GENERALINĖS ADVOKATĖS
JULIANE KOKOTT IŠVADA,
pateikta 2011 m. gruodžio 15 d.(1)
Byla C‑368/10
Europos Komisija
prieš
Nyderlandų Karalystę
„Viešojo prekių pirkimo sutartys – Ekologiški produktai – Sąžininga prekyba – Aplinką tausojantys ir socialiniu požiūriu priimtini produktai – Tvari ekonomika – „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklai – Pirkimo principai – Techninės specifikacijos – Aplinkosaugos charakteristikos – Dalyvių tinkamumas ir atranka – Techniniai ir profesiniai pajėgumai – Sutarties sudarymo kriterijai – Ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas – Direktyvos 2004/18/EB 2, 23, 26, 44, 48 ir 53 straipsniai“
Turinys
I – Įžanga
II – Teisinis pagrindas
III – Faktinės aplinkybės ir ikiteisminė procedūra
A – Sutarčių sudarymo procedūra
1. Skelbimas apie viešojo pirkimo konkursą
2. Konkurso specifikacijos
3. Informacinis pranešimas
4. Sutarties sudarymas
B – Sutarties sąlygose minimi kokybės ženklai
C – Ikiteisminė procedūra
IV – Šalių prašymai ir procesas Teisingumo Teisme
V – Vertinimas
A – Pirmasis kaltinimas: nuoroda į „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklus tiektinos kavos ir arbatos techninėse specifikacijose
1. Pirmojo kaltinimo pirma dalis: nuoroda, kad tiektina kava ir arbata turi turėti EKO kokybės ženklą (Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalis)
a) Galimybė taikyti Direktyvos 2004/18 23 straipsnį
b) Nėra bendro draudimo daryti nuorodą į ekologinius ženklus nustatant produkto aplinkosaugos charakteristikas
c) Draudimas nurodyti privalomus ekologinius ženklus
d) Tarpinė išvada
2. Pirmojo kaltinimo antra dalis: nuoroda, kad tiektina kava ir arbata turi turėti „Max Havelaar“ kokybės ženklą (Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalis)
a) Galimybė taikyti Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalį
b) Papildomai: dėl nuorodos į „Max Havelaar“ kokybės ženklą suderinamumo su Direktyva 2004/18
i) Taikytina nuostata: Direktyvos 2004/18 26 straipsnis
ii) Nuorodos į „Max Havelaar“ kokybės ženklą įvertinimas vadovaujantis Direktyvos 2004/18 26 straipsniu
3. Pirmojo kaltinimo apibendrinimas
B – Trečiasis kaltinimas: sutarties sudarymo kriterijuose, kiek tai susiję su tiektinais ingredientais, pateikta nuoroda į „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklus
1. Įžanginė pastaba
2. Pirmasis trečiojo kaltinimo argumentas: neva trūkstama viešojo pirkimo sutarties dalyko ir abiejų kokybės ženklų sąsaja
3. Trečiojo kaltinimo antrasis argumentas: nuoroda į kokybės ženklus, o ne į kriterijus, kuriais jie grind˛iami
C – Antrasis kaltinimas: tariama nuoroda į pirkimų tvarumą ir socialinę įmonių atsakomybę kaip į tinkamumo kriterijus
1. Antrojo kaltinimo pirma dalis: tariamai neteisėti reikalavimai pateikti konkurso dalyvių techninių pajėgumų įrodymus (Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 1 dalis, siejama su 2 dalimi)
2. Antrojo kaltinimo antra dalis: tariamai trūkstama konkurso dalyvių tinkamumui keliamų reikalavimų sąsaja su viešojo pirkimo sutarties dalyku (Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalis)
3. Antrojo kaltinimo trečia dalis: tariamas bendrojo skaidrumo principo pažeidimas (Direktyvos 2004/18 2 straipsnis)
D – Apibendrinimas
VI – Bylinėjimosi išlaidos
VII – Išvada
I – Įžanga
1. Ne tik vartotojai, bet ir įmonės bei viešosios institucijos vis didesnę reikšmę teikia tvariam vartojimui. Pagrindinis šiame procese dėl įsipareigojimų neįvykdymo nagrinėjamas klausimas yra toks: ar perkančiosios organizacijos, įsigydamos prekes ar paslaugas viešojo pirkimo būdu, kaip vieną iš laimėtojo nustatymo kriterijų gali nurodyti tai, kad perkami produktai turi tausoti aplinką ir būti priimtini socialiniu požiūriu.
2. 2008 m. viena Nyderlandų vietos valdžios institucija, vykdydama viešąjį kavos automatų tiekimo ir aptarnavimo pirkimą, rėmėsi „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklais. Taip turėjo būti užtikrinta, kad konkurso laimėtojas tieks „tvarius“ produktus, tausojančius aplinką ir priimtinus socialiniu požiūriu. Europos Komisija Nyderlandų Karalystę kaltina tuo, kad rėmimasis abiem kokybės ženklais ir įvairios konkurso dokumentuose esančios formuluotės pažeidžia Sąjungos teisėje viešiesiems pirkimams keliamus reikalavimus.
3. Ar ir kokiu mastu viešojo pirkimo procedūrose leidžiama atsižvelgti į ekologinius ir socialinius aspektus, ypač remtis aplinkos apsaugos ir sąžiningos prekybos sričių kokybės ženklais, yra nepaprastai svarbus klausimas, lemsiantis tolesnę viešojo pirkimo sutarčių teisės raidą. Ieškodamas atsakymo į jį, Teisingumo Teismas susiduria su iššūkiu rasti tinkamą pusiausvyrą tarp vidaus rinkos reikalavimų bei aplinkos apsaugos ir socialinės politikos reikmių, kartu nepamirštant ir praktinių viešojo pirkimo sutarčių sudarymo reikalavimų. Viena vertus, negalima diskriminuoti potencialių dalyvių ar uždaryti rinkos; kita vertus, perkančiosioms organizacijoms turi būti sudaryta galimybė įsigyti tausojančių aplinką, ekologiškų produktų iš sąžiningų prekybininkų, išvengiant pernelyg didelės administracinės naštos.
II – Teisinis pagrindas
4. Šios bylos teisinis pagrindas yra 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(2).
5. Šios direktyvos I antraštinės dalies, pavadintos „Sąvokų apibrėžimai ir bendrieji principai“, 2 straipsnyje nustatyti šie „sutarčių sudarymo principai“:
„Perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taiko vienodas sąlygas, jų nediskriminuoja ir veikia skaidriai.“
6. Direktyvos 2004/18 II antraštinės dalies „Viešojo pirkimo sutarčių taisyklės“ IV skyriuje pateiktos „specialios taisyklės, reglamentuojančios specifikacijas ir pirkimo dokumentus“, iš kurių nagrinėjamoje byloje svarbus 23 straipsnis, siejamas su VI priedu, ir 26 straipsnis.
7. Kaip matyti iš Direktyvos 2004/18 23 straipsnio, siejamo su VI priedo 1 punkto b papunkčiu, terminas „techninė specifikacija“ viešojo prekių pirkimo sutarčių atveju:
„tai konkurso dokumentuose pateikta specifikacija, nurodanti produktui <…> būtinas savybes, pavyzdžiui, kokybės lygius, aplinkosaugos veiksmingumo lygius, visų reikalavimų pritaikymą <…> ir atitikties įvertinimą, įvykdymą, produkto naudojimą, saugumą ar matmenis, įskaitant produktui taikomus reikalavimus, susijusius su produkto prekiniu pavadinimu, bei reikalavimus, susijusius su terminija, simboliais, tyrimais ir bandymų metodais, pakuote, ženklinimu ir žymėjimu (etiketėmis), instrukcijomis vartotojui, gamybos procesais ir metodais, atitikties įvertinimo procedūromis.“
8. Atsižvelgiant į šią apibrėžtį, Direktyvos 2004/18 23 straipsnyje techninės specifikacijos reglamentuojamos taip (ištraukos):
„1. VI priedo 1 punkte nustatyta, kad techninės specifikacijos nurodomos pirkimo dokumentacijoje, pavyzdžiui, skelbimuose apie pirkimus, pirkimo dokumentuose arba papildomuose dokumentuose. <…>
2. Techninės specifikacijos turi sudaryti vienodas sąlygas visiems dalyviams, jos neturi sukurti nepateisinamų kliūčių viešųjų pirkimų atvėrimui konkurencijai.
3. Nepažeidžiant privalomų nacionalinių techninių taisyklių, tiek, kiek jos neprieštarauja Bendrijos teisei, specifikacijos formuluojamos:
a) arba nurodant technines specifikacijas, apibrėžtas VI priede <…> Kiekviena nuoroda pateikiama kartu su žodžiais „arba lygiavertis“;
b) arba rezultato apibūdinimo, arba funkciniais reikalavimais [pateikiant arba rezultato apibūdinimo, arba funkcinius reikalavimus]; į pastaruosius gali būti įtrauktos aplinkosaugos charakteristikos. Tačiau tokie parametrai privalo būti pakankamai tikslūs, kad konkurso dalyviai galėtų nustatyti sutarties objektą, o perkančiosios organizacijos galėtų sudaryti sutartį;
c) arba rezultato apibūdinimo ar funkciniais reikalavimais, minėtais b punkte, [pateikiant arba rezultato apibūdinimo ar funkcinius reikalavimus, minėtus b punkte,] nurodant a punkte minėtas specifikacijas kaip priemonę nustatyti, ar laikomasi tokių rezultato apibūdinimo arba funkcinių reikalavimų;
d) arba remiantis a punkte minėtomis tam tikrų charakteristikų specifikacijomis ir remiantis rezultatų apibūdinimo ar funkciniais reikalavimais, minėtais b punkte, kitoms charakteristikoms [kitų charakteristikų rezultatų apibūdinimo ar funkciniais reikalavimais, minėtais b punkte].
<…>
6. Kai perkančiosios organizacijos nustato aplinkosaugos charakteristikas, nurodydamos šio straipsnio 3 dalies b punkte minėtus rezultato apibūdinimo ar funkcinius reikalavimus, jos gali naudoti išsamias specifikacijas arba prireikus jų dalis, apibrėžtas Europos ar (daugia-)nacionaliniuose ekologiniuose ženkluose arba bet kokiame kitame ekologiniame ženkle, jei:
– tos specifikacijos yra tinkamos prekių ar paslaugų, kurios yra sutarties dalykas, ypatybėms apibrėžti,
– reikalavimai ženklui [ženklo reikalavimai] yra nustatyti remiantis moksline informacija,
– ekologiniai ženklai yra patvirtinti pagal tvarką, suteikiančią galimybę dalyvauti visiems suinteresuotiems asmenims, pavyzdžiui, valstybės įstaigoms, vartotojams, gamintojams, platintojams ir aplinkos apsaugos organizacijoms, ir
– jos yra prieinamos visoms suinteresuotoms šalims.
Perkančiosios organizacijos gali nurodyti, kad gaminiai ir paslaugos, pažymėti ekologiniais ženklais, laikomi atitinkančiais technines specifikacijas, nustatytas pirkimo dokumentuose; jos privalo priimti bet kurias kitas tinkamas įrodinėjimo priemones, pavyzdžiui, techninę gamintojo dokumentaciją arba pripažintos įstaigos bandymų protokolą.
