CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 16 mai 2018(1)
Cauza C‑124/17
Vossloh Laeis GmbH
împotriva
Stadtwerke München GmbH
[cerere de decizie preliminară formulată de Vergabekammer Südbayern (Camera pentru Achiziții Publice din Bavaria de Jos, Germania)]
„Întrebare preliminară – Achiziții publice – Procedură – Directivele 2014/24/UE și 2014/25/UE – Motive de excludere – Obligația operatorului economic să coopereze cu autoritatea contractantă să își dovedească fiabilitatea înainte de sfârșitul perioadei de excludere – Noțiunea «autorități însărcinate cu investigația» – Calcularea perioadei maxime de excludere”
1. Un operator economic poate fi exclus temporar de la procedurile de achiziții publice dacă a comis o abatere prevăzută la articolul 57 din Directiva 2014/24/UE(2). Totuși, această perioadă de excludere se poate reduce în cazul în care operatorul demonstrează autorității contractante că, în pofida comportamentului ilicit anterior, a reușit să se reabiliteze.
2. Pentru a‑și demonstra din nou fiabilitatea, alineatul (6) al acestui articol prevede, printre alte condiții, că operatorul economic trebuie să clarifice „complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația”(3). Interpretarea acestei sintagme face obiectul unei mari părți a litigiului.
3. Cu ocazia transpunerii Directivei 2014/24 în dreptul național, legiuitorul german a prevăzut că respectiva cooperare trebuie să se realizeze cu autoritățile însărcinate cu investigația, precum și cu autoritatea contractantă.
4. În acest context, Vergabekammer Südbayern (Camera pentru Achiziții Publice din Bavaria de Jos, Germania) a adresat Curții două întrebări inedite:
– pe de o parte, dorește să afle dacă cerința de cooperare (cu autoritatea contractantă) adăugată de legiuitorul național este compatibilă cu dreptul Uniunii;
– pe de altă parte, întreabă care este dies a quo a perioadei maxime de excludere (trei ani) pe care articolul 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24 o prevede în absența unei precizări exprese a duratei în hotărârea definitivă și care trebuie calculată „de la data evenimentului relevant”.
I. Cadrul juridic
A. Dreptul Uniunii
1. Directiva 2014/24
5. Considerentul (102) prevede:
„Cu toate acestea, ar trebui să se prevadă posibilitatea ca operatorii economici să adopte măsuri de conformare pentru remedierea consecințelor infracțiunilor penale sau ale abaterilor și prevenirea în mod eficient a repetării acestora. Măsurile respective ar putea consta, în special, în măsuri legate de personal sau de organizare, cum ar fi ruperea legăturilor cu persoanele sau organizațiile implicate în comportamentul ilicit, măsuri adecvate de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de raportare și de control, crearea unei structuri interne de audit care să monitorizeze respectarea legislației și adoptarea unor norme interne de responsabilizare și de compensare. În cazul în care aceste măsuri oferă garanții suficiente, operatorul economic în cauză nu ar mai trebui să fie exclus doar din aceste motive. Operatorii economici ar trebui să aibă posibilitatea de a solicita examinarea măsurilor de conformare luate în vederea unei posibile admiteri la procedura de achiziții publice. Cu toate acestea, ar trebui să se lase la latitudinea statelor membre să stabilească condițiile procedurale și de fond exacte aplicabile în astfel de cazuri. Acestea ar trebui să aibă, în special, libertatea de a decide dacă permit fiecărei autorități contractante să efectueze evaluările relevante sau dacă doresc să încredințeze această sarcină altor autorități la nivel central sau descentralizat.”
6. Articolul 57 („Motive de excludere”) prevede:
„(1) Autoritățile contractante exclud un operator economic de la participarea la o procedură de achiziții publice în cazul în care au stabilit, prin verificare în conformitate cu articolele 59, 60 și 61, sau au cunoștință în alt mod că operatorul economic respectiv a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr‑o hotărâre definitivă, pentru unul dintre următoarele motive:
(a) participarea la o organizație criminală […];
(b) corupție […];
(c) fraudă […];
(d) infracțiuni teroriste sau infracțiuni legate de activitățile teroriste, […], sau instigare, complicitate sau tentativă de a săvârși o infracțiune […];
(e) spălare de bani sau finanțarea terorismului […];
(f) exploatarea prin muncă a copiilor și alte forme de trafic de persoane […].
[…]
(2) Un operator economic este exclus de la participarea la o procedură de achiziție publică în cazul în care autoritatea contractantă are cunoștință de faptul că […] și‑a încălcat obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale și în cazul în care acest lucru a fost stabilit printr‑o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv și obligatoriu […].
În plus, autoritățile contractante pot exclude sau li se poate solicita de către statele membre să excludă de la participarea la o procedură de achiziție un operator economic în cazul în care autoritatea contractantă poate demonstra prin orice mijloace adecvate că […] și‑a încălcat obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale.
Prezentul alineat nu se mai aplică în cazul în care operatorul economic și‑a îndeplinit obligațiile plătind impozitele sau contribuțiile la asigurările sociale datorate sau încheind un aranjament cu caracter obligatoriu în vederea plății acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi acumulate sau a amenzilor.
[…]
(4) Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații:
(a) în cazul în care autoritatea contractantă poate demonstra prin orice mijloc adecvat o încălcare a obligațiilor aplicabile menționate la articolul 18 alineatul (2);
(b) dacă operatorul economic este în stare de faliment sau în situație de insolvență sau de lichidare, de administrare judiciară, de concordat preventiv, de încetare a activității sau în orice altă situație similară care rezultă în urma unei proceduri de aceeași natură prevăzute de legislația și reglementările naționale;
(c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa;
(d) dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței;
(e) dacă un conflict de interese în sensul articolului 24 nu poate fi remediat efectiv prin alte măsuri mai puțin intruzive;
(f) în cazul în care o denaturare a concurenței din cauza participării anterioare a operatorilor economici la pregătirea procedurii de achiziții, astfel cum se menționează la articolul 41, nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puțin intruzive;
(g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune interese sau alte sancțiuni comparabile;
(h) în cazul în care operatorul economic s‑a făcut grav vinovat de declarații false la furnizarea informațiilor necesare pentru verificarea absenței motivelor de excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecție, nu a divulgat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate în conformitate cu articolul 59 sau
(i) în cazul în care operatorul economic a încercat să influențeze în mod nepermis procesul decizional al autorității contractante, să obțină informații confidențiale care i‑ar putea conferi avantaje necuvenite în cadrul procedurii de achiziții publice sau să furnizeze din neglijență informații false care pot avea o influență semnificativă asupra deciziilor privind excluderea, selecția și atribuirea.
