FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 28. januar 2021 (1)
Sag C-742/19
B.K.
mod
Republika Slovenija (Ministrstvo za obrambo)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Vrhovno sodišče Republike Slovenije (øverste domstol, Republikken Slovenien))
»Præjudiciel forelæggelse – beskyttelse af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed – tilrettelæggelse af arbejdstiden – direktiv 2003/88/EF – anvendelsesområde – artikel 1, stk. 3 – direktiv 89/391/EØF – artikel 2, stk. 1 og 2 – anvendelse på militærpersonale i medlemsstaternes væbnede styrker – direktiv 2003/88/EF – artikel 2, nr. 1) – begrebet »arbejdstid« – vagttjeneste ved militære anlæg«
I. Indledning
1. Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse har Vrhovno sodišče Republike Slovenije (øverste domstol, Republikken Slovenien) forelagt Domstolen to spørgsmål vedrørende fortolkningen af direktiv 2003/88/EF om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (2).
2. Spørgsmålene er forelagt i forbindelse med en tvist mellem B.K., tidligere underofficer i den slovenske hær, og Republikken Slovenien (forsvarsministeriet), B.K.s tidligere arbejdsgiver, vedrørende den løn, han skal betales for vagttjeneste ved militære anlæg, som han regelmæssigt har udført under sin tjenesteperiode.
3. I denne sammenhæng har den forelæggende ret nærmere bestemt anmodet Domstolen om at præcisere, hvorvidt personer, der udøver militære funktioner i medlemsstaternes væbnede styrker (herefter »militærpersonale« eller »medlemmer af de væbnede styrker«), er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/88, og hvorvidt deres arbejdstid følgelig skal opgøres, tilrettelægges og begrænses i overensstemmelse med dette direktivs forskrifter, herunder i forbindelse med en sådan vagttjeneste.
4. Der findes allerede en righoldig retspraksis fra Domstolen vedrørende direktiv 2003/88. De spørgsmål, der er forelagt i den foreliggende sag, er dog uden fortilfælde og af yderst følsom karakter. Spørgsmålet om tilrettelæggelsen af militærpersonales arbejdstid berører således medlemsstaternes væbnede styrkers funktion, institutioner, som medlemsstaterne ofte anser for »kernen« i deres suverænitet, og hvis organisering, principielt, henhører under den enkelte medlemsstats enekompetence. Desuden er der en frygt for, at en anvendelse af dette direktiv på militærpersonale i praksis kan skade disse styrkers operative kapacitet.
5. Den foreliggende sag vedrører således en militær sammenhæng, som Domstolen kun sjældent har haft lejlighed til at tage stilling til. Vanskeligheden vil i bund og grund bestå i at finde den »rette balance« mellem på den ene side militærpersonalets rettigheder, som arbejdstagere, til sundhed og sikkerhed under arbejdet, herunder begrænsning af arbejdstidens varighed, og på den anden side medlemsstaternes centrale interesse i deres væbnede styrkers funktionsdygtighed, som er absolut nødvendig for beskyttelsen af deres nationale sikkerhed.
6. Jeg vil i dette forslag til afgørelse foreslå, at Domstolen fastslår, at militærpersonale, for at sikre denne balance, principielt er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/88. Dette personale er dog udelukket fra dette direktivs anvendelsesområde, når de udfører visse »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker under de vilkår, som jeg vil redegøre nærmere for. Jeg vil ligeledes redegøre for grunden til, at en aktivitet som vagttjeneste ved militære anlæg principielt ikke er omfattet heraf.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
1. Direktiv 89/391/EØF
7. Artikel 2 i direktiv 89/391/EØF om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed under arbejdet (3) bestemmer:
»1. Dette direktiv finder anvendelse på alle former for private og offentlige aktiviteter (industri, landbrug, handel, administration, tjenesteydelser, undervisning, kulturel virksomhed, fritidsbeskæftigelse osv.).
2. Dette direktiv finder ikke anvendelse, når særlige forhold i tilknytning til visse specifikke aktiviteter i den offentlige tjeneste, f.eks. i de væbnede styrker eller inden for politiet, eller til visse specifikke aktiviteter i civilbeskyttelsestjenesterne på afgørende vis taler imod dets anvendelse.
I så fald skal det påses, at arbejdstagernes sikkerhed og sundhed sikres i videst muligt omfang i overensstemmelse med målsætningerne i dette direktiv.«
2. Direktiv 2003/88
8. Artikel 1, stk. 3, i direktiv 2003/88 bestemmer:
»Dette direktiv finder anvendelse på alle former for private og offentlige aktiviteter som defineret i artikel 2 i direktiv [89/391], jf. dog nærværende direktivs artikel 14, 17, 18 og 19.
Dette direktiv finder ikke anvendelse på søfarende som defineret i direktiv 1999/63/EF [(4)], jf. dog artikel 2, nr. 8), i nærværende direktiv.«
9. Dette direktivs artikel 2 bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
1) »arbejdstid«: det tidsrum, hvori arbejdstageren er på arbejde og står til arbejdsgiverens rådighed under udførelsen af sin beskæftigelse eller sine opgaver i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis
[…]«
B. Slovensk ret
10. Artikel 142, stk. 1 og 2, i Zakon o delovnih razmerjih (lov om arbejdsforhold) (Uradni list RS, nr. 21/2013) bestemmer følgende:
»(1) Arbejdstid er effektiv arbejdstid og pauser som omhandlet i denne lovs artikel 154 samt den tid, der svarer til berettiget fravær fra arbejdet i overensstemmelse med loven og den kollektive overenskomst eller generelle retsakter.
(2) Effektiv arbejdstid omfatter hele den tid, hvorunder arbejdstageren arbejder, hvilket betyder, at arbejdstageren er til rådighed for arbejdsgiveren og opfylder sine arbejdsforpligtelser i henhold til ansættelseskontrakten.«
11. Artikel 23 i Zakon o sistemu plač v javnem sektorju (lov om lønordningen i den offentlige sektor) (Uradni list RS, nr. 56/02 ff.) bestemmer, at offentligt ansatte, herunder personer ansat i den slovenske hær, bl.a. har ret til vederlag for arbejde udført på mindre gunstige tidspunkter som fastsat i denne lovs artikel 32, stk. 3. Sidstnævnte bestemmelse præciserer, at offentligt ansatte ligeledes har ret til vederlag for tilkaldevagter. Denne artikels stk. 5 bestemmer, at størrelsen af vederlaget for tilkaldevagter fastsættes i overenskomsten for den offentlige sektor.
12. Artikel 46 i Kolektivna pogodba za javni sektor (overenskomst for den offentlige sektor) bestemmer i den affattelse, der var gældende i den i hovedsagen omhandlede periode (Uradni list RS, nr. 57/2008 ff.), at »[o]ffentligt ansatte har ret til et tillæg for vedvarende tilkaldevagt svarende til 20% af timelønnen for grundlønnen. Den vedvarende tilkaldevagtsperiode medregnes ikke som arbejdstid for den offentligt ansatte.«
13. Det fremgår af betragtningerne til denne overenskomst (Uradni list RS, nr. 112-4869/2008), at »[t]ilkaldevagt indebærer, at den offentligt ansatte kan kontaktes, således at vedkommende om nødvendigt kan tage på arbejde uden for sin arbejdstid. Vedvarende tilkaldevagt skal pålægges skriftligt. Vederlaget for vedvarende tilkaldevagt er ens, uanset om den offentligt ansatte vedvarende kan kontaktes om dagen, om natten, på en arbejdsdag, om søndagen, på en helligdag eller på en dag, som ved lov er anerkendt som fridag«.
14. Zakon o obrambi (lov om forsvarsområdet) (Uradni list RS, nr. 92/94 ff.) fastsætter bl.a. rettigheder og forpligtelser for arbejdstagere, som arbejder inden for forsvarssektoren (5). Denne lovs artikel 96, stk. 1, bestemmer, at en arbejdstager, som arbejder i forsvarssektoren, er forpligtet til efter en hierarkisk overordnets beslutning og af hensyn til tjenesten at udføre sine opgaver på særlige arbejdsvilkår. Denne artikels stk. 2 præciserer, at der ved sådanne særlige arbejdsvilkår forstås arbejde, der udøves på et for arbejdstageren mindre gunstigt arbejdstidspunkt, samt arbejde med arbejdsvilkår, der er mindre gunstige eller indebærer byrder, herunder tilkaldevagt eller mulighed for kontakt og ydelse af vagttjenester. Nævnte artikels stk. 3 bestemmer, at hvis arbejdstageren udfører arbejde i tilkaldevagtperioden, anses den effektive arbejdstid for en udvidelse af arbejdstiden, såfremt andet ikke fastsættes i denne lov.
15. Artikel 97e, stk. 1, i lov om forsvarsområdet bestemmer, at tilkaldevagten er den tid, hvorunder den arbejdstager, der virker i forsvarssektoren, skal kunne tilkaldes på arbejdsstedet, på et bestemt sted eller i hjemmet. Denne artikels stk. 2 præciserer, at tilkaldevagten ikke medregnes i den ugentlige eller månedlige arbejdstid. Såfremt arbejdstageren reelt skal arbejde under tilkaldevagten, medregnes denne effektive arbejdstid i den ugentlige eller månedlige arbejdstid. Det fremgår af nævnte artikels stk. 3, at ministeren fastlægger tilfældene og gennemførelsesreglerne for tilkaldevagten på arbejdsstedet, et bestemt sted eller i hjemmet. Tilfældene og gennemførelsesreglerne for tilkaldevagten i hæren fastlægges af forsvarschefen. Samme artikels stk. 4 bestemmer, at tilkaldevagt på et bestemt sted sidestilles med tilkaldevagt på arbejdsstedet.
