URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer)
17. Dezember 2010(*)
„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke – Form eines Hasen aus Schokolade mit rotem Band – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009) – Keine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009)“
In der Rechtssache T‑336/08
Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG mit Sitz in Kilchberg (Schweiz), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte R. Lange, E. Schalast und G. Hild,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 11. Juni 2008 (Sache R 1332/2005‑4) über die Anmeldung eines aus der Form eines Schokoladenhasen mit rotem Band bestehenden dreidimensionalen Zeichens als Gemeinschaftsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Erste Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin I. Wiszniewska-Białecka sowie der Richter F. Dehousse und H. Kanninen (Berichterstatter),
Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 18. August 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 28. November 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
nach Änderung der Zusammensetzung der Ersten Kammer des Gerichts,
auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2010
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 18. Mai 2004 meldete die Klägerin, die Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes dreidimensionales Zeichen in Form eines Hasen aus Schokolade mit rotem Band, das nach der in der Anmeldung enthaltenen Beschreibung die Farben Rot, Gold und Braun aufweist:
3 Die Marke wurde für die Waren „Schokolade, Schokoladewaren“ in Klasse 30 des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4 Mit Entscheidung vom 14. Oktober 2005 wies die Prüferin die Gemeinschaftsmarkenanmeldung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) zurück, da sie der Ansicht war, dass die Marke keine Unterscheidungskraft habe. Die angemeldete Marke habe außerdem nicht nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt, da sich die Nachweise ausschließlich auf Deutschland bezögen.
5 Am 10. November 2005 legte die Klägerin beim HABM nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüferin ein.
6 Mit Entscheidung vom 11. Juni 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie war im Wesentlichen der Ansicht, dass keines der Elemente der angemeldeten Marke (Form, Goldfolie, rotes Band mit Glöckchen), einzeln oder zusammen betrachtet, der Marke Unterscheidungskraft für die betreffenden Produkte verleihen könne. Hasen gehörten nämlich zum typischen Formenschatz von Schokoladenwaren, vor allem um die Osterzeit. Somit fehle der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 in der gesamten Europäischen Union, da keine Gründe erkennbar seien, warum die Verbraucher in Deutschland und in Österreich die angemeldete Form anders wahrnehmen sollten als die Verbraucher in den anderen Mitgliedstaaten. Außerdem ließen die von der Klägerin eingereichten Unterlagen, da sie ausschließlich Deutschland beträfen, nicht den Schluss zu, dass die angemeldete Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft für die betreffenden Produkte in der gesamten Europäischen Union erlangt habe.
Anträge der Parteien
7 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
8 Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
9 Die Klägerin macht zwei Klagegründe geltend; mit dem ersten rügt sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und mit dem zweiten einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
10 Die Klägerin macht geltend, dass die besondere Kombination der Merkmale (ein sitzender, kauernder Osterhase, eine Goldfolienwicklung, ein rotes Plisseeband mit Glöckchen) bei keinem anderen Osterhasen auf dem Markt auftauche und daher der angemeldeten Marke Unterscheidungskraft verleihe. Ferner wirft sie der Beschwerdekammer vor, zu Unrecht angenommen zu haben, dass die Verpackung der Schokolade ein zwingendes Vertriebserfordernis sei, und sie bestreitet das Vorliegen von technischen Zwängen, die eine besondere Form bedingten.
11 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
12 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
13 Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne dieser Bestimmung, dass diese Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, Slg. 2004, I‑5173, Randnr. 32, und vom 21. Oktober 2004, HABM/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, Slg. 2004, I‑10031, Randnr. 42).
14 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile des Gerichtshofs Procter & Gamble/HABM, Randnr. 33, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑24/05 P, Slg. 2006, I‑5677, Randnr. 23).
15 Im vorliegenden Fall steht fest, dass das angemeldete Zeichen aus dem Erscheinungsbild der Verpackung der beanspruchten Waren, nämlich einer Verpackung in Form eines Hasen, besteht.