În pofida literei (b) de la primul paragraf, statele membre pot solicita sau pot dispune posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a nu exclude un operator economic care se află într‑una dintre situațiile menționate la litera respectivă atunci când autoritatea contractantă a stabilit că operatorul economic în cauză va fi capabil să execute contractul, ținând cont de normele naționale aplicabile și de măsurile privind continuarea activității în cazul situațiilor menționate la litera (b).
[…]
(6) Orice operator economic care se află în una dintre situațiile menționate la alineatele (1) și (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziție.
În acest scop, operatorul economic dovedește că a plătit sau s‑a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația, și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri.
Măsurile luate de către operatorii economici sunt evaluate ținând seama de gravitatea și de împrejurările particulare ale infracțiunii sau ale abaterii. În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente, operatorul economic primește o expunere a motivelor respectivei decizii.
Un operator economic care a fost exclus prin hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de achiziții publice sau de atribuire de concesiuni nu are dreptul să facă uz de posibilitatea prevăzută în temeiul prezentului alineat în statele membre în care hotărârea produce efecte în timpul perioadei de excludere care rezultă din respectiva hotărâre.
(7) Prin intermediul unui act legislativ sau administrativ național și cu respectarea dreptului Uniunii, statele membre precizează condițiile de aplicare a prezentului articol. Acestea stabilesc, în special, perioada maximă de excludere dacă operatorul economic nu ia niciun fel de măsuri, astfel cum este prevăzut la alineatul (6), pentru a‑și demonstra fiabilitatea. În cazul în care perioada de excludere nu a fost stabilită prin hotărâre definitivă, respectiva perioadă nu trebuie să depășească cinci ani de la data condamnării pronunțate prin hotărârea definitivă, în cazurile menționate la alineatul (1), și trei ani de la data evenimentului relevant, în cazurile prevăzute la alineatul (4).”
2. Directiva 2014/25/UE(4)
7. Potrivit articolului 77 („Sisteme de calificare”):
„(1) Entitățile contractante care doresc acest lucru pot institui și utiliza un sistem de calificare a operatorilor economici.
Entitățile contractante care instituie sau utilizează un sistem de calificare se asigură că operatorii economici pot solicita calificarea în orice moment.
(2) Sistemul menționat la alineatul (1) poate implica diferite etape de calificare.
Entitățile contractante stabilesc norme și criterii obiective pentru excluderea și selectarea operatorilor economici care solicită calificarea, precum și criterii și norme obiective pentru utilizarea sistemului de calificare, care să trateze aspecte precum înscrierea în sistem, actualizarea periodică a calificărilor, dacă acestea există, și durata sistemului.
În cazul în care aceste criterii și norme includ specificații tehnice, se aplică dispozițiile articolelor 60-62. Criteriile și normele pot fi actualizate ori de câte ori este nevoie.
[…]”
8. În conformitate cu articolul 80 („Utilizarea motivelor de excludere și a criteriilor de selecție prevăzute în Directiva 2014/24/UE”):
„(1) Normele și criteriile obiective de excludere și selectare a operatorilor economici care solicită calificarea într‑un sistem de calificare, precum și normele și criteriile obiective de excludere și selectare a candidaților și ofertanților în cadrul procedurilor deschise, restrânse sau de negociere, al dialogurilor competitive sau al parteneriatelor pentru inovare pot include motivele de excludere enumerate la articolul 57 din Directiva 2014/24/UE, în termenii și condițiile prevăzute la articolul respectiv.
În cazul în care entitatea contractantă este o autoritate contractantă, aceste criterii și norme includ motivele de excludere enumerate la articolul 57 alineatele (1) și (2) din Directiva 2014/24/UE, în termenii și condițiile prevăzute la articolul respectiv.
Dacă statele membre solicită acest lucru, aceste criterii și norme includ, în plus, motivele de excludere enumerate la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, în termenii și condițiile prevăzute la articolul respectiv.
[…]”
B. Dreptul național. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Legea împotriva restricțiilor privind concurența)(5)
9. Articolul 124 prevede:
„(1) Autoritățile contractante pot, cu respectarea principiului proporționalității, să excludă o întreprindere de la participarea la o procedură de achiziții publice în orice moment al acestei proceduri, în cazul în care:
[…]
3. întreprinderea a comis, în cursul activității sale, o abatere gravă dovedită care pune sub semnul întrebării integritatea sa; […]
4. autoritatea contractantă dispune de elemente suficient de plauzibile pentru a concluziona că întreprinderea a încheiat acorduri cu alte întreprinderi care au drept scop sau efect împiedicarea, restricționarea sau denaturarea concurenței,
[…]”
10. Articolul 125 prevede:
„(1) Autoritățile contractante nu pot exclude de la participarea la procedurile de achiziții publice o întreprindere care face obiectul excluderii în temeiul articolului 123 sau al articolului 124, în cazul respectiva întreprindere a demonstrat că:
1. a plătit sau s‑a angajat să plătească o compensație pentru prejudiciile cauzate de infracțiune sau de abatere,
2. a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația și cu autoritatea contractantă, și
3. a adoptat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate, pentru a preveni săvârșirea de noi infracțiuni sau abateri.
[…]”
11. Conform articolului 126:
„În cazul în care o întreprindere care face obiectul excluderii nu a adoptat nicio măsură sau măsuri suficiente de autoreabilitare în sensul articolului 125:
1. în cazul motivului de excludere prevăzut la articolul 123, întreprinderea poate fi exclusă de la participarea la procedurile de achiziții publice pentru o perioadă maximă de cinci ani de la data condamnării pronunțate prin hotărâre definitivă,
2. în cazul motivului de excludere prevăzut la articolul 123, întreprinderea poate fi exclusă de la participarea la procedurile de achiziții publice pentru o perioadă maximă de trei ani de la data evenimentului relevant.”