<…>
8. Jei to nepateisina sutarties dalykas, techninėse specifikacijose negali būti nurodyti konkretus modelis ar šaltinis, konkretus procesas ar prekės ženklai, patentai, rūšys ar konkreti kilmė ar gamyba, dėl ko tam tikroms įmonėms ar tam tikriems produktams būtų sudarytos palankesnės sąlygos arba jie būtų pašalinami. Toks nurodymas yra leistinas išimties tvarka, kai yra neįmanoma tiksliai ir suprantamai aprašyti sutarties dalyko pagal 3 ir 4 dalis; toks nurodymas pateikiamas pridedant žodžius „arba lygiavertis“.“
9. Be to, Direktyvos 2004/18 26 straipsnyje reglamentuojamos „sutarčių įvykdymo sąlygos“:
„Perkančiosios organizacijos gali nustatyti specialias sąlygas, susijusias su sutarties įvykdymu, jei jos atitinka Bendrijos teisę ir yra nurodytos skelbime apie pirkimą arba specifikacijose. Sutarties įvykdymo sąlygos visų pirma gali būti susijusios su socialinėmis ir aplinkos apsaugos reikmėmis.“
10. „Procedūros eiga“ aprašyta Direktyvos 2004/18 II antraštinės dalies VII skyriuje; nagrinėjamoje byloje reikšmingi yra 44, 48 ir 53 straipsniai.
11. Direktyvos 2004/18 44 straipsnis „Dalyvių tinkamumo įvertinimas, jų atranka ir sutarčių sudarymas“ yra viena iš bendrųjų nuostatų, susijusių su procedūros eiga; šiame straipsnyje, be kita ko, nurodyta:
„1. Sutartys sudaromos <…> perkančiajai organizacijai patikrinus ūkio subjektų <…> tinkamumą remiantis ekonominiais ir finansiniais kriterijais, profesinėmis ir techninėmis žiniomis arba sugebėjimais, apibrėžtais 47–52 straipsniuose <…>
2. Perkančiosios organizacijos gali nustatyti minimalius pajėgumo reikalavimus kandidatams ir dalyviams 47 ir 48 straipsniuose nustatyta tvarka.
Informacijos, nurodytos 47 ir 48 straipsniuose, apimtis, taip pat ir konkrečiai sutarčiai nustatyti minimalūs pajėgumo reikalavimai turi būti susiję ir proporcingi sutarties dalykui [susiję su sutarties dalyku ir jam proporcingi].
Šie minimalūs reikalavimai turi būti nurodomi skelbime apie pirkimą.
<...>“
12. Direktyvos 2004/18 48 straipsnyje reglamentuojami ūkio subjektų „techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai“; atskirose jo dalyse nurodyta:
„1. Ūkio subjektų techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai įvertinami ir patikrinami 2 ir 3 dalyje nustatyta tvarka.
2. Ūkio subjektų techniniai pajėgumai gali būti patikrinti vienu arba daugiau toliau išvardytų būdų, atsižvelgiant į darbų, prekių arba paslaugų pobūdį, kiekį ar svarbą bei paskirtį:
<...>
c) prekių tiekėjo arba paslaugų teikėjo naudotos techninės įrangos ir priemonių, siekiant užtikrinti kokybę, aprašymas, be to, įmonės studijų bei mokslinių tyrimų priemones [bei įmonės studijų bei mokslinių tyrimų priemonių aprašymas];
<...>
6. Perkančioji organizacija skelbime apie pirkimą arba kvietime dalyvauti konkurse nurodo, kuriuos dokumentus, išvardytus 2 dalyje, ji pageidauja gauti.“
13. Galiausiai Direktyvos 2004/18 53 straipsnio „Sutarties sudarymo kriterijai“ 1 dalyje nustatyta:
„Nepažeidžiant nacionalinių įstatymų ar kitų teisės aktų dėl atlygio už tam tikras paslaugas, kriterijai, kuriais remiantis perkančiosios organizacijos sudaro sutartį, yra šie:
a) kai sutartis sudaroma, perkančiajai organizacijai išsirenkant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, tai – įvairūs kriterijai, susiję su atitinkamos sutarties dalyku, pavyzdžiui, kokybė, kaina, techniniai privalumai, estetinės ir funkcinės charakteristikos, aplinkosaugos charakteristikos, eksploatacinės sąnaudos, ekonomiškumas, garantinis aptarnavimas ir techninė pagalba, pristatymo data, pristatymo laikotarpis arba užbaigimo laikotarpis; arba
b) tik žemiausia kaina.“
III – Faktinės aplinkybės ir ikiteisminė procedūra
A – Sutarčių sudarymo procedūra
14. 2008 m. Nyderlandų Šiaurės Olandijos provincija paskelbė viešojo pirkimo konkursą sutarčiai dėl kavos automatų tiekimo ir aptarnavimo sudaryti. Sutartis turėjo būti sudaryta trejiems metams su galimybe pratęsti dar vieniems metams.
1. Skelbimas apie viešojo pirkimo konkursą
15. Skelbime apie viešojo pirkimo konkursą, kuris buvo publikuotas 2008 m. rugpjūčio 16 d. Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje(3), be kita ko, buvo ir toliau pateiktas tekstas, pavadintas „Trumpas sutarties ar pirkimo (-ų) aprašymas“:
„Šiaurės Olandijos provincija yra sudariusi sutartį dėl kavos automatų aptarnavimo. Ši sutartis baigia galioti 2009 m. sausio 1 d. Provincija skelbia Europos masto viešojo pirkimo konkursą naujai sutarčiai nuo 2009 m. sausio 1 d. sudaryti. Svarbus aspektas yra tai, kad Šiaurės Olandijos provincija siekia kavos automatuose naudoti daugiau ekologiškų ir sąžiningos prekybos produktų.“(4)
16. Skelbimo punkte „Kitos specialiosios sąlygos, kurių reikia laikytis vykdant sutartį“ buvo įrašyta „Jokių“(5). Sutartis turėjo būti sudaryta su ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusiu konkurso dalyviu(6).
2. Konkurso specifikacijos
17. Konkurso specifikacijose(7), kurias susidomėjusieji paprašę galėjo gauti, be kita ko, buvo nurodyta, kad, vertinant pasiūlymus, svarbi bus ne tik kaina, bet ir kokybė bei aplinkos apsaugos kriterijai. Buvo pabrėžtas Šiaurės Olandijos provincijos siekis savo kavos automatuose naudoti daugiau ekologiškų ir sąžiningos prekybos produktų.
18. Konkurso specifikacijose taip pat buvo nurodyti dalyvių tinkamumo ir sutarties sudarymo kriterijai, kuriais remiantis bus išrinktas ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas. Be to, jose buvo paaiškinta, kad pagal sutarties sudarymo kriterijus bus vertinami tik pasiūlymai, atitinkantys tinkamumo kriterijus.
19. Konkurso specifikacijų 4.4 skyriaus „Tinkamumo reikalavimai (minimalūs reikalavimai)“ 4.4.4 poskyryje „Kokybės reikalavimai“ buvo pateiktas ir toks tekstas:
„Kalbant apie pirkimų tvarumą ir socialinę įmonių atsakomybę, Šiaurės Olandijos provincija reikalauja, kad tiekėjas laikytųsi pirkimų tvarumo ir socialinės įmonių atsakomybės kriterijų. Kaip Jūs atitinkate pirkimų tvarumo ir socialinės įmonių atsakomybės kriterijus? Taip pat reikia nurodyti, kiek tiekėjas prisideda prie kavos rinkos tvarumo gerinimo ir aplinkos, socialiniu bei ekonominiu požiūriais atsakingos kavos gamybos.“
Tas pats kokybės reikalavimas buvo nurodytas ir konkurso specifikacijų apibendrinančiame 4.4.6 poskyryje „Minimalių reikalavimų santrauka“ kaip vienas lemiamų kriterijų.
20. Prie konkurso specifikacijų buvo pridėtas A priedas „Reikalavimai“, su kuriais kiekvienas konkurso dalyvis turėjo pareikšti sutinkąs. Jame buvo pateikti ne tik perkančiosios organizacijos „reikalavimai“, bet ir „pageidavimai“; „reikalavimai“ – tai minimalūs reikalavimai konkurso dalyviui, kuriuos jis turėjo atitikti, kad nebūtų pašalintas iš viešojo pirkimo procedūros, o „pageidavimai“ buvo sutarties sudarymo kriterijai, pagal kuriuos atskiri konkurso dalyviai turėjo būti vertinami suteikiant jiems balus.
21. Reikalavimų 31 punkte tiektinai kavai ir arbatai buvo iškeltas šis „reikalavimas“:
„Šiaurės Olandijos provincija naudoja kavą ir arbatą, paženklintą „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklais.“
22. Reikalavimų 35 punkte buvo nurodytas su tiektinais „ingredientais“ – cukrumi, pieno milteliais ir kakava – susijęs toliau nurodytas perkančiosios organizacijos „pageidavimas“, kurį atitinkantys dalyviai galėjo gauti iki 15 balų:
„Ingredientai turi kiek įmanoma atitikti EKO ir (arba) „Max Havelaar“ kokybės ženklus.“
23. Remiantis konkurso specifikacijomis, alternatyvių pasiūlymų teikti nebuvo leidžiama. Nebuvo galima teikti ir pasiūlymų su sąlyga.
3. Informacinis pranešimas
24. Kaip teigiama konkurso specifikacijose, potencialūs konkurso dalyviai turėjo galimybę pateikti perkančiajai organizacijai – provincijai – klausimus, atsakymus į kuriuos jie būtų gavę informacinio pranešimo forma. Šis elektroniniu būdu pasiekiamas pranešimas turėjo tapti sudėtine konkurso specifikacijų dalimi ir turėti viršenybę kitų jų dalių atžvilgiu.
25. 2008 m. rugsėjo 9 d. Šiaurės Olandijos provincija iš tiesų išleido tokį informacinį pranešimą, kuriame, be kita ko, buvo ir du atsakymai į potencialių konkurso dalyvių klausimus dėl konkurso specifikacijose minimų „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklų.
– Į su Reikalavimų 31 punktu susijusį klausimą „Ar galima manyti, kad nurodytiems kokybės ženklams taikomi žodžiai: „arba lygiavertis“?“ provincija atsakė: „Jeigu jie remiasi panašiais arba tais pačiais kriterijais“ (Informacinio pranešimo 11 punktas).
– Į su Reikalavimų 35 punktu susijusį klausimą „Ar galima manyti, kad nurodytiems kokybės ženklams taikomi žodžiai: „arba lygiavertis“?“ provincija atsakė: „Ingredientai gali būti paženklinti kokybės ženklu, kuris remiasi tais pačiais kriterijais“ (Informacinio pranešimo 12 punktas).
4. Sutarties sudarymas
26. Kaip skelbiama 2008 m. gruodžio 24 d. skelbime, pasibaigus konkurso procedūrai, viešojo pirkimo sutartis buvo sudaryta su Nyderlandų bendrove Maas International B.V., turinčia buveinę Eindhovene(8).