16. Artikel 97č, stk. 1, i lov om forsvarsområdet bestemmer, at vagttjenesterne som hovedregel har en uafbrudt varighed af 24 timer. Det fremgår af denne artikels stk. 2, at militærpersonale, som yder vagttjenester, anses for arbejdstagere med opdelt arbejdstid. De timer, hvorunder de ikke udfører noget faktisk arbejde, medregnes ikke i arbejdstiden, men anses for tilkaldevagt på arbejdsstedet. Det daglige arbejde under vagttjenesten kan ikke overstige 12 timer. Den nævnte artikels stk. 3 præciserer, at militærpersonalets arbejdstid undtagelsesvist kan forlænges i nødstilfælde eller med henblik på afslutningen af en allerede påbegyndt opgave, men i dette tilfælde anses de arbejdstimer, der ydes ud over de 12 timers arbejde, der allerede er ydet, for at være overarbejde. Samme artikels stk. 4 bestemmer, at ydelsen af vagttjeneste kan vare uafbrudt i indtil 7 dage. Militærpersonale har ret til pause til at hvile på det sted, hvor de udfører vagttjenesten, således at 12 timer anses for at være almindeligt arbejde, og de øvrige 12 timer anses for at være tilkaldevagt.
III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
17. Som underofficer i den slovenske hær udførte B.K. på kasernen i Slovenska Bistrica (Slovenien), hvor han var ansat, vagttjeneste en uge om måneden, 24 timer om dagen alle ugens dage, inklusive lørdag og søndag. I denne periode skulle B.K. kunne kontaktes og altid være til stede i kasernens lokaler. I tilfælde af en uanmeldt ankomst fra militærpolitiet, en kontrol eller et indsatshold var han forpligtet til at melde de nyankomne og til at udføre de opgaver, som han blev pålagt af sine hierarkisk overordnede.
18. For denne tjeneste beregnede Republikken Slovenien (forsvarsministeriet) en daglig arbejdstid på otte timer for hver dag med vagttjeneste og udbetalte B.K. almindelig løn for disse otte timer. De resterende timer blev ikke anset for arbejdstid, men for tilkaldevagt på arbejdsstedet. For disse timer fik han således udbetalt et vederlag for tilkaldevagten svarende til 20% af denne løn.
19. B.K. anlagde sag mod Republikken Slovenien (forsvarsministeriet) ved Delovno in socialno sodišče v Ljubljani (domstolen i arbejds- og socialretlige sager i Ljubljana, Slovenien) med påstand om betaling af løn, som overarbejde, for de timer, der var henført til tilkaldevagten i forbindelse med vagttjeneste i perioden fra februar 2014 til juli 2015 (6). Han gjorde gældende, at samtlige disse timer i overensstemmelse med direktiv 2003/88 burde have været medregnet som arbejdstid og følgelig aflønnet, eftersom han altid skulle være til stede på arbejdsstedet eller på kasernen og stå til rådighed for arbejdsgiveren, borte fra sit hjem og sin familie.
20. Ved dom af 26. september 2016 frifandt Delovno in socialno sodišče v Ljubljani (domstolen i arbejds- og socialretlige sager i Ljubljana, Slovenien) Republikken Slovenien (forsvarsministeriet). Ifølge denne domstol havde Republikken Slovenien (forsvarsministeriet) beregnet B.K.s løn i henhold til lov om forsvarsområdet, hvorefter tilkaldevagt på arbejdsstedet eller på et bestemt sted ikke som helhed anses for arbejdstid. B.K. havde dermed kun ret til vederlag for tilkaldevagt for de omtvistede timer, hvilket vederlag han havde fået udbetalt.
21. B.K. har iværksat appel ved Višje delovno in socialno sodišče v Ljubljani (appeldomstolen i arbejds- og socialretlige sager i Ljubljana, Slovenien). Ved dom af 4. maj 2017 forkastede denne domstol hans appel og stadfæstede dommen afsagt i første instans. Appelretten fandt bl.a., at loven om forsvarsområdet ikke er i strid med direktiv 2003/88, eftersom dette direktiv samt direktiv 89/391 i henhold til artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 ikke finder anvendelse, når særlige forhold i tilknytning til visse specifikke aktiviteter i den offentlige tjeneste, bl.a. i de væbnede styrker, på afgørende vis taler imod dets anvendelse, hvilket er tilfældet hvad angår tjeneste i den slovenske hær.
22. Herefter iværksatte B.K. kassationsappel til prøvelse af appeldommen ved Vrhovno sodišče Republike Slovenije (øverste domstol). På denne baggrund har denne domstol besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Finder artikel 2 i direktiv [2003/88] ligeledes anvendelse på arbejdstagere, der virker inden for forsvarssektoren, dvs. på militærpersonale, som udøver [vagttjeneste] i fredstid?
2) Er artikel 2 i direktiv [2003/88] til hinder for en national lovgivning, hvorefter tilkaldevagt på arbejdsstedet eller på et bestemt sted (men ikke i hjemmet) for arbejdstagere, som virker i forsvarssektoren, eller tilstedeværelsen af militærpersonale, der arbejder i forsvarssektoren, under [vagttjeneste], hvorunder dette militærpersonale ikke udfører noget [faktisk] arbejde, men skal opholde sig fysisk på kasernen, ikke medregnes i arbejdstiden?«
23. Anmodningen om præjudiciel afgørelse, der er dateret den 10. september 2019, blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. oktober 2019. Den slovenske (7), den tyske og den franske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. De samme procesdeltagere samt den spanske regering deltog i retsmødet, som blev afholdt den 21. september 2020.
IV. Bedømmelse
24. Indledningsvis skal jeg gøre opmærksom på, at direktiv 2003/88 (8) fastsætter en række »minimumsforskrifter« (9) vedrørende tilrettelæggelse af arbejdstiden. I henhold til dette direktiv skal medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at »alle arbejdstagere« bl.a. får en daglig minimumshvileperiode på 11 sammenhængende timer inden for hver 24-timersperiode (artikel 3), en pause, når den daglige arbejdstid overstiger 6 timer (artikel 4), en sammenhængende ugentlig minimumshvileperiode på 24 timer for hver syvdagesperiode, hvortil lægges de 11 timers daglig hviletid (artikel 5), en maksimal ugentlig arbejdstid på 48 timer, inklusive overarbejde (artikel 6), samt en årlig betalt ferieperiode af mindst fire ugers varighed (artikel 7). Det nævnte direktiv indeholder ligeledes regler om varigheden af og vilkårene ved natarbejde og skifteholdsarbejde samt arbejdsrytme (10).
25. Disse »forskrifter« har først og fremmest til formål at beskytte arbejdstagernes sikkerhed og sundhed (11). De tilsigter navnlig at sikre, at arbejdstagerne får tilstrækkelig hvile til at komme til kræfter igen oven på den træthed, som deres arbejde afstedkommer. De bidrager således til at forebygge risikoen for, at de på grund af denne træthed forårsager skader på sig selv, kolleger eller andre, og bidrager mere generelt til at forhindre, at dette arbejde på kort eller lang sigt skader deres helbred (12). Direktiv 2003/88 konkretiserer således de generelle principper, der er fastsat i direktiv 89/391, som er »rammedirektivet« med hensyn til sundhed og sikkerhed under arbejdet. Desuden tager reglerne i direktiv 2003/88 sigte på at sikre arbejdstagerne en periode med afslapning og fritid og sikrer dem herved en vis balance mellem arbejdsliv og privatliv (13).
26. Tilsvarende medfører de nævnte »forskrifter« nogle økonomiske og praktiske byrder for arbejdsgiverne, herunder medlemsstaterne, når de handler i denne egenskab. Navnlig kompliceres funktionen af centrale offentlige tjenester, der har til formål at imødekomme den almene interesse, og som derfor er underlagt et krav om kontinuitet. Denne kontinuitet afhænger således af, at der er et tilstrækkeligt antal aktive medarbejdere til rådighed, hvilket umiddelbart medfører en spænding mellem den strenge opfyldelse af de pågældende arbejdstageres ret til begrænsning af arbejdstidens varighed og til hviletid, der foreskrives i direktiv 2003/88, og disse tjenesters funktion.
27. Denne spænding er særligt tydelig i den foreliggende sag, hvis baggrund er medlemsstaternes væbnede styrkers funktion, dvs. statslige institutioner af en helt særlig betydning.
28. Selv om omfanget af de opgaver, de væbnede styrker er overdraget, varierer fra medlemsstat til medlemsstat, udgør de generelt i denne henseende – som den slovenske, den spanske og den franske regering har anført – et væsentligt led i disse staters forsvarspolitik. Deres primære opgave er at sikre deres områdes integritet og at beskytte deres befolkning og institutioner mod væbnede angreb. De væbnede styrker bidrager også generelt til bekæmpelsen af andre trusler, der kan bringe nationens sikkerhed i fare. I denne forbindelse består deres opgave ofte i at garantere befolkningens sikkerhed og yde støtte til de civile myndigheder, når deres midler ikke slår til, bl.a. i tilfælde af naturkatastrofer eller angreb (14). De væbnede styrker sikrer desuden, at medlemsstaterne frit kan udøve deres suverænitet på internationalt plan. De gør det bl.a. muligt for dem at påtage sig ansvar med hensyn til kollektiv sikkerhed inden for de internationale organisationer, som de er medlem af (15), og, på EU-plan, inden for den fælles sikkerheds- og forsvarspolitik (16). I denne sammenhæng deltager medlemsstaternes væbnede styrker, i forskelligt omfang, i indsatsen for at fremme og bevare freden og sikkerheden på internationalt plan. Samlet set udgør de væbnede styrker medlemsstaternes sidste udvej til at forsvare deres sikkerhed og væsentligste interesser.
