RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)
23. maj 2007 (*)
»EF-varemærker – ansøgninger om tredimensionale EF-varemærker – firkantede hvide tabletter med et blomstermønster i farve – absolut registreringshindring – artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94 – mangel på fornødent særpræg«
I de forenede sager T‑241/05, T‑262/05 – T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05, T‑29/06 – T‑31/06,
The Procter & Gamble Company, Cincinnati, Ohio (De Forenede Stater), ved avocat G. Kuipers,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM), først ved D. Schennen, derefter ved G. Schneider, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående ni sager om annullation af afgørelser truffet den 14. april 2005 (sag R 843/2004-1), den 3. maj 2005 (sag R 845/2004-1), den 4. maj 2005 (sag R 849/2004-1), den 1. juni 2005 (sag R 1184/2004-1), den 6. juli 2005 (sag R 1188/2004-1 og R 1182/2004-1), den 16. november 2005 (sag R 1183/2004-1), den 21. november 2005 (sag R 1072/2004-1) og den 22. november 2005 (sag R 1071/2004-1) af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) vedrørende ansøgning om registrering af tredimensionale varemærker,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
(Fjerde Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne V. Vadapalas og N. Wahl,
justitssekretær: fuldmægtig C. Kantza,
under henvisning til stævningerne, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 29. juni 2005 (sag T‑241/05), den 18. juli 2005 (sag T‑262/05 – T‑264/05), den 12. september 2005 (sag T‑346/05 og T‑347/05) og den 24. januar 2006 (sag T‑29/06 – T‑31/06),
under henvisning til svarskrifterne, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. september 2005 (sag T‑241/05 og T‑262/05 – T‑264/05), den 26. oktober 2005 (sag T‑346/05 og T‑347/05) og den 18. maj 2006 (sag T‑29/06 – T‑31/06),
under henvisning til kendelsen om forening afsagt den 24. oktober 2006,
og efter retsmødet den 13. december 2006,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 31. maj 2000 indgav sagsøgeren i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, ni EF-varemærkeansøgninger til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2 De varemærker, der er søgt registreret, består af følgende tredimensionale former:
– en firkantet hvid tablet med et lilla mønster af en blomst med seks kronblade (sag T-241/05):
– en firkantet hvid tablet med et grønt mønster af en blomst med seks kronblade (sag T-262/05):
– en firkantet hvid tablet med et lilla mønster af en blomst med fire kronblade (sag T-263/05):
– en firkantet hvid tablet med et grønt mønster af en blomst med fire kronblade (sag T-264/05):
– en firkantet hvid tablet med et blåt mønster af en blomst med seks kronblade (sag T-346/05):
– en firkantet hvid tablet med et grønt mønster af en blomst med fem kronblade (sag T-347/05):
– en firkantet hvid tablet med et blåt mønster af en blomst med fem kronblade (sag T-29/06):
– en firkantet hvid tablet med et blåt mønster af en blomst med fire kronblade (sag T-30/06):
– en firkantet hvid tablet med et lilla mønster af en blomst med fem kronblade (sag T-31/06):
3 De varer, som registreringsansøgningerne vedrører, henhører under klasse 3 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse, der er den samme for alle ansøgningerne: »Vaske- og blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; præparater til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler; præparater til vask, rensning og pleje af tallerkener; sæbe«.
4 Ved ni afgørelser truffet mellem den 28. juli 2004 og den 8. november 2004 afslog undersøgeren ved Harmoniseringskontoret registreringsansøgningerne i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
5 Sagsøgeren indgav på grundlag af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 ni klager til Harmoniseringskontoret til prøvelse af disse afgørelser.
6 Ved ni afgørelser af henholdsvis den 14. april 2005 (sag T-241/05), den 3. maj 2005 (sag T-263/05), den 4. maj 2005 (sag T-264/05), den 1. juni 2005 (sag T-262/05), den 6. juli 2005 (sag T-346/05 og T-347/05), den 16. november 2005 (sag T-31/06), den 21. november 2005 (sag T-30/06), og den 22. november 2005 (sag T-29/06) (herefter samlet benævnt »de anfægtede afgørelser«) afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagerne med den begrundelse, at de ansøgte varemærker savnede ethvert fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
Parternes påstande
7 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– De anfægtede afgørelser annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
8 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Parternes argumenter
9 Sagsøgeren har i hver af sagerne gjort et enkelt anbringende gældende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
10 For så vidt angår den berørte forbruger har sagsøgeren anført, at de omhandlede varer henvender sig til forbrugere, som køber ind dagligt, og som derfor er mere opmærksomme. Desuden hører tabletterne til blandt de dyreste inden for den kategori af vaskemidler, der sælges i supermarkederne, hvorfor det opmærksomhedsniveau, forbrugerne udviser over for varernes form og mønster, er højt.
11 Desuden har producenterne på det berørte marked, som er kendetegnet ved en hård konkurrence, al mulig interesse i at sørge for, at deres varers udseende skiller sig ud i forhold til konkurrenternes varer, for at fange forbrugerens opmærksomhed, hvilket det store antal ansøgninger om registrering af former på vaskemiddeltabletter som varemærker viser. De eksempler på tv-reklamer, som er vedlagt stævningerne i sag T-29/06 – T-31/06 som bilag, bekræfter argumentet om, at tabletterne bruges af producenterne med det formål at skille sig ud. Disse argumenter viser, at forbrugeren fuldt ud er i stand til at opfatte tabletten som en angivelse af varens handelsmæssige oprindelse. Dette bekræftes ved forskelligartetheden af de vaskemiddeltabletter, der findes på markedet.