II. Situația de fapt
12. Stadtwerke München GmbH (denumită în continuare „Stadtwerke München” sau „autoritatea contractantă”) a instituit în 2011 un „sistem de calificare”, în sensul articolului 77 din Directiva 2014/25, al cărui scop era selectarea unor întreprinderi furnizoare de elemente pentru căile ferate(6).
13. La data de 4 noiembrie 2016, întreprinderea Vossloh Laeis GmbH a fost exclusă din acest sistem după ce fusese amendată, la 9 martie 2016, de Bundeskartellamt (autoritatea federală din domeniul concurenței, Germania) în urma participării, timp de mai mulți ani, la o înțelegere activă până în primăvara anului 2011.
14. Printre părțile prejudiciate de comportamentul coluziv al părților la înțelegere se număra însăși Stadtwerke München, care a intentat, așadar, o acțiune civilă împotriva Vossloh Laeis, solicitând o compensație pentru prejudiciile suferite.
15. Potrivit deciziei de trimitere, Vossloh Laeis nu cooperase cu autoritatea contractantă pentru clarificarea încălcărilor reglementărilor în materie de practici restrictive ale concurenței. Mai exact:
– În urma descoperirii înțelegerii în anul 2011, Vossloh Laeis nu se adresase autorității contractante și nici nu luase inițiativa de a clarifica complet faptele.
– Abia în anul 2016 încetase să mai nege, în fața autorității contractante, participarea sa la practicile coluzive în cauză, însă menționa contestarea deciziei de sancționare și descria măsurile la nivel organizațional și în materie de personal adoptate pentru clarificarea situației de fapt și prevenirea repetării acestei situații în viitor. Întreprinderea a adăugat că va repara prejudiciile cauzate de comportamentul său ilicit.
16. Cu toate acestea, Vossloh Laeis a refuzat să transmită autorității contractante, spre examinare, decizia de sancționare. A refuzat de asemenea cooperarea cu autoritatea contractantă pentru a clarifica infracțiunea săvârșită, considerând că era suficientă cooperarea cu autoritatea în materie de concurență.
17. Instanța de trimitere nu contestă (astfel cum se afirmă chiar în decizia de sancționare) că întreprinderea Vossloh Laeis a cooperat în mod continuu și fără restricții cu autoritatea germană în materie de concurență în cursul procedurii în fața acesteia.
18. Autoritatea contractantă a considerat că explicațiile furnizate de Vossloh Laeis nu demonstrau că aceasta ar fi adoptat măsuri suficiente de autoreabilitare în sensul articolului 125 din GWB. Pentru acest motiv, la 4 noiembrie 2016, i‑a comunicat definitiv că era exclusă, cu efect imediat, din sistemul de calificare.
19. Vossloh Laeis a atacat această decizie în fața Vergabekammer Südbayern (Camera pentru Achiziții Publice din Bavaria de Jos), care adresează Curții întrebările preliminare.
III. Întrebările preliminare
20. Conținutul întrebărilor preliminare este următorul:
„a) O dispoziție a unui stat membru care impune unui operator economic, pentru a obține autoreabilitarea, să clarifice complet faptele și împrejurările legate de infracțiune sau de abatere și de prejudiciul astfel cauzat, printr‑o cooperare activă nu numai cu autoritățile însărcinate cu investigația, ci și cu autoritatea contractantă, este compatibilă cu prevederile articolului 80 din Directiva 2014/25/UE coroborat cu articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24/UE?
b) În cazul unui răspuns negativ la întrebarea a): articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24/UE trebuie interpretat, în acest context, în sensul că, pentru ca respectivul operator economic să obțină autoreabilitarea, acesta are obligația să informeze autoritatea contractantă cu privire la situația de fapt pentru ca aceasta să poată aprecia dacă măsurile de autoreabilitare luate (tehnice, organizaționale și în materie de personal, precum și cele privind repararea prejudiciilor cauzate) sunt adecvate și suficiente?
c) În ceea ce privește motivele de excludere facultative prevăzute la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, perioada maximă de excludere sau termenul pentru excludere este, potrivit articolului 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24/UE, de trei ani de la data la care a avut loc respectivul eveniment. Producerea evenimentului respectiv coincide cu apariția motivului de excludere, menționat la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, sau momentul determinant este cel în care autoritatea contractantă dispune de informații sigure și solide cu privire la existența motivului de excludere?
d) În consecință, în cazul motivului de excludere prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE, când un operator economic participă la o înțelegere, evenimentul în sensul articolului 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24/UE este reprezentat de încetarea participării la înțelegere sau momentul în care autoritatea contractantă dispune de informații sigure și solide cu privire la participarea la înțelegere?”
IV. Procedura în fața Curții și poziția părților
21. Trimiterea preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 10 martie 2017.
22. Au depus observații scrise Vossloh Laeis, Stadtwerke München, guvernele german, elen, maghiar și polonez, precum și Comisia, iar toate aceste părți, cu excepția Stadtwerke München și a guvernului polonez, s‑au înfățișat în ședința care a avut loc la 21 februarie 2018.
V. Analiză
23. Cu titlu introductiv, deși niciuna dintre părți nu a contestat că Vergabekammer Südbayern (Camera pentru Achiziții Publice din Bavaria de Jos) este o instanță, trebuie amintit că Curtea i‑a recunoscut deja această calitate, în sensul articolului 267 TFUE, în Hotărârea din 27 octombrie 2016, Hörmann Reisen(7).
24. Cele patru întrebări adresate în prezenta procedură pot fi grupate în două tematici. Prin prima și prin cea de a doua întrebare se încearcă să se stabilească dacă cooperarea impusă de articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24, prin care se stabilește fiabilitatea ulterioară a operatorilor economici afectați de vreunul dintre motivele de excludere menționate la alineatele (1) și (4) din această normă, trebuie să se realizeze exclusiv cu „autoritățile însărcinate cu investigația” sau și cu „autoritatea contractantă”, în cazul în care se dispune astfel în legislația națională a unui stat membru.