29. Mens disse styrker historisk set – som den slovenske, den spanske og den franske regering har påpeget over for Domstolen – hovedsageligt spillede en rolle i »krigstid«, når den pågældende stat var involveret, i modsætning til »fredstid«, er det desuden almindeligt anerkendt, at denne sondring ikke længere er relevant i den nuværende geopolitiske situation. Selv om der ikke er nogen »krig«, i ordets traditionelle betydning, ved medlemsstaternes direkte grænser, er udviklingen af international terrorisme, de mange lokale og regionale konflikter af forskelligt omfang i tredjelande, til tider tæt på Europa, det nye fænomen »cyberkrig«, som de teknologiske forandringer har banet vej for, og andre spændingsfaktorer udtryk for en varig ustabilitet i de internationale relationer, som kommer til udtryk i en lang række forskellige, »hybride« og vedvarende trusler for medlemsstaternes sikkerhed. Deres forsvarspolitik og navnlig de væbnede styrker skal ligeledes spille en permanent rolle og dække traditionelle »fredstider« (17).
30. Også i fredstid skal medlemsstaternes væbnede styrker kunne råde over de nødvendige menneskelige ressourcer, for at de kontinuerligt og effektivt kan udfylde deres rolle. På denne baggrund er spørgsmålet om tilrettelæggelse af militærpersonales arbejdstid særligt følsomt, så meget desto mere som medlemsstaterne anvender forskellige tilgange på området (18).
31. En del af medlemsstaterne, herunder Tyskland (19), Luxembourg (20) og Slovenien (21), har i deres lovgivning fastsat bestemmelser om militærpersonales ugentlige og daglige arbejdstid, ligesom for øvrige offentligt ansatte og tjenestemænd, men på baggrund af de væbnede styrkers særlige karakter fastsætter denne lovgivning undtagelser for visse militære aktiviteter for at sikre en hensigtsmæssig udførelse af disse. Andre medlemsstater, herunder Spanien (22) og Italien (23), har fastsat sådanne regler om arbejdstid sammen med et krav om, at militærpersonalet altid skal stå til rådighed, som begrunder, at hensyn til tjenesten under visse omstændigheder har forrang for overholdelsen af disse regler. Hvad endelig angår den sidste kategori af medlemsstater, herunder Frankrig og Cypern, har de ikke fastsat grænser for militærpersonales arbejdstid i deres respektive lovgivning, idet disse medlemsstater anlægger en vidtgående opfattelse af kravet om, at deres militærpersonale skal være til rådighed, hvilket i sagens natur er til hinder for enhver grænse for arbejdstiden.
32. Den franske regering har nærmere bestemt henvist til hensynet til de væbnede styrkers kontinuitet og effektivitet nærmere bestemt en organisationsform, der er uforenelig med en ordning som den, der er fastsat i direktiv 2003/88, som er baseret på en individuel opgørelse af den obligatoriske arbejdstid og den daglige og ugentlige hviletid. For at sikre en hensigtsmæssig gennemførelse af de opgaver, som er overdraget militærpersonalet, er det nødvendigt at fastsætte en særlig ramme for tilrettelæggelsen af dette personales arbejdstid, som er tilstrækkeligt fleksibel til, at det er muligt at forene på den ene side personalets sundhed og sikkerhed og på den anden side de operative krav, der har absolut højeste prioritet. Det bør derfor tilfalde kommandoen at træffe afgørelse om militærpersonalets arbejdstider, hvileperioder og ferie (eller nærmere bestemt »orlov«) under hensyn til disse krav, samtidig med at der i videst muligt omfang skal drages omsorg for troppernes velbefindende og sikkerhed.
33. Hertil kommer, at princippet om, at militærpersonale altid skal stå til rådighed, der er udtryk for dette personales pligt til at gøre tjeneste »til enhver tid og på ethvert sted« (herefter »rådighedsprincippet«) – som den franske regering har fremhævet – navnlig i Frankrig ikke blot opfattes som en faktor, der er nødvendig for et vellykket resultat af de væbnede styrkers opgaver, men også som en identitetsmarkør, der betegner forskellen mellem disse militærpersoner og civile. De begrænsninger, der er forbundet med denne permanente forpligtelse, medfører nogle modydelser, såsom et stort antal feriedage eller en førtidspensionsordning, der er gunstigere end andre arbejdstageres. Det er ofte anført, at hvis regler som dem, der er fastsat i direktiv 2003/88, skulle anvendes på militærpersonale, ville det rejse tvivl om dette princip om, at personalet skal være til rådighed, og derved bidrage til en vis »banalisering« af det militære hverv ved at tilnærme det til de civile tjenestemænds arbejde, og herved fjerne dets særegenhed (24).
34. Inden jeg undersøger de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet i denne vanskelige sammenhæng (afsnit B og C), skal jeg kort behandle spørgsmålet om, hvorvidt de kan antages til realitetsbehandling (afsnit A).
A. Formaliteten
35. Som anført har B.K. nedlagt påstand om, at Republikken Slovenien (forsvarsministeriet) tilpligtes at betale løn for de timer, han har arbejdet som tilkaldevagt i forbindelse med vagttjeneste, som overarbejde. Som anført i dette forslag til afgørelses punkt 25 har forskrifterne i direktiv 2003/88 imidlertid til formål at beskytte arbejdstagernes sikkerhed og sundhed. Dette direktiv regulerer således, principielt (25), ikke et sådant spørgsmål om økonomi (26).
36. Dette indebærer dog ikke, at de foreliggende præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling. Den forelæggende ret har således vurderet, at det, for at det kan fastsættes, hvilken løn der skulle have været udbetalt til B.K. for de timer, han har udført i forbindelse med denne vagttjeneste, og for at denne ret kan træffe afgørelse i den tvist, der verserer for den, er nødvendigt at få oplyst, om samtlige disse timer er »arbejdstid« som omhandlet i artikel 2, nr. 1), i direktiv 2003/88. Det er åbenbart, at denne ret anser spørgsmålet om dette direktivs anvendelse på militærpersonale og om kvalificeringen, i henhold til dette direktiv, af den tid, hvor dette personale arbejder i vagttjeneste, for at have indledende karakter i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt dette personale har ret til det tillæg til lønnen, som B.K. har krævet. Under disse omstændigheder er der en åbenbar forbindelse mellem de præjudicielle spørgsmål og hovedsagen (27).
B. Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2003/88 finder anvendelse på militærpersonale (det første spørgsmål)
37. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2003/88 finder anvendelse på »arbejdstagere, der virker inden for forsvarssektoren« og på »militærpersonale«. Således som jeg har forstået det, indbefatter den førstnævnte kategori den sidstnævnte og omfatter desuden det civile personale, der er ansat i det slovenske forsvarsministerium (28). Dette spørgsmål har imidlertid kun relevans for tvisten i hovedsagen for så vidt angår militærpersonalet. Analysen bør derfor koncentreres om denne kategori af personer. Selv om genstanden for det nævnte spørgsmål er vagttjeneste ved militære anlæg, som udføres »i fredstid«, skal det i desuden først undersøges, om dette direktiv generelt finder anvendelse på militærpersonale, og dernæst, i givet fald, om den nævnte aktivitet specifikt er udelukket fra dets anvendelsesområde.
38. Som anført i indledningen til dette forslag til afgørelse er det min opfattelse, at direktiv 2003/88, principielt, finder anvendelse på militærpersonale. Nationale foranstaltninger vedrørende organiseringen af medlemsstaternes væbnede styrker falder således ikke fuldstændigt uden for EU-rettens anvendelsesområde (afsnit 1). Desuden er militærpersonale »arbejdstagere« i dette direktivs forstand (afsnit 2), og væbnede styrker indgår i de erhvervssektorer, som det omfatter (afsnit 3). Militærpersonale er imidlertid ikke omfattet af nævnte direktivs regler, når de deltager i visse »specifikke aktiviteter« i disse væbnede styrker (afsnit 4), som, principielt, ikke omfatter en tjeneste såsom vagttjeneste ved militære anlæg (afsnit 5).
1. De nationale foranstaltninger vedrørende organiseringen af de væbnede styrker falder ikke fuldstændigt uden for EU-rettens anvendelsesområde
39. Den spanske og den franske regering har i retsmødet gjort gældende, at reglerne om tilrettelæggelse af militærpersonales arbejdstid er udtryk for de valg for så vidt angår organiseringen af militæret, som hver enkelt medlemsstat har truffet med henblik på at sikre forsvaret af sit område og sine væsentlige interesser. Disse foranstaltninger falder således fuldstændigt uden for EU-retten, jf. artikel 4, stk. 2, TEU (29).
40. Af følgende grunde er dette efter min opfattelse ikke tilfældet.
41. For det første er det ubestrideligt, at organiseringen af medlemsstaternes væbnede styrker vedrører deres »nationale sikkerhed« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU. Inden for den forsvarspolitik, som de gennemfører, er disse styrker et af de aspekter, der garanterer denne »sikkerhed« (30). Som det præciseres i denne bestemmelse, forbliver den nationale sikkerhed således den enkelte medlemsstats eneansvar. Denne præcisering fremhæver, at Unionen på nuværende tidspunkt ikke er tillagt nogen kompetence på bl.a. forsvarsområdet (31). Det tilkommer følgelig hver enkelt medlemsstat i overensstemmelse med sin enekompetence i denne henseende at træffe de nødvendige foranstaltninger til at opretholde sin nationale sikkerhed og inden for disse rammer træffe foranstaltninger vedrørende organiseringen af sine væbnede styrker.