16 Die Beschwerdekammer nahm an, dass Schokolade und Schokoladenwaren in Supermärkten und anderen Vertriebsstätten aus Gründen der Hygiene und Gesundheit „ausschließlich verpackt“ abgegeben würden. Da für den Vertrieb „eine Verpackung erforderlich ist, die der Ware ihre Form verleiht“, sei diese Verpackung für die Zwecke der Prüfung einer Anmeldung als Marke mit der Form der Ware gleichzusetzen. Unter Berufung auf die Urteile des Gerichts vom 3. Dezember 2003, Nestlé Waters France/HABM (Form einer Flasche) (T‑305/02, Slg. 2003, II‑5207, Randnr. 30), und vom 29. April 2004, Eurocermex/HABM (Form einer Bierflasche) (T‑399/02, Slg. 2004, II‑1391, Randnr. 24), vertrat sie die Ansicht, dass die Verpackung von Schokolade ein zwingendes Vertriebserfordernis sei, dem der Verbraucher in erster Linie bloße Portionierungsfunktion beimesse.
17 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Schokolade und Schokoladenwaren auch unverpackt verkauft werden können. Sie werden zwar gewiss in den Selbstbedienungsabteilungen von Supermärkten meistens nur verpackt abgegeben. Auch in Supermärkten sowie insbesondere in Kinos werden jedoch Bonbons, einschließlich unverpackter Schokoladenwaren, einzeln in Selbstbedienung verkauft; der Kunde wählt dabei seine Schokoladenstücke selbst aus und gibt sie in eine Tüte. Außerdem werden in Schokoladenfachgeschäften Schokoladenwaren auch unverpackt verkauft. In solchen Geschäften wird die unverpackte Schokolade auf einem Verkaufstisch präsentiert und beim Verkauf von einem Verkäufer übergeben, der sie in eine Schachtel oder Tüte gibt, die nicht im eigentlichen Sinne ihre Verpackung ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer erfordert daher der Vertrieb von Schokolade oder Schokoladenwaren nicht immer „eine Verpackung, die der Ware ihre Form verleiht“.
18 Im vorliegenden Fall jedoch ist, wie die Beschwerdekammer zutreffend hervorgehoben hat, für die Zwecke der Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke die Verpackung der fraglichen Waren mit der Form der Ware gleichzusetzen. Ferner geht aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer trotz ihrer Ausführungen zur Portionierungsfunktion der Verpackung nicht ausschloss, dass die Form der Verpackung der Schokolade Unterscheidungskraft haben könne.
19 Des Weiteren ist zu konstatieren, dass die beanspruchten Waren, nämlich Schokolade und Schokoladenwaren, wie die Beschwerdekammer zutreffend feststellte und die Klägerin einräumt, allgemeine Verbrauchsgüter sind, die der Verbraucher normalerweise schnell und ohne große Aufmerksamkeit kauft.
20 Die Klägerin macht dazu geltend, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um reguläre, ganzjährig angebotene Schokoladenware handele, sondern um einen Artikel, der in der Ostersaison für den Eigenbedarf des Kunden oder zum Verschenken gekauft werde, und dass die Aufmerksamkeit des Verbrauchers daher erhöht sei.
21 Da jedoch die Klägerin in ihrer Anmeldung „Schokolade, Schokoladewaren“ ohne jegliche Einschränkung oder Präzisierung beansprucht, ist zur Beurteilung der Eintragungsfähigkeit des fraglichen Zeichens, was die maßgeblichen Verkehrskreise anbelangt, auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher von Schokolade und Schokoladenwaren abzustellen.
22 Was die Prüfung der Unterscheidungskraft betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien sind. Jedoch ist im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, vom Durchschnittsverbraucher nicht zwingend in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische oder Wortelemente fehlen, schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke (Urteile des Gerichtshofs vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, Slg. 2004, I‑9165, Randnr. 30, und Storck/HABM, Randnrn. 24 und 25).
