ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
21 mei 2008 (*)
„Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Communautaire aanbestedingsprocedure – Duidelijke materiële fout – Gunning aan economisch voordeligste inschrijving – Abnormaal lage offerte – Artikel 139, lid 1, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 – Exceptie van onwettigheid – Bestek – Ontvankelijkheid”
In zaak T‑495/04,
Belfass SPRL, gevestigd te Vorst (België), vertegenwoordigd door L. Vogel, advocaat,
verzoekster,
tegen
Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door B. Driessen en A. Vitro als gemachtigden,
verweerder,
betreffende enerzijds een verzoek tot nietigverklaring van het besluit van de Raad van de Europese Unie van 13 oktober 2004 houdende afwijzing van de twee door verzoekster in het kader van aanbestedingsprocedure UCA-033/04 ingediende offertes, en anderzijds een vordering tot vergoeding van de schade die verzoekster stelt te hebben geleden als gevolg van de handelwijze van de Raad,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: M. Vilaras, kamerpresident, E. Martins Ribeiro en K. Jürimäe (rapporteur), rechters,
griffier: J. Plingers, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 juni 2007,
het navolgende
Arrest
Toepasselijke bepalingen
1 Voor de plaatsing van opdrachten voor dienstverlening afkomstig van de Raad van de Europese Unie gelden de bepalingen van titel V van deel 1 van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”) en van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van het Financieel Reglement (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”). Deze bepalingen zoeken aansluiting bij de gemeenschapsrichtlijnen op dit gebied, met name richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1) en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), alle zoals gewijzigd.
2 Artikel 97 van het Financieel Reglement bepaalt:
„1. De selectiecriteria op grond waarvan de geschiktheid van de gegadigden of inschrijvers wordt beoordeeld en de gunningscriteria op grond waarvan de inhoud van de offertes wordt beoordeeld, worden vooraf in de inschrijvingsdocumenten gedefinieerd en gepreciseerd.
2. De opdracht kan worden gegund door automatische aanbesteding of door gunning aan de economisch voordeligste inschrijving.”
3 Artikel 99 van het Financieel Reglement luidt:
„Zolang de procedure voor het plaatsen van een opdracht loopt, mogen de contacten tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden of inschrijvers slechts plaatshebben onder voorwaarden die doorzichtigheid en een gelijke behandeling garanderen. Zij mogen niet leiden tot wijziging van de voorwaarden van de opdracht of van de offerte.”
4 Artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement bepaalt:
„De aanbestedende dienst deelt aan elke afgewezen gegadigde of inschrijver de redenen mede waarom zijn inschrijving of offerte niet in aanmerking werd genomen, en stelt elke inschrijver die een geldige offerte heeft ingediend op zijn schriftelijk verzoek in kennis van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en van de naam van degene aan wie de opdracht werd gegund.
De mededeling van bepaalde gegevens kan echter achterwege worden gelaten wanneer zulks aan de toepassing van de wetten in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, afbreuk zou doen aan gewettigde commerciële belangen van openbare of particuliere ondernemingen of een eerlijke concurrentie tussen hen onmogelijk zou maken.”
5 Artikel 101, eerste alinea, van het Financieel Reglement luidt als volgt:
„De aanbestedende dienst kan tot op het ogenblik van de ondertekening van het contract van de opdracht afzien of de procedure voor het plaatsen van de opdracht annuleren, zonder dat de gegadigden of inschrijvers aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling.”
6 Artikel 122, lid 2, tweede alinea, van de uitvoeringsvoorschriften, zoals dit van toepassing was ten tijde van de feiten, bepaalde dat de uitnodiging tot inschrijving:
„[...] niet-openbaar [is] wanneer alle economische subjecten om deelname kunnen verzoeken en alleen de gegadigden die aan de in artikel 135 bedoelde selectiecriteria voldoen, die daartoe tegelijkertijd schriftelijk door de aanbestedende diensten worden uitgenodigd, kunnen inschrijven.”
7 Artikel 128, leden 1 en 3, van de uitvoeringsvoorschriften, dat de niet-openbare procedure na een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling tot voorwerp heeft, bepaalt onder meer:
„1. De oproep tot het indienen van blijken van belangstelling is een voorselectie van gegadigden die zullen worden uitgenodigd om in te schrijven bij toekomstige niet-openbare aanbestedingsprocedures [...]
3. In geval van een specifieke opdracht nodigt de aanbestedende dienst op basis van objectieve en niet-discriminerende criteria die voor deze opdracht zijn vastgesteld, alle in de lijst opgenomen gegadigden of sommige van hen uit om een offerte in te dienen.”
8 Artikel 130, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, zoals dit van toepassing was ten tijde van de feiten, luidde als volgt:
„1. De inschrijvingsdocumenten omvatten ten minste:
a) de uitnodiging tot inschrijving of onderhandeling;
b) het bijbehorende bestek, waaraan de algemene voorwaarden voor overheidsopdrachten zijn toegevoegd;
c) de modelovereenkomst.
[...]”
9 Artikel 130, lid 3, sub a, b en c, van de uitvoeringsvoorschriften, zoals dit van toepassing was ten tijde van de feiten, bepaalde:
„3. Het bestek vermeldt ten minste:
a) de uitsluitings‑ en selectiecriteria voor de opdracht, behalve bij niet-openbare procedures en de in artikel 127 bedoelde onderhandelingsprocedures met voorafgaande aankondiging van een opdracht; in dit geval worden deze criteria uitsluitend vermeld in de aankondiging van de opdracht of de oproep tot het indienen van blijken van belangstelling;
b) de gunningscriteria en hun relatieve gewicht, indien dit niet in de aankondiging van de opdracht is vermeld;
c) de in artikel 131 bedoelde technische specificaties;
[...]”
10 Artikel 138 van de uitvoeringsvoorschriften, zoals dit van toepassing was ten tijde van de feiten, luidde als volgt:
„1. Twee vormen van gunning van een opdracht zijn mogelijk:
a) bij aanbesteding, in welk geval de opdracht wordt gegund aan degene die onder de deugdelijke en overeenkomstig de vraag ingediende offertes het laagste bod doet;
b) door gunning aan de economisch voordeligste inschrijving.
2. De economisch voordeligste inschrijving is die welke de beste verhouding tussen kwaliteit en prijs biedt, rekening gehouden met op grond van het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigde criteria als voorgestelde prijs, technische waarde, esthetisch en functioneel karakter, milieukenmerken, gebruikskosten, rentabiliteit, uitvoerings‑ of leveringstermijn, klantenservice en technische bijstand.
3. De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de opdracht of het bestek het relatieve gewicht van elk der criteria die zijn gekozen om de economisch voordeligste inschrijving te bepalen.
Het relatieve gewicht van het prijscriterium ten opzichte van de andere criteria mag niet leiden tot neutralisatie van het prijscriterium bij de keuze van degene aan wie de opdracht wordt gegund.
Indien in uitzonderlijke gevallen weging technisch niet mogelijk is, met name wegens het voorwerp van de opdracht, geeft de aanbestedende dienst alleen een afnemende volgorde van het belang van die criteria aan.”
11 Artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, zoals dit van toepassing was ten tijde van de feiten, bepaalde:
„1. Wanneer voor een bepaalde opdracht abnormaal lage offertes worden ingediend, vraagt de aanbestedende dienst voordat hij deze offertes alleen om deze reden afwijst schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de offerte en onderzoekt hij deze op contradictoire wijze aan de hand van de ontvangen toelichtingen.
De aanbestedende dienst kan met name toelichtingen in aanmerking nemen die verband houden met:
a) de opzet van het fabricageprocedé, de dienstverrichting of de bouwmethode;
b) de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren;
c) de originaliteit van de offerte van de inschrijver.”
12 Artikel 148, leden 1 en 3, van de uitvoeringsvoorschriften luidt als volgt:
„1. Contacten tussen de aanbestedende dienst en de inschrijvers gedurende de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht zijn bij wijze van uitzondering in de in de leden 2 en 3 bedoelde omstandigheden toegestaan.
