STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
N. WAHLA
přednesené dne 26. září 2013(1)
Věc C‑363/12
Z.
proti
A Government department and the board of management of a community school
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce položená Equality Tribunal (Irsko)]
„Sociální politika – Náhradní mateřství – Nárok na dovolenou odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení – Směrnice 2006/54/ES – Rovné zacházení s muži a ženami – Rozsah působnosti – Úmluva OSN o právech osob se zdravotním postižením – Směrnice 2000/78/ES – Rovné zacházení v zaměstnání a povolání – Rozsah působnosti – Pojem zdravotní postižení – Zapojení do profesního života – Článek 5 – Povinnost zajistit přiměřené uspořádání“
1. Náhradní mateřství, které je stále běžnější formou lékařsky asistované reprodukce, je citlivým politickým a společenským tématem v mnoha členských státech. Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Equality Tribunal (Irsko) společně s věcí CD(2) svědčí, navzdory stále relativně okrajové roli náhradního mateřství, o jeho aktuálnosti a o složitosti právních (a etických) otázek, které souvisí s jeho regulací. Právní úprava se skutečně v členských státech liší: otázka náhradního mateřství se pohybuje ve škále od zcela legální a specificky regulované až po nelegální či – jak je tomu v případě Irska – neregulovanou, přičemž členské státy zaujímají značně rozdílný postoj k tomu, jak by měly být smlouvy o náhradním mateřství a konkrétně služby, které jsou v jejich rámci poskytovány, regulovány.
2. Ve věci v původním řízení je žena, která nemůže otěhotnět, biologickou matkou dítěte narozeného na základě smlouvy o náhradním mateřství. Má z pohledu unijního práva nárok na placenou dovolenou odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení? V tom spočívá podstata otázek položených Soudnímu dvoru v této věci.
I – Právní rámec
A – Mezinárodní právní úprava
3. Úmluva Organizace spojených národů ze dne 13. prosince 2006 o právech osob se zdravotním postižením(3) (dále jen „úmluva OSN) v písm. e) své preambule stanoví, že „zdravotní postižení je koncept, který se vyvíjí a který je výsledkem vzájemného působení mezi osobami s postižením a bariérami v postojích a v prostředí, které brání jejich plnému a účinnému zapojení do společnosti na rovnoprávném základě s ostatními“.
4. Podle článku 1 úmluvy OSN zahrnují osoby „se zdravotním postižením osoby mající dlouhodobé fyzické, duševní, mentální nebo smyslové postižení, které v interakci s různými překážkami může bránit jejich plnému a účinnému zapojení do společnosti na rovnoprávném základě s ostatními.“
B – Unijní právní úprava
1. Směrnice 92/85/EHS
5. Osmý bod odůvodnění směrnice 92/85(4) zdůrazňuje, že těhotné zaměstnankyně a zaměstnankyně krátce po porodu nebo kojící zaměstnankyně jsou zvlášť ohrožené rizikové skupiny a že musí být přijata opatření k zajištění jejich bezpečnosti a zdraví.
6. Podle čtrnáctého bod odůvodnění činí zranitelnost těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň nezbytným nárok na mateřskou dovolenou.
7. Podle článku 1 směrnice 92/85 je účelem uvedené směrnice „uskutečňování opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň.“
8. Podle článku 8 členské státy přijmou nezbytná opatření, aby zajistily, že zaměstnankyně ve smyslu článku 2(5) mají nárok na nepřetržité období nejméně čtrnácti týdnů mateřské dovolené rozložené před nebo po porodu v souladu s vnitrostátními právními předpisy nebo zvyklostmi.
9. Článek 11 odst. 2 stanoví ve vztahu k délce mateřské dovolené upravené v článku 8, že zaměstnankyním ve smyslu článku 2 musí být po dobu mateřské dovolené zajištěno zachování odměny za práci nebo nároku na odpovídající dávky.
2. Směrnice 2006/54/ES
10. Bod 23 odůvodnění směrnice 2006/54(6) odkazuje na judikaturu Soudního dvora potvrzující, že nepříznivé zacházení se ženou v souvislosti s těhotenstvím nebo mateřstvím představuje přímou diskriminaci na základě pohlaví, a uvádí, že toto zacházení je proto do této směrnice výslovně zahrnuto. Bod 24 odůvodnění opět s poukazem na judikaturu Soudního dvora dodává, že je legitimní chránit tělesný stav ženy během těhotenství a mateřství, jakož i zavádět opatření na ochranu mateřství jako prostředek dosažení skutečné rovnosti.
11. Podle bodu 27 odůvodnění „členským státům přísluší rozhodnout, zda právo na otcovskou dovolenou nebo dovolenou v případě osvojení dítěte poskytnou či nikoli“. Členské státy dále „stanoví všechny podmínky kromě propuštění a navrácení do práce, které jsou mimo oblast působnosti této směrnice“.
12. Článek 2 směrnice 2006/54 obsahuje definice, které se uplatní pro účely této směrnice.
13. Podle článku 2 odst. 1 písm. a) směrnice 2006/54 se „přímou diskriminací“ rozumí, pokud se s jednou osobou zachází méně příznivě z důvodu jejího pohlaví, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci“. Podle čl. 2 odst. 1 písm. b) se „nepřímou diskriminací“ rozumí, „pokud by v důsledku zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo zvyklosti byly znevýhodněny osoby jednoho pohlaví v porovnání s osobami druhého pohlaví, ledaže takové ustanovení, kritérium nebo praxe jsou objektivně odůvodněny legitimním cílem a prostředky k dosažení uvedeného cíle jsou přiměřené a nezbytné“. Článek 2 odst. 2 písm. c) dále stanoví, že pro účely této směrnice diskriminace zahrnuje „jakékoliv méně příznivé zacházení se ženou v souvislosti s těhotenstvím nebo mateřskou dovolenou ve smyslu směrnice 92/85/EHS“.
14. Článek 4 zakazuje diskriminaci na základě pohlaví, „pokud jde o všechna hlediska a podmínky odměňování“.
15. Článek 14 zakazuje diskriminaci na základě pohlaví, pokud jde o podmínky přístupu k zaměstnání, přístup ke vzdělávání, podmínky zaměstnání a pracovní podmínky, jakož i členství a činnost v organizaci zaměstnanců.