23 Demnach ist, je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten, dass dieser Form Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fehlt. Eine Marke hingegen, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt auch Unterscheidungskraft (Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 39, und vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi‑Werke/HABM, C‑173/04 P, Slg. 2006, I‑551, Randnr. 31; Urteil des Gerichts vom 24. November 2004, Henkel/HABM [Form einer weißen und transparenten Flasche], T‑393/02, Slg. 2004, II‑4115, Randnr. 31).
24 Außerdem sind die Neuheit oder die Originalität keine maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke, so dass es für die Eintragungsfähigkeit einer Marke nicht genügt, dass sie originell ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 31. Mai 2006, De Waele/HABM [Form einer Wurst], T‑15/05, Slg. 2006, II‑1511, Randnr. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
25 Um zu beurteilen, ob einer Marke Unterscheidungskraft fehlt, ist auf den von ihr hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nicht zunächst die einzelnen Gestaltungselemente der Marke nacheinander geprüft werden dürften. Es kann sich nämlich als zweckmäßig erweisen, bei der Gesamtbeurteilung jeden einzelnen Bestandteil der betreffenden Marke zu untersuchen (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, Slg. 2007, I‑8109, Randnr. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 Im vorliegenden Fall besteht die angemeldete Marke im Wesentlichen aus drei Elementen. Das erste Element ist die Form eines sitzenden Hasen, das zweite die Goldfolie, in die der Schokoladenhase eingepackt ist, und das dritte das rote Plisseeband, an dem ein Glöckchen befestigt ist.
27 Die Beschwerdekammer nahm an, dass keinem dieser Elemente allein Unterscheidungskraft zukommen könne. Die Klägerin macht hingegen geltend, dass jedes von ihnen für sich Unterscheidungskraft besitze.
28 Vor der Gesamtbeurteilung der angemeldeten Marke ist daher jedes einzelne dieser Elemente zu prüfen.
29 Was als Erstes die Form eines sitzenden oder kauernden Hasen betrifft, stellte die Beschwerdekammer fest, dass Hasen, wie der Akte des HABM zu entnehmen sei, zum typischen Formenschatz von Schokolade und Schokoladenwaren, vor allem um die Osterzeit, gehörten, was zwischen den Parteien unstreitig sei. Die Beschwerdekammer traf ihre Feststellung nicht nur in Bezug auf Deutschland und Österreich, sondern auch in Bezug auf andere Mitgliedstaaten der Union.
30 Sie konstatierte sodann, dass Schokoladenhasen in den unterschiedlichsten Formen auf dem Markt erhältlich seien, aber bemerkte dazu: „Ein Hase ist und bleibt ein Hase.“ Die Position (sitzend oder stehend), die Länge der Ohren, die Größe der Augen oder das Vorhandensein anderer typischer Merkmale eines Hasen spielten keine Rolle.
31 Die Klägerin räumt ein, dass es für Schokoladenosterhasen eine nahezu unüberschaubare Vielzahl unterschiedlicher Formen, Farben und Farbkombinationen, Zeichnungen sowie Applikationen gebe. Sie bestreitet jedoch, dass die als Marke angemeldete Form des Schokoladenosterhasen in kauernder Stellung typisch sei. Sie führt dazu im Wesentlichen aus, sie wolle nicht „anderen Herstellern die Produktion von … Hasen … versagen“, sofern diese eine Ausgestaltung erhielten, die von der der angemeldeten Marke abweiche.
32 Die Feststellung der Beschwerdekammer ist zu bestätigen. Die Form eines sitzenden Hasen ist zwar gewiss nicht die einzige Form von Schokoladenhasen, aber die Form der angemeldeten Marke ist, wie aus der Akte des HABM hervorgeht, auch nicht die einzige Form eines sitzenden Schokoladenhasen, die es auf dem Markt gibt.
33 Außerdem erzeugen andere in der Union niedergelassene Schokoladenhersteller, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat und wie aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C‑529/07, Slg. 2009, I‑4893, im Folgenden: Urteil des Gerichtshofs, Randnr. 17), hervorgeht, Schokoladenhasen, die dem Hasen der Klägerin entsprechen. Diese Ähnlichkeit umfasst auch die Form eines sitzenden oder kauernden Hasen.