B – Sutarties sąlygose minimi kokybės ženklai
27. „Max Havelaar“(9) kokybės ženklą nuo 1988 m. suteikia pagal Nyderlandų civilinę teisę veikiantis fondas Stichting Max Havelaar. Šį kokybės ženklą turintys produktai buvo įsigyti už sąžiningą kainą ir sąžiningomis prekybos sąlygomis iš nedideles besivystančių šalių ūkininkų grupes vienijančių organizacijų. Šis kokybės ženklas suteikiamas vadovaujantis keturiais kriterijais: išlaidas padengianti minimali kaina, priemoka prie pasaulinės rinkos kainos, išankstiniai mokėjimai ir ilgalaikiai prekybiniai gamintojo ir importuotojo santykiai. Standartus nustato, auditą atlieka ir sertifikatus išduoda tarptautinė skėtinė organizacija – Sąžiningos prekybos ženklinimo organizacija (Fairtrade Labelling Organization, FLO)(10), turinti buveinę Bonoje (Vokietija).
28. EKO kokybės ženklas – tai irgi Nyderlandų privatinės teisės reglamentuojamas kokybės ženklas. Jį pagal Nyderlandų civilinę teisę įsteigtas fondas Stichting Skal nuo 1985 m. suteikia produktams, kurių mažiausiai 95 % sudaro ekologiški ingredientai. Stichting Skal savo veiklą derina su Nyderlandų žemės ūkio, kraštotvarkos ir žuvininkystės ministerija.
29. Ir „Max Havelaar“, ir EKO įregistruoti Vidaus rinkos derinimo tarnyboje kaip Bendrijos prekių ženklai.
C – Ikiteisminė procedūra
30. Gavusi skundą Komisija pradėjo šį procesą dėl įsipareigojimų neįvykdymo. Ir 2009 m. gegužės 14 d. oficialiame pranešime, ir 2009 m. spalio 29 d. pagrįstoje nuomonėje ji iš esmės reiškė tuos pačius kaltinimus, kuriais paremtas ir Teisingumo Teismui pateiktas ieškinys. Ji kaltina Nyderlandus tuo, kad viešojo pirkimo konkursas buvo organizuotas pažeidžiant Direktyvą 2004/18.
31. Ir 2009 m. rugpjūčio 17 d. atsakyme į oficialų pranešimą, ir 2009 m. gruodžio 31 d. rašytinėse pastabose dėl Komisijos pagrįstos nuomonės Nyderlandai neigia, kad nevykdė įsipareigojimų(11).
IV – Šalių prašymai ir procesas Teisingumo Teisme
32. 2010 m. liepos 20 d. raštu, kurį Teisingumo Teismas gavo 2010 m. liepos 22 d., Komisija, vadovaudamasi SESV 258 straipsnio antra pastraipa, pareiškė Nyderlandams ieškinį.
33. Komisija prašo:
1) pripažinti, kad Nyderlandų Karalystė, kurios perkančioji organizacija, sudarydama viešojo pirkimo sutartį dėl kavos automatų tiekimo ir aptarnavimo, paskelbtą suteikus Nr. 2008/S 158‑213630:
– techninėse specifikacijose nurodė „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklus arba bent jau panašiais ar identiškais kriterijais grindžiamus kokybės ženklus ir taip pažeidė Direktyvos 2004/18/EB 23 straipsnio 6 ir 8 dalis,
– siekdama įvertinti verslininkų tinkamumą, taikė kriterijus ir įrodymus, susijusius su pirkimų tvarumu ir socialine įmonių atsakomybe, ir taip pažeidė šios direktyvos 48 straipsnio 1 ir 2 dalis, 44 straipsnio 2 dalį arba bent jau direktyvos 2 straipsnį,
– formuluodama sutarties sudarymo kriterijus nurodė „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklus arba bent jau panašiais ar identiškais kriterijais grindžiamus kokybės ženklus ir taip pažeidė šios direktyvos 53 straipsnio 1 dalį,
neįvykdė įsipareigojimų pagal minėtus Direktyvos 2004/18/EB straipsnius;
2) priteisti iš Nyderlandų Karalystės bylinėjimosi išlaidas.
34. Nyderlandai savo ruožtu prašo:
1) atmesti ieškinį ir
2) priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.
35. Komisijos ieškinys Teisingumo Teisme buvo nagrinėjamas rašytinio proceso tvarka, o 2011 m. spalio 26 d. surengtas teismo posėdis. Danijos Karalystė, kuriai 2011 m. vasario 11 d. Teisingumo Teismo pirmininko nutartimi buvo leista įstoti į šią bylą Nyderlandų pusėje, procese daugiau nebedalyvavo ir 2011 m. spalio 17 d. pareiškimu iš jo pasitraukė.
V – Vertinimas
36. Ilgą laiką į bandymus siekti aplinkos apsaugos ir socialinės politikos tikslų viešųjų pirkimų teisėje buvo žiūrima labai neigiamai, vartosenoje netgi įsitvirtino frazė „su viešuoju pirkimu nesuderinami tikslai“. Tačiau šiuo metu jau pripažįstama, kad perkančiosios organizacijos, rengdamos viešojo pirkimo konkursus, turi teisę atsižvelgti ir į aplinkos apsaugos bei socialinės politikos aspektus(12); Komisija iš esmės to neginčija. Viena vertus, tai matyti iš jos paskelbtų nuomonių šiuo klausimu(13). Kita vertus, nagrinėjant šią bylą (taip pat per teismo posėdį) Komisija aiškiai pripažino, kad perkančiosios organizacijos, skelbdamos konkursus viešojo prekių pirkimo sutartims sudaryti, turi teisę nurodyti, kad siekia įsigyti ekologiškus ir sąžiningos prekybos produktus.
37. Tačiau, kalbant konkrečiai, labai sunku apibrėžti, kokiomis sąlygomis ir kokia forma perkančiosios organizacijos aplinkos apsaugos ir socialinės politikos tikslai gali atsispindėti rengiant konkretų viešojo pirkimo konkursą. Komisija mano, kad nagrinėjamu atveju buvo pažeista Direktyva 2004/18. Dėl Šiaurės Olandijos provincijoje surengto konkurso ji turi tris priekaištus, kuriuos ieškinyje kiekvieną nurodo atskirai. Iš esmės ieškinyje priekaištaujama dėl nuorodų į „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklus konkurso dokumentuose.
38. Nyderlandai neginčija, kad nagrinėjamai viešojo prekių pirkimo sutarčiai Direktyva 2004/18 yra taikoma, tačiau tvirtina, kad Šiaurės Olandijos provincija šiai direktyvai nenusižengė.
A – Pirmasis kaltinimas: nuoroda į „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklus tiektinos kavos ir arbatos techninėse specifikacijose
39. Pirmuoju kaltinimu Komisija kaltina Nyderlandus pažeidus Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 ir 8 dalis, kuriose reglamentuojama, kaip perkančiosios organizacijos gali apibrėžti produkto savybes (vadinamosios „techninės specifikacijos“).
40. Kaip Komisija paaiškino per teismo posėdį, Šiaurės Olandijos provincijos sprendimo įsigyti ekologiškų ir sąžiningos prekybos produktų(14) ji nelaiko prieštaraujančiu Sąjungos teisei. Jos tvirtinimu, Direktyvos 2004/18 23 straipsnį Šiaurės Olandijos provincija veikiau pažeidė nustačiusi technines specifikacijas, t. y. nurodžiusi, kad tiektina kava ir arbata turi būti paženklinta „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklais ar bent jau panašiais ar tais pačiais kriterijais grindžiamais kokybės ženklais.
41. Konkrečiau kalbant, šis kaltinimas susijęs su Reikalavimų 31 punktu, kuriame dalyviams „reikalavimo“ forma buvo pranešta, kad Šiaurės Olandijos provincija „naudoja“ kavą ir arbatą, paženklintą „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklais. Taip pat ir informacinio pranešimo 11 punkte perkančioji organizacija paaiškino, kad laikytų tinkamais ir „lygiaverčiais“ kokybės ženklus, „jei jie paremti panašiais arba tais pačiais kriterijais“.
42. Pirmojo kaltinimo pirmoje dalyje kalbama apie EKO kokybės ženklą (žr. 1 skirsnį), o antroje dalyje – apie „Max Havelaar“ kokybės ženklą (žr. 2 skirsnį).
1. Pirmojo kaltinimo pirma dalis: nuoroda, kad tiektina kava ir arbata turi turėti EKO kokybės ženklą (Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalis)
43. Pirmojo kaltinimo pirma dalis susijusi su EKO kokybės ženklu, kurį įtraukus į Reikalavimų 31 punktą, Komisijos nuomone, buvo pažeista Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalis.
44. Šiuo klausimu reikėtų pažymėti, kad perkančiosios organizacijos turi visišką laisvę nuspręsti, kokį produktą norėtų įsigyti. Tiesa, nustatydamos produkto charakteristikas, įskaitant ir aplinkosaugos charakteristikas, jos turi vadovautis tam tikromis Sąjungos teisės aktuose nustatytomis taisyklėmis, kuriomis siekiama užtikrinti, kad atitinkama viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūra bus skaidri, kad potencialūs dalyviai nebus diskriminuojami ir kad nebus sudaryta nepateisinamų kliūčių viešuosius pirkimus atverti konkurencijai. Viena šių taisyklių – Direktyvos 2004/18 23 straipsnis.
a) Galimybė taikyti Direktyvos 2004/18 23 straipsnį
45. Direktyvos 2004/18 23 straipsnyje numatytos detalios taisyklės, kaip perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentacijoje turi naudoti technines specifikacijas. Kaip nurodyta šios direktyvos VI priedo 1 punkto b papunktyje, techninė specifikacija viešojo prekių pirkimo sutarčių atveju – tai konkurso dokumentuose pateikta specifikacija, nurodanti produktui būtinas savybes. Kaip techninės specifikacijos pavyzdžiai VI priedo 1 punkto b punkte, be kita ko, minimi aplinkosaugos veiksmingumo lygiai, simboliai, pakuotė, ženklinimas ir žymėjimas bei gamybos procesai ir metodai.
46. Toks techninės specifikacijos apibrėžimas, be jokių abejonių, apima ir perkančiosios organizacijos nuorodą į ekologinį ženklą, kaip antai EKO ženklas. Juk šis kokybės ženklas liudija tam tikrą gamybos metodą ir suteikia informacijos apie tam tikras šios kavos ir arbatos aplinkosaugos charakteristikas.
47. Todėl EKO kokybės ženklo naudojimą Šiaurės Olandijos provincijos Reikalavimuose reikia vertinti vadovaujantis Direktyvos 2004/18 23 straipsniu.
b) Nėra bendro draudimo daryti nuorodą į ekologinius ženklus nustatant produkto aplinkosaugos charakteristikas
48. Pagal Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 3 dalies b punktą perkančiosios organizacijos gali nustatyti tiektino produkto aplinkosaugos charakteristikas, kai apibūdina rezultatą arba nurodo funkcinius reikalavimus. Tam jos pagal Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalį gali naudoti išsamias specifikacijas arba prireikus jų dalis, apibrėžtas Europos, nacionaliniuose, daugianacionaliniuose ar bet kokiuose kituose ekologiniuose ženkluose.