42. Sådanne foranstaltninger falder imidlertid ikke fuldstændigt uden for EU-rettens anvendelsesområde. I henhold til Domstolens faste praksis »kan alene den omstændighed, at en national foranstaltning er blevet truffet med henblik på at beskytte den nationale sikkerhed, ikke medføre, at EU-retten ikke finder anvendelse, og fritage medlemsstaterne fra at sikre den nødvendige overholdelse af denne ret« (32).
43. EU-retten, og navnlig de afledte retsakter til gennemførelse af politikkerne på de områder, hvor Unionen har kompetence – socialpolitik, ligebehandlingspolitik osv. – finder således som udgangspunkt også anvendelse, på de heri fastsatte betingelser, på nationale foranstaltninger vedrørende organiseringen af de væbnede styrker og kan som sådan opstille visse begrænsninger, som medlemsstaterne skal overholde, når de udøver deres kompetence på området (33).
44. I modsætning til, hvad den franske regering har givet udtryk for, rejser Dory-dommen (34) ikke tvivl om denne fortolkning. Det kan således ikke udledes af denne dom, at nationale foranstaltninger vedrørende organiseringen af de væbnede styrker falder fuldstændigt uden for EU-retten.
45. Jeg gør opmærksom på, at den sag, der gav anledning til den nævnte dom, vedrørte den tyske lovgivning om værnepligt, der kun gjaldt for mænd. For at blive fritaget herfra gjorde Alexander Dory gældende, at denne lovgivning indebar en forskelsbehandling på grundlag af køn for så vidt angår adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, hvilket var i strid med direktiv 76/207. Efter hans opfattelse medførte aftjening af værnepligt for mænd en forsinkelse med hensyn til denne adgang – en forsinkelse, som ikke påvirkede kvinder, eftersom de var fritaget for værnepligten. Domstolen fastslog i det væsentlige, at EU-retten ikke er til hinder for, at værnepligten i en medlemsstat kun gælder for mænd. Den nævnte doms præmisser, sammenholdt med generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse (35) afspejler redegørelsen i nærværende forslag til afgørelses punkt 41-43. Dels var Forbundsrepublikken Tysklands beslutning om at basere sine væbnede styrkers bemanding på en værnepligt ikke som sådan reguleret af EU-retten – der var tale om et rent valg hvad angår organiseringen af militæret, der henhører under den enkelte medlemsstats enekompetence (36). Dels var der ingen EU-retlige forpligtelser, der i det pågældende tilfælde indebar begrænsninger for udøvelsen af denne kompetence. Forbindelsen mellem den nationale lovgivning om denne værnepligt og forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn i henhold til direktiv 76/207 var således for spinkel til, at dette forbud fandt anvendelse, idet den pågældende lovgivning højst havde indirekte virkninger for adgangen til beskæftigelse eller erhvervsuddannelse i Tyskland (37).
46. For det andet er det ligeledes ubestrideligt, at de væbnede styrker, således som den franske regering har gjort gældende, henhører under »de centrale statslige funktioner, herunder sikring af statens territoriale integritet […] samt beskyttelse af den nationale sikkerhed« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU. I henhold til denne bestemmelse skal Unionen således »respektere« disse centrale statslige funktioner (38).
47. Dette betyder dog heller ikke her, at de foranstaltninger, som medlemsstaterne træffer med henblik på organiseringen af deres væbnede styrker, falder fuldstændigt uden for EU-retten. Unionens pligt til at »respektere« de »centrale statslige funktioner« begrænser således ikke denne rets anvendelsesområde, men skal tage behørigt hensyn hertil, navnlig i forbindelse med vedtagelsen (39) og fortolkningen af afledte retsakter, såsom direktiv 2003/88, eftersom anvendelsen af disse retsakter, i overensstemmelse med nævnte artikel 4, stk. 2, ikke må hindre disse »centrale funktioners« hensigtsmæssige udførelse (40).
48. Sammenfattende kan EU-retten – således som den tyske regering og Kommissionen har gjort gældende – finde anvendelse på tilrettelæggelsen af militærpersonales arbejdstid, selv om dette spørgsmål vedrører organiseringen af de væbnede styrker og dermed »den nationale sikkerhed« og de »centrale statslige opgaver« som omhandlet i samme artikel 4, stk. 2, TEU. Denne ret kan derimod ikke fortolkes eller anvendes på en måde, der skader de væbnede styrkers funktion, hvilket jeg vil redegøre for i de følgende afsnit.
2. Det professionelle militærpersonale er »arbejdstagere« som omhandlet i direktiv 2003/88
49. Jeg gør opmærksom på, at bestemmelserne i direktiv 2003/88 – som anført adskillige gange i direktivet (41) – har til formål at gavne »arbejdstagerne«. Efter min opfattelse tilhører professionelt militærpersonale som B.K. ubestrideligt denne kategori (42).
50. I henhold til Domstolens faste praksis er begrebet »arbejdstager« som omhandlet i direktiv 2003/88 et selvstændigt EU-retligt begreb, der defineres på grundlag af objektive kriterier, som karakteriserer ansættelsesforholdet under hensyntagen til de berørte personers rettigheder og pligter. I denne forbindelse er det væsentligste kendetegn ved et ansættelsesforhold, at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger (43).
51. Det professionelle militærpersonale udfører således i et bestemt tidsrum forskellige opgaver mod vederlag – navnlig deres sold. I øvrigt er militærpersonale underlagt et bydende krav om disciplin, som bl.a. indebærer overholdelse af disciplinære regler, militære reglementer og overordnedes ordrer (44) – dvs. et ekstremt udtryk for det underordnelsesforhold, der kendetegner alle arbejdsforhold.
52. Jeg vil gerne præcisere, at professionelt militærpersonale er »arbejdstagere« som omhandlet i direktiv 2003/88, uanset om de i deres respektive medlemsstater er knyttet til de væbnede styrker ved en kontrakt eller har status som tjenestemand (45). Selv når militærpersonalets status efter national ret har en sui generis-karakter (46), skal de anses for arbejdstagere i henhold til dette direktiv (47).
3. De væbnede styrker henhører under de erhvervssektorer, der er omfattet af direktiv 2003/88
53. Som det fremgår af artikel 1, stk. 3, i direktiv 2003/88, defineres dette direktivs anvendelsesområde i det væsentlige med henvisning til artikel 2 i direktiv 89/391, som beskriver sidstnævnte direktivs materielle anvendelsesområde. Disse to retsakter har således, principielt, det samme anvendelsesområde (48) bortset fra, at direktiv 2003/88, i modsætning til direktiv 89/391, ikke omfatter »søfarende«, der specifikt er genstand for direktiv 1999/63. Denne undtagelse er dog uden betydning for den foreliggende sag (49). Med henblik på at fastlægge, om direktiv 2003/88 finder anvendelse på militærpersonale, skal det følgelig undersøges, om dette personale er omfattet af direktiv 89/391.
54. I henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/391 finder direktivet anvendelse på »alle former for private og offentlige aktiviteter«, herunder »tjenesteydelser«.
55. I det foreliggende tilfælde udøver medlemsstaternes væbnede styrker en sådan »aktivitet«, eftersom de leverer en offentlig tjenesteydelse – nemlig forsvar (50). Disse styrker henhører således under de i nævnte artikel 2, stk. 1, omhandlede »offentlige aktiviteter«.
4. Militærpersonale er ikke omfattet af reglerne i direktiv 2003/88, når de deltager i visse »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker
56. Når dette er sagt, fastsætter artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 en undtagelse fra dette direktivs anvendelsesområde. I henhold til denne bestemmelse finder dette direktiv ikke anvendelse, »når særlige forhold i tilknytning til visse specifikke aktiviteter i den offentlige tjeneste, f.eks. i de væbnede styrker eller inden for politiet, eller til visse specifikke aktiviteter i civilbeskyttelsestjenesterne på afgørende vis taler imod dets anvendelse«. Dette stykkes andet afsnit præciserer dog, at det i så fald skal påses, at arbejdstagernes sikkerhed og sundhed i videst muligt omfang sikres i overensstemmelse med målsætningerne i dette direktiv.
57. Den slovenske (51), den spanske og den franske regering har gjort gældende, at denne undtagelse, som ved henvisning indgår i direktiv 2003/88, giver medlemsstaterne mulighed for permanent at udelukke alle medlemmer af militærpersonalet i deres væbnede styrker fra sidstnævnte direktivs anvendelsesområde (52).
58. Jeg er i lighed med den tyske regering og Kommissionen af den opfattelse, at artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391, i det mindste principielt, ikke tillader medlemsstaterne fast at udelukke alt militærpersonale fra reglerne i dette direktiv eller i direktiv 2003/88 (afsnit a). Dette fremgår efter min opfattelse af ordlyden af og formålet med denne bestemmelse i lyset af den sammenhæng, hvori den indgår, samt af Domstolens praksis, der giver nogle nyttige holdepunkter.
a) Medlemsstaterne kan ikke fast udelukke alt militærpersonale fra reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88
59. For det første gør jeg opmærksom på, at ordlyden af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 ikke henviser til militærpersonale eller væbnede styrker som sådan, men til »visse specifikke aktiviteter« i disse styrker (53). Det af EU-lovgiver anvendte kriterium i denne bestemmelse er således ikke baseret på militærpersonalets tilhørsforhold til den »aktivitet«, som disse styrker udgør, som helhed betragtet. Denne bestemmelse vedrører heller ikke de væbnede styrkers »aktivitet«, taget som helhed – som en offentlig tjenesteydelse i form af forsvar (54). Dette udtryk betegner nærmere bestemt de »opgaver« eller med andre ord de »missioner«, som militærpersonalet udfører som led i deres funktioner. Desuden vedrører det ikke alle de opgaver, der udføres af militærpersonalet, men udelukkende »visse« specifikke »opgaver« (55).
