ordonnée par cette juridiction (voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 66).
43 Par ailleurs, la seule circonstance que la requérante invoque certains des documents litigieux dans un litige devant le Tribunal contre une partie autre que l’institution dont émanent ces documents, en l’occurrence l’institution destinataire desdits documents, est sans incidence sur la protection des intérêts publics des institutions, tels que protégés par l’article 4, paragraphes 1 à 3, du règlement no 1049/2001, et ne rend dès lors pas superflue la pondération des intérêts requise en vue de statuer sur la demande de retrait de ces documents du dossier de l’affaire (voir arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 69 et jurisprudence citée).
44 Enfin, la circonstance, invoquée par la requérante, que celle-ci ait eu accès aux documents litigieux par l’entremise d’un site Internet renseigné dans un article de doctrine ou qu’elle ait eu connaissance de leur contenu par les éléments rapportés par des auteurs d’articles de doctrine, ne saurait remettre en cause les considérations qui précèdent (voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 72 et jurisprudence citée).
45 C’est à l’aune de ces considérations qu’il convient d’examiner les demandes du Conseil formulées dans la demande incidente.
Sur les demandes tendant à ce que le Tribunal retire les documents litigieux du dossier judiciaire
46 La demande du Conseil vise trois documents, lesquels doivent être examinés successivement, en tenant compte du fait, confirmé par la requérante, que, s’agissant des deux premiers documents litigieux, ils étaient visés par les demandes de l’employé de la requérante, lesquelles ont donné lieu à des décisions de rejet du Conseil, qui, selon cette dernière, auraient été adoptées en méconnaissance du règlement no 1049/2001.
– Sur le premier document litigieux
47 S’agissant du premier document litigieux, le Conseil souligne que l’avis juridique qu’il contient n’aurait pas été rendu public au motif que sa diffusion non autorisée risquait de porter atteinte au bon fonctionnement de l’institution. Bien que ce texte n’ait pas été annexé à la requête, la requérante citerait et analyserait le contenu de ce document, en faisant référence à des articles d’auteurs qui non seulement décrivent le contenu de ce texte, mais, en outre, fournissent des hyperliens vers le site Internet d’un organe de presse donnant accès à cet avis.
48 À cet égard, force est de constater que la requérante n’avait pas initialement annexé à la requête le premier document litigieux. Cependant, alors que le Conseil avait demandé, le 11 octobre 2019, que ledit document ne fasse pas partie du dossier, la requérante a pris la liberté de produire ce document en annexe à ses observations sur la demande incidente.
49 Ainsi, même si, s’agissant du premier document litigieux, la demande incidente ne pouvait pas initialement viser un retrait de ce document du dossier judiciaire mais, tout au plus, devait être considérée comme une demande invitant le Tribunal, pour la suite de la procédure, à ne pas admettre cette pièce ni à en exiger la production, force est toutefois de constater que, la requérante ayant ultérieurement produit ce document et le Conseil ayant conclu à l’irrecevabilité de celui-ci dans le cadre de ses observations du 17 janvier 2020, il incombe désormais au Tribunal de statuer sur la recevabilité dudit document.
50 À cet égard, le premier document litigieux est, ainsi que l’indique son intitulé, un avis formulé par le service juridique du Conseil et adressé aux représentants permanents des États membres de l’Union auprès de cette institution. Il porte le titre « [confidentiel] ». Partant, ce document comporte indéniablement un avis juridique au sens de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1049/2001.
51 Ensuite, en invoquant et en produisant, dans le cadre du présent recours, cet avis juridique, émanant du service juridique de l’une des parties défenderesses et comportant une appréciation juridique sur des questions de droit pertinentes au regard de l’objet du recours, la requérante entend confronter les parties défenderesses à cet avis dans la présente procédure. Or, autoriser le maintien de cet avis juridique dans le dossier de l’affaire, alors que sa divulgation n’a pas été autorisée par le Conseil, qui a rejeté les demandes de l’employé de la requérante, reviendrait à permettre à cette dernière de contourner la procédure de demande d’accès à un tel document, telle que mise en place par le règlement no 1049/2001 (voir, en ce sens, ordonnance du 14 mai 2019, Hongrie/Parlement, C‑650/18, non publiée, EU:C:2019:438, point 14, et arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 68).
52 En l’occurrence, il existe un risque prévisible, loin d’être hypothétique, que, du fait de la production non autorisée du premier document litigieux dans la présente procédure, le Conseil et, dans une moindre mesure, le Parlement soient contraints de prendre publiquement position à propos d’un avis juridique qui était destiné, de toute évidence, à un usage interne d’une institution de l’Union. Or, une telle perspective entraînerait inévitablement des répercussions négatives quant à l’intérêt des institutions, notamment du Conseil, à demander des avis juridiques et à recevoir des avis francs, objectifs et complets (voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 70 ; voir également, par analogie, arrêt du 1er juillet 2008, Suède et Turco/Conseil, C‑39/05 P et C‑52/05 P, EU:C:2008:374, point 42, et ordonnance du 14 mai 2019, Hongrie/Parlement, C‑650/18, non publiée, EU:C:2019:438, point 16).
53 C’est donc à juste titre que le Conseil se prévaut, dans la demande incidente, de la protection des avis juridiques, telle que prévue à l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement no 1049/2001. À cet égard, contrairement à ce que soutient la requérante, compte tenu de la fonction probatoire et instrumentale des annexes (voir, en ce sens, ordonnance du 8 novembre 2007, Belgique/Commission, C‑242/07 P, EU:C:2007:672, point 41), le Conseil pouvait étayer ses affirmations faites dans la demande incidente en produisant, en annexe à ses observations sur la demande de mesure d’organisation de la procédure, la décision de refus d’accès au premier document litigieux qu’il a opposé à une personne physique, laquelle s’est avérée, en cours d’instance, être la personne employée par la requérante ayant agi dans l’intérêt de cette dernière.
54 En ce qui concerne l’existence d’un intérêt public supérieur justifiant le maintien du premier document litigieux dans le dossier de la présente affaire, outre le fait que, contrairement à ce que soutient la requérante, l’avis juridique que contient ce document n’est pas relatif à une procédure législative pour laquelle s’impose une transparence accrue (voir, en ce sens, arrêt du 1er juillet 2008, Suède et Turco/Conseil, C‑39/05 P et C‑52/05 P, EU:C:2008:374, points 46, 47, 67 et 68), puisqu’il vise uniquement, à ce stade, [confidentiel], il y a lieu de relever que, pour la requérante, l’intérêt de ce maintien consiste à être en mesure de se prévaloir de cet avis juridique à l’appui de sa requête et de ses observations sur les exceptions d’irrecevabilité soulevées par le Parlement et le Conseil. Dans ces conditions, la production dudit avis juridique apparaît guidée par les propres intérêts de la requérante à étayer son argumentation sur la recevabilité et le fond du recours, et non par un quelconque intérêt public supérieur (voir, en ce sens, ordonnance du 14 mai 2019, Hongrie/Parlement, C‑650/18, non publiée, EU:C:2019:438, point 18, et arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 71).
55 Par ailleurs, la circonstance, invoquée par la requérante, que celle-ci ait eu accès aux documents litigieux par l’entremise d’un site Internet renseigné dans un article de doctrine ou qu’elle ait eu connaissance de leur contenu par les éléments rapportés par des auteurs d’articles de doctrine ou encore que d’autres institutions, telles que le Parlement ou la Commission, se soient, dans des déclarations ou dans des documents mis en ligne sur leurs sites Internet, référées au premier document litigieux, éventuellement en révélant partiellement les conclusions de l’avis juridique qu’il contenait, ne saurait remettre en cause les considérations qui précèdent concernant l’intérêt du Conseil, et non de ces autres institutions, à préserver sa prérogative de demander à son service juridique des avis juridiques et à recevoir des avis francs, objectifs et complets (voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2020, Slovénie/Croatie, C‑457/18, EU:C:2020:65, point 72 et jurisprudence citée).