49. Atrodo, kad Komisija šią nuostatą supranta taip, jog perkančiosios organizacijos, apibūdindamos savo reikalavimus potencialiems konkurso dalyviams, gali remtis tik konkrečiomis specifikacijomis – t. y. tuo, kas būna „išspausdinta smulkiomis raidėmis“, – o daryti tiesiogines nuorodas į ekologinius ženklus yra draudžiama.
50. Tačiau toks kategoriškas draudimas naudoti ekologinius ženklus, kitaip, nei mano Komisija, neišplaukia nei iš Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalies teksto, nei atrodo pateisinamas, turint omenyje šios nuostatos tikslą ir jos kontekstą.
51. Tiesa, kad Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalyje minimos „išsamios specifikacijos“, kurias perkančiosios organizacijos turi naudoti apibūdindamos produktų aplinkosaugos charakteristikas.
52. Tačiau tai savaime nereiškia, kad perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentacijoje turi atskirai nurodyti kiekvieną su ekologiniu ženklu susijusią specifikaciją. Veikiau perkančiosios organizacijos, pirkimo dokumentacijoje darydamos nuorodą į ekologinį ženklą, gali iš karto apibūdinti visas specifikacijas, kuriomis paremtas atitinkamas kokybės ženklas. Todėl veikiau manytina, kad Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalyje perkančiosioms organizacijoms leidžiama, apibūdinant aplinkosaugos charakteristikas, naudoti „išsamias specifikacijas“, „apibrėžtas <…> ekologiniuose ženkluose“.
53. Šios nuostatos tekste aiškiai pasakyta, kad tokias bendro pobūdžio nuorodas galima daryti ne tik į „Europos“ ekologinius ženklus, kaip antai vadinamasis „ES ekologinis ženklas“, kaip jis suprantamas pagal Reglamentą (EB) Nr. 1980/2000(15) ar Reglamentą (EB) Nr. 66/2010(16), bet ir į „nacionalinius“, „(daugia‑)nacionalinius“ ir „kitus“ ekologinius ženklus, jei jie atitinka kriterijus, išvardytus keturiose Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalies įtraukose(17).
54. Be to, kitaip, nei mano Komisija, bendro pobūdžio nuoroda į visas specifikacijas, kuriomis paremtas tam tikras ekologinis ženklas, paprastai suderinama su skaidrumo principu – vienu esminių Europos viešųjų pirkimų teisės principų(18).
55. Pagal skaidrumo principą tėra reikalaujama, kad techninės specifikacijos sudarytų vienodas sąlygas visiems dalyviams (Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 2 dalis), o tiektino produkto aplinkosaugos charakteristikos būtų apibūdintos taip tiksliai, kad konkurso dalyviai galėtų nustatyti sutarties objektą (Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 3 dalies b punktas)(19).
56. Tam paprastai visiškai pakanka bendro pobūdžio nuorodos į specifikacijas, kuriomis grindžiamas ekologinis ženklas. Juk kiekvienas deramai informuotas konkurso dalyvis, kuris laikosi įprastų apdairumo standartų(20), turi žinoti atitinkamoje rinkoje naudojamus ekologinius ženklus arba bent jau gali gauti informacijos apie kriterijus, kuriais jie grindžiami, juos išduodančiose sertifikavimo įstaigose.
57. Taip pat negalima neatsižvelgti į administracinę naštą, kuri tenka nustatant reikalavimus perkančiosioms organizacijoms. Ši našta visuomet turi būti proporcinga viešųjų pirkimų teisėje siekiamiems tikslams. Jei, žvelgiant iš deramai informuoto konkurso dalyvio perspektyvos, produkto aplinkosaugos charakteristikas pakankamai aiškiai galima suprasti vien iš bendro pobūdžio nuorodos į specifikacijas, kuriomis paremtas ekologinis ženklas, būtų pernelyg formalu reikalauti iš perkančiosios organizacijos dar atskirai išvardyti visas šias specifikacijas.
58. Tai, kad iš esmės nedraudžiama daryti tiesioginės nuorodos į ekologinius ženklus, rodo ir Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalies paskutinė pastraipa. Joje perkančiosioms organizacijoms aiškiai leidžiama laikyti, kad tam tikru ekologiniu ženklu pažymėti gaminiai ir paslaugos atitinka pirkimo dokumentuose nustatytas technines specifikacijas. Ši nuostata būtų visiškai beprasmė, jei perkančiosios organizacijos galėtų tik išvardyti atskiras specifikacijas kiekvieną atskirai, bet negalėtų daryti nuorodos į su jomis susijusį ekologinį ženklą.
59. Taigi, vien tai, kad nagrinėjamu atveju Šiaurės Olandijos provincija pirkimo dokumentacijoje nurodė ekologinį ženklą, tačiau atskirai neišvardijo techninių specifikacijų, kuriomis jis grindžiamas, nereiškia, kad buvo pažeista Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalis.
c) Draudimas nurodyti privalomus ekologinius ženklus
60. Tačiau dar reikia įvertinti, ar Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalis nebuvo pažeista dėl būdo, kuriuo Šiaurės Olandijos provincija nagrinėjamu atveju Reikalavimų 31 punkte nurodė EKO kokybės ženklą.
61. Šiuo klausimu šalys laikosi skirtingos nuomonės. Komisija mano, kad buvo nurodyta, jog tiektina kava ir arbata būtinai turi būti paženklinta EKO kokybės ženklu, o Nyderlandai laikosi pozicijos, kad Šiaurės Olandijos provincija tik siekė užsisakyti ekologiškos kavos ir arbatos, o Reikalavimuose pateikta nuoroda į EKO kokybės ženklą tebuvo pavyzdys, kurį pasitelkus buvo apibūdinti reikalavimai šiems produktams.
62. Geriau argumentuota yra Komisijos nuomonė.
63. Šiaurės Olandijos provincija ir Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje įdėtame skelbime, ir konkurso specifikacijose iš tiesų pabrėžė siekianti kavos automatuose naudoti daugiau ekologiškų ir sąžiningos prekybos produktų. Tačiau reikalavimų skyriuje, pavadintame „Reikalavimai“, ji nurodė „naudojanti“ kavą ir arbatą, paženklintą EKO kokybės ženklu. Kartu „reikalavimo“ sąvoką ji apibrėžė taip, kad tai yra privalomos minimalios sąlygos, kurias konkurso dalyvis turėjo atitikti, kad nebūtų pašalintas iš viešojo pirkimo procedūros(21).
64. Potencialūs konkurso dalyviai, – o tai, kaip jie supranta konkurso sąlygas jas skaitydami, turi lemiamą reikšmę(22), – visa tai galėjo suprasti tik taip, kad iš jų reikalaujama tiekti kavą ir arbatą, paženklintą EKO kokybės ženklu, ir kad jie bus pašalinti iš viešojo pirkimo procedūros, jeigu jų produktai neturės būtent šio kokybės ženklo.
65. Toks reikalavimas prieštarauja draudimui diskriminuoti ir viešųjų pirkimų atvėrimo konkurencijai principui (Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 2 dalis, siejama su 2 straipsniu), kurių reikia laikytis ir taikant Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalį. Viena vertus, taip diskriminuojamos įmonės (ypač iš kitų valstybių narių), kurių kava ir arbata turi kitą kokybės ženklą nei Nyderlanduose naudojamas EKO ženklas. Kita vertus, nepalankesnėje padėtyje atsiduria ir įmonės, siūlančios ekologišką kavą ir arbatą, nepaženklintą jokiu kokybės ženklu.
66. Taip Šiaurės Olandijos provincija, nustačiusi tiektinų produktų aplinkosaugos charakteristikas, peržengė leistinas ribas, apibrėžtas Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalyje, siejamoje su 3 dalies b punktu. Ji ne tiesiog bendrai nurodė „išsamias specifikacijas“, kuriomis paremtas EKO kokybės ženklas (23 straipsnio 6 dalies pirma pastraipa), ir ne tik patvirtino, kad laikys, jog EKO kokybės ženklu paženklinti produktai atitinka konkurso sąlygas (23 straipsnio 6 dalies paskutinė pastraipa). Veikiau ji nurodė EKO kokybės ženklą kaip privalomą, o tai reiškia, kad tiekti buvo galima tik šiuo konkrečiu kokybės ženklu paženklintą kavą ir arbatą, o bet kokia kita kava ir arbata buvo laikomos netinkamomis.
67. Šiuo atžvilgiu nieko nekeičia ir tai, kad perkančioji organizacija, vėliau informaciniame pranešime paklausta dėl abiejų jos naudojamų kavos ir arbatos kokybės ženklų, pripažino, kad jiems galioja ir žodžiai „arba lygiavertis“.
68. Tiesa, nėra jokio svaraus pagrindo abejoti dėl žodžių „arba lygiavertis“ vartojimo. Juk ir pats Sąjungos teisės aktų leidėjas yra aiškiai numatęs – esant kitam kontekstui, – kad jie gali būti vartojami (žr. Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 3 dalies a punkto paskutinį sakinį ir 8 dalį). Kitaip, nei mano Komisija, žodžių „arba lygiavertis“ jokiu būdu negalima atmesti dėl to, kad jie sukelia teisinį nesaugumą. Bet kokiai viešojo pirkimo sutarčiai būdinga tai, kad perkančioji organizacija turi įvertinti, kiek pateikti pasiūlymai atitinka sutarties sąlygas, ir, jei reikia, atlikti lygiavertiškumo įvertinimą(23).
69. Tačiau Komisija teisingai pastebi, kad nagrinėjamu atveju išaiškinimas „arba lygiavertis“ informaciniame pranešime buvo atliktas tik praėjus kelioms savaitėms po konkurso specifikacijų išdalijimo suinteresuotiesiems asmenims. Tokiomis aplinkybėmis negalima atmesti galimybės, kad per tą laiką vienas kitas potencialus konkurso dalyvis, perskaitęs griežtesnes konkurso specifikacijų formuluotes, iš kurių buvo galima suprasti, kad perkamos prekės turi būti būtinai paženklintos EKO kokybės ženklu ir kad lygiavertiškumo įvertinimas nebus atliekamas, atsisakė minties pateikti pasiūlymą.
70. Nyderlandai prieštaraudami tvirtina, kad Šiaurės Olandijos provincija informacinį pranešimą su išaiškinimu „arba lygiavertis“ išleido per Direktyvos 2004/18 39 straipsnio 2 dalyje nustatytą terminą, t. y. ne vėliau kaip likus šešioms dienoms iki nustatyto pasiūlymų priėmimo termino pabaigos.