12 Ved bedømmelsen af de berørte forbrugeres vaner lagde appelkammeret med urette vægt på, at de omhandlede varer almindeligvis sælges i en emballage, hvorpå der er påført et vist antal ord- eller figurbestanddele. Omstændighederne vedrørende den påtænkte brug af de ansøgte varemærker kan ikke have indflydelse på bedømmelsen af det fornødne særpræg (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-355/00, DaimlerChrysler mod KHIM (TELE AID), Sml. II, s. 1939, præmis 42). F.eks. kunne tabletterne, selv om de blev solgt emballeret, ikke desto mindre være afbildet på emballagen, blive solgt i en gennemsigtig emballage eller i en emballage, der havde samme form som det ansøgte varemærke. En model af tabletten ville kunne fastgøres til varens emballage.
13 Selv hvis det antages, at appelkammeret kunne tage hensyn til omstændighederne vedrørende den påtænkte brug af de ansøgte varemærker, skulle det i øvrigt ligeledes have taget hensyn til andre omstændigheder, såsom varens pris, der var højere end prisen på det flydende vaskemiddel eller vaskemidlet i pulverform, samt den måde, hvorpå tabletten præsenteres i reklamen.
14 Med hensyn til de ansøgte varemærker undlod appelkammeret at tage hensyn til alle deres særegenheder, dvs.:
– den tykke, rektangulære, næsten kubiske form på tabletten, der har to firkantede flader med afrundede hjørner
– tilstedeværelsen af to meget forskellige farver – hvid og, alt efter hvilken tablet der er tale om, lilla, grøn eller blå
– farvesammensætningen, idet en af disse farver er lagt på et mønster midt i tabletten og ikke på de forskellige lag, som tabletten er opbygget af
– formen på mønsteret på tabletten.
15 Ved disse elementer adskiller de ansøgte varemærker sig klart fra de vaskemiddeltabletter, der findes på markedet. Til støtte for dette argument har sagsøgeren fremlagt gengivelser af de tabletter, der blev markedsført på det tidspunkt, hvor de omhandlede varemærkeansøgninger blev indgivet.
16 Det var med urette, at appelkammeret fandt, at de pågældende elementer var sædvanlige inden for sektoren eller endog påkrævet ud fra praktiske hensyn, og at de ikke medførte, at tablettens udseende skilte sig væsentligt ud. Appelkammeret undlod bl.a. at tage hensyn til, at tabletten er kendetegnet ved en kubisk form, der adskiller sig fra de mere flade rektangulære former på tabletter, der findes på markedet, samt ved to forskellige farver, der er fordelt på en måde, som vil tiltrække sig opmærksomhed. Appelkammeret godtgjorde ikke, at der på tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningerne fandtes en tablet med sammenlignelige kendetegn på markedet.
17 Ud over disse karakteristiske bestanddele har de ansøgte varemærker et mønster midt i tabletten, der udgør et yderligere særpræget element ved fremstillingen i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Rettens domme af 19. september 2001, Procter & Gamble mod KHIM (firkantet tablet med fordybning) (sag T-128/00, Sml. II, s. 2785, præmis 60), og Procter & Gamble mod KHIM (rektangulær tablet med fordybning) (sag T-129/00, Sml. II, s. 2793, præmis 60). I betragtning af dette element kan de ansøgte varemærker ikke anses for tegn, der udelukkende består af den omhandlede vares form og farver uden nogen grafisk bestanddel.
18 De omhandlede mønstre forestiller et blomstermotiv, eller en stjerne, med fire, fem eller seks kronblade. Ingen af de tabletter, der findes på markedet, er påført et mønster med præcise konturer. Appelkammeret så bort fra karakteren af denne bestanddel, da det anså den for at være sammenlignelig med de geometriske grundformer, såsom den rektangulære udskæring og den trekantede udskæring, der blev behandlet i de sager, som gav anledning til dommen i sagen om en firkantet tablet med fordybning og i sagen om en rektangulær tablet med fordybning.
19 Desuden stillede appelkammeret for store krav til det minimum af særpræg, der er påkrævet for at registrere et varemærke, ved at anføre, at de varemærker, der var søgt registreret, ikke indeholdt et »særegent, bemærkelsesværdigt eller usædvanligt design«.
20 De ansøgte varemærker kunne være blevet anset for at have særpræg alene på grundlag af disse mønstre, som kan sammenlignes med et logo eller et tegn. Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til Harmoniseringskontorets registrering af figurmærker, der består af et blomstermotiv (nr. 692897) og endda af almindelige geometriske former (nr. 2359776, nr. 1868165, nr. 3422631 og nr. 1648120).
21 I øvrigt ligner mønsteret med seks kronblade sagsøgerens Ariel-logo, der er registreret som EF-varemærke (nr. 814780). Mønsteret med fire kronblade er sammenligneligt med et andet EF-figurmærke, der tilhører sagsøgeren (nr. 715904).