56 S’agissant de la critique de la requérante quant à l’incapacité du Conseil à maîtriser la fuite, hors de son enceinte, du premier document litigieux et de son inertie à veiller à faire respecter le caractère confidentiel qu’il entendait donner à ce document par sa classification « Restreint UE /EU Restricted », le Tribunal considère que, même s’il était effectivement loisible au Conseil d’entreprendre des démarches visant, notamment, à faire déréférencer ce document d’Internet, il n’en demeure pas moins que l’absence d’initiative ou l’absence de succès du Conseil à cet égard ne saurait permettre d’en déduire qu’il a implicitement autorisé la divulgation dudit document au sens du règlement no 1049/2001.
– Sur le deuxième document litigieux
57 S’agissant du deuxième document litigieux, il constitue, ainsi que son intitulé l’indique, des recommandations formulées par la Commission à l’adresse du Conseil en vue de l’adoption d’une décision concernant des négociations internationales avec un pays tiers portant spécifiquement sur [confidentiel].
58 À cet égard, le Conseil fait valoir, dans la demande incidente, que le deuxième document litigieux était alors toujours en cours d’examen par cette institution. Ce document n’aurait pas été divulgué au public, y compris à la suite de demandes d’accès aux documents présentées au titre du règlement no 1049/2001, car une telle divulgation porterait atteinte à la protection de l’intérêt public en ce qui concerne les relations internationales et nuirait au processus décisionnel du Conseil, notamment en compromettant la position du Conseil et de l’Union dans des procédures juridictionnelles, y compris devant des instances d’arbitrage, au sens de l’article 4, paragraphes 1 et 2, de ce règlement.
59 La requérante estime à nouveau, s’agissant du deuxième document litigieux, que le Tribunal doit s’en tenir aux éléments exposés par le Conseil dans la demande incidente, sans pouvoir se fonder sur les motifs de refus d’accès à ce document, tels qu’exposés dans la décision du Conseil, qu’il a jointe à ses observations, refusant un tel accès à une personne physique. À titre subsidiaire, s’agissant de l’allégation du Conseil, exposée dans cette décision de refus, selon laquelle la divulgation du deuxième document litigieux porterait atteinte aux relations internationales de l’Union, en révélant [confidentiel], la requérante estime, tout en relevant que ce serait la première fois qu’un document de cette nature ne serait pas révélé au public, que, à partir du moment où il a laissé le document ou l’information fuiter de ses murs, le Conseil ne peut invoquer de tels motifs ni prétendre que la divulgation de ce document affecterait de manière négative les discussions sur ce dossier et [confidentiel]. En tout état de cause, la référence à un prétendu affaiblissement de la position de l’Union, dans la procédure d’arbitrage que la requérante a initiée contre elle, ne serait pas non plus suffisante pour justifier le retrait du deuxième document litigieux du dossier. En effet, cette procédure est distincte de la présente procédure judiciaire. Or, selon la requérante, dans ladite procédure d’arbitrage, ni le règlement no 1049/2001 ni les règles de procédure du Tribunal ne sont d’application, de même que la décision du Tribunal sur l’incident de procédure en l’espèce ne sera pas opposable dans ladite procédure d’arbitrage.
60 À cet égard, il convient de rappeler que le principe d’interprétation stricte des exceptions visées à l’article 4 du règlement no 1049/2001, tel que reconnu par la jurisprudence (arrêts du 1er février 2007, Sison/Conseil, C‑266/05 P, EU:C:2007:75, point 63 ; du 1er juillet 2008, Suède et Turco/Conseil, C‑39/05 P et C‑52/05 P, EU:C:2008:374, point 36, et du 17 octobre 2013, Conseil/Access Info Europe, C‑280/11 P, EU:C:2013:671, point 30), ne s’oppose pas à ce que, s’agissant des exceptions relatives à l’intérêt public visées au paragraphe 1, sous a), de cet article, l’institution concernée dispose d’une large marge d’appréciation aux fins de déterminer si la divulgation au public d’un document porterait atteinte aux intérêts protégés par cette disposition (arrêts du 1er février 2007, Sison/Conseil, C‑266/05 P, EU:C:2007:75, point 64, et du 7 février 2018, Access Info Europe/Commission, T‑851/16, EU:T:2018:69, point 40).
61 En effet, la Cour a estimé qu’il convenait d’admettre que la nature particulièrement sensible et essentielle de ces intérêts, combinée au caractère obligatoire du refus d’accès devant, aux termes de ladite disposition, être opposé par l’institution lorsque la divulgation au public d’un document porterait atteinte auxdits intérêts, confère à la décision devant ainsi être prise par l’institution un caractère complexe et délicat nécessitant un degré de prudence tout particulier et que, en l’occurrence, une telle décision requiert dès lors une marge d’appréciation (arrêt du 1er février 2007, Sison/Conseil, C‑266/05 P, EU:C:2007:75, point 35). Cela est corroboré par le fait que les exceptions énoncées à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 1049/2001 sont rédigées en des termes impératifs en ce que les institutions sont obligées de refuser l’accès aux documents relevant de ces exceptions obligatoires lorsque la preuve des circonstances visées par lesdites exceptions est rapportée, sans qu’il soit nécessaire de mettre en balance la protection de l’intérêt public avec un intérêt général supérieur qui commanderait leur divulgation (voir arrêts du 7 février 2018, Access Info Europe/Commission, T‑851/16, EU:T:2018:69, point 38 et jurisprudence citée, et du 7 février 2018, Access Info Europe/Commission, T‑852/16, EU:T:2018:71, point 38 et jurisprudence citée).
62 À cet égard, il a déjà été jugé, en substance, que la divulgation d’éléments présentant un lien avec les objectifs poursuivis par l’Union et ses États membres dans des décisions, en particulier lorsqu’ils abordent le contenu spécifique d’un accord international envisagé ou les objectifs stratégiques poursuivis par l’Union dans les négociations, nuirait au climat de confiance dans les négociations en cours au moment de la décision de refus d’accès aux documents contenant ces éléments (arrêt du 7 février 2018, Access Info Europe/Commission, T‑852/16, EU:T:2018:71, point 44 ; voir également, en ce sens, arrêt du 4 mai 2012, In’t Veld/Conseil, T‑529/09, EU:T:2012:215, points 35, 36 et 39).
63 Au regard des considérations qui précèdent et du contenu du deuxième document litigieux, force est de constater que c’est à bon droit que le Conseil estime que la divulgation de ce document porterait concrètement et effectivement atteinte à la protection de l’intérêt public en ce qui concerne les relations internationales au sens de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 1049/2001, en l’occurrence dans les rapports entre l’Union et [confidentiel], ce qui justifie, en soi, que ledit document soit écarté du dossier, sans qu’il soit nécessaire de mettre en balance la protection de cet intérêt public avec un intérêt général supérieur, ni qu’il soit nécessaire d’examiner les deux autres motifs, invoqués par le Conseil comme s’opposant à la possibilité pour la requérante de produire le deuxième document litigieux, à savoir ceux tenant à la protection des procédures juridictionnelles et du processus décisionnel interne au Conseil, tels que visés, respectivement, à l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, et paragraphe 3 du règlement no 1049/2001.
64 Par ailleurs, il convient de réitérer que cette conclusion ne saurait être remise en cause par les arguments déjà exposés et rejetés aux points 55 et 56 ci‑dessus.
– Sur le troisième document litigieux
65 S’agissant du troisième document litigieux, la requérante fait valoir qu’elle ne s’y réfère pas dans la requête et que, en réalité, le grief du Conseil doit s’entendre comme visant un article de doctrine, produit en tant qu’annexe A. 19. Cependant, dans la mesure où l’argumentation de la requérante ne résulterait que de ce qui est exposé dans la requête, et non de ce qui est joint en annexe et auquel il n’est pas fait un renvoi dans ladite requête, la demande du Conseil concernant le troisième document litigieux serait sans objet.