71. Tačiau šis prieštaravimas neteisingas. Šešių dienų terminas, numatytas Direktyvos 2004/18 39 straipsnio 2 dalyje, taikomas tik „papildomai informacijai, susijusiai su specifikacijomis ir bet kokiais patvirtinamaisiais dokumentais“, kuriuos perkančioji organizacija potencialiems konkurso dalyviams pateikia jų prašymu. Taip galima išaiškinti kai kuriuos dalykus ir suteikti tam tikrą informaciją, tačiau neįmanoma ištaisyti konkurso sąlygų esminių teisinių trūkumų. Juk konkurso dokumentai visus teisinius reikalavimus turi atitikti nuo to momento, kada jie pateikiami potencialiems dalyviams, ir negali būti iš esmės taisomi likus kelioms dienoms iki pasiūlymų priėmimo termino pabaigos.
d) Tarpinė išvada
72. Taigi konstatuotina, kad Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalis buvo pažeista tuo, kad Šiaurės Olandijos provincija nustatė, jog tiektina kava ir arbata privalo būti paženklinta tam tikru ekologiniu ženklu, t. y. EKO kokybės ženklu. Iš to aišku, kad pirmojo Komisijos kaltinimo pirma dalis yra pagrįsta.
2. Pirmojo kaltinimo antra dalis: nuoroda, kad tiektina kava ir arbata turi turėti „Max Havelaar“ kokybės ženklą (Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalis)
73. Pirmojo Komisijos kaltinimo antra dalis susijusi su „Max Havelaar“ kokybės ženklu, kurio naudojimu Reikalavimų 31 punkte, vėliau papildytame informacinio pranešimo 11 punktu, Komisijos nuomone, pažeidžiama Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalis.
a) Galimybė taikyti Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalį
74. Iš pradžių reikia išsiaiškinti, ar Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalį apskritai galima taikyti tokiu atveju, kaip nagrinėjamasis.
75. Atrodo, kad Komisija linkusi atsakyti į šį klausimą teigiamai vien todėl, jog Nyderlandai per procesą pareiškė nuomonę dėl Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalies turinio. Tačiau Komisija ignoruoja faktą, kad Nyderlandai dėl 23 straipsnio 8 dalies išsakė tik papildomą nuomonę ir kad jie ir toliau atkakliai neigia, jog šią nuostatą galima taikyti „Max Havelaar“ kokybės ženklui. Tačiau net jei Nyderlandai į diskusiją dėl 23 straipsnio 8 dalies būtų leidęsi ir nereikšdami jokių prieštaravimų, įvertinti, ar ši nuostata yra taikytina, ar ne, turėtų Teisingumo Teismas. Juk tik Teisingumo Teismas gali konstatuoti įsipareigojimų neįvykdymą, net jeigu jo niekas neginčija arba nebeginčija(24). Atitinkamai Teisingumo Teismas negali taikyti žinomai klaidingos teisinės nuostatos, net jei šalys ir sutinka, kad ji būtų taikoma(25). Kaip teisingai nurodė generalinis advokatas P. Léger, teismas jokiu būdu neturi atlikti pasyvaus vaidmens ir negali būti tik „proceso šalių ruporas“(26).
76. Aptariama Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalis – kaip ir prieš tai esančios šio straipsnio dalys – susijusi su techninėmis specifikacijomis, kuriomis remdamasi perkančioji organizacija apibūdina viešojo pirkimo sutarties dalyką. Taigi, reikia įvertinti, ar nurodžiusi „Max Havelaar“ kokybės ženklą Šiaurės Olandijos provincija nustatė techninę tiektinos kavos ir arbatos specifikaciją.
77. Kaip jau minėta, techninė specifikacija, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2004/18 VI priedo 1 punkto b papunktį, – tai konkurso dokumentuose pateikta specifikacija, nurodanti būtinas produkto savybes. Taigi tai yra duomenys, apibūdinantys produkto charakteristikas. Tokį vertinimą patvirtina ir Direktyvos 2004/18 VI priedo 1 punkto b papunktyje išvardyti techninių specifikacijų pavyzdžiai: jie visi susiję su pačiu produktu, jo gamyba, pakuote ir naudojimu.
78. Tačiau „Max Havelaar“ kokybės ženklas susijęs ne su produkto savybėmis, o su prekybos sąlygomis, kurios suteikiamos žemės ūkio produktų gamintojams besivystančiose šalyse. Kokybės ženklas suteikia informaciją ne apie tai, kokios savybės produktui būdingos, o apie tai, ar produktas įsigytas prekiaujant sąžiningai, ypač ar ūkininkams sumokėta sąžininga kaina ir taikytos sąžiningos prekybos sąlygos.
79. Kalbant apie nagrinėjamą atvejį, tai reiškia, kad „Max Havelaar“ kokybės ženklas nesuteikia jokių žinių apie tiektinos kavos arba arbatos savybes ir gamybos būdą – nei apie skonį, nei apie kofeino kiekį, nei apie pesticidų naudojimą; jis tik leidžia daryti išvadas apie aplinkybes, kuriomis ši kava ir arbata buvo įsigyta iš atitinkamų gamintojų. Kaip teisingai pastebėjo abi šalys, kalba eina apie potencialių konkurso dalyvių pirkimų politiką.
80. Taigi, nurodžiusi „Max Havelaar“ kokybės ženklą, perkančioji organizacija nenustatė techninių specifikacijų, kaip jos suprantamos pagal Direktyvą 2004/18, o veikiau įtraukė į viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą socialinius aspektus.
81. Todėl Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalis nagrinėjamoje byloje netaikytina. Kaip paaiškinsiu toliau(27), perkančiosios organizacijos nuorodą į sąžiningos prekybos ženklą, kaip antai „Max Havelaar“, teisingiau būtų buvę vertinti pagal Direktyvos 2004/18 26 straipsnį.
82. Taigi Komisijos pirmojo kaltinimo antrą dalį reikia atmesti kaip nepagrįstą.
83. Kitaip nei, atrodo, mano Komisija, Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalimi grindžiamą kaltinimą ne taip paprasta perkvalifikuoti į šios direktyvos 26 straipsniu grindžiamą kaltinimą. Juk pagal nusistovėjusią teismo praktiką(28) proceso dėl įsipareigojimų neįvykdymo ieškinio dalyką apibrėžia ikiteisminė procedūra. Per teismo procesą Komisija negali nukrypti nuo šio ieškinio dalyko. Jei Komisija per ikiteisminę procedūrą pareiškė kaltinimą dėl Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalies pažeidimo, vėliau per teismo procesą negalima konstatuoti Direktyvos 2004/18 26 straipsnio pažeidimo. Be to, toks kaltinimas būtų teisiškai neleistinas ir pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 42 straipsnio 2 dalį, nes jį Komisija pareiškė tik dublike, nenurodžiusi jokių pagrįstų tokio vėlavimo priežasčių.
b) Papildomai: dėl nuorodos į „Max Havelaar“ kokybės ženklą suderinamumo su Direktyva 2004/18
84. Toliau išsamumo dėlei dar papildomai trumpai aptarsiu klausimą, ar Šiaurės Olandijos provincijos nuoroda į „Max Havelaar“ kokybės ženklą buvo suderinama su Direktyva 2004/18.
i) Taikytina nuostata: Direktyvos 2004/18 26 straipsnis
85. Kaip teisingai pastebėjo Nyderlandai, perkančiosios organizacijos nuorodų į sąžiningos prekybos ženklus teisėtumas turi būti vertinamas vadovaujantis ne Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalimi, o jos 26 straipsniu. Pagal pastarąją nuostatą perkančiosios organizacijos „gali nustatyti specialias sąlygas, susijusias su sutarties įvykdymu“, kurios „visų pirma gali būti susijusios su socialinėmis ir aplinkos apsaugos reikmėmis“.
86. Svarbi viešojo prekių pirkimo sutarties vykdymo dalis – tai, kokiomis sąlygomis vykdytojas perka perkančiajai organizacijai tiektinus produktus. Tai, ar produktai, kaip antai kava ar arbata, tiektini perkančiajai organizacijai, įsigyti prekiaujant sąžiningai, yra socialiniais kriterijais grindžiamos vykdytojo pirkimų politikos klausimas.
87. Iš tiesų nurodžiusi į „Max Havelaar“ kokybės ženklą Šiaurės Olandijos provincija iškėlė su nagrinėjamos viešojo prekių pirkimo sutarties vykdymu susijusią, socialinės politikos motyvais pagrįstą sąlygą, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2004/18 26 straipsnį, nors pati provincija ir laikėsi nuomonės, kad savo pirkimo dokumentacijoje jokių tokių sąlygų neiškėlė(29).
ii) Nuorodos į „Max Havelaar“ kokybės ženklą įvertinimas vadovaujantis Direktyvos 2004/18 26 straipsniu
88. Kalbant apie nagrinėjamą bylą, reikia pripažinti, kad Komisija teisi, kai tvirtina, jog Direktyvos 2004/18 26 straipsniu perkančiajai organizacijai nesuteikiamos neribotos galimybės daryti įtaką būsimojo vykdytojo pirkimų politikai. Jos nurodymai dėl šios pirkimų politikos turi būti konkrečiai susiję su viešojo prekių pirkimo sutarties dalyku(30) ir negali būti taikomi, pavyzdžiui, vykdytojo pirkimų politikai apskritai. Taigi perkančioji organizacija neturi teisės reikalauti, kad potencialūs dalyviai siūlytų vien sąžiningos prekybos produktų asortimentą; ji tik gali reikalauti, kad laikantis sąžiningos prekybos principų būtų įsigyti tik konkrečiai pagal viešojo pirkimo sutartį tiektini produktai. Tačiau Šiaurės Olandijos provincija nagrinėjamu atveju tai ir nustatė.
89. Kalbant apie skaidrumo reikalavimą, kurio reikia laikytis pagal Direktyvos 2004/18 26 straipsnį(31), taip pat iš esmės nekyla abejonių, kad perkančioji organizacija, siekdama tiksliai apibrėžti keliamas socialines sąlygas, susijusias su viešojo pirkimo sutarties vykdymu, gali nurodyti sąžiningos prekybos ženklą ir atskirai neišvardyti visų kriterijų, kuriais šis kokybės ženklas grindžiamas. Juk, kaip minėta kalbant apie ekologinius ženklus(32), deramai informuotas konkurso dalyvis, kuris laikosi įprastų apdairumo standartų, turi žinoti atitinkamoje rinkoje naudojamus sąžiningos prekybos ženklus arba bent jau gali gauti informacijos apie kriterijus, kuriais jie grindžiami, juos išduodančiose sertifikavimo įstaigose.
90. Be to, jei suinteresuotoms įmonėms leidžiama įrodyti, kad jos laikosi perkančiosios organizacijos nustatytų socialinių sąlygų, darant nuorodą į sąžiningos prekybos ženklus, tai gali gerokai supaprastinti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą ir vėlesnį jos vykdymą. Taip ir perkančiosios organizacijos, ir potencialių konkurso dalyvių, ir vėliau išrinkto vykdytojo administracinė našta sumažinama iki minimumo.
91. Kitaip, nei per teismo posėdį aiškino Komisija, iš perkančiųjų organizacijų tikrai negalima reikalauti konkurso sąlygose pateikti savo sąžiningos prekybos koncepciją. Tam daugumai jų paprasčiausia trūktų reikiamų žinių ir patirties. Be to, dėl perkančiųjų organizacijų skirtingų įsivaizdavimų, kas yra sąžininga prekyba (pavyzdžiui, koks turi būti kainų lygis, kiek laiko prekybininkai ir besivystančių šalių gamintojai turi palaikyti verslo santykius, kaip ir kiek turi būti iš anksto mokama už produkciją(33)), kyla rimtas pavojus, kad rinka bus suskaldyta. Todėl ir potencialūs dalyviai, ir perkančiosios organizacijos suinteresuoti, kad skelbiant konkursus dėl viešojo prekių pirkimo sutarties sudarymo būtų leista remtis sąžiningos prekybos ženklais.
