ORDINANZA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
26 marzo 2010 (*)
«Procedimento sommario – Appalti pubblici – Gara d’appalto – Rigetto di un’offerta – Domanda di sospensione dell’esecuzione e di provvedimenti provvisori – Perdita di un’opportunità – Insussistenza di un danno grave ed irreparabile – Mancanza di urgenza»
Nella causa T‑6/10 R,
Sviluppo Globale GEIE, con sede in Roma, rappresentata dagli avv.ti F. Sciaudone, R. Sciaudone e A. Neri,
richiedente,
contro
Commissione europea, rappresentata dalla sig.ra P. Costa de Oliveira, dai sigg. F. Erlbacher e P. Manzini, in qualità di agenti,
resistente,
avente ad oggetto una domanda di provvedimenti provvisori riguardo alla gara d’appalto EuropeAid/127843/D/SER/KOS, relativa alla fornitura di servizi di supporto alle amministrazioni doganali e fiscali del Kosovo,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
ha emesso la seguente
Ordinanza
Fatti
1 In data 8 gennaio 2009, l’Ufficio di collegamento della Commissione delle Comunità europee in Kosovo (in prosieguo: l’«amministrazione aggiudicatrice») ha pubblicato nel supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea un bando di gara per l’attribuzione di un contratto di servizi denominato «Support to Customs and Taxation Administration» (supporto alle amministrazioni doganali e fiscali) del Kosovo (EuropeAid/127843/D/SER/KOS).
2 Al fine di partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione, la richiedente, Sviluppo Globale GEIE, istituiva il consorzio «International Technical Assistance to Kosovo» (in prosieguo: il «consorzio ITAK»), i cui altri membri erano l’Agenzia delle dogane italiana, la Guardia doganale e delle finanze ungherese, il Sevizio di entrate statali lettone e una società di consulenza francese.
3 Dopo aver invitato vari candidati a presentare offerte, l’amministrazione aggiudicatrice formava una short-list di candidati preselezionati in cui figuravano, oltre al consorzio ITAK, altri quattro consorzi.
4 Con lettera del 24 luglio 2009, l’amministrazione aggiudicatrice comunicava al consorzio ITAK che la sua offerta, benché fosse tecnicamente compatibile, non era la più vantaggiosa economicamente e che il comitato di valutazione aveva suggerito, pertanto, di aggiudicare il contratto ad un altro consorzio. Detta lettera conteneva una tabella che riportava i punteggi medi assegnati all’offerta del consorzio ITAK e a quella del consorzio aggiudicatario, come calcolati dai membri del comitato di valutazione sulla base dei criteri di aggiudicazione previsti nel bando di gara.
5 Con lettera del 27 luglio 2009, il consorzio ITAK contestava i punteggi attribuiti dal comitato di valutazione alla sua offerta e chiedeva formalmente chiarimenti in ordine ai punteggi medi ottenuti, per ogni singolo criterio previsto nella griglia di valutazione, sia dalla propria offerta che dall’offerta aggiudicataria. Con lettera del 31 luglio 2009, l’amministrazione aggiudicatrice rispondeva confermando la correttezza dell’operato di detto comitato e sottolineando come non potessero essere fornite ulteriori informazioni dal momento che le deliberazioni di tale comitato dovevano essere mantenute segrete.
6 In tale contesto, con lettera del 14 settembre 2009, il consorzio ITAK presentava un ricorso amministrativo contro la decisione di rigetto della sua offerta e una richiesta di accesso ai documenti del procedimento di aggiudicazione dell’appalto in questione, ai sensi dell’art. 6 del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU L 145, pag. 43). In assenza di risposta da parte della Commissione sulla sua richiesta iniziale di accesso ai documenti, con lettera del 15 ottobre 2009, il consorzio ITAK proponeva una domanda di conferma, ai sensi dell’art. 8 del regolamento n. 1049/2001.
7 Con decisione 10 novembre 2009, la Commissione giungeva alla conclusione che, nonostante l’elevata esperienza dei membri del consorzio ITAK, l’offerta di quest’ultimo presentava talune carenze e non poteva quindi essere prescelta (in prosieguo: la «decisione impugnata»). Successivamente, con decisione 26 novembre 2009, essa rispondeva alla richiesta iniziale di accesso ai documenti avanzata dal consorzio ITAK, peraltro sostanzialmente negando tale accesso, e, con lettera del successivo 10 dicembre, replicava alla domanda di conferma di accesso ai documenti avanzata da quest’ultimo, rinviando ai contenuti della decisione 26 novembre 2009.