34 Vor diesem Hintergrund kann die Form eines sitzenden oder kauernden Hasen als eine typische Form von Schokoladenhasen angesehen werden, der somit die Unterscheidungskraft fehlt.
35 Zudem ist das Argument der Klägerin zurückzuweisen, dass „nicht angenommen werden [kann], dass die ‚gedrungene‘ Form des sitzenden Hasen schon deshalb erforderlich sei, weil nur so eine maschinelle Folierung überhaupt möglich sei“. Die Beschwerdekammer hat nämlich die angefochtene Entscheidung nicht auf eine solche Feststellung gestützt. Dazu genügt der Hinweis, dass die Beschwerdekammer zu Recht der Ansicht war, dass im vorliegenden Fall die fragliche Verpackung für die Zwecke der Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke mit der Form der Ware gleichzusetzen sei.
36 Was als Zweites die goldfarbene Verpackungsfolie anbelangt, nahm die Beschwerdekammer an, dass die Verwendung einer goldfarbenen Folie als Verpackungsmaterial in der Schokoladen- und Schokoladenwarenbranche üblich sei, und zwar nicht nur in Deutschland und Österreich, sondern auch in den übrigen Mitgliedstaaten der Union.
37 Die Klägerin bestreitet nicht die Tatsache als solche, dass das Einwickeln in silber- oder goldfarbene Metallfolie auf dem Gebiet der Schokoladenverpackung üblich ist. Sie macht jedoch geltend, dass Goldfolie eine Neuheit sei, die sie vor mehr als 50 Jahren auf dem Markt eingeführt habe und die eine besondere Unterscheidung zu den anderen, auf dem Markt befindlichen Osterhasen aufweise.
38 Zwar gibt es, wie die Klägerin zutreffend geltend macht, Schokoladenhasen auf dem Markt, die in bunte Folien verpackt sind, und die goldfarbene Folie ist kein Merkmal, das alle Schokoladenhasen aufweisen. Aus der Akte geht jedoch hervor, dass auch andere Hersteller ihre Schokoladenhasen in Goldfolie verpacken. So bestätigt die Klägerin selbst, dass es drei andere Unternehmen gibt, die solche Hasen vermarkten. Aus den Anlagen A.7 bis A.9 zur Klageschrift geht hervor, dass tatsächlich drei Unternehmen in goldfarbene Folie verpackte Schokoladenhasen verkaufen. Außerdem vermarktet, wie dem Urteil des Gerichtshofs zu entnehmen ist, noch ein weiteres Unternehmen einen Hasen auf diese Art. Die Klägerin bringt dazu nur vor, dass ihr gegen den Vertrieb eines goldfarbenen Hasen durch dieses Unternehmen ein Unterlassungsanspruch zugesprochen worden sei. Wie sie jedoch in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, ist dieses Verfahren weiterhin anhängig. Selbst wenn es der Klägerin gelungen sein sollte, ihre Mitbewerber an der Verwendung von Schokoladenhasen zu hindern, die mit ihrem eigenen identisch oder diesem ähnlich sind, beweist das nicht, dass die Goldfolie, in die der von ihr vertriebene Schokoladenhase verpackt ist, Unterscheidungskraft besitzt. Vielmehr beweist es, dass der von ihr vertriebene Schokoladenhase nicht der einzige ist, der in eine Goldfolie verpackt wird.
39 Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass für den Nachweis von Unterscheidungskraft eine allfällige Orginalität nicht ausreicht.
40 Selbst wenn man annähme, dass die goldfarbene Folie eine seit 50 Jahren auf dem Markt präsente Neuheit der Klägerin ist, die deren Schokoladenhasen von denen der anderen Hersteller unterscheidet, könnte eine solche Vermarktung allenfalls für die Beurteilung, ob die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, berücksichtigt werden, aber nicht für die Beurteilung, ob die Marke von Haus aus unterscheidungskräftig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 10. November 2004, Storck/HABM [Wicklerform], T‑402/02, Slg. 2004, II‑3849, Randnr. 61).