16. Článek 16 směrnice 2006/54 se týká otcovství a dovolené pro případ osvojení. Stanoví následující:
„Touto směrnicí není dotčeno právo členských států uznávat odlišná práva na otcovskou dovolenou nebo dovolenou v případě osvojení. Členské státy, které uznávají taková práva, přijmou nezbytná opatření na ochranu pracujících mužů a žen proti propuštění v důsledku výkonu těchto práv a zajistí, aby po skončení takové dovolené měli nárok na návrat na svá pracovní místa nebo rovnocenná pracovní místa za podmínek, které pro ně nejsou méně příznivé, a na prospěch ze zlepšení pracovních podmínek, na který by měli nárok během své nepřítomnosti.“
3. Směrnice 2000/78/ES
17. Podle bodu 20 odůvodnění směrnice 2000/78(7) by měla být přijímána vhodná opatření k přizpůsobení pracoviště zdravotnímu postižení. Účinná a praktická opatření by měla být chápána jako „opatření přizpůsobením pracovních prostorů a zařízení, režimu pracovní doby, dělby úkolů nebo poskytnutím vzdělávacích nebo zaškolovacích opatření“.
18. Bod 21 odůvodnění upřesňuje, že „za účelem určení, zda určitá opatření představují neúměrné břemeno, je třeba vzít v úvahu zejména s nimi spojené finanční a jiné náklady, velikost a finanční prostředky organizace či podniku a možnost získání veřejných prostředků nebo jiné pomoci.“
19. Článek 3 definuje oblast působnosti směrnice 2000/78. Stanoví:
„1. V rámci pravomocí svěřených Společenství se tato směrnice vztahuje na všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů, pokud jde o:
(a) podmínky přístupu k zaměstnání, samostatné výdělečné činnosti nebo k povolání […]
[...]
(c) podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně podmínek propouštění a odměňování; [...]“
20. Článek 5 směrnice definuje pojem „přiměřené uspořádání pro zdravotně postižené osoby“. Toto ustanovení stanoví, že „pokud to konkrétní případ vyžaduje, musí zaměstnavatel přijmout vhodná opatření, která dané zdravotně postižené osobě umožní přístup k zaměstnání, jeho výkon nebo postup v zaměstnání [...], pokud tato opatření pro zaměstnavatele neznamenají neúměrné břemeno.“
C – Irská právní úprava
21. Irské právní předpisy náhradní mateřství neupravují. Pro rodiče, jejichž děti se narodily na základě smlouvy o náhradním mateřství, zde tedy neexistuje ustanovení o placené dovolené odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení.
22. Pokud jde o mateřskou dovolenou, Maternity Protection Act 1994(8) (zákon o ochraně mateřství z roku 1994) (ve znění pozdějších předpisů) stanoví v článku 8, že „těhotná zaměstnankyně (zdůrazněno autorem stanoviska) má nárok na dovolenou, označovanou jako „mateřská dovolená“. Zákonná délka mateřské dovolené činí nejméně 26 týdnů. Pro přiznání mateřské dovolené je nutné zaslat písemné oznámení zaměstnavateli o úmyslu zaměstnankyně čerpat mateřskou dovolenou a předložit zaměstnavateli lékařské či jiné potvrzení, jež osvědčuje těhotenství a uvádí očekávaný týden porodu.
23. Dovolená pro případ osvojení je upravena v Adoptive Leave Act 1995(9) (zákon z roku 1995 o dovolené pro případ osvojení) (ve znění pozdějších předpisů). Podle jeho článku 6 má zaměstnaná osvojitelka nebo osvojitel, který je samoživitelem, nárok na dovolenou pro případ osvojení ode dne umístění osvojeného dítěte do péče. Minimální zákonem stanovená délka dovolené pro případ osvojení činí 24 týdnů od data umístění osvojeného dítěte do péče. Pro přiznání dovolené pro případ osvojení je nutné předložit zaměstnavateli předchozí oznámení o osvojení a příslušné dokumenty dokládající osvojení(10).
II – Skutkový stav, řízení a položené otázky
24. Paní Z je zaměstnaná jako učitelka ve škole v Irsku, kterou spravuje veřejnoprávní orgán. Trpí vzácným onemocněním, v jehož důsledku nemá dělohu, což jí znemožňuje těhotenství, ačkoli má zdravé vaječníky a je jinak plodná.
25. Aby mohli mít dítě, paní Z s manželem uzavřeli smlouvu s náhradní matkou, která dítě porodí v Kalifornii ve Spojených státech amerických. Na základě této smlouvy o náhradním mateřství se v dubnu 2010 narodilo dítě. Dítě je biologickým potomkem páru a v jeho rodném listě vydaném Spojenými státy americkými není žádná zmínka o náhradní matce.
26. Součástí podmínek pracovního poměru paní Z je nárok na placenou dovolenou pro případ osvojení a mateřskou dovolenou. Irské právní předpisy ani pracovní smlouva paní Z výslovně neupravují nárok na dovolenou v případě narození dítěte na základě smlouvy o náhradním mateřství.
27. Během těhotenství náhradní matky podala paní Z žádost o dovolenou pro případ osvojení. Poté, co jí nebyl přiznán nárok na placenou dovolenou pro případ osvojení a byla jí nabídnuta pouze neplacená rodičovská dovolená(11), podala paní Z stížnost k Equality Tribunal. Tvrdila, že je diskriminována na základě pohlaví, rodinného stavu a zdravotního postižení.
28. Vzhledem k pochybnostem ohledně působnosti a výkladu příslušných ustanovení unijní právní úpravy se Equality Tribunal rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1. S ohledem na následující ustanovení primárního práva Evropské unie:
článek 3 Smlouvy o Evropské unii,
články 8 a 157 Smlouvy o fungování Evropské unie nebo
články 21, 23, 33 a 34 Listiny základních práv Evropské unie,
je třeba [směrnici 2006/54] a zejména články 4 a 14 uvedené směrnice vykládat v tom smyslu, že dochází k diskriminaci na základě pohlaví, pokud je ženě – jejíž biologické dítě se narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství a jež je odpovědná za péči o své biologické dítě od narození – odepřena v zaměstnání placená dovolená odpovídající mateřské dovolené nebo dovolené pro případ osvojení?
2. V případě záporné odpovědi na první otázku, je směrnice [2006/54] slučitelná s výše uvedenými ustanoveními primárního práva Evropské unie?
3. S ohledem na následující ustanovení primárního práva Evropské unie:
(i) článek 10 Smlouvy o fungování Evropské unie nebo
(ii) články 21, 26 a 34 Listiny základních práv Evropské unie,
je třeba směrnici [2000/78] a zejména čl. 3 odst. 1 a článek 5 uvedené směrnice vykládat v tom smyslu, že dochází k diskriminaci na základě zdravotního postižení, pokud je ženě – jíž její zdravotní postižení neumožňuje mateřství, jejíž biologické dítě se narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství a jež je odpovědná za péči o své dítě od narození – odepřena v zaměstnání placená dovolená odpovídající mateřské dovolené nebo dovolené pro případ osvojení?