25. Celelalte două întrebări se referă la perioada de excludere care poate fi impusă unui operator economic care nu a luat măsurile de autoreabilitare menționate la articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24. În special, trebuie să se clarifice care este „evenimentul relevant” la care se face referire la alineatul (7) al acestei dispoziții, ca dies a quo a perioadei.
A. Noțiunea „autoritate însărcinată cu investigația”, în sensul articolului 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 (prima și a doua întrebare)
1. Sinteza argumentelor părților
26. Vossloh Laeis susține că, prin faptul că a impus o cooperare activă cu autoritatea contractantă, legislația germană ar fi stabilit o condiție suplimentară pentru autoreabilitare, deși articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 se referă doar la o cooperare activă cu autoritățile însărcinate cu investigația.
27. În opinia sa, termenii „autoritate contractantă” și „autoritate însărcinată cu investigația” se referă, în dreptul Uniunii, la actori diferiți, cu funcții distincte: în timp ce prima atribuie contracte de achiziții publice, cea de a doua este responsabilă pentru investigarea infracțiunilor sau, mai general, a eventualelor abateri.
28. Vossloh Laeis susține că articolul 57 din Directiva 2014/24 face distincția între măsuri de autoreabilitare adoptate de operatorul economic, pe de o parte, și dovada eficacității lor, pe de altă parte. Logica acestei dispoziții rezidă în faptul că operatorul economic trebuie să ia măsurile de autoreabilitare necesare și că, în continuare, dacă participă la o procedură de achiziții publice (fie de atribuire sau de precalificare), trebuie să dovedească autorității contractante că măsurile s‑au dovedit eficiente. Potrivit Vossloh Laeis, legiuitorul german s‑ar fi îndepărtat de acest sistem prin dublarea cerinței de cooperare, contrazicând astfel Directiva 2014/24.
29. Poziția întreprinderii Vossloh Laeis este de asemenea susținută în esență de guvernul elen.
30. În schimb, Stadtwerke München și guvernele german și maghiar consideră că transpunerea neliterală în legislația germană a textului articolului 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24 nu ridică nicio problemă. Prin adăugarea mențiunii privind autoritatea contractantă, s‑ar fi luat în considerare faptul că, în dreptul german, sintagma „autoritățile însărcinate cu investigația” ar putea fi interpretată ca referindu‑se exclusiv la autoritățile responsabile pentru urmărirea penală a infracțiunilor. Pentru a evita o transpunere neadecvată, era esențial ca această expresie să fie utilizată în sensul său cel mai larg, ceea ce a determinat legiuitorul național să specifice faptul că operatorul economic are obligația de a coopera cu „autoritățile însărcinate cu investigația” în sens strict și cu autoritatea contractantă, în calitatea sa de „autoritate de anchetă”, în sens mai larg. Aceasta din urmă este de asemenea „însărcinată cu investigația” în cazul în care, în conformitate cu articolul 57 alineatele (5) și (6) din Directiva 2014/24, analizează dacă un ofertant este afectat de un motiv de excludere facultativ sau dacă îndeplinește criteriile de autoreabilitare.
31. Totuși, în cadrul ședinței, reprezentantul guvernului german și‑a nuanțat poziția inițială în sensul că, prin mențiunea privind autoritățile însărcinate cu investigația și autoritatea contractantă deopotrivă, în legislația națională, nu se urmărește dublarea aceleiași obligații.
32. În opinia Stadtwerke München, chiar dacă s‑ar putea înțelege că extinderea obligației de cooperare nu intră în domeniul de aplicare al articolului 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24, dreptul Uniunii nu împiedică statele membre să adopte măsuri mai stricte în acest sens. Acest lucru s‑ar deduce din spiritul, din scopul și din funcția motivelor de excludere în materie de achiziții publice.
33. În acest sens, subliniază că soluția identificată de legiuitorul național este transparentă și nediscriminatorie. În plus, directiva nu interzice în mod expres adoptarea unor măsuri mai stricte. În sfârșit, participarea autorităților contractante în procesul de autocorectare ar fi de asemenea necesară, întrucât acestora le revine sarcina să verifice dacă operatorii economici trebuie excluși de la procedură și, în caz afirmativ, să evalueze de asemenea măsurile de autoreabilitare puse în aplicare.
34. Potrivit Comisiei, spre deosebire de noțiunea de „autoritate contractantă” utilizată la articolul 2 alineatul (1) din Directiva 2014/24, sintagma „autoritate însărcinată cu investigația” nu a fost definită nici de această directivă, nici de Directiva 2014/25. În opinia sa, deși aceeași autoritate poate acționa simultan ca autoritate contractantă și ca autoritate însărcinată cu investigația, nu pare că referirea la aceasta din urmă la articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24 ar face trimitere la autoritatea contractantă.
35. Comisia consideră că dintr‑o interpretare sistematică a dispoziției decurge că, dincolo de cooperarea cu autoritățile însărcinate cu investigația, există de asemenea o obligație, deși diferită, de a coopera cu autoritatea contractantă. În orice caz, cooperarea cu cele două autorități nu ar trebui să conducă la dublarea sau la repetarea acelorași obligații.
36. De asemenea, Comisia semnalează că cooperarea necesară cu fiecare autoritate are propriile specificități sau, cu alte cuvinte, nu ar fi identică. Obiectivul urmărit de autoritățile însărcinate cu investigația la organizarea procedurilor lor (menite să depisteze infracțiuni) diferă de examinarea ce revine autorităților contractante (menită să garanteze fiabilitatea unui operator economic). În primul caz, este vorba despre a se stabili vinovăția părților implicate, în legătură cu fapte din trecut. În cel de al doilea, este vorba despre analiza riscurilor pe care le‑ar putea atrage, în viitor, atribuirea unui contract de achiziții publice unui anumit ofertant.
2. Apreciere
37. Articolul 57 din Directiva 2014/24 prevede o serie de motive de excludere a operatorilor economici de la procedurile de achiziții publice. La alineatul (1) al acestuia se enumeră motivele imperative („autoritățile contractante exclud”), iar la alineatul (4) se enumeră motivele facultative („autoritățile contractante pot exclude”).