60. For det andet gør jeg opmærksom på, at artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 giver mulighed for en generel fravigelse af dette direktivs bestemmelser og, i forlængelse heraf, bestemmelserne i direktiv 2003/88, når »særlige forhold« vedrørende de pågældende tjenester, herunder dem, der udføres af militærpersonale, »på afgørende vis« taler imod anvendelsen af disse regler – eller med andre ord, når disse opgaver ikke ville kunne udføres korrekt, hvis de nævnte regler skulle finde anvendelse.
61. Som Domstolen allerede har fastslået, tilsigter denne bestemmelse således at tage hensyn til behovet for visse aktiviteter af almen interesse, der hører under »centrale statslige funktioner« (56), som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU, herunder visse opgaver, der udføres af militæret. Det er åbenbart, at det var EU-lovgivers hensigt at påse, at direktiv 89/391 ikke opstiller en ramme, som hindrer en hensigtsmæssig udførelse af disse opgaver (57). Som den franske regering har gjort gældende, sikrer dette direktivs artikel 2, stk. 2, første afsnit, således, at Unionen »respekterer« disse »centrale funktioner«, som de væbnede styrker er en del af (58), og bestemmelsen skal derfor sammenholdes med nævnte artikel 4, stk. 2.
62. For det tredje må betydningen af de individuelle rettigheder, som artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 giver mulighed for at fravige, dog ikke glemmes. Hvad dette angår udgør de almindelige principper og forskrifterne med hensyn til sundhed og sikkerhed under arbejdet, som er fastsat i direktiv 89/391 og 2003/88, minimumsgarantier, som »alle arbejdstagere« nyder godt af, alene i kraft af denne status, uanset i hvilken sektor de udøver deres funktioner (59). Disse direktivers anvendelsesområde er således, tilsigtet, defineret særlig bredt. Dette brede anvendelsesområde er i øvrigt i overensstemmelse med Unionens kompetencer (60). Forbedring af leve- og arbejdsvilkårene og en udjævning af disse vilkår på et stadigt stigende niveau er netop et af Unionens mål (61). Følgelig har Domstolen gentagne gange bl.a. fastslået, at forskrifterne i direktiv 2003/88 om maksimal arbejdstid og om minimumshvileperioder samt årlig betalt ferie udgør »regler inden for Unionens sociallovgivning af særlig betydning« (62). Desuden er sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen, retten til retfærdige arbejdsforhold, retten til en rimelig begrænsning af arbejdstidens varighed og retten til hvileperioder blevet ophøjet til grundlæggende rettigheder i forskellige internationale instrumenter (63) og på EU-retligt niveau i fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder af 1989 (64) samt artikel 31 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – som også finder generel anvendelse på »arbejdstagere«, herunder militærpersonale (65).
63. I denne sammenhæng skal undtagelsen i artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391, således som Domstolen har fastslået, fortolkes på en måde, der begrænser dens rækkevidde til det, der er »strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som denne undtagelse giver medlemsstaterne adgang til at beskytte« (66).
64. Ganske vist giver artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391, sammenholdt med artikel 4, stk. 2, TEU, efter min opfattelse – således som den franske regering også har gjort gældende – hver medlemsstat en skønsmargen til at fastlægge, hvad de i deres nationale sammenhæng anser for at være »strengt nødvendigt« for at gennemføre de opgaver, som er overdraget de væbnede styrker, og således for at beskytte den nationale sikkerhed og de »centrale funktioners« hensigtsmæssige udførelse (67).
65. Som den slovenske, den tyske og den franske regering har anført, har medlemsstaterne således forskellige sammensætninger af deres væbnede styrker, hvilket udspringer af forbundet med den historiske baggrund (68), deres geografiske sammensætning og mere generelt de specifikke trusler, som de hver især har været og vil blive udsat for. Visse medlemsstater har desuden engageret sig på mere bindende vis på internationalt plan, hvilket kræver, at de påtager sig særlige forpligtelser med hensyn til opretholdelse af den internationale fred og sikkerhed, og de opfylder derfor højere kriterier for deres militære kapacitet (69). Disse forskelle er i et vist omfang kraftigt afspejlet i organiseringen af de væbnede styrker og militærets stilling i den enkelte medlemsstat.
66. Artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 kan imidlertid ikke, selv sammenholdt med artikel 4, stk. 2, TEU, tildele medlemsstaterne kompetence til at fravige reglerne i direktiv 89/391 eller i direktiv 2003/88 blot ved påberåbelse af hensyn til deres nationale sikkerhed. Efter min opfattelse skal en medlemsstat, der påberåber sig denne undtagelse, godtgøre, at det er »strengt nødvendigt« at bringe den i anvendelse. Den skal følgelig bevise, at behovet for at beskytte disse interesser ikke kunne opfyldes under anvendelse af reglerne i det ene og/eller det andet af disse direktiver på sit militærpersonale (70).
67. I det foreliggende tilfælde har den slovenske, den spanske og den franske regering i det væsentlige gjort gældende, at alle de opgaver, der er overdraget de væbnede styrker i overensstemmelse med deres rolle som sidste udvej for den nationale sikkerhed (71), skal udføres kontinuerligt. Navnlig skal disse styrker til enhver tid være i stand til at reagere på trusler mod den nationale sikkerhed. Militærpersonalet bør derfor permanent stå til rådighed for hæren for at sikre, at de har kapacitet til at blive sat ind med kort varsel. Både et vellykket resultat af sådanne operationer og nødvendigheden af at beskytte militærpersonalet kræver i øvrigt, at personalet er passende uddannet og trænet. Dette kræver således, at reglerne i direktiv 2003/88 fraviges (72). Den franske regering har tilføjet, at kravet om kontinuitet ligeledes kommer til udtryk i forbindelse med de opgaver, der består i forebyggelse og foregribelse af trusler, idet militærpersonalet, i hvert fald i visse medlemsstater, konstant er mobiliseret for at sikre luftforsvar og forsvar af adgangsvejene til det nationale område eller i forbindelse med overvågningsaktiviteter. Denne kontinuitet er så meget desto mere påkrævet i den aktuelle geopolitiske situation (73).
68. Det er efter min opfattelse ubestrideligt, at de væbnede styrker er underlagt et særligt bydende krav om kontinuitet. Imidlertid er den kontinuitet og det omfang, hvori arbejdstagerne skal stå til rådighed, som dette krav indebærer, ikke kun noget, der kendetegner disse styrker. Alle offentlige tjenester skal således fungere kontinuerligt og regelmæssigt (74).
69. Kravet om kontinuitet i de aktive offentlige tjenester, bl.a. inden for sundhed, sikkerhed og offentlig orden, kan således ganske vist begrunde, at personalet fratages visse rettigheder, som arbejdstagerne i øvrigt har, f.eks. strejkeretten (75). Domstolen har gentagne gange fastslået, at dette krav principielt ikke er til hinder for anvendelsen af reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88 på det pågældende personale (76).
70. Det skal for det fjerde nævnes, at det følger af Domstolens faste praksis, at selv om disse tjenester står over for begivenheder, der pr. definition ikke er forudseelige, er de aktiviteter, som er forbundet hermed under normale omstændigheder, og som i øvrigt svarer til den opgave, der er blevet pålagt tjenesterne, ikke mindre egnede til at blive organiseret på forhånd, herunder hvad angår forebyggelsen af risici for sikkerheden og/eller sundheden samt personalets arbejdstider (77). Med andre ord anser Domstolen kravet om kontinuitet i de pågældende tjenesters funktion for, principielt, at kunne sikres under overholdelsen af reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88, bl.a. med en planlægning af aktiviteterne og med indførelsen af en rotationsordning for personalet, og de byrder, som denne planlægning medfører for arbejdsgiveren, anses for at være af mindre betydning end de pågældende arbejdstageres ret til sundhed og sikkerhed (78).
71. I overensstemmelse med denne retspraksis forholder det sig anderledes, når disse aktiviteter udføres under »ekstraordinære omstændigheder«, såsom naturkatastrofer eller teknologiske katastrofer, attentater eller større ulykker. I så fald er anvendelsen af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 på tjenester, der er aktive inden for området sundhed, sikkerhed og offentlig orden, ifølge Domstolen begrundet. Domstolen anerkender, at den hensigtsmæssige udførelse og navnlig kontinuiteten i deres opgaver ville blive bragt i fare, hvis alle reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88 skulle overholdes. Den anerkender ligeledes, at disse omstændigheder kan udsætte arbejdstagerne for visse ikke ubetydelige sikkerheds- eller sundhedsrisici, og at det ikke ville være rimeligt at pålægge arbejdsgiveren, vedrørende de pågældende arbejdstagere, en forebyggelse af erhvervsbetingede risici samt en planlægning af arbejdstiden, som overholder de pågældende regler (79).