41 Was als Drittes das zu einer Schleife gebundene rote Plisseeband anbelangt, an dem ein Glöckchen angebracht ist, nahm die Beschwerdekammer an, dass zwischen der Farbe Rot sowie dem Glöckchen aufgrund ihrer besonderen Bedeutungen für Katholiken ein direkter Zusammenhang mit Ostern bestehe. Die Beschwerdekammer wies auch auf ein Urteil des Handelsgerichts Wien (Österreich) hin, wonach ein rotes Band mit Glöckchen seit langem von verschiedenen Anbietern für Schokoladenosterhasen verwendet werde. Es handele sich somit um übliche Verzierungen solcher Hasen.
42 Die Klägerin macht geltend, dass das HABM nicht habe nachweisen können, dass ein rotes Plisseeband und ein Glöckchen als Bestandteile der Dekoration und nicht als betriebliches Herkunftszeichen angesehen würden. Sie beschränkt sich darauf, den vom HABM genannten Beispielen mit der Begründung entgegenzutreten, dass entweder Abweichungen bei den anderen Merkmalen der fraglichen Hasen bestünden oder dass der betreffende Hersteller mit ihr eine Vereinbarung getroffen habe.
43 Diese Argumente sind für die Beurteilung der Frage, ob das aus einem roten Plisseeband mit Glöckchen bestehende Element allein Unterscheidungskraft besitzt, nicht stichhaltig.
44 Der Akte ist nichts zu entnehmen, was es erlaubte, die Beurteilung der Beschwerdekammer oder der Prüferin in Frage zu stellen, die festgestellt hatte, dass es üblich sei, Schokoladentiere oder ihre Verpackung mit Schleifen, Bändern und Glocken zu versehen, und dass somit Glöckchen und Schleifen bei Schokoladentieren gängig seien. Diese Feststellung wird durch die verschiedenen exemplarisch abgebildeten Schokoladenhasen gestützt, die in der Antwort der Prüferin vom 2. September 2005 auf die Stellungnahme der Klägerin sowie in der Entscheidung der Prüferin vom 14. Oktober 2005 wiedergegeben sind.
45 Was die Gesamtbeurteilung der angemeldeten Marke betrifft, entschied die Beschwerdekammer, dass der angemeldeten Marke auch unter Berücksichtigung der Kombination ihrer einzelnen Elemente für die beanspruchten Waren jede Unterscheidungskraft im gesamten Unionsgebiet fehle. Auf dem Markt sei eine Vielfalt an unterschiedlichen Hasen aus Schokolade erhältlich, und somit werde der Verbraucher im fraglichen Hasen nur eine weitere Form eines Hasen sehen, ohne Bezug zu einem bestimmten Unternehmen. Das Band und das Glöckchen seien nur dekorative, unentbehrliche und traditionelle Gestaltungsmerkmale eines Schokoladenosterhasen. Die besondere zeichnerische Ausgestaltung des Hasen, etwa die Gestaltung der Augen, Schnurrbarthaare und Pfoten, könne nicht die Schutzfähigkeit des Zeichens begründen.
46 Die Klägerin macht geltend, dass die Vielfalt von Formen und Ausgestaltungen dazu führe, dass ein nicht unerheblicher Teil der einzelnen Schokoladenosterhasen aufgrund ihrer Form und Ausgestaltung als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen werde.
47 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass aus der angefochtenen Entscheidung, anders als die Klägerin offenbar geltend macht, eindeutig hervorgeht, dass die Beschwerdekammer den von der angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck berücksichtigt hat.
48 Sodann ist festzuhalten, dass die Merkmale, die die Kombination aus der Form, den Farben und dem roten Plisseeband mit Glöckchen der angemeldeten Marke aufweist, von denen der Grundformen, die für die Verpackung von Schokolade und Schokoladenwaren sowie konkret von Schokoladenhasen häufig verwendet werden, nicht hinreichend weit entfernt sind. Sie sind damit nicht geeignet, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweise auf die betriebliche Herkunft im Gedächtnis behalten zu werden. Denn die Verpackung in Form eines sitzenden Hasen, in goldener Farbe und mit einem roten Plisseeband mit Glöckchen unterscheidet sich nicht wesentlich von den handelsüblichen Verpackungen der fraglichen Erzeugnisse, die als eine typische Verpackungsform dieser Waren naheliegend sind.