3. Na de opening van de offertes mag de aanbestedende dienst, indien een offerte aanleiding geeft tot een verzoek om opheldering of indien duidelijk materiële fouten in de bewoordingen van de offerte moeten worden verbeterd, met de inschrijver contact opnemen, maar dit contact mag niet leiden tot wijziging van de voorwaarden van de offerte.”
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
13 Op 4 maart 2004 heeft de Raad krachtens het Financieel Reglement en de uitvoeringsvoorschriften in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2004, S 45) een niet-openbare aanbesteding gepubliceerd met referentie UCA-033/04, voor de verrichting van schoonmaak‑ en onderhoudsdiensten voor twee gebouwen die in gebruik zijn bij het secretariaat-generaal van de Raad te Brussel. De opdracht bestond uit twee percelen, één voor elke specifieke plaats waar de diensten moesten worden verricht, te weten het gebouw „Woluwé Heights” (perceel nr. 1) en het gebouw „Frère Orban” (perceel nr. 2).
14 Het bestek schreef voor dat het gekozen gunningscriterium dat van de economisch voordeligste inschrijving was. De eindbeoordeling van de offertes voor elk perceel zou geschieden door aan elke offerte een als volgt berekend aantal punten toe te kennen: „Aantal punten ‚kwaliteit’ x 100/prijsindicatie”. De economisch voordeligst geachte inschrijving zou die zijn welke op grond van deze eindbeoordeling het grootste aantal punten had gekregen, met inachtneming van het in de rubriek „Kwaliteit” vereiste minimumaantal punten.
15 Volgens dit bestek zou de kwaliteit van elke offerte worden beoordeeld op een schaal van 1 tot 100 punten en op grond van acht criteria. Het achtste criterium, waarvoor maximaal 50 punten konden worden toegekend, had betrekking op „Diensten in uren volgens de gegevens van de totalen A, B, C en D van de lijst bij bijlage III”.
16 De 50 punten voor laatstgenoemd criterium werden toegekend naar evenredigheid van het verschil tussen enerzijds het totale aantal in de beoordeelde offerte voorgestelde uren per jaar (Uo) en anderzijds het gemiddelde van het totale aantal in elk van de geldig verklaarde offertes voorgestelde uren voor elk boekjaar (Ug). Het gemiddelde Ug zou als voldoende worden gekwalificeerd en hieraan zouden 40 punten worden toegekend (dus 80 % van het plafond van 50 punten). Krachtens het bestek werd een overschrijding van deze Ug-drempel met maximaal 12,5 % beloond met extra punten, met inachtneming van het plafond van 50 punten. Bleef de offerte daarentegen met meer dan 12,5 % onder deze Ug-drempel, dan werd dat bestraft met een puntenaftrek tot het uitsluitingsminimum van 30 punten.
17 Het bestek schreef bovendien voor dat het gemiddelde uurtarief van elke inschrijving op straffe van uitsluiting niet lager mocht zijn dan het door de Algemene Belgische SchoonmaakUnie (hierna: „ABSU”) vastgestelde gemiddelde uurtarief voor de categorie 1A in kostprijs, dat gold op de datum van de indiening van de offerte. Op 1 juli 2004 was dit gemiddelde uurtarief vastgesteld op 19,6962 EUR.
18 Op 23 juni 2004 is het bestek van de betrokken aanbesteding verstuurd aan de gegadigden.
19 Op 23 juli 2004 heeft Belfass SPRL, verzoekster, twee offertes ingediend voor respectievelijk elk van de twee in het kader van aanbesteding UCA‑033/04 te gunnen percelen. De in verzoeksters offerte voor perceel nr. 1 vermelde totale prijs per jaar bedroeg 234 059,67 EUR.
20 Bij brief van 13 oktober 2004 heeft de Raad verzoekster in kennis gesteld van de afwijzing van haar twee offertes op de volgende gronden: „[...] Wat betreft perceel [nr.] 1, leidt de berekening van het gemiddelde uurtarief in uw offerte tot een resultaat dat lager is dan het op [1 juli 2004] op 19,6962 EUR vastgestelde ABSU-minimum. Wat betreft perceel [nr.] 2, heeft uw offerte niet het vereiste minimumaantal punten voor kwaliteit gekregen dat het beoordelingscomité toekent aan de hand van de in het bestek genoemde criteria [...]”
21 Op 15 oktober 2004 heeft verzoekster de Raad gevraagd om haar aanvullende en gedetailleerde informatie te verstrekken over de omstandigheden waaronder haar offerte voor perceel nr. 2 is afgewezen.
22 Op 22 oktober 2004 heeft de Raad op dit verzoek geantwoord, waarbij hij in het bijzonder het volgende heeft opgemerkt:
„[...] omdat uw offerte een aantal uren bevat dat 20 % lager is dan het gemiddelde aantal uren van alle offertes, is zij dus in dit stadium uitgesloten, overeenkomstig de op blz. 2 weergegeven formule.”
Procesverloop en conclusies van partijen
23 Bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 23 december 2004, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
24 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
25 Op 13 december 2006 heeft de Raad, in antwoord op een verzoek van het Gerecht van 28 november 2006 tot overlegging van documenten bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang, aan het Gerecht de aankondiging van opdracht en het bestek van aanbesteding UCA-033/04 gestuurd, alsmede het oorspronkelijke beoordelingsrapport (niet-vertrouwelijke versie) met betrekking tot deze aanbesteding.
26 Partijen zijn ter terechtzitting van 21 juni 2007 in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.
27 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;
– het besluit van de Raad van 13 oktober 2004 om geen gunstig gevolg te geven aan haar twee naar aanleiding van aanbestedingsprocedure UCA-033/04 ingediende offertes, nietig te verklaren;
– de Raad te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens de door haar geleden schade, geraamd op 1 481 317,65 EUR, vermeerderd met de rente op de voet van 7 % per jaar;
– de Raad te verwijzen in de volledige kosten.
28 De Raad concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor wat betreft perceel nr. 2;
– het beroep tot nietigverklaring ongegrond te verklaren;
– de vordering tot schadevergoeding ongegrond te verklaren;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
Ontvankelijkheid van het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 2
Argumenten van partijen
29 De Raad werpt geen formele exceptie van niet-ontvankelijkheid op, maar voert aan dat het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004 niet-ontvankelijk is voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 2. Volgens hem betwist verzoekster niet het besluit dat zij van de opdracht werd uitgesloten als zodanig, maar de wettigheid van het besluit van de Raad om in het bestek het criterium op te nemen dat tot haar uitsluiting heeft geleid, te weten het gemiddelde van het totale aantal door de inschrijvers voorgestelde uren.
30 Tijdens de terechtzitting heeft de Raad gepreciseerd dat blijkens de rechtspraak van het Hof een persoon die zich gediscrimineerd acht door de specificaties van een oproep tot inschrijving, zoals vastgesteld bij besluit van de aanbestedende dienst, niet de kennisgeving van het besluit tot gunning van de betrokken opdracht kan afwachten vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten, zonder afbreuk te doen aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50 (arrest Hof van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, Jurispr. blz. I‑1829, punt 37).
31 Aangezien het bestek op 23 juni 2004 individueel aan de gegadigden en dus aan verzoekster was toegestuurd, is de toegekende termijn van twee maanden om op te komen tegen de wettigheid van het besluit tot opneming van het betrokken criterium in het bestek, verstreken op de datum waarop het onderhavige beroep is ingesteld.
32 Verzoekster betoogt primair dat een bestek geen voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG is. Een bestek is namelijk een voorbereidende handeling van algemene strekking, en volgens vaste rechtspraak kan een dergelijke handeling, ongeacht het tijdstip waarop deze wordt vastgesteld, nooit voorwerp zijn van een beroep tot nietigverklaring.
33 Tevens is een bestek gericht tot alle ondernemingen die behoren tot een in algemene en abstracte bewoordingen omschreven categorie en wensen in te schrijven voor het verkrijgen van een overheidsopdracht. In casu is het bestek noch een besluit dat tot haar was gericht, noch een besluit dat haar rechtstreeks en individueel zou raken. Zij leidt hieruit af dat zij alleen met een beroep tegen het besluit tot gunning van de opdracht kon opkomen tegen de wettigheid van het in het bestek opgenomen criterium inzake het totale aantal door de inschrijvers voorgestelde uren.