66 À cet égard, force est de constater que, effectivement, si les deuxième et troisième documents litigieux, tels qu’évoqués par le Conseil dans la demande incidente, sont tous les deux datés du 12 juin 2017 et que le troisième est une annexe du deuxième, il apparaît toutefois que la requérante n’a pas produit, en tant que tel, le troisième document litigieux. Partant, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande, formulée à titre principal, tendant au retrait dudit document du dossier.
67 S’agissant de la demande du Conseil, apparemment subsidiaire, tendant à ce que le Tribunal ordonne que le troisième document litigieux « n[e] fasse pas partie » du dossier, il apparaît que celle-ci vise à exprimer préventivement la position de cette institution dans l’éventualité où le Tribunal envisagerait d’adopter une mesure d’organisation de la procédure par laquelle il lui serait demandé de produire ledit document. Cependant, pareille demande ne traduit pas l’existence d’un incident de procédure, de sorte qu’il n’y a pas non plus lieu de statuer sur celle-ci.
68 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que, en ce qu’ils ont été produits sans autorisation de l’institution concernée, en tant qu’auteur ou destinataire, et sans que le Tribunal ait, à ce stade, ordonné leur production, il convient d’écarter du dossier le premier document litigieux, produit en tant qu’annexe O. 20 des observations de la requérante sur la demande incidente, ainsi que le deuxième document litigieux, produit en tant qu’annexe A. 14 de la requête.
Sur la demande tendant à ce que le Tribunal ignore certains passages de la requête et des annexes
69 S’agissant de la demande connexe du Conseil tendant à ce que le Tribunal ignore les passages de la requête se référant aux documents litigieux, en particulier les points 50 à 53, le point 112, sous a), iii), le point 139 et le point 158, sous d), la requérante estime que celle-ci devrait être rejetée. En effet, elle relève que, dans ces points et à l’exclusion du dernier dans lequel ne figure aucune référence expresse au premier document litigieux, elle se serait contentée d’expliquer que la directive attaquée trouvait son origine dans l’analyse juridique figurant dans le premier document litigieux. Or, cette origine serait expliquée au paragraphe 2 de la proposition de directive, laquelle constitue un document public. En outre, l’allégation du Conseil semblerait viser davantage la prétendue possibilité, pour la requérante, de s’appuyer sur un document publié par le Parlement, intitulé « Common Rules for Gas Pipelines entering the EU Internal Market » (Règles communes pour les pipelines de gaz entrant sur le marché intérieur de l’Union), alors même que, en raison du caractère public de ce document, la requérante pourrait se référer à celui-ci ainsi qu’aux informations qu’il révèle. Pour le surplus, le Tribunal ne saurait priver la requérante de la possibilité de se référer à des écrits universitaires, même si ceux-ci devaient eux-mêmes s’appuyer ou se référer, totalement ou partiellement, à des documents confidentiels ou révéler, directement ou indirectement, le contenu de ceux-ci.
70 À cet égard, à la suite du retrait des premier et deuxième documents litigieux du dossier, il y a lieu de considérer, en conséquence, que les allégations de la requérante, telles que figurant dans la requête et se référant auxdits documents, ne sont plus étayées par des preuves corroborant leur contenu et leur véracité. Quant aux articles de doctrine produits par la requérante et qui se réfèrent aux deux premiers documents litigieux ou en révèlent des extraits, d’une part, ces publications n’ont pas elles-mêmes été déclarées illégales par une autorité administrative ou judiciaire et, d’autre part, dès lors que la force probante de publications et d’autres commentaires émis par la doctrine est, d’une manière générale, limitée, il convient de considérer que, a fortiori, ceux produits en l’espèce, même s’il n’y a pas lieu de les écarter du dossier, ont d’autant moins de force probatoire en l’absence de la production par la requérante, de manière licite, des documents sources dont ils révèlent prétendument le contenu.
71 Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande incidente tendant à ce que le Tribunal ignore certains passages de la requête et des annexes uniquement en ce qui concerne ceux dans lesquels sont reproduits des extraits des premier et deuxième documents litigieux (voir, en ce sens, ordonnances du 30 avril 2010, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, T‑18/10 R, non publiée, EU:T:2010:172, point 23, et du 21 février 2013, Besselink/Conseil, T‑331/11, non publiée, EU:T:2013:91, point 16). Pour le surplus, cette demande doit être rejetée.
72 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de statuer comme suit sur la demande incidente :
– les documents produits par la requérante en tant qu’annexes A. 14 et O. 20 sont retirés du dossier et il convient de ne plus tenir compte des passages de la requête et des annexes dans lesquels sont reproduits des extraits de ces documents ;
– il n’y a pas lieu de statuer en ce qui concerne le troisième document litigieux ;
– la demande incidente est rejetée pour le surplus.
Sur les exceptions d’irrecevabilités soulevées par le Parlement et le Conseil
73 À l’appui de leurs exceptions d’irrecevabilité, le Parlement et le Conseil soutiennent que la requérante n’a pas qualité pour agir pour demander l’annulation de la directive attaquée, parce qu’elle n’est ni directement ni individuellement concernée par ladite directive. Partant, le présent recours serait irrecevable.
74 La requérante soutient, elle, qu’elle a qualité pour agir en annulation de la directive attaquée.
75 À cet égard, en vertu de l’article 130 du règlement de procédure, lorsque, par acte séparé, le ou les défendeurs demandent au Tribunal de statuer sur l’irrecevabilité ou l’incompétence, sans engager le débat au fond, celui-ci doit statuer sur la demande dans les meilleurs délais, le cas échéant, après avoir ouvert la phase orale de la procédure.
76 En l’espèce, le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par les pièces du dossier et décide de statuer par la voie de la présente ordonnance sur les exceptions d’irrecevabilité soulevées par le Parlement et le Conseil, sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir la phase orale de la procédure.
Considérations liminaires
77 Aux termes de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, « [t]oute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre [, première hypothèse,] les actes dont elle est le destinataire ou [, deuxième hypothèse,] qui la concernent directement et individuellement, ainsi que [, troisième hypothèse,] contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution ».
78 À cet égard, si l’article 263, quatrième alinéa, TFUE ne traite pas expressément de la recevabilité des recours en annulation introduits par des personnes physiques ou morales à l’encontre d’une directive, il ressort néanmoins de la jurisprudence que cette seule circonstance ne suffit pas pour déclarer irrecevables de tels recours. En effet, les institutions de l’Union ne sauraient, par le seul choix de la forme de l’acte en cause, exclure la protection juridictionnelle qu’offre aux personnes physiques ou morales cette disposition du traité (voir, par analogie, ordonnance du 10 septembre 2002, Japan Tobacco et JT International/Parlement et Conseil, T‑223/01, EU:T:2002:205, point 28 et jurisprudence citée).
79 Cela étant dit, conformément à l’article 288, troisième alinéa, TFUE, une directive a pour destinataires les États membres. Ainsi, en vertu de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, des personnes physiques ou morales, telles que la requérante, ne peuvent former un recours en annulation contre une directive, telle que celle attaquée, qu’à la condition soit, selon la « deuxième hypothèse », qu’elle les concerne directement et individuellement, soit, selon la « troisième hypothèse », qu’elle constitue un acte réglementaire qui les concerne directement et qui ne comporte pas de mesures d’exécution [voir, en ce sens, arrêts du 25 octobre 2010, Microban International et Microban (Europe)/Commission, T‑262/10, EU:T:2011:623, point 19 ; du 6 septembre 2013, Sepro Europe/Commission, T‑483/11, non publié, EU:T:2013:407, point 29, et ordonnance du 7 juillet 2014, Wepa Lille/Commission, T‑231/13, non publiée, EU:T:2014:640, point 20].