38. Printre motivele facultative se regăsesc comportamentele ilicite prevăzute la litera d): „dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței”, îl poate exclude de la participarea la o astfel de procedură.
39. Cu excepția situației în care această interdicție a fost dispusă prin hotărâre definitivă – caz în care durează atât timp cât se statuează în decizia judiciară –, operatorul economic vizat poate invoca posibilitatea pe care i‑o conferă articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24, și anume de a pune capăt duratei normale(8) a perioadei de excludere înainte de expirarea sa.
40. Pentru a beneficia de această posibilitate, operatorul economic în cauză trebuie să demonstreze că, „în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere” [articolul 57 alineatul (6) primul paragraf din Directiva 2014/24], comportamentul său ulterior a devenit „fiabil”. Pentru a‑și „demonstra fiabilitatea” (ibid.), „poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente” (ibid.) în acest scop.
41. Fiabilitatea la care face referire această dispoziție este o calitate pe care autoritatea contractantă trebuie să o aprecieze, în mod obligatoriu, în conformitate cu normele prevăzute la al doilea paragraf al aceluiași alineat (6). Aceasta va putea considera că fiabilitatea este demonstrată dacă și numai dacă operatorul economic: a) a plătit sau s‑a angajat să plătească o compensație adecvată pentru repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea aflată la originea excluderii sale; b) a clarificat complet faptele și împrejurările și c) a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi încălcări.
42. Îndoielile instanței de trimitere se referă numai la cea de a doua dintre aceste condiții și se bazează pe discrepanța dintre articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 (potrivit căruia operatorul economic trebuie să demonstreze „că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația”) și articolul 125 alineatul 1 punctul 2 din GWB (în temeiul căruia cooperarea activă trebuie să fie „cu autoritățile însărcinate cu investigația și [cu] autoritatea contractantă”).
43. Stadtwerke München susține că referirea la „autoritatea contractantă” a fost adăugată la cea pe care legiuitorul Uniunii a făcut‑o la „autorități însărcinate cu investigația”, cu scopul de a evita o interpretare restrictivă a articolului 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24/UE, în virtutea căreia obligația operatorului economic s‑ar reduce la cooperarea exclusivă cu „autoritatea în sens strict (adică instituțiile care urmăresc infracțiunile sau abaterile), trecând cu vederea faptul că, în sens larg, autoritatea contractantă investighează de asemenea atunci când examinează dacă un operator economic este viciat de un motiv de excludere sau dacă, în ciuda acestuia, a reușit să își demonstreze fiabilitatea.
44. Nu considerăm însă că există un risc de confuzie din cauza unei presupuse lipse de precizie a articolului 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 în diferitele sale versiuni lingvistice.
45. Versiunea în limba germană utilizează termenul „Ermittlungsbehörden”, care corespunde exact cu termenul utilizat în alte versiuni lingvistice precum limba spaniolă („autoridades investigadoras”), engleză („investigating authorities”), franceză („autorités chargées de l’enquête”), italiană („autorità investigative”), portugheză („autoridades responsáveis pelo inquérito”) sau neerlandeză („onderzoekende autoriteiten”). În plus, în toate aceste versiuni, autoritățile și organismele care atribuie contracte publice sau care organizează proceduri de achiziții publice sunt desemnate prin expresii de asemenea clare: „poder adjudicador”, în versiunea spaniolă, și „öffentliche Auftraggeber”, în versiunea germană.
46. Problema nu constă în lipsa de precizie a termenilor prin care la articolul 57 din Directiva 2014/24 se desemnează organisme de natură diferită, ci în faptul că aceeași dispoziție conferă autorităților contractante anumite funcții cu conotații de investigații. Astfel, de exemplu:
– În conformitate cu alineatul (1) al acestuia, autoritățile contractante exclud un operator economic „în cazul în care au stabilit, […] sau au cunoștință […] că […] a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr‑o hotărâre definitivă, pentru [anumite] motive”.
– În aceeași logică, alineatul (2) al doilea paragraf se referă la cazul în care „autoritatea contractantă poate demonstra prin orice mijloace adecvate că operatorul economic și‑a încălcat obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale”.
– În sfârșit, alte motive enumerate la alineatul (4) necesită anumite activități de investigație(9) întreprinse de autoritățile contractante. De exemplu, potrivit literei (c), pot „demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa”.
47. În opinia noastră, exercitarea acestor funcții nu transformă autoritatea contractantă în una dintre „autoritățile însărcinate cu investigația” menționate la articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24.
48. Desigur, autoritatea contractantă va trebui să desfășoare o inevitabilă activitate de anchetă (în sensul menționat mai sus) pentru a stabili dacă este întrunită vreuna dintre condițiile de excludere prevăzute la articolul 57 alineatele (1) și (4) din Directiva 2014/24. În aceste condiții, obiectivul alineatului (6) al aceluiași articol nu pretinde ca autoritatea contractantă să stabilească singură și în orice caz faptele care ar putea atrage excluderea, ci ca, odată exclus operatorul economic, să evalueze dovezile prezentate de cel care pretinde că s‑a reabilitat.
49. Rolul autorității contractante în această apreciere a probelor este, așadar, pasiv față de rolul activ care îi revine operatorului economic. Acesta trebuie să furnizeze dovezile pe marginea cărora se va pronunța autoritatea contractantă, fără să fie indispensabil, repetăm, să desfășoare de fiecare dată activități de instrucție (sau de investigație) în acest scop.
50. Operatorul economic care își susține reabilitarea trebuie să demonstreze, inter alia, „că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația”. În mod logic, va trebui să efectueze această demonstrație în fața autorității contractante, adică în fața organului care, după aprecierea dovezilor, va decide dacă ofertantul și‑a dovedit suficient fiabilitatea și dacă, prin urmare, poate fi readmis în procedurile de achiziții publice.