Procedimento e conclusioni delle parti
8 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale l’11 gennaio 2010, la richiedente ha proposto un ricorso diretto ad ottenere l’annullamento della decisione impugnata.
9 Con separato atto, depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 gennaio 2010, la richiedente ha proposto la domanda di provvedimenti provvisori in esame, in cui, sostanzialmente, conclude che il Tribunale voglia:
– ordinare la sospensione dell’esecuzione della decisione impugnata sino alla pronuncia del Tribunale sul ricorso principale;
– ordinare alla Commissione di non procedere alla firma del contratto previsto a seguito della decisione impugnata sino alla pronuncia del Tribunale sul ricorso principale;
– nell’ipotesi in cui tale contratto sia già stato firmato, ordinare che sia sospesa l’esecuzione dello stesso sino alla pronuncia del Tribunale sul ricorso principale;
– ai sensi dell’art. 65, lett. b) e c), del regolamento di procedura del Tribunale, ordinare alla Commissione, in primo luogo, di presentare i verbali del comitato di valutazione riguardanti la valutazione dell’offerta sottoposta dal consorzio ITAK, in secondo luogo, di presentare i verbali del comitato di valutazione riguardanti la valutazione dell’offerta prescelta e, in ogni caso, di fornire i documenti e le informazioni di cui essa dispone concernenti i vantaggi e le caratteristiche dell’offerta prescelta, in terzo luogo, di presentare i documenti relativi ai «mediocri giudizi» espressi dalla sua direzione generale «Fiscalità e Unione doganale» sull’operato del sig. A. in relazione all’attività svolta da quest’ultimo nel 2004 come vicedirettore generale durante il progetto CAFAO (Customs and Fiscal Assistance Office to the Western Balkans) in Kosovo, in quarto luogo, di comunicare i nominativi e le competenze dei membri del comitato di valutazione e, in quinto luogo, di rendere noto lo stato di avanzamento della gara interessata e quindi chiarire se il contratto è stato firmato e se è stato eseguito;
– condannare la Commissione alle spese.
10 Nelle sue osservazioni scritte, depositate presso la cancelleria del Tribunale il 17 febbraio 2010, la Commissione, sostanzialmente, conclude che il Tribunale voglia:
– respingere la richiesta di provvedimenti provvisori e la richiesta di provvedimenti istruttori;
– condannare la richiedente alle spese.
In diritto
11 Dal combinato disposto degli artt. 278 TFUE e 279 TFUE, da una parte, e dell’art. 256, n. 1, TFUE, dall’altra, risulta che il giudice del procedimento sommario, quando reputi che le circostanze lo richiedono, può ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o disporre i provvedimenti provvisori necessari.
12 L’art. 104, n. 2, del regolamento di procedura dispone che le domande di provvedimenti provvisori debbono precisare l’oggetto della causa, i motivi di urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie l’adozione del provvedimento provvisorio richiesto. In tal senso, la sospensione dell’esecuzione e i provvedimenti provvisori possono essere accordati dal giudice del procedimento sommario se è comprovato che la loro concessione è giustificata prima facie da argomenti di fatto e di diritto (fumus boni iuris) e che gli stessi sono urgenti in quanto occorre, per evitare un danno grave ed irreparabile agli interessi del richiedente, che siano adottati e producano i loro effetti prima della decisione del procedimento principale. Tali presupposti sono cumulativi, di modo che le domande di provvedimenti provvisori devono essere respinte qualora manchi uno dei suddetti presupposti [ordinanza del presidente della Corte 14 ottobre 1996, causa C‑268/96 P(R), SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. I‑4971, punto 30].
13 Nell’ambito di tale valutazione d’insieme, il giudice del procedimento sommario dispone di un ampio potere discrezionale ed è libero di stabilire, considerate le particolarità del caso di specie, il modo in cui vanno accertate le varie condizioni in parola nonché l’ordine in cui condurre tale esame, dato che nessuna disposizione di diritto gli impone uno schema di analisi predeterminato per valutare la necessità di statuire in via provvisoria [ordinanze del presidente della Corte 19 luglio 1995, causa C‑149/95 P(R), Commissione/Atlantic Container Line e a., Racc. pag. I‑2165, punto 23, e 3 aprile 2007, causa C‑459/06 P(R), Vischim/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 25].