4. V případě záporné odpovědi na třetí otázku, je směrnice [2000/78] slučitelná s výše uvedenými ustanoveními primárního práva Evropské unie?
5. Lze se dovolávat [Úmluvy OSN] pro účely výkladu nebo zpochybnění platnosti směrnice [2000/78]?
6. V případě kladné odpovědi na pátou otázku, jsou směrnice [2000/78] a zejména články 3 a 5 uvedené směrnice slučitelné s články 5 a 6, čl. 27 odst. 1 písm. b) a čl. 28 odst. 2 písm. b) [Úmluvy OSN]?
29. Paní Z, ministerstvo a správní rada obecní střední školy v Irsku, jakož i irská a portugalská vláda, Parlament, Rada a Komise předložili svá vyjádření. Na jednání dne 28. května 2013 přednesla vyjádření paní Z, irská vláda, Parlament, Rada a Komise.
III – Analýza
A – Úvodní otázky
30. Aby bylo možné lépe pochopit společenský kontext projednávané věci, považuji za nutné stručně představit klíčové (právní a faktické) aspekty náhradního mateřství(12).
31. Náhradní mateřství má různé formy. V případě „náhradního mateřství v tradičním slova smyslu“ otěhotní náhradní matka (žena, která pro objednávající rodiče(13) odnosí dítě) tak, že je její vajíčko oplodněno spermatem objednávajícího otce. Naopak hostitelské, resp. gestační náhradní mateřství zahrnuje oplodnění in vitro (dále jen IVF), v jehož rámci poskytne oplodňované vajíčko objednávající matka nebo dárkyně. Při gestačním mateřství není náhradní matka biologickou matkou dítěte, jež odnosí.
32. Důvody k využití náhradního mateřství se mohou značně lišit. Na jednom konci spektra se nachází lidé, kteří se k náhradnímu mateřství rozhodli, jelikož jim to z osobního hlediska vyhovuje. Na druhém se nachází páry, které z různých důvodů souvisejících s neplodností, onemocněním či postižením nemohou mít dítě přirozenou cestou. Náhradní mateřství je též řešením pro páry stejného pohlaví, které touží po dítěti, jež by bylo biologickým potomkem jednoho z objednávajících rodičů.
33. Náhradní mateřství nevyvolává jen složité právní otázky týkající se smluvních aspektů těchto ujednání (například zda je uzavření takové smlouvy legální či nikoli a dále do jaké míry mohou náhradní matky dostat finanční odměnu za poskytnutou službu). Další problematické otázky vyvstávají po narození dítěte.
34. V závislosti na dotčeném členském státě vyvolává narození dítěte za pomoci náhradní matky celou řadu složitých právních otázek včetně těchto: které osoby jsou považovány za zákonné rodiče dítěte? A konkrétněji(14): jak vznikají rodičovská práva objednávajících rodičů? Zvláštní, byť úzce související otázkou, je otázka, do jaké míry by měli rodiče, kteří postupovali cestou náhradního mateřství, mít nárok na placenou mateřskou dovolenou či dovolenou pro případ osvojení. Až na několik výjimek se jeví, že tyto a mnohé další otázky související s touto konkrétní formou lékařsky asistované reprodukce nejsou dosud v mnoha členských státech uspokojivě regulovány.
35. Složitost stoupá u přeshraničních případů náhradního mateřství: cizí prvek s sebou nese mnohé složité otázky, které se týkají především rodinného postavení dítěte narozeného na základě takové smlouvy a jeho postavení z hlediska cizineckého práva. Obchodní povaha takových ujednání zjevně není ve většině členských států bezproblémovou otázkou(15).
36. V právních řádech, jako je Ukrajina či stát Kalifornie ve Spojených státech amerických, které náhradní mateřství povolují, jsou objednávající rodiče považováni za zákonné rodiče dítěte. V rámci členských států Unie naopak není neobvyklé, že vnitrostátní právní úprava chrání především ženu, která dítě porodila (a jejího manžela či druha). Netřeba dodávat, že striktní uplatnění kolizních norem a výhrad týkajících se veřejného pořádku v takových případech může mít při rozhodování o postavení objednávajících rodičů a dítěte narozeného na základě smlouvy o náhradním mateřství za následek nežádoucí „právní vakuum“, čímž mohou být děti připraveny o své rodiče a zákonný status(16).
37. Projednávaná věc proto s sebou nepochybně nese – jako za současného právního stavu kterákoli věc týkající se náhradního mateřství – zásadní otázky týkající se vymezení společensky a kulturně přijatelných forem lékařsky asistované reprodukce. V tomto ohledu může být obtížné oddělit výše načrtnuté právní otázky od politických, etických a kulturních úvah, které stojí na pozadí náhradního mateřství.
38. V této souvislosti zdůrazňuji, že v projednávané věci se má Soudní dvůr vyslovit pouze k tomu, zda je nárok ženy, jejíž biologické dítě se narodilo prostřednictvím náhradní matky, na placenou dovolenou odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení chráněn jakožto problematika unijního práva. Předkládající soud má pochybnosti ohledně platnosti dotčené sekundární legislativy, avšak tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je podle mého názoru především žádostí o výklad a potažmo příležitostí poskytnout správný výklad příslušných sekundárních předpisů unijního práva.
39. Předkládající soud v podstatě žádá o poskytnutí vodítka ve dvou otázkách. Zaprvé: zakazuje směrnice 2006/54 jakožto diskriminaci na základě pohlaví, aby matce, které se narodilo dítě na základě smlouvy o náhradním mateřství, nebyla přiznána placená dovolená odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení? Zadruhé: je takové odmítnutí diskriminací na základě zdravotního postižení podle směrnice 2000/78 vzhledem k tomu, že objednávající matka trpí onemocněním, které jí brání v mateřství?
40. Kladná odpověď na tyto otázky je nutně podmíněna tím, zda jsou tyto směrnice použitelné za takových okolností, jako jsou okolnosti ve věci v původním řízení. Jádrem problému je tedy vymezení působnosti těchto právních předpisů.
41. Z důvodů, které podrobněji rozvedu níže, nejsem toho názoru, že lze nárok na placenou dovolenou pro ženu, jako je paní Z, dovozovat ze směrnice 2006/54 či směrnice 2000/78. Nejprve se budu věnovat směrnici 2006/54 (a směrnici 92/85, která konkrétně upravuje otázku mateřské dovolené v unijním právu). Poté se budu zabývat směrnicí 2000/78.