80 S’agissant de la notion d’« acte réglementaire » au sens de la « troisième hypothèse » de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, celle-ci doit être comprise comme visant tout acte de portée générale, à l’exception des actes législatifs. En effet, à l’égard de ces derniers actes, les auteurs du traité de Lisbonne ont entendu maintenir une approche restrictive, en ce qui concerne la possibilité pour les particuliers d’en demander l’annulation, tenant à la démonstration qu’ils sont « directement et individuellement concernés » par lesdits actes législatifs (voir, en ce sens, arrêt du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, points 59 et 60, ainsi que Secrétariat de la Convention européenne, Rapport final du Cercle de discussion sur le fonctionnement de la Cour de justice, du 25 mars 2003, CONV 636/03, point 22, et note de transmission du Praesidium à la Convention, du 12 mai 2003, CONV 734/03, p. 20).
81 À cet égard, la distinction entre un acte législatif et un acte réglementaire repose, selon le traité FUE, sur le critère de la procédure, législative ou non, ayant mené à son adoption (voir ordonnance du 7 janvier 2015, Freitas/Parlement et Conseil, T‑185/14, non publiée, EU:T:2015:14, point 26 et jurisprudence citée). En effet, aux termes de l’article 289 TFUE, les actes juridiques adoptés par procédure législative constituent des actes législatifs, de même que, dans les cas spécifiques prévus par les traités, certains actes adoptés sur initiative d’un groupe d’États membres ou du Parlement, sur recommandation de la Banque centrale européenne (BCE) ou sur demande de la Cour de justice de l’Union européenne ou de la Banque européenne d’investissement (BEI).
82 En l’espèce, il est constant que la directive attaquée a été adoptée au titre de l’article 194, paragraphe 2, TFUE et selon la procédure législative ordinaire, telle que détaillée à l’article 294 TFUE. Par conséquent, ladite directive constitue un acte législatif au sens du traité FUE.
83 Dans ces conditions, indépendamment du fait que, en tant que directive, la directive attaquée prévoit l’adoption par certains États membres destinataires de mesures de transposition, excluant déjà en soi qu’elle puisse en principe être considérée comme étant un acte ne comportant pas de « mesures d’exécution », la condition tenant à la qualité de la requérante pour agir contre ladite directive ne saurait être fondée sur la « troisième hypothèse » visée au quatrième alinéa de l’article 263 TFUE, puisque l’acte attaqué, à savoir la directive attaquée, ne constitue pas un « acte réglementaire » au sens de cette disposition.
84 S’agissant de la « deuxième hypothèse » visée à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, il convient de rappeler que, dans certaines circonstances, même un acte législatif s’appliquant à la généralité des opérateurs économiques intéressés peut concerner directement et individuellement certains d’entre eux au sens de cette disposition (voir, en ce sens, arrêts du 17 janvier 1985, Piraiki-Patraiki e.a./Commission, 11/82, EU:C:1985:18, points 11 à 32, et du 27 juin 2000, Salamander e.a./Parlement et Conseil, T‑172/98 et T‑175/98 à T‑177/98, EU:T:2000:168, point 30).
85 Ainsi, dans le cas d’espèce, il convient d’examiner si la requérante, au regard des conditions posées, en ce qui concerne la « deuxième hypothèse », par l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, a démontré qu’elle était directement et individuellement concernée par la directive attaquée, étant rappelé que la notion d’affectation directe et individuelle, figurant dans cette disposition, correspond à celle de l’article 230, quatrième alinéa, CE, notion que les auteurs du traité de Lisbonne n’ont pas eu l’intention de modifier (voir, en ce sens, arrêt du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, points 70 et 71).
Sur l’affectation directe de la requérante
86 Le Parlement estime que la requérante n’est pas directement concernée par la directive attaquée, parce que celle-ci est un acte normatif de portée générale qui s’applique de manière abstraite à des situations déterminées objectivement. En outre, elle ne produirait pas d’effets sur la situation juridique de la requérante avant que les États membres, destinataires de la directive attaquée, ne mettent en œuvre les lois, les règlements et les dispositions administratives nécessaires pour se conformer à ladite directive, ou, le cas échéant, avant l’expiration du délai de transposition.
87 En particulier, le Parlement estime que, compte tenu de la faculté pour les États membres de déroger aux obligations de la directive 2009/73, telle que modifiée par la directive attaquée, et de la possibilité pour les autorités de régulation nationales de considérer comme justifiées de telles dérogations et de définir les obligations dont elles devraient être assorties, il y aurait lieu de considérer, à l’instar de ce qu’aurait décidé le Tribunal dans l’arrêt du 27 juin 2000, Salamander e.a./Parlement et Conseil (T‑172/98 et T‑175/98 à T‑177/98, EU:T:2000:168, points 67 à 70), que la directive attaquée laisse aux États membres un pouvoir d’appréciation d’une nature telle qu’il exclut que la requérante soit directement concernée par ladite directive.
88 En outre, le Parlement relève que, en tout état de cause, à la date d’introduction du présent recours, le tracé que devait emprunter la double conduite de transport de gaz « Nord Stream 2 » dans la ZEE du Danemark, au large de l’île de Bornholm, n’était toujours pas décidé. Cela confirmerait que, pour démontrer qu’elle est directement concernée, la requérante s’appuie sur l’effet, potentiel et futur, de la directive attaquée sur son statut lui-même futur. Or, l’affectation directe devrait exister à la date d’introduction du recours, ce qui ferait nécessairement défaut en l’espèce.
89 Le Conseil soutient que la requérante n’est pas directement concernée par la directive attaquée au sens de la « deuxième hypothèse » de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, laquelle est d’interprétation stricte, comme l’a souligné la Cour dans l’arrêt du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, point 59).
90 À cet égard, le Conseil considère que la directive attaquée n’est pas, en elle-même, antérieurement à, et indépendamment de l’adoption des mesures nationales de transposition de ladite directive, de nature à affecter la situation juridique de la requérante. En particulier, au regard du libellé et du contenu de la directive attaquée, aucune obligation ne serait directement imposée à la requérante, étant donné que toute obligation en matière de dissociation, d’accès des tiers ou de tarifs réglementés ne pourrait découler que des mesures nationales de transposition de cette directive. La requérante aurait d’ailleurs reconnu cet état de fait, dans un échange de lettres précédant l’engagement par elle d’une procédure d’arbitrage contre l’Union au titre de la Charte de l’énergie, puisqu’elle indiquait que, « [l]orsque la directive [attaquée] entrera[it] en vigueur et sera[it] transposée en droit allemand, le tronçon du Nord Stream 2 relevant du champ d’application géographique de la directive (c’est-à-dire le tronçon situé sur le territoire allemand et dans les eaux territoriales allemandes) sera[it] en principe soumis aux règles de la directive [2009/73, telle que modifiée par la directive attaquée,] relatives, notamment, à la dissociation, à l’accès des tiers et à la régulation des tarifs ».
91 S’agissant des mesures de transposition de la directive attaquée, les États membres disposeraient d’une importante marge d’appréciation quant à la manière dont ils souhaitent mettre en œuvre cette directive, en ce qui concerne, notamment, premièrement, le choix entre trois modèles de dissociation (modèle de dissociation intégrale des structures de propriété, modèle du gestionnaire de réseau indépendant et modèle de gestionnaire de réseau de transport indépendant), deuxièmement, la faculté d’accorder des dérogations et des exemptions aux obligations prévues par la directive 2009/73, telle que modifiée par la directive attaquée, et, troisièmement, la possibilité de recourir à la procédure d’habilitation pour conclure ou modifier des accords avec des pays tiers afin d’assurer que lesdits accords internationaux respectent le droit de l’Union. S’agissant spécifiquement des dérogations pouvant être octroyées, les autorités de régulation nationales auraient un pouvoir discrétionnaire dans l’adoption de ces décisions, mais également dans la définition des conditions propices à la concurrence, au fonctionnement efficace du marché intérieur ou à la sécurité de l’approvisionnement auxquelles elles peuvent soumettre de telles dérogations.