34 Subsidiair beroept verzoekster zich wat het bestek betreft op de exceptie van onwettigheid als bedoeld in artikel 241 EG.
Beoordeling door het Gerecht
35 Allereerst stelt het Gerecht vast dat de opstelling van de Raad erin bestaat, de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep te betwisten op grond dat dit beroep volgens deze instelling in werkelijkheid uitsluitend is gericht tegen het bestek, dat een voor beroep vatbare handeling vormt waarvan de wettigheid niet binnen de desbetreffende termijnen is betwist.
36 Het onderhavige beroep is echter gericht op nietigverklaring van het besluit van de Raad van 13 oktober 2004 om geen gunstig gevolg te geven aan de door verzoekster naar aanleiding van de aanbesteding ingediende offertes, en verzoekster komt ten behoeve van deze nietigverklaring op tegen de wettigheid van het bestek, bij wege van incident derhalve.
37 De vraag is dus niet of het beroep tot nietigverklaring ontvankelijk is voor zover het betrekking zou hebben op het bestek, maar of de in het kader van dit beroep tot nietigverklaring opgeworpen exceptie van onwettigheid van dit document ontvankelijk is.
38 Teneinde over laatstgenoemde vraag uitspraak te kunnen doen, moet worden uitgemaakt of een inschrijvingsdocument, zoals het betrokken bestek, een handeling is waartegen, zoals de Raad stelt, een rechtstreeks beroep kan worden ingesteld krachtens artikel 230, vierde alinea, EG, en derhalve of verzoekster op grond van deze bepaling en binnen de in de vijfde alinea daarvan vastgestelde termijn van twee maanden tegen het bestek had moeten opkomen.
39 Volgens artikel 230, vierde alinea, EG kan iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken.
40 Volgens vaste rechtspraak kan een natuurlijke of rechtspersoon die niet de adressaat van een handeling is, slechts stellen individueel te zijn geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG indien de betrokken handeling hem treft uit hoofde van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hem derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arresten Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 205, 232; 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad, C‑50/00 P, Jurispr. blz. I‑6677, punt 36, en 1 april 2004, Commissie/Jégo-Quéré, C‑263/02 P, Jurispr. blz. I‑3425, punt 45).
41 In casu is het Gerecht van oordeel dat het betrokken bestek niet kan worden geacht verzoekster individueel te raken.
42 Enerzijds kan, anders dan de Raad stelt, het feit dat het bestek op 23 juni 2004 in het kader van de niet-openbare procedure op individuele wijze aan de voorgeselecteerde gegadigden en dus aan verzoekster is gestuurd, haar niet individualiseren in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG. Het bestek is namelijk, net als alle in casu door de Raad opgestelde inschrijvingsdocumenten waarvan het deel uitmaakt, van toepassing op objectief bepaalde situaties en heeft rechtsgevolgen voor op algemene en abstracte wijze omschreven categorieën van personen. Het heeft derhalve een algemeen karakter en de individuele mededeling ervan aan de door de aanbestedende dienst voorgeselecteerde ondernemingen kan dus niet worden geacht elk van deze ondernemingen ten opzichte van iedere andere persoon te individualiseren in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.
43 Anderzijds baseert de Raad zich ten onrechte op het in punt 30 supra aangehaalde arrest Grossmann Air Service om aan te tonen dat verzoekster ontvankelijk was in haar beroep tegen het betrokken bestek. Dit arrest van het Hof is namelijk gewezen naar aanleiding van een prejudiciële vraag over de uitlegging van artikel 1, lid 3, en artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665. Richtlijn 89/665, zoals gewijzigd, bindt dus enkel de lidstaten en niet de communautaire instellingen, wat de Raad niet heeft betwist. Bovendien moet worden vastgesteld, zoals de Raad tijdens de terechtzitting heeft erkend, dat de gemeenschapswetgeving inzake het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening door gemeenschapsinstellingen, zoals deze in casu van toepassing is, geen met de bepalingen van richtlijn 89/665 vergelijkbare bepaling bevat. Ten slotte heeft het in het bestek vermelde criterium waartegen verzoekster opkomt, anders dan de feiten die ten grondslag lagen aan het hoofdgeding in het in punt 30 supra aangehaalde arrest Grossmann Air Service, in casu verzoekster niet belet om daadwerkelijk deel te nemen aan de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht. Integendeel, uit de gegevens in het dossier blijkt dat verzoekster, net als de andere, na de voorselectie in de lijst opgenomen gegadigden, een offerte heeft kunnen indienen voor perceel nr. 2. Derhalve kan voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep, voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 2, niet op basis van een analoge redenering gebruik worden gemaakt van de uitlegging van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd, die door het Hof in het in punt 30 supra aangehaalde arrest Grossmann Air Service is gegeven.
44 Uit een en ander volgt dat verzoekster niet gerechtigd was om krachtens artikel 230, vierde alinea, EG, een beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen het bestek, omdat zij door dit bestek niet individueel werd geraakt. De Raad werpt derhalve ten onrechte op dat dit bestek vatbaar zou zijn voor beroep door verzoekster, om zich te kanten tegen verzoeksters betwisting, in het kader van dit beroep en bij wege van incident, van de wettigheid van dit document.
Ten gronde
Beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 1
Argumenten van partijen
45 Ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 1, voert verzoekster één enkel middel aan, te weten een kennelijke beoordelingsfout.
46 Zij betoogt in wezen dat de Raad een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan doordat hij niet zijn verplichting tot zorgvuldig onderzoek van haar offerte voor perceel nr. 1 is nagekomen.
47 Anders dan de Raad uit de offerte heeft geconcludeerd, bedroeg het gemiddelde uurtarief van haar offerte namelijk 22,123 EUR en was het derhalve hoger dan het door de ABSU vastgestelde gemiddelde minimumuurtarief van 19,6962 EUR.
48 Verzoekster erkent dat deze vergissing van de Raad verband houdt met een optelfout die in haar offerte was geslopen wat betreft het totaal van de categorieën A, B, C en D (234 059,67 EUR in plaats van 271 811,67 EUR).
49 Op grond van het beginsel van behoorlijk bestuur had de Raad zich echter bij het onderzoek van haar offerte ervan moeten vergewissen dat de hem ter onderzoek voorgelegde offerte niet een dergelijke duidelijke materiële fout bevatte, die hij op eigen initiatief had kunnen verbeteren.
50 Door eenvoudig na te rekenen, zou de Raad hebben kunnen vaststellen dat het juiste uurtarief van haar offerte ten minste 20,92 EUR was, zoals dat duidelijk en nauwkeurig blijkt op bladzijde 40 van de offerte.
51 Aangezien die fout duidelijk was en de verbetering ervan noch de voorwaarden van de opdracht noch de oorspronkelijke offerte zou hebben gewijzigd, had de Raad, met inachtneming van artikel 99 van het Financieel Reglement en zoals artikel 10 van het betrokken bestek van de aanbesteding bepaalde, op zijn minst gebruik kunnen maken van zijn recht om contact met haar op te nemen.
52 Anders dan de Raad stelt, kunnen de bevindingen van het Gerecht in het arrest van 8 mei 1996, Adia interim/Commissie (T‑19/95, Jurispr. blz. II‑321, punt 47), niet in het onderhavige geval worden overgenomen. In dat arrest ging het namelijk om een systematische rekenfout die voor de aanbestedende dienst moeilijk was te ontdekken. In casu heeft de betrokken fout echter enkel betrekking op een fout bij de optelling van de categorieën A, B, C en D, welke fout de Raad gemakkelijk had kunnen ontdekken en herstellen.
53 Tevens kan de Raad niet stellen dat hij deze fout niet heeft opgemerkt, terwijl de juiste en dus de verbeterde totale prijs staat vermeld in de „gewone” respectievelijk „theoretische” vergelijkingen van haar offerte, die als bijlage bij haar verweerschrift zijn gevoegd.