B – Diskriminace na základě pohlaví
1. Podstata směrnice 92/85, pokud jde o mateřskou dovolenou
42. V rámci první otázky se předkládající soud snaží zjistit, zda neuznání nároku na dovolenou odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení je za takových okolností, jako jsou okolnosti ve věci v původním řízení, diskriminací zakázanou směrnicí 2006/54. Ačkoli předkládací rozhodnutí na směrnici 92/85 výslovně neodkazuje, považuji za nutné začít objasněním rozsahu ochrany, kterou ve vztahu k mateřské dovolené poskytuje unijní právo. Je tomu tak proto, že v této věci vyvstává otázka, zda by měla žena, jíž se narodilo biologické dítě na základě smlouvy o náhradním mateřství, požívat ochrany srovnatelné s ochranou poskytovanou směrnicí 92/85 stejně jako žena, jež dítě porodila.
43. Směrnice 92/85 upravuje výhradně a výlučně nárok na mateřskou dovolenou podle unijního práva.
44. Sama paní Z připouští, že pro účely směrnice 92/85 nebyla těhotná a ani neporodila. Pokud jde o ochranu poskytovanou touto směrnicí, jež byla přijata na základě článku 118a Smlouvy o EHS (nyní článek 153 SFEU), účelem ochrany, kterou poskytuje, je zcela jednoznačně podpořit zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň(17). Jejím cílem je jednoduše řečeno ochrana jejich fyzického a psychického stavu. Osmý bod odůvodnění směrnice v této souvislosti označuje těhotné zaměstnankyně a zaměstnankyně krátce po porodu nebo kojící zaměstnankyně za zvlášť ohrožené rizikové skupiny a uvádí, že musí být přijata opatření k zajištění jejich bezpečnosti a zdraví(18).
45. Ze čtrnáctého bodu odůvodnění směrnice 92/85, který zdůrazňuje zranitelnost zaměstnankyň po porodu, ve spojení s článkem 8 této směrnice, který se týká mateřské dovolené, navíc vyplývá, že ochrana zdraví a bezpečnosti poskytovaná touto směrnicí, se vztahuje na ženy, jež dítě porodily. Nárok je totiž vymezen jako období „nejméně čtrnácti týdnů mateřské dovolené rozložené před nebo po porodu“ (zdůrazněno autorem stanoviska). Článek 8 má tedy ženu chránit v období před i po porodu, kdy je zvláště zranitelná. Soudní dvůr v obdobném stylu zdůraznil tento aspekt mateřské dovolené, když uvedl, že účelem mateřské dovolené je na rozdíl od rodičovské dovolené chránit biologický stav ženy a zvláštní vztah ženy a jejího dítěte v období, které následuje po těhotenství a porodu(19).
46. Směrnice 92/85 má v obecnější rovině, krom jiného i prostřednictvím mateřské dovolené, pomáhat zaměstnankyním v tom, aby se zotavily z fyzických a psychických dopadů těhotenství a následků porodu, a usnadnit jejich návrat na pracovní trh po skončení dovolené. Směrnice tedy slouží jako nástroj k posílení rovnosti mezi pohlavími.
47. Je pravda, jak již bylo uvedeno výše, že Soudní dvůr při výkladu podstaty mateřské dovolené podle směrnice 92/85 přikládá rovněž význam zvláštnímu vztahu, který se mezi ženou a jejím dítětem rozvíjí po porodu. Jsem však přesvědčen, že tento cíl lze chápat pouze v souvislostech – jako logický důsledek porodu (a kojení). Pokud by tomuto cíli byl přisuzován význam bez souvislostí, nemělo by dle mého názoru smysl, aby se rozsah ochrany poskytované článkem 8 směrnice 92/85 omezoval na ženy, jež porodily, ale vztahoval by se nutně i na osvojitelky, či dokonce jakéhokoli jiného rodiče, který v plném rozsahu pečuje o své novorozené dítě.
48. Právě s ohledem na jasně vymezený cíl ochrany zdraví a bezpečnosti zaměstnankyň ve zranitelném stavu nelze vykládat směrnici 92/85 v tom smyslu, že chrání nárok na placenou dovolenou odpovídající mateřské dovolené v případě matky, jejíž biologické dítě se narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství. Paní Z je sice biologickou matkou dítěte porozeného náhradní matkou, avšak tato skutečnost sama o sobě podle mě nepostačuje k rozšíření působnosti směrnice 92/85 tak, že by obecně chránila mateřství či dokonce rodičovství, což je v rozporu s jejím zněním a jasně vymezenými cíli.
49. Dodávám však, že úroveň ochrany zaručená směrnicí 92/85 je pouze akceptovanou minimální úrovní, takže členské státy mohou samozřejmě zakotvit rozsáhlejší ochranu jak pro biologické matky a náhradní matky, tak pro osvojitelky (a osvojitele). Mám za to, že členské státy mají značnou volnost v tom, aby krom dovolené upravené v čl. článku 2 písm. b) směrnice 92/85 poskytly nárok na placenou dovolenou, který se – uznají-li to za vhodné – bude vztahovat i na zaměstnankyně, jež dítě neporodily.
50. Jestliže vnitrostátní právní úprava dotčená v původním řízení nevztahuje nárok na mateřskou dovolenou na objednávající matky, nelze ji považovat za úpravu odporující směrnici 92/85. Je tomu tak jednoduše proto, že paní Z nespadá do působnosti směrnice 92/85 ratione personae.
51. V tomto ohledu je nutné zdůraznit, že rozšíření působnosti směrnice 92/85 – a potažmo rozšíření nároku na placenou dovolenou na zaměstnankyni, jejíž biologické dítě porodila náhradní matka – by vedlo k rozporuplné situaci, jelikož směrnice 92/85 by takový nárok na placenou dovolenou přiznávala zaměstnankyni postupující cestou náhradního mateřství, ale nepřiznávala by jej pracující osvojitelce – či dokonce otcům, jejichž dítě se narodilo za pomoci náhradní matky či jiným způsobem. V současnosti unijní právo nevyžaduje, aby členské státy zakotvily nárok na placenou dovolenou pro případ osvojení či rodičovskou dovolenou.
52. Z článku 1 směrnice 92/85 ve spojení s osmým bodem odůvodnění této směrnice vyplývá, že tato směrnice se vztahuje pouze na zvláštní skupinu zaměstnanců, která si podle unijního zákonodárce žádá zvláštní ochranu. V této souvislosti nejsem přesvědčen, že lze ženu, jež zvolila cestu náhradního mateřství, srovnávat s ženou, která porodí dítě poté, co otěhotněla a snášela fyzická a psychická omezení související s těhotenstvím.
53. Jak však uvádí předkládající soud, tato skutečnost per se nevylučuje možnost ochrany podle směrnice 2006/54. Soudní dvůr to potvrdil v rozsudku ve věci Mayr(20), která se týkala časového aspektu pojmu těhotenství v souvislosti s léčbou IVF.