92 En outre, la directive attaquée exigerait l’adoption de mesures d’exécution supplémentaires par les autorités de régulation nationales, par exemple en ce qui concerne la fixation, les méthodes de calcul et l’approbation des tarifs, pour lesquelles elles disposeraient d’une marge d’appréciation.
93 En tout état de cause, le Conseil fait valoir que, même en supposant, pour les besoins de la démonstration juridique, que les États membres ne disposent pas de marge de manœuvre dans l’adoption des mesures nationales de transposition de la directive attaquée, l’affectation directe de la situation juridique de la requérante ferait de toute façon défaut dès lors que la directive attaquée ne déploierait ses effets juridiques à l’égard d’un opérateur, tel que la requérante, que par l’intermédiaire d’actes adoptés par les autorités nationales.
94 Le Conseil estime encore que la démonstration, par la requérante, de son affectation directe par la directive attaquée part du postulat, erroné, selon lequel elle n’aurait aucune possibilité d’obtenir une dérogation au titre de l’article 49 bis, nouvellement introduit par la directive attaquée dans la directive 2009/73, voire même au titre de l’article 36 de cette dernière directive. Or, d’une part, contrairement à ce que suggère la requérante, la directive attaquée n’imposerait pas aux autorités de régulation nationales d’exiger que les demandes de dérogation soient introduites avant qu’une décision d’investissement ne soit prise ou avant que la construction de l’infrastructure gazière concernée ne soit engagée. D’autre part, la décision d’accorder ou non une telle dérogation appartiendrait aux autorités de régulation nationales, lesquelles agiraient sur la base de la législation de transposition de la directive attaquée. En outre, à cet égard, lesdites autorités disposeraient de la faculté d’assortir de telles dérogations de conditions particulières qu’il leur appartiendrait de définir.
95 Enfin, le Conseil rappelle que, en tout état de cause, d’éventuels effets de la directive attaquée sur la situation économique de la requérante ne sauraient être considérés comme démontrant qu’elle est directement affectée dans sa position juridique par ladite directive.
96 Dans la requête et dans ses observations sur les exceptions d’irrecevabilité soulevées par le Parlement et le Conseil, la requérante soutient qu’elle est directement concernée par la directive attaquée. Selon elle, indépendamment de la prétendue possibilité d’obtenir une dérogation de l’autorité de régulation allemande au titre de l’article 49 bis, tel qu’ajouté par la directive attaquée à la directive 2009/73, voire au titre de l’article 36 de cette dernière directive, lequel ne peut en tout état de cause s’appliquer qu’aux « infrastructures nouvelles », ce qui ne serait pas le cas de « Nord Stream 2 », les exigences de cette dernière directive lui seraient dès à présent applicables. Il en irait ainsi des obligations en matière de dissociation des réseaux de transport et des gestionnaires de réseaux de transport, telles que prévues par l’article 9 de la directive 2009/73 ; de l’obligation d’accorder aux tiers l’accès à son gazoduc, telle que prévue à l’article 32 de cette directive, et des obligations sur le plan tarifaire, telles que prévues à l’article 41, paragraphes 1 et 6, de ladite directive ainsi que dans les lois de transposition allemandes correspondantes.
97 Ces nouvelles obligations devraient entraîner d’importantes modifications dans le cas de la requérante, puisqu’elle devrait, pour s’y conformer, vendre la totalité du gazoduc « Nord Stream 2 » à un tiers ou modifier complètement sa structure organisationnelle et d’entreprise, ce qui minerait fondamentalement la base du financement de cette infrastructure auquel ont, en outre, été associées des entreprises européennes.
98 Selon la requérante, la directive attaquée ne conférerait à la République fédérale d’Allemagne, État membre sur la mer territoriale duquel est situé le tronçon concerné du gazoduc Nord Stream 2, aucune réelle marge d’appréciation dans la mise en œuvre de cette directive, car les règles relatives à la dissociation, à l’accès des tiers et à la régulation des tarifs sont appliqués à la requérante sans possibilité qu’elle puisse obtenir une dérogation aux dispositions correspondantes de la directive 2009/73 au titre de l’article 49 bis nouvellement introduit dans cette dernière directive par la directive attaquée.
99 Or, chacune des options en matière de dissociation, telles qu’elles sont prévues par la directive attaquée, produirait des effets considérables sur la situation de la requérante, en affectant fondamentalement sa structure de propriété et d’entreprise. Ainsi, « [é]tant donné que l’Allemagne serait tenue de demander à la requérante de se conformer à au moins l’une de ces trois options, cet État membre n’aurait pas la possibilité d’agir ou de ne pas agir », selon la formule retenue par le Tribunal au point 53 de l’ordonnance du 22 juin 2006, Sahlstedt e.a./Commission (T‑150/05, EU:T:2006:172), et, ainsi, « les atteintes portées [à la] situation[…] juridique [de la requérante] s[eraie]nt dues à l’exigence d’atteindre ce résultat » selon la formule retenue par la Cour au point 63 de l’arrêt du 13 mars 2008, Commission/Infront WM (C‑125/06 P, EU:C:2008:159).
100 En tout état de cause, il ne saurait être contesté qu’une société dans une situation, telle que celle de la requérante, souhaitant se conformer aux exigences de la directive attaquée afin d’être prête pour exploiter un gazoduc, tel que « Nord Stream 2 », à la date d’expiration du délai imparti aux États membres pour transposer ladite directive, à savoir le 24 février 2020, devait immédiatement commencer de procéder aux modifications nécessaires, ce qui démontrerait l’existence d’effets juridiques de cette directive sur la situation de la requérante.
101 En outre, s’agissant de la possibilité pour la requérante d’obtenir de l’autorité de régulation allemande une dérogation au titre du nouvel article 49 bis de la directive 2009/73, ajouté à cette dernière par la directive attaquée, laquelle dérogation, selon le Parlement et le Conseil, pourrait, dans la pratique, supprimer tous les effets juridiques de la directive attaquée sur sa situation, la requérante estime qu’une demande de sa part d’obtenir une telle dérogation serait vouée à l’échec. En effet, une telle dérogation ne pourrait être octroyée que si l’infrastructure gazière concernée était « achevé[e] avant le 23 mai 2019 », ce qui n’était pas le cas de « Nord Stream 2 ». En réalité, la vraie question, de fond, serait celle de la portée de cette condition limitant le champ d’application ratione materiae dudit article 49 bis, ce qui justifierait que le Tribunal décide de joindre l’examen des exceptions d’irrecevabilité au fond et fixe un délai pour le dépôt par le Parlement et le Conseil de leurs mémoires en défense.
102 À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, la condition selon laquelle une personne physique ou morale doit être directement concernée par l’acte de l’Union faisant l’objet du recours, telle que prévue par la « deuxième hypothèse » de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, requiert que deux critères soient cumulativement réunis, à savoir, d’une part, que cet acte produise directement des effets sur la situation juridique de la partie requérante et, d’autre part, qu’il ne laisse aucun pouvoir d’appréciation à ses destinataires qui sont chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation de l’Union, sans application d’autres règles intermédiaires (ordonnance du 19 juin 2008, US Steel Košice/Commission, C‑6/08 P, non publiée, EU:C:2008:356, point 60, et arrêt du 6 novembre 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commission, Commission/Scuola Elementare Maria Montessori et Commission/Ferracci, C‑622/16 P à C‑624/16 P, EU:C:2018:873, point 42).