51. În termeni generali, așadar, „autoritățile însărcinate cu investigația” menționate la articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 nu coincid cu autoritățile contractante. În fața acestora din urmă, ofertantul (sau întreprinderea care dorește să adere la un sistem de calificare, precum în prezenta speță) trebuie să demonstreze că a cooperat în mod activ și exhaustiv cu autoritățile însărcinate cu investigația pentru a clarifica faptele. Totuși, această cooperare trebuie, în mod necesar, să se realizeze în raport cu o instituție diferită de autoritatea contractantă însăși: în caz contrar, această colaborare ar constitui, pentru respectiva autoritate, un fapt notoriu care nu necesită niciun fel de dovezi.
52. Cronologia demersurilor menționate la articolul 57 alineatul (6) susține această concluzie. Faptele pe care operatorul economic trebuie să le dovedească autorității contractante se situează în trecut, cu alte cuvinte la o dată ulterioară celei la care acesta solicită autorității contractante să îl considere ca reabilitat.
53. Astfel, despăgubirea pentru prejudiciu trebuie să fi fost plătită sau să fi făcut obiectul unui angajament, la fel cum măsurile corespunzătoare pentru a evita noi încălcări trebuie să se fi adoptat deja. Din același motiv, precizările (privind faptele și împrejurările comportamentului care a atras excluderea) trebuiau înaintate la momentul oportun, unei autorități care nu poate fi autoritatea contractantă, în fața căreia nu trebuie demonstrat decât că această clarificare – precum plata unei compensații sau adoptarea de măsuri adecvate – a avut deja loc.
54. Cele ce precedă constituie, în opinia noastră, interpretarea cea mai plauzibilă a articolului 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24. În plus, aceasta este tocmai una dintre metodele care corespund cel mai bine unei cauze precum aceasta, în care comportamentul aflat la originea excluderii (participarea întreprinderii la un cartel) fusese constatată și sancționată de o „autoritate însărcinată cu investigația”: Bundeskartellamt (autoritatea federală din domeniul concurenței).
55. Este lipsită de sens, în această situație, dublarea obligației de cooperare prin introducerea obligației de a colabora cu autoritatea contractantă, astfel cum s‑ar întâmpla în cazul în care operatorul economic care, după excludere, solicită reabilitarea s‑ar vedea obligat să clarifice aceleași fapte și aceleași împrejurări în fața a două autorități diferite.
56. S‑ar putea afirma totuși (precum Stadtwerke München) că dreptul Uniunii nu se opune ca statele membre să instituie criterii mai stricte pentru ca operatorii economici să își demonstreze, în perioada de excludere, fiabilitatea dobândită. Ar fi posibil, așadar, să li se ceară ca, în afară de cooperarea cu autoritățile însărcinate cu investigația, să coopereze și cu autoritatea contractantă.
57. Argumente deloc neglijabile pledează în favoarea acestei teze. Pe de o parte, potrivit articolului 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24, „statele membre precizează condițiile de aplicare a prezentului articol”. Pe de altă parte, Curtea a statuat(10), în ceea ce privește motivele de excludere facultative(11), că Directiva privind achizițiile publice „nu are în vedere o uniformizare la nivelul Uniunii […], întrucât statele membre au posibilitatea de a nu aplica aceste cauze de excludere sau de a le integra în legislația națională cu un grad de rigurozitate care ar putea varia de la caz la caz, în funcție de considerente de natură juridică, economică sau socială care prevalează la nivel național”.
58. În opinia noastră, această cerință de colaborare cu autoritatea contractantă ar fi posibilă numai dacă s‑ar referi la o cooperare diferită de cea impusă în raport cu autoritățile însărcinate cu investigația. Astfel, s‑ar putea considera că respectiva cooperare cu autoritatea contractantă, prevăzută la articolul 125 alineatul 1 punctul 2 din GWB, nu are același obiect cu acea cooperare la care este obligat operatorul economic în raport cu autoritățile însărcinate cu investigația, ci privește comportamente pe care însăși autoritatea contractantă trebuie să le aprecieze și să le evalueze ca posibile motive de excludere.
59. Din această perspectivă, prevederile articolului 124 alineatul 4 din GWB(12) ar dobândi sens: operatorul economic va trebui să colaboreze activ cu autoritatea contractantă astfel încât: i) să clarifice faptele și împrejurările care au putut să o determine pe aceasta să considere aplicabilă cauza de excludere, a cărei apreciere îi revine, și ii) să convingă autoritatea contractantă că, în ciuda acestui fapt, poate fi reabilitat.
60. Dimpotrivă, în cazul în care reglementările naționale ar fi interpretate în sensul că operatorul economic trebuie să coopereze în egală măsură (și în două reprize) cu autoritatea contractantă și cu autoritățile însărcinate cu investigația pentru clarificarea acelorași fapte și împrejurări referitoare la același motiv de excludere, atunci s‑ar obține un rezultat care considerăm că nu este compatibil cu articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24:
– pe de o parte, s‑ar produce o duplicare a obligațiilor față de entități care, precum autoritățile însărcinate cu investigația și autoritățile contractante, îndeplinesc funcții diferite;
– pe de altă parte, operatorul economic ar putea fi pus într‑o situație în care ar fi aproape în imposibilitatea de a se apăra atunci când, în împrejurări similare celor din prezenta cauză, autoritatea contractantă pretinde că a suferit un prejudiciu ca urmare a comportamentului ilicit aflat la originea excluderii respectivului operator, pentru care solicită despăgubiri(13).
61. Astfel, această duplicare a obligațiilor nu ține seama de diferențele dintre funcțiile specifice ale autorităților însărcinate cu investigația în domeniul dreptului concurenței și cele ale autorităților contractante. În plus, dacă una dintre aceste autorități contractante se află în situația de a stabili dacă au fost sau nu au fost clarificate corespunzător faptele de care se consideră prejudiciată și nefiind circumscrisă, așadar, în demersul de a constata dacă operatorul economic a cooperat pe deplin cu autoritățile însărcinate cu investigația pentru clarificarea acestora, s‑ar putea să nu fie întrunite cele mai bune condiții pentru ca respectiva autoritate contractantă să trateze cu neutralitate și imparțialitate cererea de reabilitare.