49 Auch die zeichnerischen Elemente, insbesondere die Augen, die Schnurrbarthaare und die Pfoten, können, wie die Beschwerdekammer zutreffend feststellte, die Schutzfähigkeit des Zeichens nicht begründen. Es handelt sich nämlich um gängige Elemente, die normalerweise jede Form eines Schokoladenhasen aufweist, und sie sind nicht mit solchem künstlerischen Niveau gestaltet, dass der Verbraucher sie als einen Herkunftshinweis wahrnehmen könnte.
50 Was das weitere Vorbringen der Klägerin anbelangt, die Beschwerdekammer habe nicht ausreichend belegt, dass die Form des sitzenden Hasen, die goldfarbene Folie oder das rote Plisseeband mit Glöckchen oder ihre Kombination handelsüblich seien, genügt der Hinweis, dass die Beschwerdekammer, auch ohne dafür konkrete Beispiele anführen zu müssen, ihre Feststellung auf Tatsachen stützen darf, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Handel mit Schokolade und Schokoladenwaren ergeben und die jedermann und insbesondere den Verbrauchern von Schokolade und Schokoladenwaren bekannt sein können (vgl. in diesem Sinne Urteil Storck/HABM, Randnr. 54).
51 Soweit die Klägerin geltend macht, die Anmeldemarke habe entgegen der vom HABM vorgenommenen Beurteilung Unterscheidungskraft, ist es ihre Sache, durch konkrete und fundierte Angaben darzutun, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 25. Oktober 2007, Develey/HABM, C‑238/06 P, Slg. 2007, I‑9375, Randnr. 50). Im vorliegenden Fall ist es der Klägerin nicht gelungen, die Richtigkeit der vorstehend wiedergegebenen allgemein bekannten oder vom HABM festgestellten Tatsachen in Frage zu stellen und darzutun, dass der angemeldeten Marke von Haus aus Unterscheidungskraft zukommt.
52 Was die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Verletzung der Begründungspflicht anbelangt, so handelt es sich um einen Klagegrund, den das Gericht von Amts wegen aufzugreifen hat und der daher nicht als verspätet zurückzuweisen ist. Unter den Umständen des vorliegenden Falles kann der Beschwerdekammer jedoch keine Verletzung der Begründungspflicht vorgeworfen werden. Es reicht nämlich aus, dass die Beschwerdekammer die Tatsachen und die rechtlichen Erwägungen darlegt, denen nach dem Aufbau der Entscheidung eine wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. November 2008, Shaker/HABM – Limiñana y Botella [Limoncello della Costiera Amalfitana shaker], T‑7/04, Slg. 2008, II‑3085, Randnr. 81 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen dargelegt, die sie zum Erlass dieser Entscheidung veranlassten.
53 Das Argument der Klägerin, dass die Vermarktung von Schokoladenhasen, die zumindest teilweise die gleichen Merkmale wie ihre Schokoladenhasen aufwiesen, in Absprache mit ihr erfolgt sei, ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke irrelevant, wie das HABM zutreffend vorbringt. Bei der Beurteilung, ob eine Marke von Haus aus Unterscheidungskraft besitzt, wird nämlich nur die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise berücksichtigt, und nicht das mögliche Bestehen vertraglicher Vereinbarungen zwischen Herstellern. Außerdem bringen zumindest einige dieser Hersteller auf ihren eigenen Hasen deutlich ihre Unternehmensbezeichnung an. Zudem bestätigt die Tatsache, dass sich zumindest auf dem deutschen Markt ähnliche Schokoladenhasen befinden, den Schluss, dass der Verbraucher in jeder neuen Hasenform nur eine Abwandlung der üblichen Kombination erblickt.
54 Vor diesem Hintergrund kann entgegen dem Vorbringen der Klägerin auch nicht angenommen werden, dass der Marke ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft zukommt.