92. Tačiau perkančiosios organizacijos nustatytos socialinės sąlygos, susijusios su viešojo pirkimo sutarties vykdymu, pagal Direktyvos 2004/18 26 straipsnį turi būti suderinamos su Sąjungos teise. Tai, be kita ko, reiškia, kad nė vienas dalyvis negali būti tiesiogiai ar netiesiogiai diskriminuojamas(34).
93. Pastarasis reikalavimas nagrinėjamu atveju buvo pažeistas. Šiaurės Olandijos provincija „Max Havelaar“ kokybės ženklą panaudojo ne tik siekdama tiksliai apibrėžti savo socialinės politikos motyvais grindžiamą sąžiningos prekybos koncepciją ir ne tik nustatė, kad laikys, jog „Max Havelaar“ kokybės ženklu paženklinti produktai atitinka jos socialinės politikos reikalavimus vykdant viešojo pirkimo sutartį. Veikiau ji nurodė „Max Havelaar“ kokybės ženklą kaip privalomą, o tai reiškė, kad tiekti buvo galima tik šiuo konkrečiu kokybės ženklu paženklintą kavą ir arbatą, o bet kokia kita kava ir arbata buvo laikomos netinkamomis(35).
94. Tuo ji, viena vertus, diskriminavo įmones (ypač iš kitų valstybių narių), kurių kava ir arbata turi kitą kokybės ženklą nei visų pirma Nyderlanduose ir Belgijoje naudojamas „Max Havelaar“ ženklas. Kita vertus, dėl to nepalankesnėje padėtyje atsidūrė įmonės, siūlančios sąžiningos prekybos kavą ir arbatą, nepaženklintą jokiu tai liudijančiu ženklu(36).
95. Remiantis tuo darytina išvada, kad Šiaurės Olandijos provincijos sprendimas nustatyti, kad tiektina kava ir arbata privalo būti paženklinta tam tikru sąžiningos prekybos ženklu – „Max Havelaar“ kokybės ženklu, – buvo nesuderinamas su Direktyvos 2004/18 26 straipsniu.
96. Kaip jau minėta(37), šios išvados nekeičia ir tai, kad perkančioji organizacija vėliau informacinio pranešimo 11 punkte paaiškino, kad nuoroda į „Max Havelaar“ kokybės ženklą turi būti skaitoma su žodžiais „arba lygiavertis“.
97. Tam atvejui, jei Teisingumo Teismas, kitaip, nei siūlau(38), nuspręstų, kad Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalis nagrinėjamoje byloje yra taikytina, reikėtų pažymėti, kad su Direktyvos 2004/18 26 straipsniu susiję svarstymai tinka ir kalbant apie 23 straipsnio 8 dalį.
3. Pirmojo kaltinimo apibendrinimas
98. Pirmasis Komisijos kaltinimas yra tik iš dalies pagrįstas. Jis tenkintinas tiek, kiek juo nurodomas Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalies pažeidimas, bet atmestinas tiek, kiek jame remiamasi šios direktyvos 23 straipsnio 8 dalies pažeidimu.
B – Trečiasis kaltinimas: sutarties sudarymo kriterijuose, kiek tai susiję su tiektinais ingredientais, pateikta nuoroda į „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklus
99. Trečiasis Komisijos kaltinimas glaudžiai susijęs su pirmuoju, todėl būtų tikslinga jį išnagrinėti iš karto po pirmojo. Trečiuoju kaltinimu Komisija kaltina Nyderlandus pažeidus Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktą, kuriame apibrėžta, kokius sutarties sudarymo kriterijus perkančiosios organizacijos gali naudoti, kad nustatytų laimėtoją. Komisijos teigimu, Šiaurės Olandijos provincija šią nuostatą pažeidė todėl, kad formuluodama sutarties sudarymo kriterijus nurodė „Max Havelaar“ „ir (arba)“ EKO kokybės ženklą arba bent jau tais pačiais kriterijais grindžiamus kokybės ženklus.
100. Konkrečiai kalbant, šis kaltinimas susijęs su Reikalavimų 35 punktu, kuriame konkurso dalyviams buvo nurodytas Šiaurės Olandijos provincijos „pageidavimas“, kad tiekiami „ingredientai“ (būtent cukrus, pieno milteliai ir kakava) turėtų „kiek įmanoma“ atitikti EKO ir (arba) „Max Havelaar“ kokybės ženklus. Dalyvis, įvykdęs šį „pageidavimą“, per viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą galėjo gauti iki 15 balų. Be to, informacinio pranešimo 12 punkte perkančioji organizacija paaiškino, kad tiks ir „lygiaverčiai“ kokybės ženklai, pridurdama, jog ingredientai „gali būti paženklinti kokybės ženklu, kuris paremtas tais pačiais kriterijais“ kaip ir EKO bei „Max Havelaar“ kokybės ženklai.
1. Įžanginė pastaba
101. Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktas taikomas, kai perkančioji organizacija – kaip nagrinėjamu atveju – nusprendžia laimėtoju paskelbti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą(39). Šios nuostatos tekstas – ypač žodis „pavyzdžiui“ – aiškiai rodo, kad pačioje Direktyvoje 2004/18 išvardytų kriterijų, kuriais remiantis nustatomas ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas, sąrašas nėra baigtinis(40).
102. Šie kriterijai nebūtinai turi būti ekonominiai. Perkančiajai organizacijai pateikto pasiūlymo vertei įtakos gali turėti ir veiksniai, kurių neįmanoma vertinti vien iš ekonominių pozicijų. Tai rodo ir Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkto tekstas: pagal šią nuostatą renkantis ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą svarbios gali būti, be kita ko, estetinės, funkcinės ir aplinkosaugos charakteristikos(41).
103. Tokiomis aplinkybėmis konstatuotina, kad rinkdamasi ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą perkančioji organizacija visiškai gali atsižvelgti ir į ekologinius bei socialinius aspektus(42).
104. Tačiau ši išvada nereiškia, kad perkančioji organizacija gali atsižvelgti į bet kuriuos tokio pobūdžio kriterijus. Veikiau pagal teismo praktiką atsižvelgti galima tik į tuos kriterijus, kurie iš tiesų padeda išrinkti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą(43).
105. Šiuo atžvilgiu perkančioji organizacija neturi neribotos pasirinkimo laisvės(44). Iš Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkto teksto išplaukia, kad kriterijai, kuriais jis paremtas, turi būti susiję su atitinkamos sutarties dalyku(45). Jie turi būti tinkami nustatyti pasiūlymą su geriausiu kainos ir kokybės santykiu(46). Be to, tai turi būti objektyvūs kriterijai, užtikrinantys, kad laikomasi skaidrumo, nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų, ir garantuojantys, kad pasiūlymai būtų vertinami veiksmingos konkurencijos sąlygomis(47).
106. Komisijos manymu, nagrinėjamu atveju šie principai buvo pažeisti dviem atžvilgiais: viena vertus, „Max Havelaar“ ir EKO kokybės ženklai esą niekaip nesusiję su viešojo pirkimo sutarties dalyku (šiuo klausimu žr. 2 skirsnį). Kita vertus, Šiaurės Olandijos provincija abu kokybės ženklus neva pavertė sutarties sudarymo kriterijais, nors turėjo atsižvelgti tik į turinio reikalavimus, kuriais šie ženklai grindžiami (šiuo klausimu žr. 3 skirsnį). Šiuos Komisijos pateiktus argumentus reikėtų aptarti detaliau.
2. Pirmasis trečiojo kaltinimo argumentas: neva trūkstama viešojo pirkimo sutarties dalyko ir abiejų kokybės ženklų sąsaja
107. Pirmiausia Komisija tvirtina, kad viešojo pirkimo sutarties dalykas ir abu Šiaurės Olandijos provincijos minimi EKO ir „Max Havelaar“ kokybės ženklai nesusiję, nes šie kokybės ženklai suteikia informacijos tik apie potencialių dalyvių bendrą pirkimų politiką.
108. Šie argumentai neįtikina ir, beje, prieštarauja kitiems argumentams, Komisijos išsakytiems pirmajame kaltinime(48). Kitaip, nei mano Komisija, abu aptariami kokybės ženklai pakankamai susiję su viešojo pirkimo sutarties dalyku.
109. EKO kokybės ženklas tiesiogiai susijęs su produkto savybėmis – tiksliau tariant, su tiektinų ingredientų aplinkosaugos charakteristikomis. Negalima teigti, kad kokybės ženklas, kurį pati Komisija, remdamasi Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalimi, siejama su 3 dalies b punktu, traktavo kaip techninę specifikaciją, skirtą tiektinų prekių rezultatui arba funkciniams reikalavimams apibūdinti, taikant Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalį neturi jokių sąsajų su viešojo pirkimo sutarties dalyku.
110. Kalbant apie „Max Havelaar“ kokybės ženklą, pažymėtina, kad nors juo neapibrėžiamos produkto savybės tiesiogine prasme, kurios yra reikšmingos nustatant technines specifikacijas (Direktyvos 2004/18 23 straipsnis)(49), vis dėlto suteikiama informacija apie tai, ar tiektinos prekės buvo įsigytos sąžiningai prekiaujant. Į šį aspektą galima atsižvelgti nustatant su sutarties įvykdymu susijusias sąlygas (Direktyvos 2004/18 26 straipsnis)(50). Todėl negalima a priori tvirtinti, kad jis niekaip nesusijęs su viešojo pirkimo sutarties dalyku (šiuo atveju – „ingredientų“, kaip antai cukrus, pieno milteliai ir kakava, tiekimas). Juk perkančiajai organizacijai, kuriai, kaip teigiama konkurso dokumentuose, yra svarbus socialiai atsakingas elgesys, nustatant kainos ir kokybės santykį nemenką vaidmenį gali vaidinti ir tai, ar tiektina prekė iš gamintojo buvo įsigyta sąžiningomis sąlygomis, ar ne. Žinoma, žiūrint griežtai, sąžiningai ir nesąžiningai prekiaujant įsigyto cukraus skonis nesiskiria. Tačiau produktas, į rinką patekęs nesąžiningomis sąlygomis, socialiai atsakingo elgesio klientams kelia nemalonių asociacijų.
111. Žinoma, būtų per daug, jei rinkdamasi ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą perkančioji organizacija siektų įvertinti bendrą potencialių konkurso dalyvių pirkimų politiką ir atsižvelgti į tai, ar visos jų siūlomos prekės – neatsižvelgiant į tai, ar jos yra viešojo pirkimo sutarties dalykas, ar ne, – buvo įsigytos sąžiningai prekiaujant(51).