103 Il en va de même lorsque la possibilité pour les destinataires de ne pas donner suite à l’acte de l’Union contesté est purement théorique, leur volonté de tirer des conséquences conformes à celui-ci ne faisant aucun doute (voir ordonnance du 19 juin 2008, US Steel Košice/Commission, C‑6/08 P, non publiée, EU:C:2008:356, point 61 et jurisprudence citée, et arrêt du 4 décembre 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commission, C‑342/18 P, non publié, EU:C:2019:1043, point 39 et jurisprudence citée).
104 En l’espèce, il convient de constater que, d’une manière générale, à partir de l’entrée en vigueur de la directive attaquée, les exploitants de gazoduc, tels que la requérante, voient désormais, potentiellement, une partie de leurs conduites de transport de gaz, en l’occurrence la partie située entre un État membre et un État tiers jusqu’au territoire des États membres ou celle située dans la mer territoriale de l’État membre, soumise aux obligations prévues par la directive 2009/73 et les dispositions nationales de transposition de cette dernière directive telle que modifiée par la directive attaquée.
105 Cependant, s’agissant des obligations concrètes auxquelles sera désormais soumise, au titre des dispositions de la directive 2009/73, telle que modifiée, la partie des conduites de transport de gaz de certains opérateurs, tels que la requérante, ainsi que de la manière dont ces obligations seront précisément définies, celles-ci dépendent des mesures nationales de transposition que l’État membre dans la mer territoriale duquel est située cette partie de conduite va adopter ou a adoptées au titre de l’article 2 de la directive attaquée, lu en combinaison avec l’article 288, troisième alinéa, TFUE, et ce, au plus tard, le 24 février 2020.
106 En effet, une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations à la charge d’un particulier et ne peut donc être invoquée, en tant que telle, par les autorités nationales à l’encontre des opérateurs en l’absence de mesures de transposition de ladite directive préalablement adoptées par ces autorités (arrêt du 26 février 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, point 48, et ordonnance du 7 juillet 2014, Group’Hygiène/Commission, T‑202/13, EU:T:2014:664, point 33 ; voir également, en ce sens, arrêt du 14 juillet 1994, Faccini Dori, C‑91/92, EU:C:1994:292, points 20 et 25).
107 Ainsi, indépendamment du point de savoir si celles-ci sont claires et suffisamment précises, les dispositions de la directive attaquée ne sauraient antérieurement à, et indépendamment de, l’adoption des mesures étatiques de transposition, être une source directe ou immédiate d’obligations pesant sur la requérante et susceptibles, à ce titre, d’affecter directement sa situation juridique au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 27 juin 2000, Salamander e.a./Parlement et Conseil, T‑172/98 et T‑175/98 à T‑177/98, EU:T:2000:168, point 54, et ordonnance du 7 juillet 2014, Group’Hygiène/Commission, T‑202/13, EU:T:2014:664, point 33). En particulier, l’autorité de régulation allemande ne saurait, en l’absence d’adoption, par la République fédérale d’Allemagne, des mesures de transposition de la directive attaquée, exiger de la requérante qu’elle respecte les obligations nouvellement applicables dans son cas, tel que cela est prévu par ladite directive.
108 À cet égard, la circonstance que, désormais, les activités de la requérante soient partiellement régies par le droit de l’Union, en l’occurrence par la directive 2009/73 modifiée, n’est en tout état de cause que la conséquence de son choix de développer et de maintenir son activité sur le territoire de l’Union, en l’occurrence dans la mer territoriale de l’un des États membres de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a., C‑366/10, EU:C:2011:864, points 127 et 128). Cependant, la directive attaquée, en tant que telle et depuis son entrée en vigueur, ne produit pas d’effets immédiats et concrets sur la situation juridique d’opérateurs, tels que la requérante et, en tout état de cause, pas avant l’expiration du délai de transposition prévu à son article 2, paragraphe 1.
109 D’ailleurs, admettre le point de vue de la requérante selon lequel sa situation juridique a été directement affectée par l’entrée en vigueur de la directive attaquée, au motif que l’exploitation de son réseau de gazoducs dédoublés « Nord Stream 2 » aurait autrement échappé au champ d’application matériel de la directive 2009/73, reviendrait à considérer que, à chaque fois que l’Union légifère nouvellement dans un domaine en soumettant des opérateurs à des obligations auxquelles ils n’étaient pas antérieurement soumis, cette législation, quand bien même elle serait adoptée sous la forme d’une directive et selon la procédure législative ordinaire, affecterait nécessairement et directement les opérateurs au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE. Or, une telle approche se heurterait au libellé même de l’article 288, troisième alinéa, TFUE, selon lequel « l[es] directive[s] lie[nt] tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens », et, par conséquent, au fait que les opérateurs sont en principe affectés dans leur situation juridique par les mesures nationales de transposition de toute directive.
110 Ainsi, en l’espèce, ce n’est que par l’intermédiaire des mesures nationales de transposition de la directive attaquée que les États membres, en l’occurrence la République fédérale d’Allemagne dans le cas de la requérante, vont adopter ou ont adoptées que les opérateurs, tels que la requérante, seront ou sont soumis, et ce dans les conditions retenues par ces États membres, aux obligations de la directive 2009/73 telle que modifiée par la directive attaquée (voir, en ce sens, ordonnances du 10 septembre 2002, Japan Tobacco et JT International/Parlement et Conseil, T‑223/01, EU:T:2002:205, point 47, et du 7 juillet 2014, Group’Hygiène/Commission, T‑202/13, EU:T:2014:664, points 33 et 36).
111 Sur ce point, d’une part, à la date d’introduction du présent recours, de telles mesures de transposition faisaient défaut en ce qui concernait la République fédérale d’Allemagne. D’autre part et en tout état de cause, contrairement à ce que soutient la requérante, force est de constater que, s’agissant des mesures nationales de transposition qui avaient vocation, au plus tard le 24 février 2020, à être adoptées par les États membres et à rendre contraignantes, à l’égard des opérateurs, les obligations de la directive 2009/73, telle que modifiée par la directive attaquée, lesdits États membres disposaient d’un pouvoir d’appréciation dans la mise en œuvre des dispositions de cette directive.
112 En effet, d’une part, s’agissant des obligations prévues à l’article 9 de la directive 2009/73, telle que modifiée, les États membres ont la possibilité, au titre du nouveau premier alinéa du paragraphe 8 ainsi que du paragraphe 9 de cet article 9, tels qu’ajoutés par la directive attaquée, de décider de ne pas appliquer l’obligation de dissociation des réseaux de transport et des gestionnaires de réseaux de transport telle que prévue au paragraphe 1 dudit article 9. Plus particulièrement, ils « peuvent » en décider ainsi pour la partie du réseau de transport de gaz reliant un État membre à un pays tiers entre la frontière dudit État membre et le premier point de connexion avec le réseau dudit État membre, d’une part, lorsque, à la date du 23 mai 2019, le réseau de transport appartenait à une entreprise verticalement intégrée et, d’autre part, lorsque, à la date du 23 mai 2019, le réseau de transport appartenait à une entreprise verticalement intégrée et qu’il existe des dispositions garantissant une indépendance plus effective du gestionnaire de réseau de transport que les dispositions du chapitre IV de la directive 2009/73.
113 La requérante reconnaît d’ailleurs cette faculté en soulignant qu’« [i]l est également exact que, pour ce qui concerne la dissociation des structures de propriété, la directive [2009/73, telle que modifiée par la directive attaquée] permet aux États membres d’introduire des alternatives à la dissociation intégrale, à savoir le modèle de gestionnaire indépendant […] et le modèle de gestionnaire de réseau de transport indépendant ». De même, il y a lieu de constater que, au titre de l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2009/73, tel qu’ajouté par la directive attaquée, les États membres peuvent décider de ne pas appliquer l’article 9, paragraphe 1, et, sur proposition du propriétaire du réseau de transport concerné et avec l’approbation de la Commission, désigner un gestionnaire de réseau indépendant.