72. Selv om denne retspraksis efter min opfattelse bør nuanceres for så vidt angår militærpersonale – således som jeg vil redegøre for i dette forslag til afgørelses punkt 78 ff. – fremgår det imidlertid heraf, at kravet om kontinuitet i de væbnede styrkers funktion ikke i sig selv godtgør, at det er nødvendigt permanent at udelukke hovedparten af dette militærpersonale fra at være omfattet af reglerne i direktiv 2003/88 eller direktiv 89/391.
73. Denne fortolkning drages ikke i tvivl af dommen i sagen Sindicatul Familia Constanţa m.fl. (80), hvori Domstolen fastslog, at »visse specifikke aktiviteter i den offentlige tjeneste, selv når de udøves under normale vilkår, udviser kendetegn, der er så specifikke, at deres art på afgørende vis er til hinder for en planlægning af arbejdstiden, som overholder kravene i henhold til direktiv 2003/88« (81).
74. Det kan således efter min opfattelse ikke udledes af den nævnte dom, at det samlede militærpersonale er permanent udelukket fra at være omfattet af dette direktivs bestemmelser. Den nævnte doms ræsonnement skal ses i sammenhæng med den sag, der gav anledning til dommen. Den vedrørte således funktionen som plejeforælder, der for den pågældende består i vedvarende og for en lang periode at modtage et særligt sårbart barn i sit hjem og sin familie. Domstolen bemærkede således, at det ville være uforeneligt med plejeforældrenes opgave at give dem ret til med regelmæssige mellemrum at forlade de børn, der var anbragt hos dem, efter et bestemt antal timer eller i ugentlige eller årlige hviledage. Det var heller ikke rimeligt at indføre en rotationsordning mellem plejeforældre, eftersom en sådan ordning bl.a. ville skade tilknytningen mellem disse plejeforældre og barnet (82).
75. Sammenfattende omhandler den pågældende dom det helt særlige tilfælde, hvor en opgave, principielt, kun kan udføres af én og samme arbejdstager. Dette tilfælde kan således ikke anvendes på en medlemsstats samlede militærpersonale. Mens de væbnede styrker som kollektiv betragtet skal udøve deres aktivitet kontinuerligt, er det samme under ingen omstændigheder tilfældet for de enkelte personer, som militæret består af (83).
76. Som jeg vil redegøre for i dette forslag til afgørelses punkt 86 ff., er visse aktiviteter, der udføres af militærpersonale, dog af en sådan art, at reglerne i direktiv 2003/88 reelt ikke kan anvendes. Dommen i sagen Sindicatul Familia Constanţa m.fl. (84) ville også kunne begrunde en permanent udelukkelse af bestemte ansatte i militæret fra dette direktivs anvendelsesområde. Som Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende i retsmødet, kan visse ansatte i militæret udøve højt kvalificerede funktioner eller funktioner, der kræver en høj bemyndigelse med hensyn til fortrolighed, som indebærer, at de vanskelig kan erstattes (85). Det kan heller ikke udelukkes, at visse eliteenheder, der f.eks. er en del af medlemsstaternes specialtropper, er de eneste, der har visse kompetencer, og er højt specialiserede til visse typer opgaver, således at det også her er vanskeligt at erstatte deres medlemmer (86).
77. Det følger af det ovenstående, at artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 ikke giver medlemsstaterne mulighed for permanent at udelukke det samlede militærpersonale fra dette direktivs regler eller fra reglerne i direktiv 2003/88 (87). Disse to direktiver finder som udgangspunkt også anvendelse på militærpersonale (88). Det er kun visse »specifikke aktiviteter«, der udøves af dette personale, i tilknytning til hvilke særlige forhold på afgørende vis taler imod anvendelsen af disse to direktivers regler, der falder uden for deres anvendelsesområde.
78. Som den tyske regering har gjort gældende, skal der således med henblik på anvendelse af de nævnte direktiver sondres mellem de forskellige aktiviteter, der udføres af militærpersonale (89). Selv om Domstolens gældende praksis, der sondrer mellem »normale vilkår« og »ekstraordinære omstændigheder«, som nævnt ovenfor, bør tilpasses i forhold til deres situation, er den dog en nyttig rettesnor i denne forbindelse.
79. Det skal først præciseres, at det ikke er et spørgsmål om at stille de aktiviteter, som militærpersonale udfører i »fredstid«, over for de aktiviteter, som dette personale udfører i »krigstid«.
80. Ganske vist har en medlemsstat grundlag for – i tilfælde af, at en medlemsstat erklærer krig, eller der er tale om alvorlige internationale spændinger, der udgør en krigstrussel – under sådanne »særlige omstændigheder« at fravige direktiv 89/391 og 2003/88. Undtagelsen i det førstnævnte direktivs artikel 2, stk. 2, kan imidlertid ikke begrænses til denne situation (90). Hvad dette angår er jeg enig med de regeringer, som har været repræsenteret for Domstolen, og som har gjort gældende, at modsætningen mellem »fredstid« og »krigstid« ikke længere er afgørende for de væbnede styrkers funktion i den nuværende geopolitiske situation (91).
81. Som den tyske regering har foreslået, bør »almindelig tjeneste«, hvorpå direktiv 89/391 og 2003/88 finder anvendelse [afsnit b)], i realiteten adskilles fra de egentlige »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, navnlig de aktiviteter, der udføres i forbindelse med militære operationer og det operative beredskab, som ikke er omfattet heraf [afsnit c)]. En sådan fortolkning giver efter min opfattelse i princippet mulighed for en rimelig afvejning mellem på den ene side kravene i disse to direktiver og på den anden side beskyttelsen af medlemsstaternes nationale sikkerhed og den hensigtsmæssige udførelse af deres »centrale funktioner« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU [afsnit d)]. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at en medlemsstat godtgør, at de særlige krav, som dens væbnede styrker er underlagt, yderligere kan begrunde en fravigelse af direktiv 2003/88 [afsnit e)].
b) »Almindelig tjeneste« på hvilken direktiv 89/391 og 2003/88 finder anvendelse
82. Som den tyske regering har gjort gældende, skal militærpersonale således under »normale vilkår« dagligt udføre et stort antal aktiviteter, som ofte er identiske med eller ligner dem, der udføres af civile tjenestemænd, og hvortil der ikke i højere grad er knyttet »særlige forhold«, der taler imod anvendelsen af bestemmelserne i direktiv 89/391 og 2003/88, end det er tilfældet for aktiviteter udført af civile. De skal derfor behandles på samme måde i forhold til disse direktiver. Der er således intet, der taler for, at militærpersonalet – i højere grad end civile tjenestemænd – skulle blive udsat for en risiko for deres sundhed og sikkerhed i en sådan situation.
83. Når militærpersonale varetager ordinære opgaver – såsom vedligeholdelse, administration, teknisk vejledning eller – som jeg vil beskrive nærmere i punkt 102 ff. i dette forslag til afgørelse – vagt-, overvågnings- og døgnvagtaktiviteter på det sædvanlige arbejdssted, er disse opgaver egnede til at blive organiseret på forhånd, herunder hvad angår forebyggelse af risici for sikkerheden og/eller sundheden samt personalets arbejdstider. Som den tyske regering har gjort gældende, er de krav, der er forbundet med, at personalet skal være til rådighed for at sikre kontinuiteten i tjenesten, principielt i øvrigt ikke uoverstigelige.
84. I denne situation skal arbejdsgiveren for det første overholde de almindelige principper i direktiv 89/391 – forebyggelse af erhvervsbetingede risici, evaluering af risici, som ikke kan forhindres, bekæmpelse af risici ved kilden, tilpasning af arbejdet til militærpersonalet osv. (92).
85. For det andet finder arbejdstidsreglerne i direktiv 2003/88 ligeledes anvendelse. Der skal navnlig fastsættes en daglig og ugentlig arbejdstid for militærpersonale, der overholder de grænser, som er fastsat i sidstnævnte direktiv. Dette direktiv giver dog mulighed for særlige undtagelser, som i modsætning til, hvad den franske regering har gjort gældende, er relevante hvad angår militærpersonalets »almindelige tjeneste«. Jeg tænker navnlig på direktivets artikel 17, stk. 3, litra b) og c), der gør det muligt at fravige forskellige rettigheder, der er fastsat i samme direktiv (93), for henholdsvis »vagt-, overvågnings- og døgnvagtaktiviteter, der er kendetegnet ved nødvendigheden af at beskytte goder og personer«, og for »aktiviteter, der er kendetegnet ved nødvendigheden af at sikre kontinuerlige ydelser«. Den omstændighed, at militærpersonale ikke nævnes udtrykkeligt i denne bestemmelse, er uden betydning i denne henseende, idet de opregnede arbejdstagere og aktiviteter kun er anført som eksempler (94). Som Kommissionen har anført i retsmødet, giver disse undtagelser mere fleksibilitet til at sikre kontinuerlige ydelser (95).
c) De »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, for hvilke direktiv 89/391 og 2003/88 ikke finder anvendelse
86. Der findes naturligvis »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, i tilknytning til hvilke »særlige forhold« på afgørende vis taler imod anvendelsen af reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88. Som de regeringer, der har været repræsenteret for Domstolen, har fremhævet, er de væbnede styrker ubestrideligt »specifikke«, bl.a. sammenlignet med politiet og brandvæsenet, som Domstolen indtil nu har behandlet i sin praksis, idet der er tale om en stor del af de opgaver, som disse styrker varetager.