2. Vztahuje se na případ paní Z směrnice 2006/54?
54. Směrnice 2006/54 se uplatní, pokud se prokáže, že k namítanému rozdílnému zacházení došlo na základě pohlaví. Nejsem přesvědčen, že k tomu v tomto případě došlo, což vysvětlím nejprve tím, že uvedu, proč by měla být projednávaná věc odlišena od věci Mayr. Poté se budu věnovat otázce vymezení správného případu ke srovnávání.
55. Úvodem poznamenávám, že rozsáhlá judikatura Soudního dvora rozlišuje na jedné straně diskriminaci na základě těhotenství a mateřství podle čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2006/54 a jiné formy zakázané diskriminace na základě pohlaví podle čl. 2 odst. 1 písm. a) či čl. 2 odst. 1 písm. b) této směrnice na straně druhé(21). Podle zásady „zacházet s podobnými situacemi stejně“ nebo naopak „nezacházet s odlišnými situacemi stejně“ platí, že ke konstatování diskriminace na základě těhotenství či mateřství není třeba, aby existovala srovnatelná situace, jelikož těhotenství či mateřství je specifickou situací (z hlediska pohlaví)(22), zatímco ostatní druhy diskriminace na základě pohlaví existenci správné srovnatelné situace vyžadují.
56. Pokud jde konkrétně o rozsudek Mayr, připomínám, že Soudní dvůr dospěl k závěru, že zaměstnankyně, která podstupuje zákrok IVF, není chráněna směrnicí 92/85 proti výpovědi, pokud oplodněné vajíčko dosud nebylo přeneseno do její dělohy(23). Soudní dvůr se však dále zabýval otázkou, zda se taková zaměstnankyně, která není těhotná ve smyslu směrnice 92/85, může domáhat ochrany proti diskriminaci na základě pohlaví zaručené směrnicí 76/207/EHS(24), kterou směrnice 2006/54 nahradila(25).
57. Podle Soudního dvora je propuštění zaměstnankyně z důvodu, že podstupuje zvláštní zákrok(26), který je významnou fází oplodnění in vitro a týká se toliko žen, přímou diskriminací na základě pohlaví(27). Původ této logiky lze vysledovat v rozsudku ve věci Dekker(28), v němž Soudní dvůr konstatoval, že předmětem nepříznivějšího zacházení v důsledku těhotenství mohou být pouze ženy. Podle téže logiky Soudní dvůr v rozsudku Mayr rozlišil léčbu specifickou pro pohlaví (týkající se těhotenství) a onemocnění specifické pro pohlaví (týkající se těhotenství, avšak nastávající po ukončení mateřské dovolené)(29).
58. Přístup zvolený v rozsudku Mayr nejspíše úzce souvisí s cílem léčby IVF, který spočívá v otěhotnění dotčené ženy za pomoci lékařského zásahu. Odkaz na cíl čl. 2 odst. 3(30) směrnice 76/207 spočívající v ochraně žen a konkrétně těhotných zaměstnankyň, potvrzuje, že zakázaná diskriminace v uvedeném případě pramenila z úzkého propojení mezi specifičností dotčené léčby (z hlediska pohlaví), která se týká toliko žen, a těhotenstvím, které je zvláštním způsobem chráněno unijními právními předpisy(31).
59. Vzhledem k tomu, že nepříznivější zacházení, na něž si paní Z stěžuje, se netýká jejího těhotenství – nebo dokonce toho, že má otěhotnět – v důsledku podstoupeného zákroku IVF, ale toho, že je rodičem ženského pohlaví, považuji za nutné vymezit srovnatelnou situaci v případě osoby opačného pohlaví.
60. Dále zdůrazňuji, že na rozdíl od věci Mayr, se věc v původním řízení netýká propuštění. Týká se nároku na zvláštní formu odměny a váže se tedy konkrétně k článku 4 směrnice 2006/54 (ačkoli předkládající soud odkazuje i na její článek 14), který zakazuje veškerou diskriminaci na základě pohlaví, „pokud jde o všechna hlediska a podmínky odměňování“.
61. V této souvislosti je pro mě obtížné připustit, že paní Z byla diskriminována na základě pohlaví.
62. Rozdílné zacházení, na něž si paní Z stěžuje v projednávané věci, není založeno na pohlaví, ale na tom, že vnitrostátní orgány nepovažovaly situaci objednávající matky za srovnatelnou se situací ženy, která dítě porodila nebo si dítě osvojila. Z toho vyplývá, že směrnice 2006/54 se neuplatní na nepříznivější zacházení, na něž si paní Z stěžuje.
63. Rodič dítěte narozeného na základě smlouvy o náhradním mateřství (či jinak), který je mužského pohlaví, by totiž byl podle všeho ve srovnatelné situaci podroben přesně stejnému zacházení jako paní Z: je nutné předpokládat, že stejně jako objednávající rodič ženského pohlaví by neměl nárok na placenou dovolenou odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení. Vykládat směrnici 2006/54 v tom smyslu, že zakazuje, aby ženě, která postupovala cestou náhradního mateřství, nebyla přiznána placená dovolená, by samo o sobě odporovalo zásadě rovného zacházení. Takový výklad by měl podle mého názoru opačný důsledek v podobě diskriminace mužů, kteří se stali rodiči a v plném rozsahu pečují o dítě. Rozlišování mezi pohlavími nezaložené na specifických fyzických a psychických obtížích souvisejících s odnošením a porozením dítěte by navíc podle mého názoru vedlo k hodnotovému soudu ohledně kvalitativního rozdílu mezi mateřstvím a rodičovstvím obecně.
64. V tomto ohledu se přikláním k tvrzení, že vhodným srovnávacím měřítkem pro ženu, která se stane matkou na základě smlouvy o náhradním mateřství, je – jak tvrdí sama paní Z – osvojitelka (nebo případně rodič mužského či ženského pohlaví), která dítě neporodila. Podobně jako osvojitelka se stala matkou, aniž pocítila fyzické a psychické dopady těhotenství či porodu – čímž v žádném případě nechci zmenšovat obtíže spojené s náhradním mateřstvím (či osvojením).
65. Pokud jde o osvojení, žádné ustanovení unijních právních předpisů nestanoví povinnost, aby členské státy přiznávaly osvojitelům placenou dovolenou. V článku 16 směrnice 2006/54 je upravena pouze ochrana proti diskriminaci žen či mužů, kteří využijí osvojení či otcovské dovolené, v členských státech, které uznávají nárok na takovou dovolenou. Z článku 16 směrnice 2006/54 ve spojení s bodem 27 jejího odůvodnění totiž vyplývá, že diskriminace ve smyslu uvedené směrnice může nastat pouze při výkonu práva, které je uznáno vnitrostátním právem. Směrnice tedy nechává členským státům volnost, aby tyto druhy dovolené upravily způsobem, který uznají za vhodný(32). Ve věci v původním řízení se paní Z nedostalo žádného nepříznivějšího zacházení z důvodu, že si vzala dovolenou pro případ osvojení.