114 D’autre part, au titre des modifications apportées à la directive 2009/73 par la directive attaquée, en particulier celles concernant l’article 36 et l’adjonction de l’article 49 bis, les autorités nationales peuvent décider d’octroyer, aux « nouvelles grandes infrastructures gazières » et aux « conduite[s] de transport de gaz entre [les] État[s] membre[s] et [des] pays tiers achevée[s] avant le 23 mai 2019 », des dérogations à certains des articles de la directive 2009/73 modifiée, en l’occurrence, pour ce qui concerne l’article 36, des dérogations aux articles 9, 32, 33, 34 ainsi qu’à l’article 41, paragraphes 6, 8 et 10, et, pour ce qui concerne l’article 49 bis, des dérogations aux articles 9, 10, 11, 32 et à l’article 41, paragraphes 6, 8 et 10.
115 À cet égard, il appartient aux États membres d’adopter les mesures nationales permettant aux opérateurs concernés de demander le bénéfice de ces dérogations, déterminant précisément les conditions d’obtention de ces dérogations au regard des critères généraux prévus par l’article 49 bis de la directive 2009/73 telle que modifiée, et encadrant la procédure permettant à leurs autorités de régulation nationales de statuer sur de telles demandes dans les délais prévus par la directive attaquée. En outre, aux fins de la mise en œuvre de ces conditions, les autorités nationales de régulation disposent d’un large pouvoir d’appréciation quant à l’octroi de telles dérogations et les éventuelles conditions particulières auxquelles ces dérogations peuvent être subordonnées (voir, par analogie, arrêt du 4 décembre 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commission, C‑342/18 P, non publié, EU:C:2019:1043, points 48 à 53).
116 Il résulte de ce qui précède que la requérante n’est pas directement concernée par les dispositions de la directive attaquée.
117 Enfin, la requérante ne saurait se prévaloir de la solution retenue par la Cour dans l’arrêt du 13 mars 2008, Commission/Infront WM (C‑125/06 P, EU:C:2008:159). En effet, cette affaire concernait une décision de la Commission adressée aux États membres autres que le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, par laquelle la Commission avait approuvé les mesures prises par cet État, à l’époque, membre de l’Union, ce qui avait eu pour conséquence d’imposer aux organismes de radiodiffusion télévisuelle nationaux un certain nombre de limites lorsqu’ils envisageaient de retransmettre des événements désignés pour lesquels la requérante en première instance avait acquis des droits exclusifs. Ainsi, la situation juridique et factuelle de ladite affaire n’est nullement comparable à celle de la présente affaire, qui concerne uniquement une directive et qui, de surcroît, n’est pas atypique.
118 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que la requérante n’est pas directement concernée par la directive attaquée. Or, étant donné que les conditions prévues à la « deuxième hypothèse » de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE sont cumulatives, ce constat a pour conséquence que la requérante ne saurait détenir la qualité pour agir en annulation de la directive attaquée au titre de cette deuxième hypothèse (voir, en ce sens, arrêt du 4 décembre 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commission, C‑342/18 P, non publié, EU:C:2019:1043, point 37 et jurisprudence citée).
119 Il convient d’ajouter que, contrairement à ce que soutient la requérante, la circonstance que le Parlement et le Conseil aient adopté l’acte attaqué sous la forme d’une directive ou encore qu’ils aient décidé de ne faire bénéficier d’une dérogation, au titre du nouvel article 49 bis de la directive 2009/73 telle que modifiée, que les seuls gazoducs « achevé[s] avant le 23 mai 2019 », n’est pas de nature à restreindre son droit à un recours juridictionnel effectif au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
120 En effet, le traité FUE a, par ses articles 263 et 277, d’une part, et par son article 267, d’autre part, établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes de l’Union, en le confiant au juge de l’Union (arrêts du 23 avril 1986, Les Verts/Parlement, 294/83, EU:C:1986:166, point 23 ; du 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conseil, C‑50/00 P, EU:C:2002:462, point 40, et du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, point 92).
121 Ainsi, les personnes physiques ou morales, telles que la requérante, ne pouvant pas, en raison des conditions de recevabilité visées à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, attaquer directement des actes de l’Union de portée générale sont protégées contre l’application à leur égard de tels actes (arrêt du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, point 93).
122 En effet, dans son cas, il est loisible à la requérante de solliciter, auprès de l’autorité de régulation allemande, une dérogation au titre de l’article 49 bis, voire au titre de l’article 36, de la directive 2009/73 telle que modifiée et, le cas échéant, de contester la décision de cette autorité devant une juridiction allemande en invoquant l’invalidité de la directive attaquée et en amenant celle-ci à interroger la Cour par voie de questions préjudicielles sur la validité de la directive attaquée, et ce sur le fondement de l’article 267 TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 16 mai 2019, Pebagua/Commission, C‑204/18 P, non publié, EU:C:2019:425, points 67 et 68, et du 4 décembre 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commission, C‑342/18 P, non publié, EU:C:2019:1043, point 63 et jurisprudence citée).
123 À cet égard, contrairement à ce que soutient la requérante, un tel renvoi préjudiciel n’aurait aucune raison d’être déclaré irrecevable au motif que la requérante serait « sans aucun doute recevable » à agir en annulation de la directive attaquée au titre de l’article 263 TFUE, au sens de la jurisprudence résultant de l’arrêt du 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C‑188/92, EU:C:1994:90), et précisée récemment dans l’arrêt du 25 juillet 2018, Georgsmarienhütte e.a. (C‑135/16, EU:C:2018:582, point 43). Au contraire, le rejet du présent recours comme irrecevable confirme qu’elle ne dispose pas de la qualité pour agir au titre de l’article 263 TFUE.
124 Partant, le recours doit être rejeté comme étant irrecevable en ce que la requérante ne peut fonder sa qualité pour agir en annulation de la directive attaquée sur aucune des hypothèses visées à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE.
Sur la demande de mesure d’organisation de la procédure
125 Dans sa demande de mesure d’organisation de la procédure, la requérante indique que de nombreux passages ont été occultés dans les 25 documents auxquels un accès seulement partiel a été accordé par le Conseil en réponse aux demandes de son employé. Ainsi, elle aurait des raisons de croire que lesdits passages occultés était très pertinents pour l’issue du présent recours, dès lors qu’ils comporteraient probablement des informations démontrant que la directive attaquée, adoptée par le législateur de l’Union, la visait spécifiquement. Elle en tient pour preuve le fait qu’elle a obtenu, visiblement par une autre source, les versions non expurgées de deux des 25 documents dont l’accès intégral avait été refusé. Or, ces deux documents, contenant les observations de la République fédérale d’Allemagne sur la proposition de directive, démontreraient que la requérante était spécifiquement visée par la directive attaquée.
126 Ainsi, la requérante demande au Tribunal d’ordonner au Conseil de produire des versions non expurgées des 25 documents dont seul un accès partiel a été accordé à son employé ainsi que les deux documents que le Conseil a refusé de lui communiquer, tout en précisant que lesdites versions pourraient occulter les éventuels passages portant sur un avis donné par le service juridique du Conseil ou sur des données à caractère personnel.
127 Dans ses observations sur la demande de mesure d’organisation de la procédure, le Conseil, soutenu en substance par le Parlement, demande au Tribunal, à titre principal, de rejeter cette demande, car les documents demandés sont manifestement dépourvus de pertinence en ce qui concerne la qualité pour agir de la requérante. Par ailleurs, il souligne que, dans le cadre de la présente affaire, le Tribunal ne saurait contrôler, pas même indirectement, la légalité des décisions qu’il a adoptées, en réponse aux demandes d’un employé de la requérante, au titre du règlement no 1049/2001, et qu’il devrait, au contraire, rejeter la tentative de la requérante de se lancer dans une procédure de demande de documents (document discovery) abusive et de contourner le caractère définitif, en l’absence de recours au titre de l’article 263 TFUE, des décisions de refus d’accès opposées à son employé. Le Conseil demande également que, en tout état de cause, le Tribunal ordonne le retrait du dossier des documents, produits en tant qu’annexes M. 26 et M. 30 de la demande de mesure d’organisation de la procédure, au motif qu’ils ont été illégalement obtenus par la requérante et, par conséquent, illégalement produits et joints à sa demande.