22 Appelkammeret undlod desuden at tage hensyn til det helhedsindtryk, som hvert af de ansøgte varemærker fremkalder, idet appelkammeret beskrev dem som en sammenstilling af to geometriske grundformer. Ingen af tabletterne på markedet har den samme kombination af form, farver og sammensætning som dem, der er søgt registreret, og disse tabletter indeholder desuden et mønster.
23 Sagsøgeren har påpeget, at Harmoniseringskontoret har registreret tegn, der består af en rektangulær tablet med bogstavet »s« (nr. 1860170) og af to runde tabletter, der henholdsvis indeholder en »yin-yang«-tegning (nr. 1207455) og en figur, der ligner en vanddråbe (nr. 1207869).
24 Sagsøgeren har ligeledes påberåbt sig, at visse af de ansøgte varemærker er blevet registreret af Benelux-varemærkemyndigheden.
25 Endelig har sagsøgeren kritiseret, at der i syv af de anfægtede afgørelser blev taget hensyn til friholdelsesbehovet i forhold til geometriske grundformer. Sagsøgeren har gjort gældende, at det samme hensyn er underforstået i de to afgørelser, hvor det ikke udtrykkeligt er nævnt, dvs. de anfægtede afgørelser i sag T-346/05 og T-347/05. Det pågældende hensyn savner grundlag i det foreliggende tilfælde i betragtning af det store antal kombinationsmuligheder med hensyn til former, farver og mønstre på tabletter. Desuden er hensynet ikke relevant for bedømmelsen af et tegns fornødne særpræg (Domstolens dom af 16.9.2004, sag C-329/02 P, SAT.1 mod KHIM, Sml. I, s. 8317, præmis 36).
26 Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at de anfægtede afgørelser er udtryk for en korrekt anvendelse af Fællesskabets retsinstansers praksis på området.
27 For så vidt angår den relevante kundekreds fandt appelkammeret med rette, at den var sammensat af gennemsnitsforbrugere. Denne forbruger vil træffe sit valg først på grundlag af producent og dernæst på grundlag af produkttype, men vil ikke have grund til opmærksomt at undersøge tabletten.
28 For at afgøre, hvordan vaskemiddeltabletterne vil blive opfattet af gennemsnitsforbrugeren, skal de omhandlede tegn også bedømmes under hensyntagen til den måde, hvorpå disse varer normalt markedsføres, såsom den omstændighed, at de sælges i en emballage. Teorien om, at disse tabletter kunne sælges i en emballage, der har samme form som de ansøgte varemærker, eller at tabletten kunne bruges som et badge, der er fastgjort til emballagen, er irrelevant, da en sådan gengivelse blot ville blive opfattet af gennemsnitsforbrugeren som en beskrivelse eller en præsentation af de varer, der er indeholdt i emballagen. De ansøgte varemærker må således ikke forveksles med et tredimensionalt varemærke, som ikke har nogen forbindelse med den omhandlede vare.
29 For så vidt angår bedømmelsen af de ansøgte varemærker har sagsøgeren ikke bestridt, at varemærkerne svarer til de omhandlede varer, dvs. vaskemidler sammenpresset i tabletform. Under disse omstændigheder vil forbrugeren, idet der ikke er yderligere elementer, der kendetegner de omhandlede tabletter, opfatte dem som en mulig og almindelig form på selve varen og ikke som en angivelse af varens handelsmæssige oprindelse.
30 I det foreliggende tilfælde udviser tabletterne blot en anden kombination af forskellige bestanddele, om hvilke det allerede er fastslået, at de savner fornødent særpræg, nemlig den rektangulære form med randslebne kanter, tilstedeværelsen af flere lag i forskellige farver og tilstedeværelsen af fordybninger (Rettens dom af 19.9.2001, sag T-336/99, Henkel mod KHIM (grøn og hvid rektangulær tablet), Sml. II, s. 2589, dommen i sagen om en firkantet tablet med fordybning og i sagen om en rektangulær tablet med fordybning).
31 Formen på de omhandlede tabletter, rektangulær eller kubisk, er en grundform for vaskemiddeltabletter, der naturligt melder sig i bevidstheden, og den er almindelig på markedet. Det geometriske forhold mellem terningens forskellige sider og randslibningen er blot variationer over denne form, som er uden betydning.
32 Brugen af forskellige farver opfylder et funktionelt formål, idet den over for forbrugeren antyder tilstedeværelsen af flere aktive ingredienser. Der er i øvrigt i det konkrete tilfælde tale om grundfarver som grøn, blå og lilla.
33 Tilføjelsen af en fordybning i midten af tabletten er en naturlig måde at kombinere de forskellige aktive ingredienser på. Fordybningens hovedformål er at angive, at der findes en yderligere aktiv ingrediens. Det følger af retspraksis, at den omstændighed, at der er gjort brug af en trekantet form til en sådan fordybning, ikke giver varemærket fornødent særpræg (dommen i sagen om en rektangulær tablet med fordybning, præmis 59 og 60). En form på den omhandlede fordybning dannet af fire, fem eller seks kronblade er en geometrisk form, der er ligeså grundlæggende som en trekantet form.
34 Selv om den omhandlede form måtte blive fortolket som et blomstermotiv, hvilket ville kræve en høj grad af opmærksomhed fra forbrugerens side, ville den blot blive opfattet som et dekorativt element. I forhold til vaskemidler henviser et blomstermønster desuden til friskhed, renhed og en behagelig duft. Den udgør derfor en irrelevant variation af en tabletfordybning og ikke et særpræget mønster.