B. Noțiunea „eveniment relevant” în sensul articolului 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24 (a treia și a patra întrebare)
62. În temeiul articolului 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24/UE, statele membre „stabilesc perioada maximă de excludere dacă operatorul economic nu a luat măsurile identificate la punctul 6 pentru a‑și demonstra fiabilitatea”.
63. Cu toate acestea, statele membre nu dispun de libertate absolută, în acest sens, având în vedere că această dispoziție stabilește anumite limite privind durata maximă a perioadei. Mai concret:
– dacă perioada de excludere a fost stabilită prin hotărâre definitivă, aceasta trebuie, în orice caz, respectată;
– dacă există o hotărâre definitivă, dar în aceasta nu se statuează durata excluderii, ea nu poate să depășească cinci ani de la data condamnării, dacă este vorba despre motivelor obligatorii de excludere [alineatul (1) al aceluiași articol];
– dacă nu există o hotărâre definitivă sau în hotărârea definitivă pronunțată nu se statuează perioada maximă de excludere, aceasta se reduce la „trei ani de la data evenimentului relevant, în cazurile menționate la alineatul (4)” (motive facultative de excludere).
64. La acest ultim aspect se referă ultimele două întrebări adresate de instanța de trimitere, care urmărește să înlăture îndoielile cu privire la noțiunea de eveniment „relevant”.
1. Sinteza observațiilor părților
65. Vossloh Laeis susține că noțiunea în discuție se referă la existența obiectivă a motivului de excludere. Dacă legiuitorul ar fi dorit să se refere la cunoașterea subiectivă a respectivului motiv de către autoritatea contractantă, s‑ar fi exprimat în acest sens. Aceeași concluzie s‑ar deduce din interpretarea sistematică a dispoziției, dat fiind că, în caz contrar, data ar depinde de fiecare autoritate contractantă, ceea ce ar aduce atingere securității juridice.
66. Pentru Stadtwerke München, momentul decisiv nu este cel în care survine (sau încetează) comportamentul aflat la originea excluderii facultative, ci momentul în care sunt îndeplinite în totalitate condițiile pentru acesta, inclusiv componenta subiectivă (cunoașterea motivului de către autoritatea contractantă). Conform acestui principiu, evenimentul relevant s‑ar situa, în mod normal, la data la care autoritatea contractantă dispune de informații solide referitoare la existența unui motiv de excludere.
67. Guvernele german și maghiar sunt de acord în esență cu această abordare. „Evenimentul relevant” ar fi determinat de momentul în care autoritatea contractantă ar deține informații sigure și solide privind existența unui motiv de excludere, adică, în opinia guvernului maghiar, momentul în care ar exista o hotărâre fermă și definitivă cu privire la acest aspect.
68. Guvernul elen preferă ca, în materie de achiziții publice, să aplice prevederile articolului 25 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003(14) pentru a nu exista diferențe în raport cu procedura administrativă sau penală corespunzătoare. Deduce de aici că „relevant” este momentul în care s‑a produs fapta care a determinat excluderea, iar nu cel în care faptele au fost cunoscute de autoritatea contractantă.
69. Potrivit guvernului polonez, care a prezentat observații doar cu privire la acest aspect, „evenimentul relevant” ar fi încheierea înțelegerii care urmărea să denatureze concurența. În cazul în care nu ar fi posibil să se stabilească data respectivei înțelegeri, ar trebui avută în vedere data evenimentului care ar permite să se considere drept probabilă încheierea înțelegerii (aceasta ar putea fi, de exemplu, ziua în care s‑a încheiat procedura de achiziții publice în cursul căreia s‑a constatat că operatorii economici participanți au încercat să denatureze concurența).
70. Comisia consideră că ar putea lua în considerare trei date diferite: 1) data producerii comportamentului care constituie un motiv de excludere; 2) data la care sunt îndeplinite criteriile unuia dintre aceste motive, care, în cazul articolului 57 alineatul (4) literele (c) și (d) din Directiva 2014/24, ar fi data la care autoritatea contractantă poate demonstra abaterea operatorului economic sau data la care ar dispune de elemente suficient de plauzibil, și 3) data la care autoritatea însărcinată cu investigația a constatat, printr‑o hotărâre definitivă, comportamentul ilicit.
71. Comisia consideră că securitatea juridică (motiv care stă la baza limitării în timp a motivelor de excludere) ar pleda în favoarea primei opțiuni dintre cele trei. Riscul ca respectivul contract să fie atribuit unor operatori care au comis abateri profesionale (fapt care este acoperit tocmai de motivele de excludere definite în Directiva 2014/24) ar privilegia însă alegerea celei de a doua opțiuni.
72. În ședință, Comisia a invocat, în susținerea poziției sale, normele care reglementează contractele de achiziții publice atribuite de instituțiile Uniunii, în special articolul 106 alineatele (14) și (15) din Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012(15), considerând că sunt utile pentru interpretarea articolului 57 din Directiva 2014/24, dat fiind că trebuie să existe o oarecare concordanță între această directivă și respectivele norme. Comisia deduce de aici, așadar, că, în definitiv, perioada maximă în care un operator economic poate fi exclus este de trei ani de la hotărârea definitivă de impunere a unei sancțiuni adoptată de o autoritate însărcinată cu investigația.
2. Apreciere
73. Astfel cum am arătat deja, articolul 57 alineatul (7), in fine, din Directiva 2014/24 se referă, în scopul de a determina începutul perioadei maxime de excludere, în cazul în care acesta din urmă nu a fost semnalat într‑o hotărâre definitivă, la „evenimentul relevant în cazurile menționate la alineatul (4)”(16). În principiu, acest concept acoperă comportamentul sau circumstanța descrisă în diferitele situații prevăzute la articolul 57 alineatul (4).
74. O cu totul altă chestiune, care este cea invocată de instanța de trimitere, este de a stabili dacă calculul perioadei de excludere trebuie să înceapă de la data la care se produce efectiv comportamentul sau circumstanța ori din momentul în care autoritatea contractantă deține informații sigure și demonstrabile cu privire la existența acestuia.