87. Efter min opfattelse omfatter disse »specifikke aktiviteter« for det første de opgaver, som de væbnede styrker udfører i forbindelse med militære operationer. Indsættelsen af disse styrker i sådanne operationer kan således betegnes som »ekstraordinært« (96). Selv om operationer som disse er en kerneopgave i forhold til de nævnte styrkers offentlige tjeneste, er det åbenbart, at når militærpersonalet f.eks. indsættes i et tredjeland i forbindelse med en »krisehåndteringsoperation«, kan dets opgaver ikke underlægges en effektiv forebyggelse af erhvervsbetingede risici (97) eller en planlægning af arbejdstiden, som overholder reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88 (98). Først og fremmest er en sikring af disse opgavers kontinuitet under sådanne operationer – som den tyske regering har gjort gældende – forbundet med specifikke militære krav, idet kommandoen skal basere tilrettelæggelsen af denne kontinuitet på, at der er stærkt begrænsede menneskelige og materielle ressourcer til rådighed. Dette indebærer et samarbejde mellem alle de indsatte enheder, og som den franske regering har gjort gældende, er der nødt til at være en kollektiv tidsstyring. Endvidere er det særdeles vanskeligt at planlægge opgaverne, eftersom de afhænger af en eventuel fjendes adfærd eller af andre omstændigheder, herunder miljømæssige eller geografiske, som arbejdsgiveren har så godt som ingen indflydelse på. Sidst, men ikke mindst, kan militærpersonalets rettigheder med hensyn til sikkerhed og sundhed under arbejdet, herunder begrænsning af arbejdstiden, ikke gå forud for de operative krav, idet en hensigtsmæssig gennemførelse af disse operationer ellers ville blive bragt i fare. Inden for disse rammer skal militærpersonalet være fuldt ud til rådighed og engageret (99).
88. Dette er efter min opfattelse principielt tilfældet for såvel eksterne operationer – eksempelvis indsættelsen af militærpersonale i udlandet som nævnt i ovenstående punkt – som indenlandske operationer – eksempelvis en medlemsstats indsættelse af militærpersonale på eget område. I denne forbindelse bør disse væbnede styrkers rolle som sidste udvej således tages i betragtning. Også her gøres der principielt kun brug af militærpersonale i tilfælde af »ekstraordinære omstændigheder«. De væbnede styrker tilkaldes som en forstærkning af tiltag, som de civile myndigheder har taget i brug, når de civile midler ikke længere er tilstrækkelige på grund af »ekstraordinære begivenheder«, såsom naturkatastrofer eller terrorangreb, der er pludseligt opstået eller overhængende, og det er nødvendigt at anvende lige så ekstraordinære foranstaltninger for at sikre den offentlige orden og beskytte samfundet (100). Under disse omstændigheder kan der ikke hvad angår det pågældende militærpersonale stilles krav om forebyggelse af erhvervsbetingede risici og en planlægning af arbejdstiden, som overholder reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88 (101).
89. For det andet omfatter »særlige aktiviteter« i de væbnede styrker efter min opfattelse den indledende uddannelse og træning og de øvelser, som dette personale gennemfører som led i det operative beredskab. Selv om disse aktiviteter udføres under »betingelser, der er sædvanlige for de opgaver, som varetages« (102) af de væbnede styrker, udviser de efter min opfattelse »så specifikke kendetegn«, at deres art er til hinder for anvendelsen af bestemmelserne i direktiv 89/391 og 2003/88 (103). De væbnede styrker skal således ikke kun beskytte den nationale sikkerhed eller medlemsstaternes væsentlige interesser, navnlig i forbindelse med militære operationer, men skal også forberede sig på en sådan mulighed. Som den slovenske og den franske regering har anført, skal denne forberedelse, både af hensyn til disse fremtidige operationers vellykkede resultat og til militærpersonalets egen sikkerhed, finde sted under forhold, der så troværdigt som muligt svarer til dem, militærpersonalet vil møde inden for rammerne af en indsættelse. De skal i denne forbindelse være forberedt på træthed, kollektiv disciplin, fjendens vold og barske arbejdsvilkår. Den indledende uddannelse og træning og øvelserne skal derfor kunne foregå både nat og dag, og til tider af længere varighed – uden at bl.a. reglerne om pauser og natarbejde i direktiv 2003/88 skal bringes i anvendelse (104).
90. For det tredje bør medlemsstaterne efter min opfattelse i overensstemmelse med det skøn, der tilkommer dem (105), i deres nationale ret kunne anse andre af de væbnede styrkers aktiviteter for at være udelukket fra reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88, for så vidt som disse aktiviteter er »specifikke«, og de godtgør, at dette er »strengt nødvendigt« for en hensigtsmæssig udførelse af de pågældende aktiviteter (106).
91. Konkret finder reglerne i direktiv 89/391 og 2003/88 midlertidigt ikke anvendelse, når militærpersonalets deltager i alle disse »specifikke aktiviteter« (107). Medlemsstaterne har dog i henhold til det førstnævnte direktivs artikel 2, stk. 2, andet afsnit, pligt til at påse, at det pågældende militærpersonales sikkerhed og sundhed sikres i videst muligt omfang i overensstemmelse med dels målsætningerne i dette direktiv, dels de operative krav.
92. Det skal ligeledes fremhæves, at det i praksis naturligvis tilkommer hver enkelt medlemsstat at vurdere, om den står over for »ekstraordinære omstændigheder«, der begrunder indsættelsen af militærpersonale inden for rammerne af en militæroperation – og derved fravige direktiv 89/391 og 2003/88. Det tilkommer medlemsstaterne alene at vurdere, hvornår deres væsentlige interesser eller endog den internationale fred er truet, og at afgøre hvilken reaktion der er påkrævet. Beslutningen om at indsætte de væbnede styrker er et militært valg, der som sådan ikke henhører under EU-retten. Militærpersonalets ret til sundhed og sikkerhed i henhold til direktiv 89/391 og 2003/88 kan således ikke berøre denne beslutning (108). I denne forbindelse udelukker jeg navnlig ikke, at visse medlemsstater på baggrund af attentater, som de for nylig har været ofre for, og i det hele taget analyser fra deres efterretningstjenester kan vurdere, at de står over for en terrortrussel på et »ekstraordinært« højt niveau, der begrunder indsættelsen af militærpersonale på deres nationale område.
d) Denne fortolkning sikrer, principielt, en rimelig afvejning mellem de relevante interesser
93. Den fortolkning af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391, som jeg foreslår, gør det efter min opfattelse muligt at foretage en rimelig afvejning mellem på den ene side den ret til sikkerhed og sundhed under arbejdet, herunder begrænsning af arbejdstiden, der i dette direktiv og i direktiv 2003/88 indrømmes militærpersonale som arbejdstagere, og på den anden side de væbnede styrkers behov (109).
94. Efter min opfattelse kan denne fortolkning bl.a. sikre, at militærpersonalet får tilstrækkelig hviletid i overensstemmelse med det formål, der forfølges med direktiv 2003/88 (110), når overtrædelser af reglerne på området ikke er uundgåelige, hvilket bidrager til, at dem, der deltager i udførelsen af »specifikke aktiviteter«, er så meget desto mere effektive ved udførelsen af disse aktiviteter, hvortil det kræves, at de er fuldt ud er til rådighed og engagerede (111).
95. I øvrigt tvivler jeg på, at den nævnte fortolkning reelt rejser tvivl om rådighedsprincippet for militærpersonale (112), som bl.a. er anerkendt i fransk ret – et princip, der ifølge den franske regering vedrører Den Franske Republiks »nationale identitet« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU, med den begrundelse, at det garanterer »friheden til at råde over den væbnede styrke«, som er et forfatningsretligt princip i den franske retsorden (113).
96. Selv om det antages, at dette princip om, at militærpersonalet skal være til rådighed, rent faktisk kan være omfattet af dette begreb om »national identitet« (114), er den fortolkning, som jeg foreslår i dette forslag til afgørelse, tilstrækkeligt fleksibel til ikke at hindre de væbnede styrkers »specifikke aktiviteter«, navnlig de militære operationer. Den er således heller ikke til hinder for, at Den Franske Republik eller andre medlemsstater frit råder over deres hære. Den rejser desuden hverken tvivl om den omstændighed, at militærpersonale inden for disse rammer »på et hvilket som helst tidspunkt og et hvilket som helst sted« kan indsættes, hvis de kompetente myndigheder finder det nødvendigt, eller den omstændighed, at militærpersonalet skal være fuldt til rådighed og engageret i forbindelse med sådanne operationer (115).
e) De særlige krav til de væbnede styrker i visse medlemsstater
97. Sammenfattende indebærer den fortolkning, som jeg foreslår, at militærpersonale, principielt, i henhold til artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 er omfattet af reglerne i dette direktiv og i direktiv 2003/88. Dette personale er dog midlertidigt udelukket fra direktivernes anvendelsesområde, for så vidt som de udfører visse »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, bl.a. i forbindelse med militære operationer såsom uddannelse, træning og øvelser, der er nødvendige for det operative beredskab. Desuden gør denne bestemmelse det muligt – som anført i dette forslag til afgørelses punkt 76 – permanent at udelukke visse medlemmer af militærpersonalet fra det sidstnævnte direktivs regler (116).
98. Den franske regering har imidlertid gjort gældende, at en medlemsstat bør have ret til permanent at udelukke samtlige medlemmer af militærpersonalet i dets væbnede styrker fra at være omfattet af reglerne i direktiv 2003/88, når den, som Den Franske Republik, påtager sig »betydelige internationale forpligtelser med hensyn til bevarelsen af freden og sikkerheden«, og dens militære engagement derfor er »strukturelt højere end andre staters«.