14 Infine, l’art. 278 TFUE sancisce il principio del carattere non sospensivo dei ricorsi, poiché sussiste una presunzione di legittimità degli atti adottati dalle istituzioni, dagli organi e dagli organismi dell’Unione. Solamente a titolo eccezionale il giudice del procedimento sommario può quindi ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o disporre provvedimenti provvisori (v., in tal senso, ordinanza del presidente del Tribunale 17 dicembre 2009, causa T‑396/09 R, Vereniging Milieudefensie e Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 31, e giurisprudenza ivi citata).
15 Alla luce degli elementi risultanti dal fascicolo, il giudice del procedimento sommario ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per pronunciarsi sulla presente domanda di provvedimenti provvisori, senza necessità di previa audizione orale delle parti.
16 Alla luce delle circostanze del caso di specie, appare opportuno esaminare anzitutto la sussistenza del requisito dell’urgenza.
Argomenti delle parti
17 La richiedente sostiene che, in mancanza dei provvedimenti provvisori richiesti, essa subirebbe un danno grave e irreparabile.
18 Secondo la richiedente, tale danno sarebbe irreparabile poiché non potrebbe più essere riparato anche se la decisione impugnata venisse annullata al termine del procedimento principale. Infatti, dato che la Commissione non ha sospeso volontariamente l’aggiudicazione della gara controversa al consorzio prescelto, la decisione sul ricorso principale dovrebbe intervenire, con tutta probabilità, successivamente alla firma del contratto e alla fine dell’esecuzione dello stesso. Inoltre, sembrerebbe molto poco probabile che, a seguito dell’annullamento della decisione impugnata, la Commissione indíca una nuova gara. Peraltro, il danno arrecato dalla mancata aggiudicazione della gara controversa non potrebbe essere integralmente risarcito nell’ambito di un ricorso per risarcimento del danno, fondato sull’art. 268 TFUE, in quanto tale danno, che consiste nella perdita di una possibilità «particolarmente seria», sarebbe difficilmente quantificabile nella sua interezza. A tal riguardo, la richiedente fa valere l’ordinanza del presidente del Tribunale 20 luglio 2006, causa T‑114/06 R, Globe/Commissione (Racc. pag. II‑2627, punti 117, 118 e 127).
19 La richiedente sottolinea altresì la gravità del danno che subirebbe nel caso in cui la sua richiesta di provvedimenti provvisori fosse respinta. Essa denuncia in proposito, anzitutto, la perdita dei benefici di cui essa avrebbe goduto qualora le fosse stata aggiudicata la gara. Afferma, poi, che l’aggiudicazione della gara avrebbe costituito per essa un importante ritorno di immagine, perché la possibilità per essa di far valere un contratto ottenuto presso la Commissione, in seguito allo svolgimento di una gara, rappresenta un’opportunità fondamentale di avere delle referenze nel contesto europeo, referenze che essa avrebbe potuto far valere nella partecipazione ad altre gare di appalto.
20 Infine, la richiedente ritiene che l’urgenza che essa fa valere deve, a maggior ragione, essere presa in considerazione dal giudice del procedimento sommario in quanto gli argomenti di fatto e di diritto da essa dedotti a sostegno dell’esistenza del fumus boni iuris appaiono «particolarmente seri».
21 A giudizio della Commissione, la richiedente non è riuscita a dimostrare né la gravità né l’irreparabilità del danno asserito.
Giudizio del giudice del procedimento sommario
22 Secondo una giurisprudenza costante, il carattere urgente di una domanda di provvedimenti provvisori deve essere valutato in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente, al fine di evitare che la parte richiedente subisca un danno grave e irreparabile. Quest’ultima è tenuta a provare di non poter attendere l’esito del procedimento principale senza dover subire un danno di questo tipo (v. ordinanza del presidente del Tribunale 20 gennaio 2010, causa T‑443/09 R, Agriconsulting Europe/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 25, e giurisprudenza ivi citata).