55 Zum Vorbringen der Klägerin zu den verschiedenen nationalen Gerichtsentscheidungen in dem Verfahren, das dem Urteil des Gerichtshofs zugrunde lag, genügt die Feststellung, dass die nationalen Gerichte nach dem Urteil des Gerichtshofs neue Entscheidungen zu erlassen haben und dieses nationale Verfahren daher weiterhin anhängig ist, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Was sowohl diese Entscheidungen als auch die Eintragung einer mit der Anmeldemarke identischen Marke in Deutschland anbelangt, ist jedenfalls darauf hinzuweisen, dass die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Vorschriften besteht und ihm eigene Zielsetzungen verfolgt und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist (Urteile des Gerichts vom 5. Dezember 2000, Messe München/HABM [electronica], T‑32/00, Slg. 2000, II‑3829, Randnr. 47, und vom 23. September 2009, Cohausz/HABM – Izquierdo Faces [acopat], T‑409/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 71). In den Mitgliedstaaten bereits vorgenommene Eintragungen sind nur ein Umstand, der im Zusammenhang mit der Eintragung einer Gemeinschaftsmarke berücksichtigt werden kann, und die Anmeldemarke muss auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung beurteilt werden. Folglich ist das HABM weder gehalten, sich die von der zuständigen Markenbehörde des Ursprungslands gestellten Anforderungen und vorgenommene Beurteilung zu eigen zu machen, noch dazu verpflichtet, die Anmeldemarke deshalb einzutragen, weil eine Eintragungsentscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vorliegt (vgl. in diesem Sinne Urteil Develey/HABM, Randnrn. 71 bis 73).
56 Gleiches gilt hinsichtlich der anderen nationalen Eintragungen, auf die sich die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung berufen hat. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung ist auf jeden Fall auf der Grundlage der Tatsachen zu beurteilen, die bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung vorgebracht worden waren.
57 Was schließlich das Vorbringen der Klägerin betrifft, es bestehe kein Freihaltebedürfnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009), genügt die Feststellung, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und nicht Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 stützte.
58 Auf jeden Fall widerspricht sich die Klägerin selbst, wenn sie ausführt, dass „nicht der Osterhase aus Schokolade schlechthin monopolisiert [wird]“. Vielmehr ist der Akte und den Äußerungen der Klägerin zu entnehmen, dass diese seit der Eintragung eines dreidimensionalen Zeichens, das mit dem im vorliegenden Fall fraglichen identisch ist, aber die Aufschrift „Lindt Goldhase“ trägt, gegen Hersteller vorgegangen ist, die ihrer Kenntnis nach so ähnliche Waren herstellten, dass sie mit dem von ihrer Marke erfassten Schokoladenhasen verwechselt werden konnten. Die Gefahr einer Monopolisierung der fraglichen Verpackung für Schokoladenhasen könnte im Einklang mit dem Allgemeininteresse, das dem absoluten Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zugrunde liegt, eine Bestätigung dafür bilden, dass diese Verpackung für Schokoladenwaren ohne Unterscheidungskraft ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Wicklerform, Randnr. 60).
59 Nach alledem nahm die Beschwerdekammer zu Recht an, dass die angemeldete Marke nicht unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist.
60 Der erste Klagegrund ist daher einschließlich der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erhobenen Rüge einer Verletzung der Begründungspflicht zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94
61 Die Klägerin macht geltend, dass der Schokoladenosterhase außerhalb Deutschlands weitgehend unbekannt sei, weshalb eine Verkehrsdurchsetzung außerhalb dieses Gebietes nicht zu fordern oder nur an wesentlich weniger strengen Anforderungen zu messen sei. Jedenfalls habe sie den Nachweis einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft für Deutschland, Österreich und das Vereinigte Königreich erbracht.