54 Bovendien is het door het Hof in het arrest van 13 juli 1972, Bernardi/Parlement (90/71, Jurispr. blz. 603, punt 10), geformuleerde algemene beginsel dat een partij bij het Hof geen onregelmatigheden kan aanvoeren die het gevolg kunnen zijn geweest van haar eigen gedrag, evenmin op het onderhavige geval van toepassing. Haar handelwijze was namelijk noch te kwader trouw, noch de oorzaak van de door de Raad begane fout. Zij had er geen enkel belang bij dat haar fout, in casu een eenvoudige ongewilde rekenfout, niet zou worden verbeterd.
55 Daarnaast voert verzoekster in antwoord op het betoog van de Raad aan dat, ook al verleent de in artikel 100 van het Financieel Reglement voorziene mededeling aan de afgewezen inschrijver een recht om de aandacht van de aanbestedende dienst te vestigen op eventuele beoordelingsfouten waardoor de geldigheid van de beoordeling van diens offerte zou kunnen zijn aangetast, die dienst op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur en van doorzichtigheid verplicht is om de adressaat in deze mededeling uitdrukkelijk te informeren over het bestaan van dit recht. De Raad heeft haar echter in zijn brief van 13 oktober 2004 nooit over het bestaan van een dergelijk recht geïnformeerd. Hieruit volgt dat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden.
56 Verzoekster leidt hieruit af dat de door de Raad begane fout, wat de berekening van het gemiddelde uurtarief in haar offerte voor perceel nr. 1 betreft, het gevolg is van het feit dat de Raad haar offerte niet zorgvuldig heeft onderzocht en dat bijgevolg de eindbeslissing tot afwijzing van deze offerte blijk geeft van een bijzonder ernstige kennelijke beoordelingsfout.
57 De Raad brengt hiertegen in dat het gemiddelde uurtarief, zoals dat uit de bewoordingen van het bestek van de aanbesteding blijkt, gelijk is aan de totaalprijs van de betrokken offerte, gedeeld door het totale aantal in die offerte vermelde uren. Om deze reden heeft hij genoegen genomen met het uitvoeren van de berekening op basis van deze als referentie dienende totale prijs van 234 059,67 EUR, zoals door verzoekster in haar offerte vermeld.
58 Het stond niet aan hem om het totaal van de in verzoeksters offerte vermelde categorieën A, B, C en D te verifiëren en bij die gelegenheid te ontdekken dat de juiste totale prijs 271 811,67 EUR in plaats van 234 059,67 EUR bedroeg. Tevens kunnen de gegevens in de „gewone” respectievelijk „theoretische” vergelijkingen van de betrokken offerte, die als bijlage aan zijn verweerschrift zijn gehecht, niet worden gebruikt om te bewijzen dat hij deze fout in het stadium van het onderzoek van die offerte had opgemerkt. Deze vergelijkingen zijn namelijk opgesteld in het stadium van de voorbereiding van zijn verweerschrift in de onderhavige zaak.
59 Voorts mag de aanbestedende dienst alleen contact met de inschrijver opnemen om duidelijke materiële fouten te doen verbeteren. In casu was de fout echter zo weinig duidelijk dat hij deze niet heeft kunnen ontdekken.
60 De Raad beroept zich bovendien op het algemene rechtsbeginsel dat door het Hof in het in punt 54 supra aangehaalde arrest Bernardi/Parlement is erkend, dat een partij bij het Hof geen onregelmatigheden kan aanvoeren die het gevolg kunnen zijn geweest van haar eigen gedrag.
61 Zelfs indien hij de betrokken fout had moeten ontdekken, zou hij onmogelijk met de inschrijver contact hebben kunnen opnemen voor de verbetering van die fout, zonder een schending van artikel 99 van het Financieel Reglement en van artikel 148, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften te riskeren. Ter onderbouwing van deze stelling baseert de Raad zich in het bijzonder op het in punt 52 supra aangehaalde arrest Adia interim/Commissie.
62 Ten slotte is één van de doelstellingen van de in artikel 100 van het Financieel Reglement bedoelde mededeling, die volgt op de gunning van de opdracht en die voorafgaat aan de ondertekening van het contract, om de afgewezen inschrijver in staat te stellen de aandacht van de aanbestedende dienst te vestigen op eventuele beoordelingsfouten op grond waarvan de beoordeling van de offerte ongeldig zou zijn. Verzoekster heeft echter, aldus de Raad, op geen enkele wijze gereageerd nadat zij de brief van 13 oktober 2004 had ontvangen waarbij zij in kennis werd gesteld van de gronden voor de afwijzing van haar offerte voor perceel nr. 1.
Beoordeling door het Gerecht
63 Volgens vaste rechtspraak beschikt de Raad met betrekking tot de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij een besluit tot de gunning van een opdracht, over een aanzienlijke beoordelingsvrijheid, en dient het Gerecht enkel te toetsen of er geen sprake is van een ernstige en klaarblijkelijke fout (arrest Hof van 23 november 1978, Agence européenne d’intérims/Commissie, 56/77, Jurispr. blz. 2215, punt 20; arrest Gerecht Adia interim/Commissie, punt 52 supra, punt 49, en arrest Gerecht van 6 juli 2000, AICS/Parlement, T‑139/99, Jurispr. blz. II‑2849, punt 39).
64 Bovendien mag de aanbestedende dienst krachtens artikel 148 van de uitvoeringsvoorschriften na de opening van de offertes bij wijze van uitzondering met de inschrijver contact opnemen, indien een offerte aanleiding geeft tot een verzoek om opheldering of indien duidelijk materiële fouten in de bewoordingen van de offerte moeten worden verbeterd.
65 In casu moet worden onderzocht of de door verzoekster begane materiële fout, te weten een in haar offerte geslopen optelfout met betrekking tot het totaal van de categorieën A, B, C en D (234 059,67 EUR in plaats van 271 811,67 EUR), een duidelijke materiële fout was die de Raad had moeten opmerken.
66 Dienaangaande stelt het Gerecht in de eerste plaats vast dat de wijze van berekening van het uurtarief in de offerte van de inschrijvers het niet nodig maakte dat de Raad de berekening van de optelsom van de categorieën A, B, C en D overdeed. Er wordt namelijk niet betwist dat voor deze berekening van het gemiddelde uurtarief moest worden uitgegaan van de totale prijs van de offerte en het totale aantal voorgestelde uren aan dienstverlening, zoals deze door verzoekster in haar offerte waren vermeld.
67 In de tweede plaats kan niet in navolging van verzoekster worden aangenomen dat het juiste uurtarief volgens haar offerte ten minste 20,92 EUR was, welk bedrag duidelijk en nauwkeurig op bladzijde 40 van haar offerte stond vermeld, en dat de Raad zich derhalve had moeten afvragen of er waarschijnlijk een rekenfout was gemaakt ter zake van het gemiddelde uurtarief van verzoeksters offerte. Het Gerecht stelt namelijk vast dat dit op bladzijde 40 van verzoeksters offerte genoemde bedrag stond vermeld in categorie E, die uitdrukkelijk betrekking had op het uurtarief van extra, door het schoonmaakpersoneel op verzoek verrichte werkzaamheden „op werkdagen (van maandag tot en met vrijdag) tussen 6 00 u. en 22 00 u.”. Het aldus genoemde uurtarief ad 20,92 EUR had dus betrekking op een soort specifieke diensten, te weten extra werkzaamheden, die bijgevolg verschillen van de in de categorieën A, B, C en D bedoelde diensten.
68 In de derde plaats kan, anders dan verzoekster stelt, niet worden aangenomen dat de door de Raad in bijlage bij zijn verweerschrift in de onderhavige zaak overgelegde tabellen voor een „gewone” respectievelijk „theoretische” beoordeling, aantonen dat hij van verzoeksters fout op de hoogte was. Uit de stukken van de Raad blijkt namelijk duidelijk dat deze die tabellen heeft opgesteld voor de onderhavige contentieuze procedure. Bovendien heeft verzoekster niet het tegendeel bewezen.