23 Per poter valutare se il danno temuto dalla richiedente sia grave e irreparabile e giustifichi conseguentemente la sospensione, in via eccezionale, dell’esecuzione della decisione, il giudice del procedimento sommario deve disporre di concrete indicazioni che consentano di accertare le precise conseguenze che verosimilmente deriverebbero dalla mancata concessione dei provvedimenti richiesti. Tuttavia, non è necessario che l’imminenza del danno dedotto venga comprovata con un’assoluta certezza. Specialmente quando la realizzazione del danno dipende dal verificarsi di un complesso di fattori, è sufficiente che essa sia prevedibile con un grado di probabilità adeguato (v. ordinanza del presidente del Tribunale 20 novembre 2008, causa T‑433/08 R, SIAE/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 35, e giurisprudenza ivi citata).
24 Nella specie, occorre quindi esaminare se la richiedente abbia dimostrato, con grado di probabilità adeguato, che essa subirebbe un danno grave ed irreparabile qualora i provvedimenti provvisori da essa richiesti non dovessero venirle concessi.
25 Per quanto attiene alla gravità del danno invocato nella specie, si deve ricordare che quest’ultimo verrebbe subito nell’ambito di una gara organizzata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico. Orbene, un tale procedimento è volto a consentire all’autorità interessata di scegliere, tra varie offerte concorrenti, quella che le appare più conforme ai criteri di selezione predeterminati. L’autorità che bandisce un tale procedimento dispone peraltro di un ampio potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione ai fini dell’adozione della decisione di aggiudicazione dell’appalto (v. ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 28, e giurisprudenza ivi citata).
26 Un’impresa che partecipi ad un tale procedimento non dispone pertanto mai della garanzia assoluta che l’appalto pubblico le sarà attribuito, ma deve sempre tener conto dell’eventualità della sua aggiudicazione ad un’altra impresa offerente ovvero ad un altro candidato. Ciò premesso, le conseguenze economiche negative per l’impresa in questione, derivanti dal rigetto della sua offerta, si inseriscono, in linea di principio, nel comune rischio commerciale cui ogni impresa operante sul mercato deve far fronte. Ne consegue che la perdita della possibilità di vedersi aggiudicare e di eseguire un appalto pubblico per effetto del rigetto dell’offerta di un’impresa offerente o di un candidato nell’ambito di una gara d’appalto pubblico non può essere considerata di per sé costitutiva di un danno grave, indipendentemente da una valutazione concreta della gravità della lesione specifica asserita in ciascuna fattispecie (v. ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 29, e giurisprudenza ivi citata).
27 Conseguentemente, la circostanza che l’impresa richiedente abbia perduto la possibilità di vedersi aggiudicare e di eseguire il detto appalto costituirebbe un danno grave solamente a condizione che la richiedente stessa abbia validamente dimostrato che avrebbe potuto trarre benefici sufficientemente significativi dall’attribuzione e dall’esecuzione dell’appalto. Peraltro, la gravità di un danno di ordine materiale dev’essere valutata tenuto conto, in particolare, delle dimensioni dell’impresa richiedente (v. ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 30, e giurisprudenza ivi citata).
28 Nella specie, va rilevato che la richiedente ha solo affermato (domanda di provvedimenti provvisori, punto 72) che, «[i]n considerazione dell’importo complessivo previsto [dall’]appalto [controverso], la perdita dell’opportunità di percepire i redditi derivanti dall’esecuzione dei servizi in esso previsti costituisce per [essa] un danno di una certa gravità». Essa non produce elementi, segnatamente dati numerici, che consentano di ritenere che, tenuto conto in particolare delle sue dimensioni, la perdita che essa rischia di subire sarebbe sufficientemente grave da giustificare la concessione di provvedimenti provvisori. Pertanto, alla luce degli elementi esposti nella domanda di provvedimenti provvisori, il giudice del procedimento sommario non è in grado di ritenere che la perdita, per la richiedente, dell’opportunità di percepire redditi dall’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi sarebbe per la stessa fonte di un pregiudizio specifico sufficientemente grave da giustificare la concessione dei provvedimenti richiesti.