112. Tačiau nagrinėjamu atveju jokiu būdu negalima kalbėti apie toli siekiantį atsižvelgimą į sąžiningos prekybos aspektą. Kaip teisingai pastebėjo Nyderlandai, Šiaurės Olandijos provincija Reikalavimų 35 punkte tik nurodė, kad kreips dėmesį, ar tiektini „ingredientai“ paženklinti kokybės ženklu, liudijančiu, kad jie buvo įsigyti sąžiningai prekiaujant. Taigi „Max Havelaar“ kokybės ženklo naudojimas aptariamuose konkurso dokumentuose buvo aiškiai ir konkrečiai susijęs su viešojo pirkimo sutarties dalyku.
113. Todėl Komisijos trečiojo kaltinimo pirmąjį argumentą reikia atmesti.
3. Trečiojo kaltinimo antrasis argumentas: nuoroda į kokybės ženklus, o ne į kriterijus, kuriais jie grindžiami
114. Dar reikia įvertinti, ar Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkto pažeidimą lemia tai, kaip nagrinėjamu atveju Šiaurės Olandijos provincija Reikalavimų 35 punkte nurodė EKO ir „Max Havelaar“ kokybės ženklus.
115. Šalys su tuo susijusias aplinkybes interpretuoja skirtingai. Komisija mano, kad perkančioji organizacija EKO ir „Max Havelaar“ kokybės ženklus nustatė kaip kriterijų sutarčiai dėl tiektinų „ingredientų“ (būtent cukraus, pieno mitelių ir kakavos) sudaryti, o Nyderlandai laikosi nuomonės, kad Šiaurės Olandijos provincija tik norėjo pasiremti turinio reikalavimais, kuriais grindžiami šie abu kokybės ženklai.
116. Geriau argumentuota yra Komisijos nuomonė.
117. Šiaurės Olandijos provincija ir Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje įdėtame skelbime, ir konkurso specifikacijose bendromis frazėmis iš tiesų pabrėžė siekianti kavos automatuose naudoti daugiau ekologiškų ir sąžiningos prekybos produktų. Tačiau Reikalavimų 35 punkte ji išreiškė „pageidavimą“, kad ingredientai „kiek įmanoma“ atitiktų EKO „ir (arba)“ „Max Havelaar“ kokybės ženklus. Šią formuluotę ji patikslino informacinio pranešimo 12 punkte, nurodžiusi, kad ingredientai gali būti paženklinti kitu kokybės ženklu, grindžiamu tokiais pačiais kriterijais kaip ir EKO ir „Max Havelaar“ kokybės ženklai. Tačiau nei Reikalavimuose, nei Informaciniame pranešime nebuvo kalbama apie ekologiškus ir sąžiningos prekybos ingredientus be kokybės ženklo.
118. Potencialūs konkurso dalyviai visa tai galėjo suprasti – o tai, kaip jie supranta konkurso sąlygas jas skaitydami, turi lemiamą reikšmę(52) – tik taip, kad jų tiektini ingredientai turi būti paženklinti EKO ir (arba) „Max Havelaar“ kokybės ženklu (ar bent jau lygiaverčiu ženklu), jei nori būti kuo geriau įvertinti per viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą.
119. Tokie perkančiosios organizacijos veiksmai nesuderinami su teisiniais reikalavimais, pagal Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktą keliamais sutarties sudarymo kriterijų formulavimui.
120. Kitaip, nei mano Komisija, priežastis yra ne tariamas skaidrumo trūkumas(53) darant nuorodą į abu kokybės ženklus. Juk, kaip minėta(54), kiekvienas deramai informuotas konkurso dalyvis, kuris laikosi įprastų apdairumo standartų, turi žinoti atitinkamoje rinkoje naudojamus kokybės ženklus arba bent jau gali gauti informacijos apie kriterijus, kuriais jie grindžiami, juos išduodančiose sertifikavimo įstaigose.
121. Visiškai tikėtina, kad potencialūs konkurso dalyviai siūlė prekes su kitais kokybės ženklais, grindžiamais tais pačiais kriterijais kaip ir EKO bei „Max Havelaar“ kokybės ženklai. Juk, neužginčytu Nyderlandų vyriausybės teigimu, EKO kokybės ženklas(55) grindžiamas tik vadinamajame EB ekologijos reglamente(56) nustatytais kriterijais, o „Max Havelaar“ kokybės ženklo turinys yra toks pats kaip ir visame pasaulyje paplitusio „Fairtrade“ kokybės ženklo, kurį suteikia Sąžiningos prekybos ženklinimo organizacijos atstovybės, įsikūrusios daugelyje šalių(57).
122. Tačiau jei perkančioji organizacija – kaip nagrinėjamu atveju Šiaurės Olandijos provincija – taikydama sutarties sudarymo kriterijus skiria papildomų balų už tai, kad produktai yra pažymėti ekologinės gamybos ir sąžiningos prekybos sričių kokybės ženklais, ji pažeidžia draudimo diskriminuoti ir vienodo požiūrio principus(58) ir viešųjų pirkimų atvėrimo konkurencijai principą(59), kurių reikia laikytis vadovaujantis Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktu(60). Dėl to nepalankesnėje padėtyje atsiduria būtent tos bendrovės, kurios siūlo ekologiškų ir sąžiningos prekybos prekių, nepaženklintų jokiais kokybės ženklais, asortimentą. Potencialiems konkurso dalyviams turi būti palikta galimybė įrodyti, kad jų prekės visiškai atitinka perkančiosios organizacijos suformuluotus sutarties sudarymo kriterijus, net jei paženklintos kitais nei perkančiosios organizacijos paminėtais kokybės ženklais arba apskritai nepaženklintos jokiais ženklais.
123. Tokiomis aplinkybėmis reikia atmesti Nyderlandų teiginį, kad EKO ir „Max Havelaar“ kokybės ženklai, kalbant apie tiektinus „ingredientus“, buvo ne privalomi reikalavimai, o tik neįpareigojantys perkančiosios organizacijos „pageidavimai“, už kurių įvykdymą skirtas nereikšmingas balų skaičius. Juk, viena vertus, jei per viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą taikoma balais grindžiama vertinimo sistema, sėkmę ar nesėkmę gali lemti vos keli balai. Kita vertus, visi sutarties sudarymo kriterijai – net ir tie, už kuriuos perkančioji organizacija skiria palyginti nedaug balų – turi be jokių išlygų atitikti esminius viešųjų pirkimų principus, t. y. vienodo požiūrio ir draudimo diskriminuoti principus. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką minėtų principų turi būti laikomasi bet kuriuo viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros etapu(61).
124. Taigi apibendrinant konstatuotina, kad Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktas buvo pažeistas. Todėl trečiasis Komisijos kaltinimas yra pagrįstas.
C – Antrasis kaltinimas: tariama nuoroda į pirkimų tvarumą ir socialinę įmonių atsakomybę kaip į tinkamumo kriterijus
125. Antrasis Komisijos kaltinimas grindžiamas Direktyvos 2004/18 2 straipsniu, 44 straipsnio 2 dalimi ir 48 straipsnio 1 bei 2 dalimis, kuriuose, viena vertus, nustatytas viešųjų pirkimų teisėje taikomas skaidrumo principas (2 straipsnis) ir, kita vertus, sąlygos, kuriomis perkančioji organizacija vertina verslininkų pajėgumus (44 ir 48 straipsniai). Komisijos manymu, šias nuostatas Šiaurės Olandijos provincija pažeidė, nes nustatė kriterijus ir reikalavo įrodymų, kurie – kaip teigia Komisija – buvo bendrai susiję su potencialių konkurso dalyvių tvaria pirkimų politika ir socialiai atsakingu elgesiu.
126. Konkrečiai kalbant, šis kaltinimas susijęs su konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyriu, kuriame Šiaurės Olandijos provincija iš potencialių konkurso dalyvių reikalauja laikytis „pirkimų tvarumo ir socialinės įmonių atsakomybės kriterijų“. Be to, šiame poskyryje dalyviai raginami paaiškinti, kaip jie atitinka „pirkimų tvarumo ir socialinės įmonių atsakomybės kriterijus“, ir nurodyti, kiek jie prisideda prie „kavos rinkos tvarumo gerinimo ir aplinkos, socialiniu bei ekonominiu požiūriais atsakingos kavos gamybos“(62).
1. Antrojo kaltinimo pirma dalis: tariamai neteisėti reikalavimai pateikti konkurso dalyvių techninių pajėgumų įrodymus (Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 1 dalis, siejama su 2 dalimi)
127. Antrojo kaltinimo pirma dalis konkrečiai skirta reikalavimams įrodyti konkurso dalyvių techninius pajėgumus. Komisijos manymu, Šiaurės Olandijos provincija konkurso specifikacijose pateiktais teiginiais dėl potencialių dalyvių tvarios pirkimų politikos ir socialiai atsakingo elgesio peržengė griežtas ribas, Direktyvos 2004/18 48 straipsnyje nubrėžtas dėl ūkio subjektų techninių ir profesinių pajėgumų vertinimo ir tikrinimo.
128. Tačiau, kaip teisingai pastebi Nyderlandai, ši antrojo kaltinimo dalis grindžiama neteisinga konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyrio interpretacija. Šiame poskyryje potencialiems konkurso dalyviams keliami reikalavimai susiję ne su jų techniniais ar profesiniais pajėgumais, o veikiau – kaip rodo pats 4.4.4 poskyrio pavadinimas – su suteiktinų paslaugų „kokybės reikalavimais“.
129. Šį įspūdį patvirtina ir žvilgsnis į bendrą konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyrio kontekstą. Konkurso specifikacijų 4.4 skyrius pavadintas „Tinkamumo reikalavimai (minimalūs reikalavimai)“; tai reiškia, kad čia kalbama ne tik apie potencialių dalyvių tinkamumą (ar pajėgumus) – kaip yra, pavyzdžiui, 4.4.3 poskyryje, kuris skirtas dalyvių patirčiai, – bet ir apie kitus aspektus. Šiems kitiems aspektams, be kita ko, priklauso ir atsakymas į mus dominantį klausimą, kaip atitinkamas dalyvis ketina laikytis tvarumo ir socialiai atsakingo elgesio reikalavimų (konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyris).
130. Todėl, kitaip, nei mano Komisija, nagrinėjamas konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyris netgi nepatenka į Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 1 ir 2 dalių taikymo sritį ir jo negalima vertinti remiantis šia nuostata.
131. Tačiau tam atvejui, jei Teisingumo Teismas vis dėlto nuspręstų minėtą direktyvos nuostatą taikyti, tokia viešojo pirkimo sutarties sudarymo sąlyga, kaip numatytoji konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyryje, jai neprieštarautų.
132. Tiesa, kad Direktyvos 2004/18 48 straipsnyje pateiktas techninių pajėgumų įrodymų, kurių perkančiosios organizacijos gali reikalauti iš ūkio subjektų, baigtinis sąrašas(63).
133. Tačiau nustačiusi konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyryje numatytus „kokybės reikalavimus“ Šiaurės Olandijos provincija galėjo pasiremti viena iš Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 2 dalies nuostatų – konkrečiau tariant, c punktu, kuriame aiškiai numatyta, kad kaip tiekėjo techninių pajėgumų įrodymas gali būti pateiktas „priemonių, siekiant užtikrinti kokybę, aprašymas“. Nyderlandai visiškai teisingai atkreipė į tai dėmesį.