69 Anders dan verzoekster stelt, kan de Raad bovendien niet worden verweten dat hij haar in het stadium van de in artikel 100 van het Financieel Reglement bedoelde mededeling niet in kennis heeft gesteld van haar recht om de aandacht van de aanbestedende dienst te vestigen op eventuele beoordelingsfouten die de geldigheid van de beoordeling van haar offerte zouden hebben kunnen aantasten. Volgens de rechtspraak kan immers waar in het gemeenschapsrecht een uitdrukkelijke bepaling ontbreekt, niet worden aanvaard dat er voor de administratieve of rechterlijke instanties van de Gemeenschap een algemene verplichting zou bestaan de justitiabelen te informeren over de rechtsmiddelen die hun ten dienste staan, en over de voorwaarden voor de uitoefening ervan (beschikking Hof van 5 maart 1999, Guérin automobiles/Commissie, C‑153/98 P, Jurispr. blz. I‑1441, punt 15, en arrest Gerecht van 24 februari 2000, ADT Projekt/Commissie, T‑145/98, Jurispr. blz. II‑387, punt 210). Het Gerecht stelt in casu vast dat artikel 100 van het Financieel Reglement niet uitdrukkelijk in een dergelijke verplichting voorziet.
70 Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat verzoekster na ontvangst van de brief van de Raad van 13 oktober 2004, toen zij het initiatief had genomen tot indiening van een verzoek om opheldering wat betreft de omstandigheden waaronder haar offerte voor perceel nr. 2 was afgewezen, geen enkele opmerking over een duidelijke rekenfout in haar offerte voor perceel nr. 1 heeft gemaakt.
71 Uit voorgaande overwegingen volgt dat de door verzoekster begane materiële fout niet duidelijk was in de zin van artikel 148, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften. De Raad kan derhalve niet worden verweten deze fout niet te hebben opgemerkt en deze vervolgens niet te hebben verbeterd of op zijn minst geen contact met verzoekster te hebben opgenomen opdat zij deze fout kon rectificeren.
72 Bijgevolg is het enige middel, dat inzake een kennelijke beoordelingsfout van de Raad in het besluit van 13 oktober 2004 voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 1, ongegrond. Het beroep tot nietigverklaring van het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 1, moet derhalve worden verworpen.
Beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 2
Argumenten van partijen
73 Ter onderbouwing van haar beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 2, voert verzoekster drie middelen aan, respectievelijk schending van het algemene beginsel van behoorlijk bestuur, een kennelijke beoordelingsfout en schending van het verbod van discriminatie. In repliek heeft zij bovendien een vierde middel aangevoerd, namelijk dat de Raad artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften heeft geschonden doordat hij alvorens haar offerte uit te sluiten, geen contact met haar heeft opgenomen.
74 Verzoekster betoogt in wezen dat de eerste drie middelen, respectievelijk schending van het algemene beginsel van behoorlijk bestuur, schending van het verbod van discriminatie en een kennelijke beoordelingsfout, gegrond zijn omdat haar offerte voor perceel nr. 2 automatisch is afgewezen, zonder verder onderzoek, op de enkele grond dat het in die offerte vermelde totale aantal werkuren meer dan 12,5 % kleiner was dan het gemiddelde van het totale aantal uren die in de ontvangen offertes waren voorgesteld.
75 In de eerste plaats stelt zij dat het in het bestek vermelde selectiecriterium inzake het gemiddelde van het totale aantal voorgestelde uren, waarop de Raad zich voor de afwijzing van haar offerte zonder verder onderzoek heeft gebaseerd, om soortgelijke redenen het beginsel van behoorlijk bestuur schendt en mank gaat aan een kennelijke beoordelingsfout. Het leidt namelijk tot het bevoordelen van offertes die voorzien in een groter volume dienstverrichtingen in uren dan werkelijk noodzakelijk is en die dus duurder zijn.
76 Dienaangaande stelt verzoekster ten eerste dat aan de hand van dat door de Raad gekozen criterium niet objectief kan worden beoordeeld wat noodzakelijk is om de vereiste diensten te verrichten. Enerzijds herinnert zij eraan dat zij sinds 1 januari 1998 de schoonmaak en het onderhoud van het in het kader van perceel nr. 2 bedoelde gebouw verzorgde tot volle tevredenheid van de Raad, en wel op basis van een totaal volume aan uren dat equivalent is aan het in haar offerte vermelde volume. Zij erkent dat de Raad deze ervaring niet in aanmerking kon nemen, maar meent dat met deze ervaring eenvoudig objectief kan worden aangetoond dat het voor de verrichting van de gevraagde diensten benodigde totale aantal uren, in op zijn minst equivalente omstandigheden, kleiner was dan dat van de uiteindelijk gekozen offerte en dat het door de Raad toegepaste criterium dus aanmoedigde tot een te hoge raming van dit volume aan uren.
77 Voorts meent zij dat de beoordeling van de omvang van de gevraagde prestaties redelijkerwijs niet kan afhangen van de offertes van de inschrijvers zelf, aangezien deze inschrijvers er na onderling overleg belang bij kunnen hebben om het volume van de aangeboden diensten kunstmatig op te blazen. Ten slotte kan het volume aan werkuren niet het voornaamste criterium vormen op grond waarvan de kwaliteit van het te verrichten werk kan worden beoordeeld. Ten aanzien van dit laatste punt merkt verzoekster op dat haar offerte niet ambtshalve zou zijn afgewezen indien zij het aantal daarin voorgestelde uren kunstmatig had opgeblazen.
78 Ten tweede kan de Raad er geen argument aan ontlenen dat de offerte van de begunstigde een 25,2 % groter aantal uren dan haar offerte voorstelde, terwijl die offerte 3,7 % duurder was dan de hare. Verzoekster herhaalt namelijk enerzijds haar constatering dat dit totale aantal door de begunstigde voorgestelde uren groter was dan het aantal uren dat daadwerkelijk noodzakelijk was om het in het bestek voorziene werk met inachtneming van de vereiste kwaliteitsvoorwaarden te verrichten. Door deze te hoge raming van de door de begunstigde aangeboden diensten wordt aan de Raad en aan de collectiviteit die hem financiert, schade berokkend. Anderzijds voegt zij hieraan toe dat de geselecteerde inschrijver in werkelijkheid niet het totale aantal in zijn offerte vermelde uren levert, wat bevestigt dat het door haar voorgestelde aantal uren strookte met wat voor het schoonmaken van de desbetreffende kantoren van perceel nr. 2 noodzakelijk was.
79 In de tweede plaats betoogt verzoekster dat het gekozen selectiecriterium discriminerend is omdat het leidt tot ambtshalve afwijzing, zonder verder onderzoek, van offertes die vanuit begrotingsoptiek objectief voordelig zijn voor de Raad en die kwalitatief volledig voldoen.
80 In de derde plaats betoogt verzoekster dat de Raad artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften heeft geschonden. De Raad had, alvorens haar offerte op grond van het abnormaal kleine totale aantal uren aan voorgestelde diensten af te wijzen, deze offerte contradictoir moeten onderzoeken onder de door artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften gegeven voorwaarden. Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat de ambtshalve uitsluiting van abnormaal lage offertes is verboden, indien deze berust op de toepassing van een mathematisch criterium (arrest Hof van 22 juni 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Jurispr. blz. I‑1839).
81 De Raad herinnert eraan dat volgens de rechtspraak de gunning van een opdracht aan de inschrijver die de economisch voordeligste offerte heeft ingediend, niet impliceert dat de geselecteerde inschrijving noodzakelijkerwijs de minst dure is.