66. Podle mého názoru však nelze vyloučit, že dochází k nepříznivému zacházení s osvojitelkami (a v případě Irska se svobodnými osvojiteli).
67. Upravuje-li tedy vnitrostátní právo nárok na placenou dovolenou pro případ osvojení – či jiný druh dovolené, která nezávisí na zvláštní podmínce spočívající v tom, že dotčená osoba prošla těhotenstvím – mělo by být na předkládajícím soudu, aby ve světle této vnitrostátní právní úpravy posoudil, zda uplatnění odlišných pravidel na osvojitele a na rodiče, jimž se dítě narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství (kteří jsou považováni za zákonné rodiče dítěte), vede k diskriminaci(33).
68. Stručně řečeno jsem přesvědčen, že rozdílné zacházení, na něž si paní Z stěžuje, není diskriminací na základě pohlaví, a proto nelze směrnici 2006/54 vykládat v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která nezakotvuje nárok na placenou dovolenou odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení pro ženu, která je biologickou matkou dítěte narozeného na základě smlouvy o náhradním mateřství(34).
3. Vliv primárního práva
69. Pro případ záporné odpovědi na první otázku se předkládající soud dále táže, zda je směrnice 2006/54 slučitelná s čl. 3 SEU, článkem 8 SFEU a článkem 157 SFEU, jakož i s články 21, 23, 33 a 34 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“).
70. Zaprvé je jednoznačné, že ve spojení s obecnou zásadou rovného zacházení mohou být ustanovení uváděná předkládajícím soudem základem pro přezkum sekundárních právních předpisů EU(35). S ohledem na čl. 3 SEU (který stanoví obecné cíle Evropské unie) a konkrétně jeho odst. 3, jakož i na článek 8 a 157 SFEU však podotýkám, že tato ustanovení se týkají rovného zacházení s muži a ženami. Vzhledem k výše uvedenému závěru, že nárok na placenou dovolenou pro objednávající matky, která by odpovídala mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení, nespadá do působnosti směrnic 92/85 a 2006/54, nevyvstává podle mého názoru otázka slučitelnosti posledně uvedené směrnice s uvedenými ustanoveními Smlouvy.
71. Zadruhé, pokud jde o ustanovení Listiny (články 21, 23, 33 a 34) uváděná předkládajícím soudem, je třeba připomenout, že v souladu s čl. 51 odst. 1 Listiny jsou její ustanovení určena členským státům v případě, že provádí unijní právní předpisy. Jinými slovy, Listina se může uplatnit, existuje-li dostatečně úzká návaznost na unijní právní úpravu. Dovolávání se ustanovení Listiny v této souvislosti nepostačuje k tomu, aby se situace, která jinak spadá do působnosti vnitrostátních právních předpisů, stala situací, na niž se vztahuje unijní právní úprava(36). Je tomu tak proto, že Listina se uplatní pouze v případě, že se věc týká nejen ustanovení Listiny, ale i dalšího ustanovení unijního práva, které s touto věcí přímo souvisí(37). Jak jsem se pokusil vysvětlit výše, v projednávané věci taková návaznost neexistuje.
72. Dodávám, že podle zásady vyjádřené v jejím čl. 51 odst. 2 Listina nerozšiřuje rozsah působnosti unijního práva nad rámec pravomocí svěřených Evropské unii. „Nevytváří ani žádnou novou pravomoc či úkol pro [Evropskou] unii, ani nemění pravomoc a úkoly stanovené ve Smlouvách.“
73. I když Listina (a veškeré primární právo) musí být nepochybně respektována při výkladu sekundárních právních předpisů EU(38), není mi jasné, jakým způsobem by mohla být ustanovení Listiny citovaná předkládajícím soudem použita k rozšíření působnosti směrnice 2006/54 ratione materiae. Jak bylo vysvětleno výše, sporná stížnost na diskriminaci se týká skutečnosti, že se paní Z nedostalo téhož zacházení jako ženě, která porodila nebo osvojitelce, což je situace, na kterou se takto směrnice nevztahuje. Jednoduše řečeno, zvláštní právní předpis, který vyjadřuje základní rozhodnutí zákonodárce posílit skutečnou rovnost pohlaví – a to v souladu s články 21 a 23 Listiny – nelze s pouhým odkazem na základní práva vykládat v tom smyslu, že se vztahuje i na jiné (možné) formy diskriminace(39). Takovou volbou není dotčena ani platnost směrnice 2006/54.
74. Je pravda, že pokud zvláštní situace (či kategorie osob) spadá do rozsahu působnosti unijního právního předpisu, může se Soudní dvůr pokusit napravit nesrovnalosti mezi sekundárním a primárním právem prostřednictvím „velmi teleologického“(40) výkladu. K tomu došlo ve věci Sturgeon(41), v níž byla příslušná ustanovení nařízení (ES) č. 261/2004(42) vyložena ve světle obecné zásady rovného zacházení v zájmu rozšíření ochrany poskytované tímto nařízením na cestující opožděných letů(43). Takový výklad však na prvním místě vyžaduje, aby vytýkané rozdílné zacházení spadalo do působnosti dotčeného právního předpisu. Tak tomu v projednávaném případě není(44).
75. Jak bylo vysvětleno výše, stávající právní předpisy nelze vykládat v tom smyslu, že stanoví povinnost poskytnout placenou dovolenou takové ženě, jako je paní Z, jíž se narodilo dítě na základě smlouvy o náhradním mateřství. Unijní právo výslovně zakotvuje nárok na placenou mateřskou dovolenou pro ženy, které dítě porodily. Co se týče ostatních druhů dovolené (a sice dovolené pro případ osvojení či rodičovské dovolené), mají členské státy i nadále rozsáhlou volnost přijmout úpravu, kterou považují za vhodnou.
76. Vzhledem k výše uvedenému, je podle mého názoru třeba odpovědět na první a druhou otázku tak, že směrnice 2006/54 se nepoužije za takových okolností, jako jsou okolnosti ve věci v původním řízení, kdy ženě, jejíž biologické dítě se narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství, nebyl přiznán nárok na placenou dovolenou v zaměstnání odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení. Tímto závěrem není dotčena platnost uvedené směrnice.
C – Diskriminace na základě zdravotního postižení
1. Ochrana poskytovaná směrnicí 2000/78
77. Otázky 3, 4, 5 a 6 se týkají zdravotního postižení. Předkládající soud má konkrétně pochybnosti o tom, zda nepřiznání nároku na placenou dovolenou odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení, nepředstavuje diskriminaci na základě zdravotního postižení podle směrnice 2000/78 (konkrétně třetí otázka). Je tomu tak proto, že dotčená matka trpí onemocněním, které jí brání v těhotenství.