35 Den omstændighed, at der findes EF-figurmærker med en form, der kan sammenlignes med formen på den omhandlede fordybning, har ingen indflydelse på denne betragtning. Den relevante kundekreds opfatter ikke figurmærker, der er uafhængige af formen på de pågældende varer, og som sagsøgeren har henvist til, på samme måde som bestanddelene i tredimensionale varemærker, der udgøres af varens udseende, som dem, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde.
36 De ansøgte varemærkers bestanddele, betragtet hver for sig eller samlet, er ikke tilstrækkeligt bemærkelsesværdige og særlige til at blive opfattet som andet end en almindelig sammensætning af banale og grundlæggende farver og former, eller sagt på en anden måde: én vaskemiddeltablet blandt flere.
37 Sagsøgeren kan ikke med føje påberåbe sig Harmoniseringskontorets tidligere afgørelser vedrørende andre tabletter (Rettens dom af 27.2.2002, sag T-106/00, Streamserve mod KHIM (STREAMSERVE), Sml. II, s. 723, præmis 67). Desuden var Harmoniseringskontoret, da det registrerede tabletterne med det stiliserede bogstav »s« og med »yin-yang«-tegningen, af den opfattelse, at disse bestanddele ikke ville blive opfattet som funktionelle bestanddele, der repræsenterede en anden aktiv ingrediens.
38 Den omstændighed, at de pågældende tegn er blevet registreret af Benelux-varemærkemyndigheden, er ikke bindende for Harmoniseringskontoret. Desuden blev disse registreringer foretaget, inden Retten afsagde de første domme om vaskemiddeltabletter.
39 Hvad endelig angår hensynet vedrørende friholdelsesbehovet anvendte appelkammeret – for så vidt angik de geometriske grundformer – Domstolens praksis vedrørende farver (Domstolens dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793). Da nævnte hensyn kun blev taget i betragtning som et yderligere argument, kan den påståede manglende relevans heraf ikke medføre, at de anfægtede afgørelser annulleres.
Rettens bemærkninger
40 Ifølge artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er det udelukket at registrere »varemærker, som mangler fornødent særpræg«.
41 At et varemærke har fornødent særpræg i henhold til denne artikel betyder, at varemærket er egnet til at identificere den vare, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders. Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg skal dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret, dels i forhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af varemærket (jf. Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-473/01 P og C‑474/01 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 5173, præmis 32 og 33 og den deri nævnte retspraksis).
42 I det foreliggende tilfælde bemærkes, at hvert enkelt ansøgt varemærke er sammensat af formen, farverne og mønsteret på den vare, for hvilken varemærket er søgt registreret, dvs. en firkantet hvid vaskemiddeltablet med et farvet mønster i midten af den øverste flade.
43 Det fremgår af fast retspraksis, at kriterierne for bedømmelsen af, om tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, ikke er forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker. Ved anvendelsen af disse kriterier skal der ikke desto mindre tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at et sådant tredimensionalt varemærke har særpræg, end at et ord- eller figurmærke har det (jf. dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 36, og Domstolens dom af 22.6.2006, sag C-24/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5677, præmis 24 og 25 og den deri nævnte retspraksis).
44 Under disse omstændigheder er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende funktion som angivelse af varens oprindelse, som ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (jf. dommen i sagen Storck mod KHIM, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
45 I lyset af disse betragtninger skal der først tages stilling til sagsøgerens argument vedrørende den berørte forbrugers opmærksomhedsniveau i forhold til vaskemiddeltabletters udseende og dernæst til argumenterne vedrørende bedømmelsen af hvert enkelt af de ansøgte varemærker.
Den berørte forbrugers opmærksomhedsniveau
46 Hvad angår den forbruger, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, anførte appelkammeret, at de omhandlede varer er dagligvarer, som er rettet mod alle forbrugere.
47 Denne betragtning anfægtes ikke ved sagsøgerens argument, som ikke er underbygget af noget præcist faktisk forhold, om at disse varer, selv om de er dagligvarer, købes af en begrænset kundekreds, der er sammensat af forbrugere, som køber ind dagligt.
48 Det ansøgte varemærkes fornødne særpræg skal således bedømmes under hensyntagen til den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (jf. i denne retning dommen i sagen om en firkantet tablet med fordybning, præmis 52, og i sagen om en rektangulær tablet med fordybning, præmis 52, som er stadfæstede ved dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 33 og 35).
49 Gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26). I denne forbindelse har Retten allerede fastslået, at når der er tale om dagligvarer, er gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau over for formen og designet af tabletter til vaskemaskine eller opvaskemaskine ikke højt (dommen i sagen om en firkantet tablet med fordybning, præmis 53, og i sagen om en rektangulær tablet med fordybning, præmis 53).
50 I det foreliggende tilfælde anførte appelkammeret, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau i forhold til de omhandlede varers udseende ikke er højt (punkt 23 i den anfægtede afgørelse i sag T-241/05 og tilsvarende punkter i de øvrige anfægtede afgørelser).
51 Denne betragtning kan ikke anfægtes ved sagsøgerens argument vedrørende prisforskellene mellem de vaskemidler, der sælges i tabletform, og dem, der sælges i flydende form eller i pulverform, eller endda mellem vaskemiddeltabletter og andre dagligvarer. Sagsøgeren har således ikke angivet, hvorfor prisen på det omhandlede vaskemiddel gør det berettiget, selv om denne vare er en dagligvare, at nå frem til en anden konklusion med hensyn til gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau.