128 Tout en soulignant que la Cour a été saisie d’une problématique connexe dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 mars 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236), dans laquelle la partie requérante cherchait à utiliser la procédure prévue par le règlement no 1049/2001 pour obtenir des documents d’une institution afin d’étayer ses allégations en tant que partie privée à un litige contre l’Union, le Conseil indique en substance craindre que, en l’espèce, la requérante ne cherche à obtenir du Tribunal qu’il régularise, en vue de leur utilisation ultérieure dans le cadre de la procédure d’arbitrage qu’elle a engagée contre l’Union, la possession, par la requérante, des documents révélant les débats internes et les positions préliminaires des États membres concernant la directive attaquée, alors même que l’accès à ceux-ci, dans des versions non expurgées, lui a été refusé par le Conseil au titre du règlement no 1049/2001.
129 À cet égard, force est de constater que les documents visés par la demande de mesure d’organisation de la procédure sont de nature à établir, dans la perspective de la requérante, l’affectation individuelle de cette dernière par la directive attaquée. Or, dans la mesure où l’absence d’affectation directe de la situation juridique de la requérante, telle que constatée précédemment, suffit pour considérer qu’elle n’a pas qualité pour agir en annulation de la directive attaquée, le présent recours peut être rejeté comme étant irrecevable sans qu’il soit besoin de statuer sur la demande de mesure d’organisation de la procédure.
130 S’agissant de la demande du Conseil tendant à ce que les deux documents produits par la requérante en tant qu’annexes M. 26 et M. 30 soient retirés du dossier, il convient de souligner que, contrairement à ce que fait valoir la requérante dans sa lettre du 27 janvier 2020, dans laquelle elle a spontanément pris position sur cette demande supplémentaire du Conseil, un tel incident de procédure ne doit pas obligatoirement être soulevé par acte séparé, au titre de l’article 130, paragraphe 2, du règlement de procédure, et peut en outre être soulevé à tout stade de la procédure. La demande du Conseil, telle que formulée dans ses observations sur la demande de mesure d’organisation de la procédure, est donc recevable.
131 À cet égard, il y a lieu de souligner que les deux documents litigieux contiennent des positions de la République fédérale d’Allemagne dans le cadre de la procédure législative ayant conduit à l’adoption de la directive attaquée.
132 Dans sa lettre du 27 janvier 2020, la requérante conteste détenir illégalement lesdits documents. D’une part, elle souligne que ceux-ci n’étaient pas estampillés « Restreint UE/EU Restricted » et indiquaient seulement qu’ils étaient destinés à un usage à l’intérieur d’une communauté de destinataires et que le traitement ainsi que la diffusion ultérieure desdits documents relevaient de la seule responsabilité des membres de ladite communauté. D’autre part, elle indiquait, que, « [s]i un membre d’une telle communauté partag[eait] un document avec [elle], il [serait] très difficile de voir comment cela pourrait conduire à une illégalité de [s]a part ».
133 À cet égard, il convient de constater que, dans sa lettre du 27 janvier 2020, la requérante n’a pas indiqué lequel des représentants permanents des États membres de l’Union, appartenant à la communauté des destinataires des deux documents en cause, lui aurait donné l’autorisation de disposer desdits documents. Elle ne s’est pas non plus prévalue de l’accord de celui de la République fédérale d’Allemagne, en sa qualité d’auteur desdits documents. Il n’apparaît pas non plus que, au sens de l’article 4, paragraphe 5, du règlement no 1049/2001 (voir, sur cette faculté, arrêt du 18 décembre 2007, Suède/Commission, C‑64/05 P, EU:C:2007:802, points 85 à 89), ledit État membre ait tacitement ou explicitement donné son accord pour que lesdits commentaires soient transmis à la requérante soit avant, soit après le rejet partiel, par le Conseil, des demandes de l’employé de la requérante.
134 Dans ces conditions, force est de constater que la requérante n’a pas établi que les versions non expurgées des commentaires de la République fédérale d’Allemagne soumis dans le cadre de la procédure d’adoption de la directive attaquée avaient été obtenues légalement.
135 Partant, il doit être fait droit à la demande du Conseil tendant à ce que les documents produits par la requérante, en tant qu’annexes M. 26 et M. 30, soient retirés du dossier, étant souligné, en tout état de cause, d’une part, que ces documents ne sont pas de nature à démontrer l’affectation directe de la requérante au titre de la deuxième hypothèse de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, de sorte qu’il n’y avait pas lieu pour le Tribunal d’exiger du Conseil leur production aux fins de statuer sur les exceptions d’irrecevabilité et, d’autre part, que la divulgation du contenu de ces documents, y compris dans le cadre de la présente procédure, serait de nature à porter concrètement et effectivement atteinte à la protection de l’intérêt public en ce qui concerne les relations internationales de l’Union au sens de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 1049/2001, notamment en affaiblissant la position de l’Union dans le cadre de la procédure d’arbitrage engagée contre elle par la requérante, y compris parce que l’adoption, par le Tribunal, de la mesure d’organisation de la procédure proposée par la requérante tendrait à légitimer la possession des versions non expurgées de ces documents par celle-ci.
Sur les demandes en intervention
136 Conformément à l’article 144, paragraphe 3, du règlement de procédure, lorsque le défendeur dépose une exception d’irrecevabilité ou d’incompétence, visée à l’article 130, paragraphe 1, il n’est statué sur la demande en intervention qu’après le rejet ou la jonction de l’exception au fond. En outre, conformément à l’article 142, paragraphe 2, du même règlement, l’intervention perd son objet notamment lorsque la requête est déclarée irrecevable.
137 Or, étant donné que les exceptions d’irrecevabilité ont été accueillies en l’espèce et que la présente ordonnance met, par conséquent, fin à l’instance, il n’y a plus lieu de statuer sur les demandes en intervention présentées par la République d’Estonie, par la République de Lettonie, par la République de Lituanie, par la République de Pologne et par la Commission.
Sur les dépens
138 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Le Parlement et le Conseil ayant conclu en ce sens, il y a lieu de condamner la requérante aux dépens.
139 Conformément à l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens. En outre, en application de l’article 144, paragraphe 10, de ce règlement, lorsqu’il est mis fin à l’instance dans l’affaire principale avant qu’il ne soit statué sur une demande en intervention, le demandeur en intervention et les parties principales supportent chacun leurs propres dépens afférents à la demande en intervention. Par conséquent, la requérante, le Parlement et le Conseil ainsi que la République d’Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Pologne et la Commission devront supporter leurs propres dépens afférents aux demandes en intervention.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
ordonne :
1) Les documents produits par Nord Stream 2 AG en tant qu’annexes A. 14 et O. 20 sont retirés du dossier et il n’y a pas lieu de tenir compte des passages de la requête et des annexes dans lesquels sont reproduits des extraits de ces documents.
2) La demande incidente présentée par le Conseil de l’Union européenne est rejetée pour le surplus.
3) Les documents produits par Nord Stream 2 en tant qu’annexes M. 26 et M. 30 sont retirés du dossier.
4) Le recours est rejeté comme étant irrecevable.
5) Il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes en intervention présentées par la République d’Estonie, par la République de Lettonie, par la République de Lituanie, par la République de Pologne et par la Commission européenne.
6) Nord Stream 2 est condamnée aux dépens du Parlement européen et du Conseil, à l’exception de ceux afférents aux demandes en intervention.
7) Nord Stream 2, le Parlement et le Conseil ainsi que la République d’Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Pologne et la Commission supporteront leurs propres dépens afférents aux demandes en intervention.
Fait à Luxembourg, le 20 mai 2020.