82 Hij voegt hieraan toe dat de openstelling voor mededinging volgens de daarvoor geldende regels, in het bijzonder tot doel heeft aan te tonen dat beter of meer mogelijk is. Op een markt waarop concurrentie plaatsvindt, getuigt het gemiddelde van het totale aantal uren die zijn voorgesteld door alle inschrijvers, waarschijnlijk van een degelijke en betrouwbare raming van de middelen die vereist zijn om vanuit kwalitatief oogpunt de goede uitvoering van de dienst te waarborgen. De Raad is namelijk van mening dat met een groter aantal uren voor het schoonmaken een hogere kwaliteit wordt verkregen. In casu was de door de begunstigde ingediende offerte weliswaar 3,7 % duurder dan die van verzoekster, maar stelde deze daarentegen 25,2 % meer werkuren voor dan verzoekster. Bovendien telde het bestreden criterium inzake het totale aantal voorgestelde uren slechts voor 25 % van het totale aantal toe te kennen punten, terwijl het prijscriterium bij de beoordeling van de offertes meewoog voor 50 %. De offerte van de begunstigde was dus economisch voordeliger en verzoeksters diensten waren op hun beurt dus veel duurder. Afgezien daarvan wordt door de prikklokkaarten van het personeel van de begunstigde aangetoond dat de geleverde diensten stroken met de verplichtingen op grond van de voorwaarden van de opdracht.
83 Wat betreft verzoeksters stellingen inzake een risico dat de inschrijvers samen overleggen en overeenstemming bereiken om het dienstenvolume kunstmatig op te blazen, nodigt de Raad haar uit om, voor zover zij beschikt over bewijs hieromtrent, contact op te nemen met de mededingingsautoriteiten.
84 Aangaande het derde middel, schending van het verbod van discriminatie, werpt de Raad tegen dat hij op grond van dit verbod bij zijn gunning geen rekening mocht houden met de kwaliteit van eerder door verzoekster verleende diensten.
85 Ten slotte betoogt de Raad dat het vierde middel, schending van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, door verzoekster in het stadium van de repliek is opgeworpen, waardoor het een nieuw middel en dus niet-ontvankelijk is. Hoe dan ook meent de Raad dat verzoeksters offerte niet abnormaal laag was. Hij betoogt namelijk in wezen dat de contradictoire procedure in geval van een abnormaal lage offerte als bedoeld in artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, alleen moet worden gevolgd wanneer de prijs van deze offerte in het geding is. Verzoekster bood echter in haar offerte een totaal aantal uren aan dat 25,2 % kleiner was dan het in de offerte van de begunstigde aangeboden aantal, terwijl haar prijs slechts 3,7 % lager was dan de prijs die de begunstigde had aangeboden. Verzoeksters diensten waren derhalve veel duurder dan die van de begunstigde.
Beoordeling door het Gerecht
86 Alvorens de gegrondheid van het beroep tot nietigverklaring van het besluit van 13 oktober 2004 te onderzoeken, voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 2, moet eerst uitspraak worden gedaan over de ontvankelijkheid van het vierde middel, schending van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften.
– Ontvankelijkheid van het vierde middel: schending van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften
87 Volgens vaste rechtspraak blijkt uit artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, dat het inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen dient te bevatten, en dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Een middel dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet evenwel ontvankelijk worden verklaard (arresten Hof van 30 september 1982, Amylum/Raad, 108/81, Jurispr. blz. 3107, punt 25, en 19 mei 1983, Verros/Parlement, 306/81, Jurispr. blz. 1755, punt 9; arrest Gerecht van 17 december 1997, Moles García Ortúzar/Commissie, T‑216/95, JurAmbt., blz. I‑A‑403 en II‑1083, punt 87).
88 Verder blijkt volgens de rechtspraak uit artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, dat de aanbestedende dienst een hem abnormaal laag voorkomende offerte pas mag afwijzen nadat hij de inschrijver in de gelegenheid heeft gesteld de kenmerken van zijn offerte te preciseren of toe te lichten (arrest Gerecht van 6 juli 2005, TQ3 Travel Solutions België/Commissie, T‑148/04, Jurispr. blz. II‑2627, punt 49).
89 In casu stelt het Gerecht vast dat verzoekster in punt 17 van haar verzoekschrift, ter ondersteuning van haar beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 2, in het bijzonder aanvoert dat er sprake is van schending van het algemene beginsel van behoorlijk bestuur en van het verbod van discriminatie, alsmede dat er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout, omdat haar offerte zonder verder onderzoek is afgewezen op de enkele grond dat het in die offerte opgenomen totale aantal werkuren meer dan 12,5 % kleiner was dan het gemiddelde van het totale aantal voorgestelde uren. Tevens betoogt zij in punt 26 van haar verzoekschrift dat de toepassing van dit criterium discriminerend is, omdat dit ertoe leidt dat objectief voordeligere offertes ambtshalve, zonder verder onderzoek, worden uitgesloten. Hieruit volgt dat verzoekster in het stadium van het verzoekschrift de Raad uitdrukkelijk heeft verweten dat hij haar offerte zonder verder onderzoek heeft uitgesloten, en wel omdat die abnormaal laag was.
90 Ofschoon verzoekster het vierde middel, schending van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, pas in het stadium van de repliek uitdrukkelijk heeft opgeworpen, volgt uit het voorgaande dat dit middel een uitwerking is van de drie in het inleidend verzoekschrift opgeworpen middelen en daarmee nauw verband houdt. Dit middel dient dus ontvankelijk te worden verklaard.
– Gegrondheid van het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 2
91 Zoals opgemerkt in punt 89 supra, strekken de drie in het stadium van het verzoekschrift opgeworpen middelen, respectievelijk schending van het beginsel van behoorlijk bestuur, een kennelijke beoordelingsfout en schending van het verbod van discriminatie, er in wezen toe, aan te tonen dat de Raad verzoekster voorafgaand aan de automatische afwijzing van haar offerte op grond van het abnormaal kleine aantal uren dat daarin werd voorgesteld, ten onrechte niet overeenkomstig het beginsel van contradictoire verificatie als bedoeld in artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, heeft verzocht om hem een toelichting te verstrekken ten bewijze dat haar offerte serieus is. Derhalve dient allereerst het vierde middel inzake schending van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften te worden onderzocht.
92 In dit verband moet in de eerste plaats worden uitgemaakt of het begrip abnormaal lage offerte slechts betrekking heeft, zoals de Raad betoogt, op het criterium van de prijs van de door de aanbestedende dienst onderzochte offerte, dan wel of dit begrip, zoals verzoekster in wezen stelt, tevens betrekking heeft op andere criteria voor de beoordeling van de offertes.
93 Het is rechtspraak dat, aangezien de vereisten van artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), van artikel 37, lid 1, van richtlijn 92/50 en van artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37 in wezen identiek zijn aan die van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, de hierna volgende overwegingen ook gelden voor de uitlegging van deze laatste bepaling (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C‑285/99 en C‑286/99, Jurispr. blz. I‑9233, punt 50).
94 Bovendien stond volgens het Hof blijkens punt 67 van het in punt 93 supra aangehaalde arrest Lombardini en Mantovani vast dat artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37/EEG het begrip abnormaal lage offerte niet omschrijft, en a fortiori de berekeningswijze van een drempel voor abnormaal lage offertes niet bepaalt. In dezelfde zaak heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het begrip abnormaal lage offerte niet een abstract, maar wel een zeer nauwkeurig begrip is, dat voor elke opdracht moet worden vastgesteld aan de hand van het specifieke voorwerp van het uit te voeren werk (conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer bij het arrest Lombardini en Mantovani, Jurispr. blz. I‑9235, punt 93 supra, punten 32 en 35).
95 In casu stelt het Gerecht enerzijds vast dat in het Financieel Reglement en in de uitvoeringsvoorschriften geen omschrijving staat vermeld van een drempel voor abnormaal lage offertes en van het begrip abnormaal lage offerte als bedoeld in artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften. Anderzijds volgt uit dit artikel niet uitdrukkelijk dat het begrip abnormaal lage offerte niet op andere criteria dan op het prijscriterium zou kunnen worden toegepast.
96 Teneinde de werkingssfeer ratione materiae van het begrip abnormaal lage offerte in de zin van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften af te bakenen, moet derhalve allereerst worden uitgegaan van het doel van deze bepaling.