52 Desuden skal der i forbindelse med vurderingen af den berørte forbrugers vaner ligeledes tages hensyn til den måde, hvorpå den omhandlede vare normalt markedsføres (jf. i denne retning Rettens dom af 5.3.2003, sag T-194/01, Unilever mod KHIM (ægformet tablet), Sml. II, s. 383, præmis 48). I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, udgør en hensyntagen til de normalt anvendte markedsføringsmetoder på det berørte marked ikke en afvigelse fra retspraksis, hvorefter det forhold, at en ansøger om et varemærke planlægger at indføre et bestemt markedsføringskoncept, som det derfor alene er op til den pågældende virksomhed at vælge, og som kan ændres efter registreringen, er en faktor, der ikke kan have betydning ved vurderingen af, om varemærket kan registreres (TELE AID-dommen, præmis 42).
53 I det foreliggende tilfælde kunne appelkammeret derfor lovligt tage hensyn til den omstændighed, at vaskemiddeltabletter normalt sælges i emballager, som er påført varens navn, og på hvilke der hyppigt ses ord- eller figurmærker eller andre figurative bestanddele, heriblandt efter omstændighederne et billede af varen (punkt 24 i den anfægtede afgørelse i sag T-241/05 og tilsvarende punkter i de øvrige anfægtede afgørelser).
54 Det fremgår imidlertid af retspraksis, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau generelt set ikke er højt i forhold til den ydre fremtræden af varer, der afsættes på denne måde. Under disse omstændigheder påhviler det den, der ansøger om et varemærke, ved hjælp af konkrete og velunderbyggede indicier at bevise, at forbrugerne på det pågældende marked har andre vaner (dommen i sagen om en ægformet tablet, præmis 48).
55 Følgelig skal det efterprøves, om sagsøgeren ved hjælp af konkrete og velunderbyggede indicier har godtgjort, at forbrugeren på det berørte marked er vant til at opfatte vaskemiddeltablettens ydre som en angivelse af dens handelsmæssige oprindelse.
56 For det første giver sagsøgerens argument vedrørende de berørte producenters interesse i at sørge for, at deres varers udseende skiller sig ud, hvilket er illustreret ved forskelligartetheden af de tabletter, der findes på markedet, samt ved det antal ansøgninger om tredimensionale varemærker, der indgives inden for den pågældende sektor, ikke i sig selv tilstrækkeligt grundlag for at antage, at den berørte forbruger normalt opfatter disse varers ydre som en angivelse af deres handelsmæssige oprindelse (jf. i denne retning dommen i sagen om en ægformet tablet, præmis 50).
57 Hvad dernæst angår sagsøgerens teori om, at tabletterne kunne være fastgjort til emballagen, blive solgt i en gennemsigtig emballage eller i en emballage, der har samme form som tabletten, skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har gjort gældende, at disse metoder til præsentation af varerne er almindeligt anvendt på det berørte marked. Dette argument gør det således ikke muligt at klarlægge den berørte forbrugers vaner.
58 Hvad endvidere angår sagsøgerens argument om, at tabletterne kunne være afbildet på emballagen, skal det påpeges, at denne emballage normalt er påført et stort antal ord- og figurbestanddele, herunder navnlig varens navn og ord- og figurmærker. Denne betragtning underbygges af de eksempler på emballager til tabletter til vaskemaskine og opvaskemaskine, der er fremlagt af sagsøgeren for appelkammeret og for Retten. Under disse omstændigheder og uden at udelukke muligheden for, at der kan optræde flere varemærker på en emballage samtidig, udgør den omstændighed, at varen er afbildet på en emballage, ikke et bevis for, at forbrugeren udviser særlig opmærksomhed i forhold til dens udseende som en angivelse af dens oprindelse.
59 Endelig skal det over for kritikken af, at appelkammeret undlod at tage hensyn til visse elementer som varens pris og den måde, hvorpå varen præsenteres i reklamerne, for det første bemærkes, at sagsøgeren ikke har angivet, i hvilken henseende en forskel i prisen på dagligvarer kan have indflydelse på den berørte gennemsnitsforbrugers opmærksomhedsniveau (jf. præmis 51 ovenfor).
60 For det andet kan appelkammeret ikke kritiseres for ikke at have analyseret de reklamer, der benyttes i den omhandlede sektor, da sagsøgeren, som selskabet bekræftede under retsmødet, ikke havde gjort disse oplysninger gældende for Harmoniseringskontoret. Det bemærkes, at det i det foreliggende tilfælde påhvilede varemærkeansøgeren at godtgøre, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau i forhold til varens ydre er højt på det pågældende marked (jf. præmis 54 ovenfor).
61 Under alle omstændigheder skal det for så vidt angår de eksempler på reklamer, der er vedlagt stævningerne i sag T-29/06 – T-31/06 som bilag, bemærkes, at det ikke kan udledes heraf, at den berørte forbruger opfatter de billeder af tabletter, der optræder i tv-reklamen, som andet end en fremvisning af varens kendetegn, såsom den omstændighed, at vaskemiddel i fast form er praktisk at anvende, og at tabletten indeholder flere farvede ingredienser. Dette gælder så meget desto mere, som gennemsnitsforbrugeren udviser en mindre grad af opmærksomhed, når han præsenteres for varerne og de hermed forbundne varemærker under omstændigheder, der ikke har tilknytning til købssituationen (jf. i denne retning Domstolens dom af 12.1.2006, sag C-361/04 P, Ruiz-Picasso m.fl. mod KHIM, Sml. I, s. 643, præmis 41, og dommen i sagen Storck mod KHIM, præmis 72).