29 Per quanto attiene al carattere irreparabile del danno derivante dalla perdita di un’opportunità, va ricordato che, qualora il Tribunale riconosca il risarcimento sulla base dell’attribuzione di un valore economico al danno subito per effetto del lucro cessante, tale risarcimento è idoneo, in linea di principio, a soddisfare l’esigenza, affermata dalla giurisprudenza, di assicurare il risarcimento integrale del danno individuale effettivamente subito dalla parte interessata a causa dello specifico illecito commesso nei suoi confronti (ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 32; v. anche, in tal senso, sentenza della Corte 21 febbraio 2008, causa C‑348/06 P, Commissione/Girardot, Racc. pag. I‑833, punto 76).
30 Ne deriva che, nell’ipotesi in cui la domanda della richiedente avesse esito positivo nel procedimento principale, potrebbe essere attribuito un valore economico al danno subito per effetto della perdita della sua possibilità di essere prescelta, il che consentirebbe di soddisfare l’obbligo di risarcire integralmente il danno individuale effettivamente subito. Conseguentemente, l’argomento della richiedente, secondo cui il suo danno sarebbe irreparabile in quanto non sarebbe possibile quantificare la perdita della possibilità di ottenere l’appalto controverso non può essere accolto (v., in tal senso, ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 33, e giurisprudenza ivi citata).
31 Pertanto, la summenzionata ordinanza Globe/Commissione, invocata dalla richiedente, in quanto in essa il Tribunale aveva dichiarato che la quantificazione della perdita dell’opportunità di vedersi attribuito un appalto pubblico risultava molto difficile se non impossibile, ragion per cui tale perdita poteva essere considerata quale danno irreparabile, deve a tal riguardo essere considerata superata dalla più recente giurisprudenza (v., in tal senso, ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 34).
32 Ne consegue che la richiedente non è riuscita a dimostrare, con un grado di probabilità adeguato, che il danno invocato possa essere considerato irreparabile. Essa non ha provato, segnatamente, che le risulterebbe impossibile ottenere una successiva compensazione economica mediante un ricorso per il risarcimento del danno. Infatti, tale danno, nella misura in cui non può essere risarcito tramite il mero annullamento della decisione impugnata nel procedimento principale, potrebbe essere riparato nell’ambito dei rimedi previsti dagli artt. 268 TFUE e 340 TFUE, fermo restando che la semplice possibilità di proporre ricorso per il risarcimento del danno è sufficiente a dimostrare il carattere, in linea di principio, risarcibile del danno medesimo (v., in tal senso, ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 35, e giurisprudenza ivi citata).
33 Infine, per quanto attiene all’argomento della richiedente secondo cui l’urgenza che essa fa valere dovrebbe, a maggior ragione, essere presa in considerazione in quanto gli argomenti di fatto e di diritto da essa dedotti a sostegno dell’esistenza del fumus boni iuris appaiono «particolarmente seri», è sufficiente osservare che, indipendentemente dalla forza di tali argomenti, l’eventuale violazione di norme di diritto di rango superiore da parte di un atto non può essere di per sé sufficiente a dimostrare la gravità e l’irreparabilità del danno derivante da tale violazione e quindi a giustificare la fondatezza della domanda di provvedimenti provvisori. Conseguentemente, non è sufficiente per la richiedente far valere tale violazione per dimostrare la sussistenza dei requisiti dell’urgenza, vale a dire il carattere grave ed irreparabile del danno derivante da tale violazione, ma essa resta obbligata a dimostrare i fatti che si presume possano fondare la prospettiva di un simile danno (v., in tal senso, ordinanza Agriconsulting Europe/Commissione, cit., punto 36, e giurisprudenza ivi citata).
34 Dalle suesposte considerazioni emerge che la domanda di provvedimenti provvisori in esame dev’essere respinta per difetto del requisito dell’urgenza, senza che occorra accertare la sussistenza degli altri requisiti necessari ai fini della concessione dei provvedimenti provvisori richiesti, segnatamente l’esistenza del fumus boni iuris.
35 Ciò considerato, non occorre adottare le misure istruttorie richieste dalla richiedente, dal momento che esse non riguardano in alcun modo il requisito dell’urgenza, come risulta dalla domanda di provvedimenti provvisori, ma attengono essenzialmente all’esistenza del fumus boni iuris. Dovendo la domanda di provvedimenti provvisori essere respinta per la sola mancanza d’urgenza, dette misure sono quindi prive di qualsiasi rilievo.
Per questi motivi,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
così provvede:
1) La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2) Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 26 marzo 2010
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