97 Zoals in herinnering gebracht in punt 88 supra, mag de aanbestedende dienst een hem abnormaal laag voorkomende offerte krachtens artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften pas afwijzen nadat hij de inschrijver in de gelegenheid heeft gesteld de kenmerken van zijn offerte te preciseren of toe te lichten. Meer bepaald is het blijkens de rechtspraak essentieel dat elke inschrijver waarvan wordt vermoed dat hij een abnormaal lage offerte heeft ingediend, de mogelijkheid krijgt om zijn standpunt dienaangaande behoorlijk te verdedigen, en elke toelichting op de verschillende elementen van zijn offerte kan verstrekken op een tijdstip waarop hij niet alleen kennis heeft van de op de betrokken opdracht toepasselijke drempel voor abnormaal lage offertes en de omstandigheid dat zijn offerte als abnormaal laag wordt beschouwd, maar ook van de specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen (arrest Lombardini en Mantovani, punt 93 supra, punt 53). Bij dezelfde gelegenheid heeft het Hof verklaard dat het bestaan van een dergelijk daadwerkelijk contradictoir debat een fundamenteel vereiste is om willekeurig optreden van de aanbestedende overheid te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te waarborgen (arrest Lombardini en Mantovani, punt 93 supra, punt 57).
98 Uit het voorgaande volgt dat in artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften een fundamenteel vereiste op het gebied van de plaatsing van overheidsopdrachten is verankerd, dat de aanbestedende dienst ertoe verplicht om elke abnormaal lage offerte, alvorens haar af te wijzen, contradictoir te onderzoeken, met inachtneming van de elementen waaruit die offerte is samengesteld.
99 Voorts herinnert het Gerecht eraan dat krachtens artikel 97, lid 2, van het Financieel Reglement de opdracht kan worden gegund door automatische aanbesteding of door gunning aan de economisch voordeligste inschrijving, en dat, wat betreft die tweede wijze van gunning, artikel 138, lid 2, van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt dat de economisch voordeligste inschrijving die is welke de beste verhouding tussen kwaliteit en prijs biedt, rekening gehouden met op grond van het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigde criteria als voorgestelde prijs, technische waarde, esthetisch en functioneel karakter, milieukenmerken, gebruikskosten, rentabiliteit, uitvoerings‑ of leveringstermijn, klantenservice en technische bijstand.
100 Het Gerecht is derhalve van oordeel dat wanneer de opdracht wordt gegund aan de economisch voordeligste inschrijving, het in punt 98 supra bedoelde fundamentele vereiste niet alleen van toepassing is op het criterium van de prijs van de onderzochte offerte, maar tevens op de andere in artikel 138, lid 2, van de uitvoeringsvoorschriften bedoelde criteria, omdat zij het mogelijk maken een drempel voor abnormaal lage offertes vast te stellen waaronder een in het kader van de betrokken opdracht ingediende offerte wordt vermoed abnormaal laag te zijn in de zin van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften.
101 In de tweede plaats moet worden beoordeeld of de Raad in casu, gelet op de voorgaande overwegingen, zoals verzoekster stelt, de contradictoire verificatieprocedure moest volgen zoals bedoeld in artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften.
102 Dienaangaande merkt het Gerecht op dat de wijze van gunning van de betrokken opdracht die was van de economisch voordeligste inschrijving. Bovendien staat vast dat van de gehanteerde criteria, het criterium inzake het gemiddelde van het totale aantal voorgestelde uren betrekking had op het kwalitatieve aspect van verzoeksters offerte en één van de verschillende elementen van de offerte als bedoeld in de in punt 97 supra aangehaalde rechtspraak vormde. Ten slotte kon aan de hand van dit criterium overeenkomstig de in punt 16 supra in herinnering gebrachte bepalingen van het bestek, een drempel voor abnormaal lage offertes worden vastgesteld waaronder de betrokken offerte automatisch werd uitgesloten.
103 Zoals blijkt uit de bewoordingen van de brief van de Raad van 22 oktober 2004 en zoals de Raad in antwoord op een vraag van het Gerecht tijdens de terechtzitting uitdrukkelijk heeft bevestigd, is verzoeksters offerte afgewezen op basis van laatstgenoemd criterium, op de enkele grond dat het in die offerte vermelde totale aantal uren excessief laag was. Bovendien moet worden vastgesteld dat de Raad met betrekking tot verzoeksters offerte, voorafgaand aan de automatische uitsluiting ervan, geen enkele contradictoire verificatie als bedoeld in artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften heeft verricht.
104 In deze omstandigheden heeft de Raad artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften geschonden.
105 Aan deze conclusie kan geen afbreuk worden gedaan door het feit dat, zoals de Raad in zijn dupliek stelt, de totale prijs van verzoekster 3,7 % lager was dan die van de begunstigde, terwijl het totale volume aan uren van verzoekster daarentegen 25,2 % kleiner was dan dat van die begunstigde. Opnieuw kan worden volstaan met de vaststelling dat, zoals blijkt uit de brief van de Raad van 22 oktober 2004, verzoeksters offerte is uitgesloten op de enkele grond dat het daarin vermelde totale aantal uren excessief klein was.
106 Uit een en ander volgt dat het vierde middel, schending van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, gegrond is.
107 Bijgevolg dient het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit betrekking heeft op perceel nr. 2, nietig te worden verklaard, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de gegrondheid van de eerste drie middelen die ter ondersteuning van het beroep tot nietigverklaring zijn aangevoerd.
Vordering tot schadevergoeding
Argumenten van partijen
108 Volgens verzoekster heeft de onterechte afwijzing van haar twee offertes door de Raad haar schade berokkend en zij vordert vergoeding van deze schade die zij, door vermenigvuldiging van de in haar offerte vermelde jaarprijs met de duur van het contract (3 jaar), raamt op 1 481 317,65 EUR, vermeerderd met rente op de voet van 7 % per jaar.
109 Met betrekking tot het bestaan van een onrechtmatig handelen betoogt zij dat de Raad ontegenzeggelijk blijk heeft gegeven van een ernstig en kennelijk onrechtmatig handelen, wat betreft perceel nr. 1 door niet de juistheid van haar offerte te onderzoeken, en wat betreft perceel nr. 2 door schending van de bepalingen van het Financieel Reglement en van de uitvoeringsvoorschriften.
110 Wat betreft de werkelijk geleden schade, stelt verzoekster dat de ongeldige afwijzing van haar twee offertes een aanzienlijke winstderving vormt die haar eigen voortbestaan in gevaar brengt.
111 Mocht in casu niet ten genoegen van het Gerecht zijn aangetoond dat zij aanspraak heeft op vergoeding van de schade die zij door de afwijzing van haar twee offertes heeft geleden, dan verzoekt verzoekster subsidiair om haar onverwijld een voorlopige schadevergoeding van 500 000 EUR toe te kennen. Voorts geeft zij het Gerecht in overweging om, alvorens definitief uitspraak te doen over de hoogte van de schade, een accountant aan te wijzen die wordt belast met de berekening van de directe en indirecte winst die zij door de toekenning van de twee opdrachten zou hebben genoten.
112 Wat betreft een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de geleden schade, moet het Gerecht op grond van het beginsel van gelijkwaardigheid van voorwaarden onderzoeken of verzoekster een identieke schade zou hebben geleden indien de Raad niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Aangezien de Raad haar twee offertes ambtshalve heeft uitgesloten, is het in casu niet mogelijk om een dergelijk schadeonderzoek te verrichten.
113 Daar de Raad het oorspronkelijke beoordelingsrapport niet als bijlage bij zijn memorie heeft gevoegd, is het, aldus verzoekster, voor het Gerecht onmogelijk om de redenering van de Raad te toetsen, en te onderzoeken op welke basis haar offertes, ook zonder onrechtmatig handelen door de Raad, van de litigieuze opdracht hadden kunnen worden uitgesloten.
114 De Raad meent met betrekking tot perceel nr. 1 dat hij geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Hij voegt hieraan toe dat verzoekster, gesteld dat hij voor een dergelijk onrechtmatig handelen aansprakelijk wordt gehouden, noch bewijst dat een dergelijk onrechtmatig handelen ernstig en kennelijk is, noch dat de schade daadwerkelijk bestaat, en dat zij evenmin enig causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade aantoont.