75. Părțile în prezenta procedură preliminară au oscilat între o interpretare obiectivă, cu accent pe producerea „evenimentului relevant”, și o interpretare subiectivă, bazată pe cunoașterea de către autoritatea contractantă a producerii faptei.
76. Astfel cum a subliniat Comisia, în timp ce în prima abordare prevalează securitatea juridică, cea de a doua favorizează protejarea procedurilor de achiziții publice împotriva riscului pe care îl presupune admiterea de ofertanți afectați de motive de excludere.
77. Pentru a răspunde instanței de trimitere, nu este indispensabilă totuși o analiză exhaustivă a regimului temporal al perioadelor de excludere prevăzute de Directiva 2014/24, ci este suficient să se facă trimitere la motivul de excludere care face obiectul dezbaterii.
78. În mod special, fiind vorba despre participarea întreprinderii Vossloh Laeis la o înțelegere dovedită și sancționată de autoritatea germană în materie de concurență, controversa se reduce la a stabili dacă termenul de trei ani începe: i) atunci când a fost inițiată sau a încetat această participare (abordare obiectivă) sau ii) atunci când autoritățile, fie cele însărcinate cu investigația, fie autoritatea contractantă, au constatat în mod fiabil comportamentului ilicit sau l‑au sancționat (abordare subiectivă).
79. Guvernul elen consideră adecvată abordarea adoptată la articolul 25 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003, referitoare la dies a quo pentru termenul de prescripție al comportamentelor ilicite în domeniul concurenței. „Prescripția curge din ziua în care se comite încălcarea. Totuși, în cazul unor încălcări continue sau repetate, timpul se calculează din ziua încetării încălcării”.
80. S‑ar putea considera de departe că, dacă legiuitorul Uniunii a ales să plaseze securitatea juridică a contravenientului mai presus de eficacitatea competenței Comisiei de a aplica sancțiuni, același criteriu ar putea fi extrapolat în privința datei inițiale a perioadei de excludere de la procedurile de achiziții publice.
81. Cu toate acestea, considerăm că acest punct de vedere este incomplet. Aplicarea analogiei ar trebui făcută în totalitate, astfel încât – la fel ca în cazul prescripțiilor comportamentului de restricționare a concurenței– perioada maximă de excludere, odată începută, să poată fi întreruptă(17). Aceasta ar putea depăși, prin urmare, perioada de trei ani pe care o precizează articolul 57 alineatul (7) din directivă(18).
82. Prin urmare, considerăm că soluția poate fi identificată prin analogie, însă aplicând această metodă de adaptare a normei și în raport cu restul conținutului acestei dispoziții. Reiese din dispoziția menționată că, în cazul în care motivul obligatoriu de excludere îl constituie un comportament ilicit constatat într‑o hotărâre definitivă care nu a stabilit durata perioadei de excludere, data hotărârii este cea care inițiază perioada cuantificată de cinci ani de excludere.
83. Același criteriu se poate aplica, în opinia noastră, fără nicio dificultate de interpretare, când este vorba despre practici anticoncurențiale, a căror existență este dovedită (dată fiind prezumția de nevinovăție) numai printr‑o decizie, fie judiciară, fie administrativă. În această ipoteză, care coincide cu prezenta cauză, data deciziei (echivalentă unei hotărâri, în sens impropriu) este cea care servește drept „eveniment relevant” pentru a începe calculul celor trei ani de excludere.
84. Articolul 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24/UE nu se opune, prin urmare, în împrejurările din speță, unui comportament coluziv în sine, pentru a‑l considera „eveniment relevant”, ci mai degrabă constatării juridice a existenței acestuia sau, dacă se preferă, calificării juridice a unei acțiuni, pe care autoritatea a sancționat‑o deja ca fiind un comportament ilicit.
85. Cu alte cuvinte, dacă a existat o decizie care a constatat în mod explicit participarea unui operator economic de la o înțelegere, „evenimentul relevant” pentru autoritatea contractantă – destinatarul mandatului sau, după caz, deținătorul competenței de excludere a operatorului economic vizat – în vederea calculării perioadei maxime de decădere din drepturi nu este comportamentul material efectiv al întreprinderii vinovate de încălcare, ci calificarea și sancționarea acestuia ca fiind un comportament care restrânge concurența.
86. În opinia noastră, care corespunde cu cea exprimată de guvernul maghiar și, în cadrul ședinței, de Comisie, acest factor trebuie să fie cel „relevant” pentru autoritatea contractantă în vederea stabilirii perioadei maxime de excludere a operatorului economic în cauză. Având în vedere sancțiunea impusă de autoritatea în materie de concurență, autoritatea contractantă nu are nevoie de elemente suplimentare, dat fiind că, din punct de vedere juridic, a fost constatat deja un comportament de natură să atragă excluderea. Perioada de excludere începe să curgă din momentul respectiv, cu alte cuvinte începând de la data la care a fost emisă hotărârea prin care se aplică sancțiunea corespunzătoare.
VI. Concluzie
87. Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Vergabekammer Südbayern (Camera pentru Achiziții Publice din Bavaria de Jos, Germania) după cum urmează:
„1) Articolul 80 din Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CE coroborat cu articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE:
– se opune obligației ca un operator economic care dorește să își demonstreze fiabilitatea, în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere, să coopereze activ cu autoritatea contractantă pentru a clarifica complet faptele și împrejurările în care a participat în calitate de coautor al unor înțelegeri care vizează denaturarea concurenței, în cazul în care același operator deja a cooperat activ, clarificând complet împrejurările cu autoritatea în materie de concurență care a investigat și a sancționat aceste fapte;
– nu se opune ca un stat membru să impună această cooperare activă cu autoritatea contractantă, ca o condiție pentru ca operatorul economic să își demonstreze fiabilitatea și să nu rămână exclus de la procedura de achiziții publice, în cazul unui comportament ilicit în care faptele și împrejurările trebuie clarificate de autoritatea contractantă însăși.
2) În cazul în care un operator economic a avut un comportament constitutiv al unui motiv de excludere prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE, stabilind înțelegeri care vizează denaturarea concurenței care au făcut deja obiectul unei decizii de sancționare, perioada maximă de excludere se calculează de la data pronunțării respectivei decizii.”