134. Todėl kaltinimas Direktyvos 2004/18 48 straipsnio pažeidimu yra nepagrįstas.
2. Antrojo kaltinimo antra dalis: tariamai trūkstama konkurso dalyvių tinkamumui keliamų reikalavimų sąsaja su viešojo pirkimo sutarties dalyku (Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalis)
135. Antrojo kaltinimo antra dalis grindžiama Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalimi. Iš esmės šioje nuostatoje numatyta, kad perkančiosios organizacijos potencialiems konkurso dalyviams gali nustatyti tam tikrus minimalius pajėgumo reikalavimus, jeigu jie yra susiję su sutarties dalyku ir jam proporcingi(64).
136. Komisija mano, kad Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalis buvo pažeista, nes konkurso specifikacijose pateikti teiginiai dėl potencialių konkurso dalyvių tvarios pirkimų politikos ir socialiai atsakingo elgesio, jos nuomone, niekaip nesusiję su šioje byloje nagrinėjamos viešojo prekių pirkimo sutarties dalyku: jie veikiau skirti bendrai ūkio subjektų pirkimų politikai.
137. Šio kaltinimo pagrįstu negalima pripažinti vien todėl, kad Nyderlandai per ikiteisminę procedūrą nuo jo gynėsi vangokai(65). Juk pagal nusistovėjusią teismo praktiką nėra procesinės normos, pagal kurią valstybė narė, vykstant pagal SESV 258 straipsnį pradėtam procesui dėl įsipareigojimų neįvykdymo, jau ikiteisminėje stadijoje būtų įpareigota pateikti visus savo gynybos argumentus(66). Per teismo procesą Nyderlandai ryžtingai gynėsi nuo kaltinimo pažeidus Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalį.
138. Tačiau kaltinimas Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalies pažeidimu nepagrįstas ir iš esmės. Juk, viena vertus, aptariamame konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyryje, kaip jau minėta, nekalbama apie potencialių konkurso dalyvių tinkamumo ar techninių pajėgumų reikalavimus(67), todėl Direktyvos 2004/18 44 straipsnis čia apskritai netaikytinas. Kita vertus, jokiu būdu negalima tvirtinti, kad konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyris nepakankamai susijęs su viešojo pirkimo sutarties dalyku.
139. Viešojo pirkimo sutarties dalykas buvo – kiek tai svarbu šiuo atveju – kavos automatams skirtos kavos, arbatos ir kitų „ingredientų“ tiekimas; perkančioji organizacija aiškiai pabrėžė vertinanti „tvarius“ produktus – ekologiškus ir įsigytus prekiaujant sąžiningai. Kaip jau minėta nagrinėjant pirmąjį kaltinimą, tokie reikalavimai iš dalies yra tiektinų prekių savybių aprašymas (aplinkosaugos charakteristikos, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2004/18 23 straipsnį), iš dalies – kitų sutarties vykdymo sąlygų aprašymas (socialiniai aspektai, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2004/18 26 straipsnį).
140. Kadangi, kaip matyti, tvarumas ir ekologiškumas buvo svarbūs vykdant nagrinėjamą viešojo pirkimo sutartį, negalima buvo perkančiajai organizacijai uždrausti apklausti potencialių konkurso dalyvių, kaip jie atitinka „pirkimų tvarumo ir socialinės įmonių atsakomybės kriterijus“, ir paprašyti nurodyti, kiek jie prisideda „prie kavos rinkos tvarumo gerinimo ir aplinkos, socialiniu bei ekonominiu požiūriais atsakingos kavos gamybos“.
141. Visiškai teisėta perkančiajai organizacijai prašyti potencialių konkurso dalyvių pateikti informaciją, kaip jie ketina vykdyti nustatytus sutarties tikslus. Kitaip, nei mano Komisija, šiuo atžvilgiu pirmiausia kalbama ne apie bendrą potencialių dalyvių pirkimų politiką, o veikiau konkrečiai apie tai, kaip jie ketina pirkti tiektinas prekes – kavą, arbatą ir kitus „ingredientus“(68).
142. Todėl kaltinimas Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalies pažeidimu taip pat yra nepagrįstas.
3. Antrojo kaltinimo trečia dalis: tariamas bendrojo skaidrumo principo pažeidimas (Direktyvos 2004/18 2 straipsnis)
143. Galiausiai antrojo kaltinimo trečioje dalyje Komisija papildomai tvirtina, kad buvo pažeistas bendrasis skaidrumo principas, įtvirtintas Direktyvos 2004/18 2 straipsnyje(69).
144. Šiuo esminiu Europos viešųjų pirkimų teisės principu iš esmės siekiama užkirsti kelią perkančiosios organizacijos favoritizmui ir savavališkiems sprendimams. Juo reikalaujama, kad visos viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros sąlygos ir taisyklės skelbime apie pirkimą arba specifikacijose būtų suformuluotos aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai tam, kad visi deramai informuoti konkurso dalyviai, kurie laikosi įprastų apdairumo standartų, galėtų suprasti jų tikslią apimtį ir juos aiškinti vienodai, o perkančioji organizacija galėtų veiksmingai patikrinti, ar konkurso dalyvių pasiūlymai atitinka konkrečiai sutarčiai taikomus kriterijus(70).
145. Komisija tvirtina, kad konkurso specifikacijų 4.4.4 poskyrio reikalavimai suformuluoti pernelyg bendrai ir nepakankamai tiksliai.
146. Sutinku su šiuo požiūriu. Aptariamoje konkurso specifikacijų pastraipoje nepakankamai aiškiai nurodyta, kokio pobūdžio paaiškinimų ir kokių įrodymų perkančioji organizacija reikalauja iš potencialių konkurso dalyvių. Be to, iš Šiaurės Olandijos provincijos pasirinktų formuluočių neaišku, kas konkrečiai turima omenyje, kai kalbama apie „pirkimų tvarumą ir socialinę įmonių atsakomybę“ ir indėlį į „kavos rinkos tvarumo gerinimą ir aplinkos, socialiniu bei ekonominiu požiūriais atsakingą kavos gamybą“.
147. Šioje vietoje Šiaurės Olandijos provincija turėjo tiksliau aprašyti, ko tikisi iš potencialių konkurso dalyvių. Pavyzdžiui, provincija galėjo paklausti, kokias sąžiningos prekybos ir ekologiškos gamybos sutartis potencialūs konkurso dalyviai yra sudarę su savo tiekėjais. Ji taip pat galėjo paprašyti potencialių dalyvių pranešti, kokių priemonių jie ėmėsi stebėti, kad šių sutarčių būtų laikomasi.
148. Nyderlandų prieštaravimas, kad tvarumo koncepciją yra apibrėžusios kelios tarptautinės organizacijos, nebuvo pakankamai rimtas, kad paneigtų kaltinimą skaidrumo trūkumu.
149. Todėl konstatuotina, kad Direktyvos 2004/18 2 straipsnis buvo pažeistas. Taigi trečiojo Komisijos kaltinimo trečia dalis yra pagrįsta.
D – Apibendrinimas
150. Apibendrinant galima konstatuoti, kad, remiantis Direktyva 2004/18, organizuodama viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą perkančioji organizacija visiškai gali atsižvelgti į ekologinius ir socialinius aspektus, o tai darydama gali konkurso sąlygose daryti nuorodas į aplinkos apsaugos ir sąžiningos prekybos sričių kokybės ženklus.
151. Tačiau perkančioji organizacija negali reikalauti, kad tiektinos prekės būtų paženklintos konkrečiu kokybės ženklu; ji turi leisti naudoti ir kitus kokybės ženklus ir neprieštarauti dėl prekių be jokių kokybės ženklų, jeigu jų aplinkosaugos charakteristikos ir sąlygos, kuriomis jos gaminamos ir jomis prekiaujama, yra lygiavertės perkančiosios organizacijos nustatytiems reikalavimams.
152. Be to, organizuodama viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą perkančioji organizacija gali atsižvelgti ne į bendrą konkurso dalyvių pirkimų politiką, o tik į veiksmus perkant konkrečiai tiektinus produktus. Jei perkančioji organizacija iš konkurso dalyvių reikalauja informacijos ir įrodymų, kad jų produktai ir verslo politika yra tvarūs, šis reikalavimas turi būti pakankamai susijęs su viešojo pirkimo sutarties dalyku ir aiškiai suformuluotas.
153. Nagrinėjamu atveju Šiaurės Olandijos provincija šių taisyklių laikėsi tik iš dalies. Savo 2008 m. konkurso dėl ginčijamos viešojo prekių pirkimo sutarties sąlygose ji pažeidė tris Sąjungos teisės nuostatas: Direktyvos 2004/18 2 straipsnį, 23 straipsnio 6 dalį ir 53 straipsnio 1 dalies a punktą. Kitos Komisijos minimos nuostatos – Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 8 dalis, 44 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 1 bei 2 dalys – nebuvo pažeistos.
VI – Bylinėjimosi išlaidos
154. Pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 69 straipsnio 3 dalį Teisingumo Teismas gali paskirstyti išlaidas šalims arba nurodyti kiekvienai padengti savo išlaidas. Ši nuostata, be kita ko, taikoma, jeigu kiekvienos šalies dalis reikalavimų patenkinama, o dalis atmetama.
155. Pirma pateikti samprotavimai rodo, kad nagrinėjamu atveju Komisijos pirmojo kaltinimo pirma dalis, antrojo kaltinimo trečia dalis ir trečiasis kaltinimas pagrįsti, o pirmojo kaltinimo antra dalis ir antrojo kaltinimo pirma ir antra dalys nepagrįstos.
156. Tokiomis aplinkybėmis man atrodo tinkama nurodyti kiekvienai šaliai padengti savo bylinėjimosi išlaidas(71).
VII – Išvada
157. Atsižvelgdama į išdėstytus argumentus, siūlau Teisingumo Teismui priimti tokį sprendimą.
1. Nyderlandų Karalystė, kurios Šiaurės Olandijos provincija 2008 m. per viešojo pirkimo sutarties dėl kavos automatų tiekimo ir aptarnavimo sudarymo procedūrą:
– nurodė, kad tiektina kava ir arbata privalo būti paženklintos EKO kokybės ženklu arba panašiais kriterijais grindžiamu kokybės ženklu, ir taip pažeidė Direktyvos 2004/18 23 straipsnio 6 dalį,
– konkurso sąlygose potencialiems konkurso dalyviams suformulavo neaiškius „kokybės reikalavimus“, susijusius su „pirkimų tvarumu ir socialine įmonių atsakomybe“, ir taip pažeidė Direktyvos 2004/18 2 straipsnį,
– sutarties sudarymo kriterijų dalyje numatė papildomų balų už tai, kad tiektini „ingredientai“ paženklinti EKO ir (arba) „Max Havelaar“ kokybės ženklais arba tais pačiais kriterijais grindžiamais kokybės ženklais, ir taip pažeidė Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktą,
neįvykdė įsipareigojimų pagal Sutartis.
2. Atmesti likusią ieškinio dalį.
3. Kiekviena šalis padengia savo bylinėjimosi išlaidas.