115 Met betrekking tot perceel nr. 2 meent de Raad dat hij het beginsel van behoorlijk bestuur en het verbod van discriminatie niet heeft geschonden en evenmin een beoordelingsfout heeft begaan. Gesteld dat hij voor een dergelijke schending aansprakelijk wordt gehouden, dan bewijst verzoekster bovendien noch dat een dergelijk onrechtmatig handelen ernstig en kennelijk is, noch dat de schade daadwerkelijk bestaat, en toont zij evenmin enig causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade aan.
116 Anders dan verzoekster stelt, was hij op grond van de criteria voor puntentoekenning wat perceel nr. 2 betreft, onbetwistbaar in staat om verzoeksters offerte te beoordelen. Toekenning van 75 % van deze punten geschiedde immers op grond van berekeningen die op door de inschrijvers overgelegde gegevens waren gebaseerd, terwijl dit voor de resterende 25 % geschiedde door toekenning van beoordelingspunten.
117 Ten slotte wil de Raad op grond van een „gewone” beoordeling (door hem omschreven als zijnde „gebaseerd op het door verzoekster daadwerkelijk ingediende dossier, ervan uitgaande dat zij niet van de opdracht wordt uitgesloten”) en een „theoretische” beoordeling (door hem omschreven als zijnde „gebaseerd op de toekenning aan verzoekster [van het maximumaantal punten dat wordt toegekend] aan de beste inschrijver voor elk criterium, behalve wanneer het criterium is gebaseerd op mathematische gegevens uit de offerte”), aantonen dat verzoeksters offertes voor zowel perceel nr. 1 als perceel nr. 2 niet op de eerste plaats zouden zijn geëindigd en dat derhalve in casu de voorwaarde van het bestaan van de schade niet is vervuld.
118 Voor het hoogst onwaarschijnlijke geval dat het Gerecht de vordering tot schadevergoeding toewijst, is de Raad met betrekking tot zowel perceel nr. 1 als perceel nr. 2 van mening dat hoe dan ook de door verzoekster gevorderde schadevergoeding moet worden herberekend en gematigd tot de netto jaarwinst die zij met betrekking tot de betrokken opdracht kan aantonen.
Beoordeling door het Gerecht
119 Volgens vaste rechtspraak moet voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor onrechtmatige gedragingen van haar organen in de zin van artikel 288, tweede alinea, EG aan een aantal voorwaarden zijn voldaan: onrechtmatigheid van de aan de instellingen verweten gedraging, het bestaan van schade en een oorzakelijk verband tussen die gedraging en de gestelde schade (arrest Hof van 29 september 1982, Oleifici Mediterranei/EEG, 26/81, Jurispr. blz. 3057, punt 16; arresten Gerecht van 11 juli 1996, International Procurement Services/Commissie, T‑175/94, Jurispr. blz. II‑729, punt 44; 16 oktober 1996, Efisol/Commissie, T‑336/94, Jurispr. blz. II‑1343, punt 30, en 11 juli 1997, Oleifici Italiani/Commissie, T‑267/94, Jurispr. blz. II‑1239, punt 20).
120 Wanneer aan een van deze voorwaarden niet is voldaan, moet het beroep in zijn geheel worden verworpen, zonder dat behoeft te worden ingegaan op de andere voorwaarden (arrest Hof van 15 september 1994, KYDEP/Raad en Commissie, C‑146/91, Jurispr. blz. I‑4199, punten 19 en 81, en arrest Gerecht van 20 februari 2002, Förde-Reederei/Raad en Commissie, T‑170/00, Jurispr. blz. II‑515, punt 37).
121 Hoewel verzoekster zich beroept op een recht op schadeloosstelling op grond van de schade die zij stelt te hebben geleden door de afwijzing van haar twee gezamenlijk beschouwde offertes, moet bij het onderzoek van haar vordering tot schadevergoeding onderscheid worden gemaakt naargelang het besluit van 13 oktober 2004 betrekking heeft op perceel nr. 1 of perceel nr. 2.
Vordering tot schadevergoeding wat betreft perceel nr. 1
122 Volgens vaste rechtspraak moet de vordering tot schadevergoeding worden afgewezen wanneer zij nauw verband houdt met een vordering tot nietigverklaring die zelf is afgewezen (zie arrest Gerecht van 4 juli 2002, Arne Mathisen/Raad, T‑340/99, Jurispr. blz. II‑2905, punt 134, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
123 Aangezien de vordering tot nietigverklaring bij ontbreken van de door verzoekster gestelde onrechtmatigheid is afgewezen voor wat betreft perceel nr. 1 en de vordering tot schadevergoeding nauw verband houdt met deze vordering, moet deze vordering tot schadevergoeding worden afgewezen voor wat betreft perceel nr. 1.
Vordering tot schadevergoeding wat betreft perceel nr. 2
124 Het Gerecht merkt op dat verzoekster een schadevergoeding vordert ter hoogte van de bedragen die zij aan de Raad zou hebben gefactureerd indien de opdracht, en derhalve met name perceel nr. 2, haar zou zijn gegund. Een dergelijke vordering moet aldus worden uitgelegd dat zij niet is gebaseerd op het verlies van een kans om de opdracht te krijgen, maar op het verlies van de opdracht zelf.
125 Verzoekster draagt echter geenszins het bewijs aan dat zij de opdracht voor perceel nr. 2 met zekerheid zou hebben gekregen wanneer er geen sprake was geweest van de voor dit perceel vastgestelde onrechtmatigheid. Zij betoogt hooguit dat het niet mogelijk is te onderzoeken op welke basis haar offertes, ook zonder onrechtmatig handelen van de zijde van de Raad, van de litigieuze opdracht hadden kunnen worden uitgesloten, omdat de Raad zijn oorspronkelijke beoordelingsrapport niet bij zijn conclusie heeft gevoegd.
126 Wat dit laatste punt betreft, heeft de Raad echter, in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht, het oorspronkelijke beoordelingsrapport, dat aan verzoekster is gestuurd, overgelegd; derhalve kan het Gerecht slechts vaststellen dat de opdracht voor perceel nr. 2, bij ontbreken van de in punt 106 supra vastgestelde onrechtmatigheid, hoe dan ook niet aan verzoekster zou zijn gegund. In het door de Raad overgelegde oorspronkelijke beoordelingsrapport is aan verzoeksters offerte namelijk de achtste en laatste plaats toegekend.
127 Uit het voorgaande volgt dat de door verzoekster gestelde schade wat perceel nr. 2 betreft, te weten het verlies van de opdracht zelf, niet reëel en vaststaand is, maar hypothetisch, zodat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, wat op zichzelf volstaat om de vordering tot schadevergoeding af te wijzen. Ten overvloede blijkt bovendien nergens uit en voert verzoekster in dit verband ook niets aan waaruit blijkt, dat zij wegens de vastgestelde onrechtmatigheid zelfs maar een kans tot verwerving van de opdracht zou hebben verloren.
128 Bijgevolg moet verzoeksters vordering tot schadevergoeding wat betreft perceel nr. 2 worden afgewezen.
129 Uit een en ander volgt dat de vorderingen tot schadevergoeding in hun geheel moeten worden afgewezen.
Kosten
130 Ingevolge artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. In de omstandigheden van het geval moet worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het besluit van de Raad van de Europese Unie van 13 oktober 2004 houdende afwijzing van de offertes van Belfass SPRL in het kader van aanbestedingsprocedure UCA‑033/04 wordt nietig verklaard voor zover daarbij de offerte van Belfass inzake perceel nr. 2 wordt afgewezen.
2) Het beroep wordt voor het overige verworpen.
3) Elke partij zal haar eigen kosten dragen.
Vilaras | Martins Ribeiro | Jürimäe |
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 21 mei 2008.
De griffier | | De president van de Vijfde kamer |
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Procesverloop en conclusies van partijen
Ontvankelijkheid van het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 2
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Ten gronde
Beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 1
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 2
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
– Ontvankelijkheid van het vierde middel: schending van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften
– Gegrondheid van het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004, voor zover dit besluit betrekking heeft op perceel nr. 2
Vordering tot schadevergoeding
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Vordering tot schadevergoeding wat betreft perceel nr. 1
Vordering tot schadevergoeding wat betreft perceel nr. 2
Kosten