78. Equality Tribunal se v této souvislosti rovněž táže, jaký význam je nutné při výkladu směrnice 2000/78 přikládat Úmluvě OSN, a dále, zda má tato úmluva vliv na platnost uvedené směrnice (pátá a šestá otázka). Čtvrtá otázka dále řeší problematiku platnosti s ohledem na některá ustanovení primárního práva EU.
79. Úvodem podotýkám, že Soudní dvůr již na pátou otázku částečně odpověděl v nedávném rozsudku ve věci Ring(45). V tomto rozsudku Soudní dvůr potvrdil, ze směrnice 2000/78 musí být v co největším možném rozsahu vykládána v souladu s Úmluvou OSN(46). Podle čl. 216 odst. 2 SFEU jsou mezinárodní smlouvy uzavřené Evropskou unií závazné pro její orgány. Musí tedy mít přednost před unijními akty(47).
80. Jelikož je směrnice 2000/78 jedním z unijních právních aktů, které odkazují na záležitosti upravené tímto nástrojem(48)– s čímž souhlasí všichni zúčastnění, kteří předložili vyjádření – je zjevné, že Úmluva OSN představuje kogentní rámec pro výklad směrnice 2000/78.
81. Pokud jde o druhou otázku nastolenou v rámci páté a šesté předběžné otázky, tj. možnost zpochybnit slučitelnost směrnice 2000/78 s Úmluvou OSN, dle ustálené judikatury může Soudní dvůr posuzovat platnost sekundárních právních předpisů EU ve vztahu k mezinárodní smlouvě pouze v případě, že to umožňuje „povaha a systematika“ takové mezinárodní smlouvy, a pokud jsou navíc ustanovení této mezinárodní smlouvy z hlediska svého obsahu bezpodmínečná a dostatečně přesná(49). Jak vysvětlím podrobněji níže, nejsem toho názoru, že Úmluva OSN, konkrétně pak ustanovení uváděná předkládajícím soudem, mohou být základem pro zpochybnění platnosti směrnice 2000/78.
82. Za účelem určení, zda se směrnice 2000/78 uplatní v případě paní Z, nejprve stručně popíši pojem zdravotní postižení v kontextu směrnice 2000/78. Poté se budu věnovat rozsahu působnosti uvedené směrnice.
a) Vztahuje se na případ paní Z pojem zdravotní postižení ve smyslu směrnice 2000/78?
83. Obecně lze vymezit (minimálně) dvojí protichůdné pojetí zdravotního postižení: lékařské (či individuální) a společenské(50).
84. Lékařské pojetí klade důraz na jednotlivce a na zdravotní postižení, která dotyčné osobně ztěžují možnost přizpůsobit se okolnímu společenskému prostředí nebo se do něj začlenit. Společenské pojetí zdravotního postižení, které vychází z kontextuálního přístupu, klade na rozdíl od lékařského pojetí důraz na vzájemné působení mezi postižením a reakcí společnosti, či na způsob organizace společnosti při přizpůsobování se potřebám postižených osob. Je významné, že toto pojetí chápe zdravotní postižení v širším rozsahu. Zvláště důležitá je skutečnost, že zdravotní postižení závisí na kontextu a situaci: například dlouhodobé onemocnění typu diabetes či alergie může být v závislosti na okolním prostředí zdravotním postižením.
85. Úmluva OSN odráží společenské pojetí postižení. Uznává, že zdravotní postižení „je výsledkem vzájemného působení mezi osobami s postižením a bariérami v postojích a v prostředí, které brání jejich plnému a účinnému zapojení do společnosti na rovnoprávném základě s ostatními“(51). Podle tohoto pojetí je postižení výsledkem neschopnosti sociálního prostředí přizpůsobit se a vyhovět potřebám postižených jedinců(52). Jelikož společenské pojetí zdravotního postižení jde nad rámec toho, co lze v tradičním slova smyslu chápat jako zdravotní postižení (např. včetně mentálního postižení), Úmluva OSN patrně nabízí větší a rozsáhlejší ochranu před diskriminací než restriktivní a na jednotlivce zaměřená definice. Uznává totiž, že zdravotní postižení je jak „společenským, tak lékařským faktem“(53).
86. V této souvislosti zdůrazňuji, že pojetí zdravotního postižení prošlo v judikatuře Soudního dvora ve specifickém kontextu směrnice 2000/78 značným vývojem.
87. Podle rozsudku Soudního dvora ve věci Chacón Navas(54) má být pojem zdravotní postižení vykládán autonomně a jednotně, aby bylo zaručeno nejen jednotné uplatňování, ale i zajištěno, že bude v co nejvyšší míře dodržována zásada rovnosti(55). V této věci Soudní dvůr zvolil výrazně užší pojem zdravotního postižení: vymezil jej jako omezení vyplývající z fyzických, duševních nebo psychických postižení, bránící účasti dotčené osoby na profesním životě(56).
88. Změnu paradigmatu v judikatuře Soudního dvora však přinesl rozsudek ve věci Ring. V této věci bylo unijní pojetí zdravotního postižení výslovně sladěno s pojetím v Úmluvě OSN.
89. V návaznosti na Úmluvu OSN Soudní dvůr uznal, že zdravotní postižení je třeba chápat jako „koncept, který se vyvíjí“. Ve specifickém kontextu směrnice 2000/78 tento pojem znamená „omezení vyplývající především z fyzických, duševních nebo psychických postižení, které v interakci s různými překážkami může bránit plnému a účinnému zapojení dotčené osoby do profesního života na rovnoprávném základě s ostatními pracovníky“(57). Příčina zdravotního postižení (vrozené, v důsledku nehody či onemocnění) je irelevantní, avšak postižení musí být „dlouhodobé“(58).
90. Mezi definicí v Úmluvě OSN a definicí v rozsudku ve věci Ring však existuje jeden rozdíl, který si zaslouží pozornost. Úmluva OSN poukazuje široce na zapojení se do společnosti, zatímco definice Soudního dvora se týká pouze zapojení do profesního života.
91. Tento rozdíl je podle mého názoru dán rozsahem působnosti směrnice 2000/78, který je určen politickým rozhodnutím zákonodárce v této konkrétní oblasti. Z toho důvodu je tedy neodmyslitelně spjat s vymezením toho, co spadá do pravomoci EU, a co nikoli. Podstata otázky je tedy následující: omezuje onemocnění, kterým trpí paní Z, její šance na zapojení se do profesního života?