62 Herefter og uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om en del af de omhandlede oplysninger, som ikke har været fremlagt for appelkammeret, kan indgå i sagen, må det konstateres, at de oplysninger, der er fremlagt af sagsøgeren, ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at den berørte forbruger udviser en særlig opmærksomhed i forhold til vaskemiddeltablettens ydre, eller at den pågældende forbruger er vant til at opfatte det som en angivelse af varens handelsmæssige oprindelse.
63 Følgelig tiltrædes appelkammerets bedømmelse, hvorefter gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau over for formen og mønsteret på vaskemiddeltabletten ikke er højt.
De ansøgte varemærker
64 For så vidt angår bedømmelsen af hvert af de ansøgte varemærkers fornødne særpræg skal det efterprøves, om varemærket henset til det helhedsindtryk, som kombinationen af dets form, farver og mønster fremkalder, kan blive opfattet af den berørte forbruger som en angivelse af dets handelsmæssige oprindelse.
65 Denne bedømmelse er ikke uforenelig med en undersøgelse af det ansøgte varemærkes bestanddele hver for sig (dommen i sagen om en firkantet tablet med fordybning, præmis 54, og i sagen om en rektangulær tablet med fordybning, præmis 54, som er stadfæstede ved dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 44 og 45).
66 Hvad først angår formen på de omhandlede tabletter skal det bemærkes, at rektangulære former er almindeligt anvendt til vaskemiddeltabletter, som det bl.a. fremgår af de eksempler på tabletter, sagsøgeren har fremlagt. Desuden er almindelige geometriske former, såsom firkantet eller rektangulær, naturlige for en vare til brug i vaskemaskine eller opvaskemaskine (dommen i sagen om en firkantet tablet med fordybning, præmis 56, og i sagen om en rektangulær tablet med fordybning, præmis 56). Den i de foreliggende sager omhandlede form, dvs. firkantet eller kubisk med let rundede hjørner, som er den samme for hver af de omhandlede tabletter, frembyder imidlertid ikke nogen let synlig forskel i forhold til de almindelige former på vaskemiddeltabletter.
67 Appelkammeret kunne derfor uden at begå fejl ved bedømmelsen antage, at formen på den omhandlede tablet var åbenbart nødvendig for den omhandlede vare.
68 Med hensyn til den omstændighed, at vaskemiddeltabletten består af to forskellige farver, skal det bemærkes, at den berørte kundekreds er vant til, at der er flere forskellige farver i et vaskemiddel. For så vidt som den reklamering, vaskemiddelproducenterne foretager, fremhæver, at de farvede bestanddele viser, at der er forskellige aktive stoffer, bibringes den berørte forbruger desuden den opfattelse, at deres tilstedeværelse skal forstås som en henvisning til visse kvaliteter ved varen og ikke som en angivelse af dens oprindelse (Rettens domme af 19.9.2001, sag T-337/99, Henkel mod KHIM (rød og hvid rund tablet), Sml. II, s. 2597, præmis 51, og sag T-118/00, Procter & Gamble mod KHIM (firkantet tablet i hvid med grønne prikker og svagt grøn), Sml. II, s. 2731, præmis 61).
69 I det foreliggende tilfælde udgør brugen af to farver i de omhandlede tabletter, dvs. hvid og, alt efter hvilken tablet der er tale om, blå, grøn eller lilla, ikke en afvigelse fra den sædvanlige udformning af de omhandlede varer. Navnlig har sagsøgeren ikke angivet, i hvilken henseende disse farver er bemærkelsesværdige for vaskemidler.
70 I øvrigt fremgår det på ingen måde af de anfægtede afgørelser, at appelkammeret undlod at tage hensyn til tilstedeværelsen af to farver. Selv om dette aspekt ved tabletten kun udtrykkeligt er nævnt i de anfægtede afgørelser i sag T-346/05 (punkt 23) og sag T-347/05 (punkt 24), bemærkes, at der i hver af de anfægtede afgørelser er givet en beskrivelse af det ansøgte varemærke i afgørelsernes første punkter, hvor farverne er nævnt. Desuden fremgår det af de anfægtede afgørelser, ar appelkammeret tilsluttede sig de af undersøgerens vurderinger, der var anført i redegørelsen for de faktiske omstændigheder, og som udtrykkeligt vedrørte farverne.
71 Med hensyn til de farvede mønstre, der er påført den ene side af tabletten, skal der henvises til, at Retten har fastslået, at tilføjelsen af en udskæring på en vaskemiddeltablets overflade er en tanke, der melder sig naturligt med henblik på at sammensætte forskellige aktive stoffer (jf. i denne retning dommen i sagen om en firkantet tablet med fordybning, præmis 59 og 60, og i sagen om en rektangulær tablet med fordybning, præmis 59 og 60).