99. Det skal i denne forbindelse anføres, at Domstolen generelt er varsom over for argumenter om, at hensynet til en medlemsstats nationale sikkerhed og navnlig dens forsvar begrunder, at den fuldstændigt, og permanent, fraviger EU-lovgivningen. Som hovedregel kræver den en mere specifik begrundelse, hvor der foretages en afvejning mellem interesser og proportionalitet (117). Jeg gør desuden opmærksom på, at selve ordlyden af artikel 2, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/391 kun vedrører »visse specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, og ikke disse styrker som helhed.
100. Jeg kan dog forstå, at det for en medlemsstat, som på grund af sine særlige internationale forpligtelser har et betydeligt antal militærpersonale, der er permanent indsat i eksterne operationer, men også på statens eget område for at imødegå den terrortrussel, som er rettet mod den, og som kontinuerligt skal udføre visse for denne medlemsstat specifikke, som følge af dens geopolitiske situation, opgaver i afskrækkelsesøjemed – idet Frankrig bl.a. er den eneste medlemsstat, efter at Det Forenede Kongerige er udtrådt af Den Europæiske Union, som råder over kernevåben – og hvor disse aktiviteter kommer oven i militærpersonalets øvrige aktiviteter, er yderst kompliceret at gennemføre reglerne i direktiv 2003/88, selv for en del af militærpersonalet og de nævnte aktiviteter. Det kan navnlig ikke udelukkes, at de særlige krav, der følger af disse mange forpligtelser og aktiviteter, nødvendiggør, at der er mere militærpersonale til rådighed. Jeg gør i øvrigt opmærksom på, at selve EU-traktaten anerkender visse medlemsstaters særlige militære situation (118), herunder Den Franske Republiks. Det kan således ikke fuldstændigt udelukkes, at en medlemsstat på grund af disse særlige omstændigheder, og henset til det skøn, som medlemsstaterne bør råde over (119), kan godtgøre, at det er nødvendigt at fravige dette direktiv i et større omfang end beskrevet i dette forslag til afgørelse, f.eks. ved permanent at udelukke en større del af sine styrker fra dette direktiv, samtidig med, at nødvendigheden af en sådan generel udelukkelse tages op til regelmæssig revurdering.
101. Det er imidlertid ikke nødvendigt at tage endelig stilling til dette spørgsmål i den foreliggende sag. Det tilkommer de nationale retter, og i givet fald Domstolen, at træffe afgørelse herom inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse eller et traktatbrudssøgsmål.
5. Vagttjeneste ved militære installationer er principielt ikke en »specifik aktivitet«
102. Hvad angår den af B.K. udførte vagttjeneste ved militære anlæg, som er den specifikke genstand for den forelæggende rets første spørgsmål, tilkommer det denne ret at efterprøve, om den henhører under »almindelig tjeneste«, for hvilken reglerne i direktiv 2003/88 finder anvendelse, eller »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, der på afgørende vis taler imod denne anvendelse. Jeg finder det imidlertid hensigtsmæssigt at komme med visse præciseringer, således at den kan træffe afgørelse.
103. I denne forbindelse er vagttjeneste ifølge den slovenske regerings forklaringer en opgave, der består i at beskytte militære anlæg og andre strategiske bygninger på det slovenske område, som de væbnede styrker råder over. Også denne tjeneste skal udøves kontinuerligt. Som anført er dette krav om kontinuitet dog ikke nødvendigvis til hinder for en planlægning, der overholder kravene i direktiv 2003/88, for så vidt som denne vagttjeneste udgør en almindelig opgave for det slovenske militærpersonale. Det ville forholde sig anderledes, hvis denne tjeneste indgik i en »ekstraordinær« situation – navnlig en militæroperation med det formål at imødegå en aktuel eller overhængende trussel mod den nationale sikkerhed.
104. I den foreliggende sag har den forelæggende ret fremhævet, at B.K. i det konkrete tilfælde udførte denne vagttjeneste hver måned inden for rammerne af sit sædvanlige arbejde. Det er ikke gjort gældende, at denne aktivitet var begrundet i et særligt sikkerhedsbehov i forbindelse med en »ekstraordinær« situation. Med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse (120) henhørte denne aktivitet således tilsyneladende under »almindelig tjeneste«, og direktiv 2003/88 finder følgelig anvendelse (121).
6. Foreløbig konklusion
105. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det første spørgsmål således, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 2003/88, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, i direktiv 89/391, skal fortolkes således, at militærpersonale principielt er omfattet af disse to direktivers anvendelsesområde. Dette personale er dog udelukket herfra, når det udfører visse »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, i tilknytning til hvilke særlige forhold på afgørende vis taler imod anvendelsen af reglerne i disse to direktiver. Vagttjeneste ved militære anlæg, som ikke udføres i forbindelse med et særligt sikkerhedsbehov, er principielt ikke omfattet af sådanne aktiviteter.
V. Den omstændighed, at militærpersonales tilkaldevagt på arbejdsstedet under vagttjeneste kan være »arbejdstid« som omhandlet i artikel 2, nr. 1), i direktiv 2003/88 (det andet spørgsmål)
106. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, nr. 1), i direktiv 2003/88 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den periode, i hvilken et medlem af militærpersonalet under en vagttjeneste skal opholde sig på den kaserne, hvor den pågældende er ansat, og være til rådighed for sine overordnede, uden at vedkommende udfører noget faktisk arbejde, ikke medregnes og aflønnes som arbejdstid.
107. Således som jeg har forstået det, består en del af den vagttjeneste, som militærpersonale udfører, ifølge slovensk ret i bl.a. perioder med »tilkaldevagt på arbejdsstedet«. I denne forbindelse har et medlem af militærpersonalet pligt til at opholde sig på det sted, hvor den pågældende er ansat, eller på et andet af arbejdsgiveren udpeget sted, og stå til rådighed for sine overordnede for øjeblikket ved behov at kunne udføre de opgaver, som disse sidstnævnte har pålagt den pågældende at udføre. Denne periode medregnes ikke i arbejdstiden, idet medlemmet af militærpersonalet alene har ret til et vederlag for tilkaldevagten, der er fastsat til 20% af timelønnen for grundlønnen.
108. Hvad dette angår er det for det første klart, at en sådan »tilkaldevagt på arbejdsstedet« på grundlag af Domstolens faste praksis skal anses for »arbejdstid« som omhandlet i artikel 2, nr. 1), i direktiv 2003/88. I henhold til denne praksis skal enhver periode, i hvilken en arbejdstager er forpligtet til fysisk at opholde sig på et af arbejdsgiveren udpeget sted for dér at være til denne sidstnævntes rådighed med henblik på straks at kunne udføre arbejde, såfremt der opstår behov derfor, således kvalificeres som arbejdstid (122).
109. Det skal dog for det andet fremhæves, at nævnte artikel 2, nr. 1), ikke i sig selv indrømmer arbejdstagere rettigheder. Denne bestemmelse skal sammenholdes med en af de bindende bestemmelser i direktiv 2003/88 – såsom dette direktivs artikel 3, der fastsætter retten til daglig hviletid, eller dette direktivs artikel 6, der fastsætter en maksimal ugentlig arbejdstid på 48 timer.
110. Som anført i dette forslag til afgørelses punkt 35 og 36 finder direktiv 2003/88 imidlertid ikke anvendelse på aflønning af arbejdstagere. Dette direktiv indeholder ingen bestemmelse, der pålægger medlemsstaterne at fastsætte et vist lønniveau for perioder med »tilkaldevagt«, der skal kvalificeres som »arbejdstid« som omhandlet i nævnte direktivs artikel 2, nr. 1). Det står således enhver medlemsstat frit for at aflønne sådanne perioder efter eget forgodtbefindende.
111. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål således, at artikel 2, nr. 1), i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den periode, hvorunder et medlem af militærpersonalet har pligt til, under vagttjeneste, at opholde sig på den kaserne, hvor den pågældende er ansat, og stå til rådighed for sine overordnede uden at udføre noget faktisk arbejde, med henblik på anvendelsen af dette direktivs regler om sundhed og sikkerhed skal anses for »arbejdstid« i denne bestemmelses forstand. Den nævnte bestemmelse er derimod ikke til hinder for en national lovgivning, som fastsætter lønnen til det pågældende medlem af militærpersonalet anderledes for denne periode.
VI. Forslag til afgørelse
112. På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Vrhovno sodišče Republike Slovenije (øverste domstol, Republikken Slovenien), således:
»1) Artikel 1, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, i Rådets direktiv 89/391/EØF af 12. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed under arbejdet, skal fortolkes således, at militærpersonale principielt er omfattet af disse to direktivers anvendelsesområde. Dette personale er dog udelukket herfra, når det udfører visse »specifikke aktiviteter« i de væbnede styrker, i tilknytning til hvilke særlige forhold på afgørende vis taler imod anvendelsen af reglerne i disse to direktiver. Vagttjeneste ved militære anlæg er principielt ikke omfattet af sådanne aktiviteter.
2) Artikel 2, nr. 1), i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den periode, hvorunder et medlem af militærpersonalet har pligt til, under vagttjeneste, at opholde sig på den kaserne, hvor den pågældende er ansat, og stå til rådighed for sine overordnede uden at udføre noget faktisk arbejde, med henblik på anvendelsen af dette direktivs regler om sundhed og sikkerhed skal anses for »arbejdstid« i denne bestemmelses forstand. Den nævnte bestemmelse er derimod ikke til hinder for en national lovgivning, som fastsætter lønnen til det pågældende medlem af militærpersonalet anderledes for denne periode.«