62 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
63 Nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 steht das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn die Marke für die Waren, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
64 Nach der Rechtsprechung erfordert der Erwerb von Unterscheidungskraft durch die Benutzung der Marke, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. September 2007, Glaverbel/HABM [Maserung einer Glasoberfläche], T‑141/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
65 Was die territoriale Reichweite der Erlangung von Unterscheidungskraft betrifft, kann eine Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 nur zur Eintragung zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass sie durch ihre Benutzung in dem Teil der Union Unterscheidungskraft erlangt hat, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b hat (Urteil Storck/HABM, Randnr. 83; Urteile des Gerichts in der Rechtssache Maserung einer Glasoberfläche, Randnr. 35, und vom 10. März 2009, Piccoli/HABM [Form einer Muschel], T‑8/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36).
66 Bei Marken, die keine Wortmarken sind, ist zu vermuten, dass die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft in der gesamten Union gleich ausfällt, es sei denn, es lägen konkrete gegenteilige Anhaltspunkte vor (Urteile Form einer Bierflasche, Randnr. 47, Wicklerform, Randnr. 86, und Form einer Muschel, Randnr. 37).
67 Im vorliegenden Fall macht die Klägerin geltend, dass der Schokoladenosterhase außerhalb Deutschlands weitgehend unbekannt sei und daher in den übrigen Ländern der Union von Haus aus Unterscheidungskraft besitze. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Es ist allgemein bekannt, dass Schokoladenhasen, die vor allem um die Osterzeit verkauft werden, außerhalb Deutschlands nicht unbekannt sind. Tatsächlich widerspricht sich die Klägerin selbst, indem sie darauf hinweist, dass „[s]chon vor Anmeldung der Marke, nämlich vor 2004, … der ‚Lindt Goldhase‘ neben Deutschland und Österreich auch in Bulgarien, Tschechische Republik, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Ungarn, Irland, Italien, Niederlande, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakische Republik, Slowenien, Spanien, Schweden und Großbritannien präsent [war]“. Es ist nicht plausibel, dass in diesen Ländern oder in anderen Mitgliedstaaten der Union im Jahr 2004 die insbesondere um die Osterzeit verkauften Schokoladenhasen völlig unbekannt gewesen sein sollen.
68 Es ist daher mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte zu vermuten, dass der Eindruck, den die aus einem dreidimensionalen Zeichen bestehende Anmeldemarke beim Verbraucher erweckt, in der gesamten Union der gleiche ist und dass der Anmeldemarke somit im gesamten Unionsgebiet die Unterscheidungskraft fehlt (vgl. in diesem Sinne Urteil Form einer Muschel, Randnr. 38).
69 Diese Marke muss daher in der gesamten Union Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt haben, um nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zur Eintragung zugelassen werden zu können.
70 Aber selbst angenommen, die Klägerin weist den Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung für Deutschland, Österreich und das Vereinigte Königreich nach, sind die von ihr eingereichten Beweisunterlagen nicht zum Beweis dafür geeignet, dass das Zeichen am Anmeldetag der Marke in allen Mitgliedstaaten der Union durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hatte.
71 Vor diesem Hintergrund muss nicht geprüft werden, ob diese Unterlagen tatsächlich eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft in den drei Mitgliedstaaten beweisen, auf die sich die Klägerin beruft, da dies nicht ausreichte, um die Erlangung von Unterscheidungskraft durch Benutzung in der gesamten Union nachzuweisen.
72 Was das Angebot des Zeugenbeweises seitens der Klägerin angeht, ist dieses auf jeden Fall zurückzuweisen. Da es nämlich nicht Aufgabe des Gerichts ist, die tatsächlichen Umstände im Licht erstmals vor ihm vorgelegter Beweise zu überprüfen, sind erstmals vor dem Gericht geltend gemachte Tatsachen unberücksichtigt zu lassen, wenn sie nicht vorher vor dem HABM geltend gemacht wurden (vgl. Urteil des Gerichts vom 21. April 2010, Schunk/HABM [Darstellung eines Teils eines Spannfutters], T‑7/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
73 Auch der zweite Klagegrund der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
74 Folglich ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Kosten
75 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG trägt die Kosten.
Wiszniewska-Białecka | Dehousse | Kanninen |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. Dezember 2010.
Unterschriften