72 Eftersom den berørte forbruger er vant til, at farvede bestanddele viser, at der er forskellige aktive stoffer i tabletten (jf. præmis 68 ovenfor), gælder den betragtning, der er nævnt i foregående præmis, også for tilføjelsen af en farvet udskæring. Denne betragtning bekræftes i øvrigt ved de eksempler vedrørende emballager til tabletter, som sagsøgeren har fremlagt for Retten, der udtrykkeligt vedrører den omstændighed, at en rund eller oval farvet udskæring viser, at der er et andet aktivt stof.
73 I det foreliggende tilfælde anførte appelkammeret, at tilføjelsen på hver enkelt tablets overflade af et mønster, der kan beskrives som en »[rektangulær, femkantet eller sekskantet] figur i form af et mønster af en blomst med [fire, fem eller seks] kronblade« eller en »[ottekantet] uregelmæssig form med afrundede hjørner« eller endelig en »bladformet figur«, ikke tilfører tabletten det fornødne særpræg. Appelkammeret anførte, at tilføjelsen af en udskæring er en af de løsninger, der er åbenbare med henblik på at sammensætte forskellige aktive stoffer, og at kombinationen af formen og mønsteret på den omhandlede tablet fremtræder som en sammenstilling »af to geometriske grundformer« eller »af en geometrisk grundform og en uregelmæssig udskæring«, som hører ind under de variationer af varens fremtoning, der naturligt melder sig i bevidstheden (punkt 28 og 29 i den anfægtede afgørelse i sag T-241/05 og tilsvarende punkter i de øvrige anfægtede afgørelser).
74 I denne henseende fremgår det ikke af disse betragtninger, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret forvanskede karakteren af de omhandlede mønstre ved at sammenligne dem med en geometrisk grundform. Retten har således allerede medgivet, at en uregelmæssig form kan beskrives som en variant af de geometriske grundformer, for så vidt som det ikke er let at se forskellene i forhold til disse grundlæggende former (jf. i denne retning dommen i sagen om en ægformet tablet, præmis 55-57). I det foreliggende tilfælde kunne appelkammeret derfor sammenligne de omhandlede tabletters symmetriske mønster, der forestiller en blomsterfigur med fire, fem eller seks kronblade, med en variant af en rektangulær, femkantet eller sekskantet geometrisk form, uden derved at forvanske denne bestanddel.
75 I betragtning af de omhandlede mønstres enkelhed og den ubetydelige forskel mellem dem og de geometriske grundformer, der er særligt velegnede til at tilføje en aktiv ingrediens i vaskemiddeltablettens midte, kunne appelkammeret uden at foretage en urigtig bedømmelse antage, at hvert af de omhandlede mønstre ville blive opfattet som en udskæring, der skulle fremhæve tilstedeværelsen af en anden aktiv ingrediens.
76 Der kan derfor hverken gives medhold i sagsøgerens argument om, at det farvede mønster på hver af de omhandlede tabletter ikke kan forveksles med nogen af den omhandlede vares egenskaber, eller argumentet om, at dette mønster er en bestanddel, der kan have væsentlig indflydelse på opfattelsen af det ansøgte varemærke.
77 Endelig kunne appelkammeret i forbindelse med vurderingen af helhedsindtrykket af hvert enkelt af de ansøgte varemærker med rette anføre, at kombinationen af formen, farverne og mønsteret på hver enkelt tablet er en variant af den sædvanlige udformning af den omhandlede vare, som er uegnet til at identificere denne vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed og til at adskille varen fra andre virksomheders varer, og at gennemsnitsforbrugeren udelukkende vil opfatte hvert af de ansøgte varemærker som formen på et vaskemiddel og ikke som en angivelse af dets handelsmæssige oprindelse (punkt 30-33 i den anfægtede afgørelse i sag T-241/05 og tilsvarende punkter i de øvrige anfægtede afgørelser).
78 Tilføjelsen i tablettens midte af en symmetrisk figur som den, som hvert af de omhandlede mønstre forestiller, kan således ikke anses for væsentligt at ændre tablettens udseende. Kombinationen af de omhandlede tabletters firkantede hvide form med et farvet mønster, dvs. blomstermotiverne bestående af fire, fem eller seks kronblade, afviger ikke væsentligt fra den naturlige udformning af en vaskemiddeltablet, hvorpå de forskellige aktive stoffer er fordelt på en dekorativ måde.
79 Henset til ovenstående har sagsøgeren ikke grundlag for at gøre gældende, at appelkammeret undlod at tage hensyn til helhedsindtrykket af hvert enkelt af de ansøgte varemærker, eller at appelkammeret så bort fra den omstændighed, at et tegn kan have flere funktioner samtidig.
80 For så vidt som sagsøgeren har kritiseret formuleringen af de punkter i de anfægtede afgørelser, der vedrører bedømmelsen af helhedsindtrykket af hver enkelt af de omhandlede tabletter, skal det desuden bemærkes, at det ikke fremgår af nævnte afgørelser, at appelkammeret stillede fejlagtige eller for store krav ved den pågældende bedømmelse. Selv om appelkammeret f.eks. henviste til fraværet af et »navn, logo eller tegn« på tabletten og til designets mangel på »særegen, bemærkelsesværdig eller usædvanlig« karakter, støttede appelkammeret sig reelt på den omstændighed, at der manglede et element ved fremstillingen, som kunne have indflydelse på den berørte gennemsnitsforbrugers opfattelse, samt på den manglende tilstedeværelse af et design, som denne forbruger ville blive opmærksom på og huske (punkt 31 i den anfægtede afgørelse i sag T-241/05 og tilsvarende punkter i de øvrige anfægtede afgørelser).
81 I øvrigt bemærkes, at et varemærkes mangel på fornødent særpræg hverken modsiges af det større eller mindre antal tilsvarende former, der findes på markedet (Rettens dom af 19.9.2001, sag T-335/99, Henkel mod KHIM (rød og hvid rektangulær tablet), Sml. II, s. 2581, præmis 57, stadfæstet ved Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 5089, præmis 62), eller af den omstændighed, at der ikke findes former, som er identiske med den, der er søgt registreret, på markedet (jf. i denne retning Rettens dom af 31.5.2006, sag T-15/05, De Waele mod KHIM (en pølses form), Sml. II, s. 1511, præmis 40).
82 I det foreliggende tilfælde kunne appelkammeret således med rette antage, at hvert af de ansøgte varemærker udgjorde en variant af de bestanddele, der var naturlige for de omhandlede varer, selv om der ikke fandtes en lignende kombination på markedet. Sagsøgerens argument om, at der angiveligt ikke findes tabletter på markedet, som indeholder et farvet mønster, kan således under alle omstændigheder ikke tages til følge.
83 Den omstændighed, at appelkammeret ikke gav konkrete eksempler på vaskemiddeltabletter, der anvendes i handelen, kan heller ikke rejse tvivl om, at der mangler fornødent særpræg. En sådan konklusion kan således lovligt støttes på velkendte kendsgerninger, der er et resultat af den generelle praktiske erfaring, som er opnået ved markedsføring af almindelige forbrugsvarer, uden at der nødvendigvis er grund til at fremlægge konkrete eksempler (jf. i denne retning Rettens dom af 10.11.2004, sag T-402/02, Storck mod KHIM (papillotform), Sml. II, s. 3849, præmis 58).
84 For så vidt angår argumenterne vedrørende de tidligere registreringer, der er foretaget af Harmoniseringskontoret, skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at lovligheden af appelkammerets afgørelser udelukkende skal bedømmes på grundlag af forordning nr. 40/94 og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis (jf. Domstolens dom af 12.1.2006, sag C-173/04 P, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, Sml. I, s. 551, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
85 Under alle omstændigheder bemærkes, at de tidligere registreringer, som i det foreliggende tilfælde er blevet påberåbt af sagsøgeren, ikke gør det muligt at godtgøre, at de ansøgte varemærker har fornødent særpræg.
86 Hvad for det første angår registreringerne af elementære geometriske former og blomstermotiver som EF-varemærker skal det bemærkes, at gennemsnitsforbrugeren ikke opfatter et figurtegn, der er uafhængigt af udseendet af den vare, det betegner, på samme måde som de bestanddele af et tredimensionalt tegn, der er sammenfaldende med varens fremtræden (jf. præmis 43 ovenfor). For det andet er den påståede lighed mellem figuren med seks kronblade på visse af de ansøgte varemærker (sag T-241/05, T-262/05 og T-346/05) og Ariel-logoet ikke umiddelbart synlig. Hvad for det tredje angår de tredimensionale EF-varemærker formet som tabletter, der indeholder figurer, som forestiller bogstavet »s«, et »yin-yang«-symbol og en vanddråbe, bemærkes, at disse varemærker indeholder bestanddele, som ikke kan sammenlignes med bestanddelene i de ansøgte varemærker.
87 Med hensyn til den omstændighed, at Benelux-varemærkemyndigheden har registreret visse af de omhandlede tegn, følger det af fast retspraksis, at registreringer foretaget i medlemsstaterne er forhold, som – uden at være bestemmende – kan tages i betragtning ved registreringen af et EF-varemærke (jf. i denne retning dommen i sagen om en rød og hvid rund tablet, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis). Sagsøgeren har imidlertid ikke henvist til nogen argumentation, der i det foreliggende tilfælde kan udledes af Benelux-varemærkemyndighedens afgørelse.
88 Hvad endelig angår sagsøgerens kritik af, at der blev taget hensyn til friholdelsesbehovet i forhold til geometriske grundformer, hvilket fremgår af begrundelsen i syv af de ni anfægtede afgørelser (jf. f.eks. punkt 35-39 i den anfægtede afgørelse i sag T-241/05), bemærkes, at dette argument, som ganske vist ikke er rigtigt ud fra et retligt synspunkt, kun er udtrykkeligt anført i afgørelserne som et yderligere argument, og det kan derfor ikke begrunde, at afgørelserne annulleres.
89 Det følger heraf, at argumentet vedrørende disse urigtige henvisninger skal forkastes som irrelevant.
90 Henset til ovenstående må det lægges til grund, at appelkammeret i tilstrækkelig grad med hensyn til hvert enkelt af de ansøgte varemærker godtgjorde, at varemærkerne henset til det helhedsindtryk, som kombinationen af formen, farverne og mønsteret på de omhandlede tabletter fremkalder, ikke vil gøre det muligt for den berørte gennemsnitsforbruger at identificere de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse, når den pågældende forbruger skal foretage sit valg i købssituationen.
91 Harmoniseringskontoret skal følgelig frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
92 I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling)
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Sagsøgeren betaler sagsomkostningerne.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 23. maj 2007.
Justitssekretær | | Afdelingsformand |