92. V tomto ohledu zdůrazňuji, že cílem směrnice 2000/78 stanoveným v článku 1 je stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací v zaměstnání a povolání na základě důvodů uvedených v tomto ustanovení. Tyto důvody zahrnují zdravotní postižení. Jak bylo uvedeno výše, tento pojem byl následně vymezen v judikatuře Soudního dvora(59).
93. Nepochybuji o tom, že onemocnění, jako to, jímž trpí paní Z, může představovat dlouhodobé omezení, které „vyplývá především z fyzických, duševních nebo psychických postižení“. Vzhledem k její touze po vlastním dítěti, je onemocnění paní Z zcela jistě zdrojem velkých útrap. V rámci širšího pojetí zdravotního postižení plynoucího z Úmluvy OSN si lze představit, že za určitých okolností může toto postižení bránit jedinci v tom, aby se plně a účinně zapojil do společnosti.
94. Nejsem však přesvědčen o tom, že se směrnice 2000/78 uplatní na okolnosti tohoto konkrétního případu.
95. Onemocnění paní Z podle mého názoru nebrání ve smyslu judikatury Soudního dvora „v interakci s různými překážkami […] plnému a účinnému zapojení dotčené osoby do profesního života na rovnoprávném základě s ostatními pracovníky“ (zdůrazněno autorem stanoviska). Jak totiž Soudní dvůr uvedl, pojem „zdravotní postižení“ ve smyslu směrnice 2000/78 musí být chápán v souvislosti s možností této osoby pracovat a vykonávat profesní činnost(60). Tento přístup je v souladu s cíli sledovanými směrnicí, a sice cílem bojovat proti diskriminaci konkrétně v zaměstnání a cílem umožnit postižené osobě přístup k zaměstnání a jeho výkon.
96. Jinými slovy, vzhledem k tomu, že zdravotnímu postižení je vlastní, že je kontextuální povahy, musí být otázka, co je zdravotním postižením pro účely směrnice 2000/78, posuzována případ od případu a s ohledem na podstatu tohoto právního předpisu. Otázka proto zní, zda je předmětné postižení – v interakci se specifickými překážkami, které jsou fyzické, organizační nebo spočívají v postojích – překážkou k výkonu profesní činnosti.
97. Ačkoli může osoba, která si přeje mít vlastní dítě přirozenou cestou, vnímat nemožnost stát se matkou jako velkou nespravedlnost, unijní právní rámec nelze vykládat v tom smyslu, že se vztahuje na situace, které nesouvisí se schopností jedince pracovat(61). V tomto ohledu je třeba zdůraznit neodmyslitelně funkční povahu pojmu zdravotní postižení podle směrnice 2000/78. Podle mého názoru může omezení spadat do působnosti této směrnice, prokáže-li se, že toto omezení a způsobilost dotčeného jednotlivce pracovat spolu vzájemně souvisí. Tato souvislost není ve věci v původním řízení dána(62). Ze spisu nevyplývá, že by omezení bránila paní Z zapojit se do profesního života.
98. Z toho důvodu činím závěr, že nepříznivější zacházení, na něž si paní Z stěžuje, nelze vykládat jako zacházení spadající do působnosti článku 5 směrnice 2000/78.
99. Pokud by Soudní dvůr dospěl k závěru, že se směrnice 2000/78 použije v situaci dotčené ve věci v původním řízení, uvádím následující poznámky týkající se požadavku na „přiměřené uspořádání“ ve smyslu článku 5 této směrnice.
b) Přiměřené uspořádání: nalezení rovnováhy mezi zájmy zdravotně postižené osoby a zaměstnavatele
100. I pokud v zájmu diskuze připustíme, že diskriminace namítaná paní Z spadá do působnosti směrnice ratione materiae, nevidím důvod, proč by měl být článek 5 směrnice 2000/78 vykládán v tom smyslu, že požaduje, aby zaměstnavatel poskytl zaměstnankyni v její situaci placenou dovolenou. Podle tohoto ustanovení totiž zaměstnavatel musí za určitých podmínek učinit vhodná opatření, která zdravotně postižené osobě umožní přístup k zaměstnání, jeho výkon nebo postup v zaměstnání.
101. Je pravda, že znění článku 5 směrnice 2000/78 či bodu 20 odůvodnění směrnice automaticky nevylučuje možnost vykládat článek 5 v tom smyslu, že požaduje, aby bylo přiměřené vyvážení zajištěno poskytnutím placené dovolené.
102. Zatímco článek 5 pouze vyžaduje, aby zaměstnavatelé přijali „přiměřená opatření, pokud to konkrétní případ vyžaduje“, bod 20 odůvodnění uvádí demonstrativní výčet opatření, která mohou být vhodná k přizpůsobení pracoviště zdravotnímu postižení. Tato opatření jsou jak opatření organizační, tak opatření k přizpůsobení pracoviště osobě se zdravotním postižením. Je též nesporné, že nutnost a přiměřenost opatření se posuzuje v každém případě zvlášť(63). Ve světle cíle článku 5 směrnice 2000/78 – spočívajícího v možnosti zdravotně postižené osoby pracovat a být zaměstnána – musí být toto ustanovení vykládáno široce(64).
103. Přiměřené uspořádání ve smyslu článku 5 směrnice 2000/78 – a ve světle článku 2 Úmluvy OSN – proto může vést ke vzniku nákladů pro zaměstnavatele (vzhledem k přizpůsobení pracoviště či organizačním opatřením). Zdůrazňuji však, že článek 5 rovněž stanoví, že toto uspořádání nesmí představovat neúměrné břemeno pro zaměstnavatele. Na základě bodu 21 odůvodnění směrnice 2000/78 je třeba vzít v úvahu zejména „spojené finanční a jiné náklady, velikost a finanční prostředky organizace či podniku“.
104. V tomto ohledu si lze představit, že za určitých okolností může být poskytnutí (neplacené) dovolené vhodným opatřením k zajištění toho, že dotčený zdravotně postižený zaměstnanec bude moci nadále pracovat a být zapojen do profesní činnosti v souladu s cíli směrnice 2000/78. Jen obtížně však mohu souhlasit s tím, že by bylo možné z článku 5 směrnice 2000/78 dovodit povinnost zaměstnavatele poskytnout placenou dovolenou.
105. Podstata požadavku na přiměřené uspořádání totiž spočívá v nastolení spravedlivé rovnováhy mezi potřebami zdravotně postiženého jedince a zaměstnavatele(65).
106. V rozsudku Ring Soudní dvůr rozhodl, že zkrácení pracovní doby může být vhodným opatřením k uspořádání ve smyslu článku 5 směrnice 2000/78. Je tedy akceptováno, že povinnost vhodně přizpůsobit pracoviště může zasáhnout do svobody podnikání zaměstnavatele a nést s sebou finanční břemeno.
107. Zkrácení pracovní doby sice může představovat značné finanční břemeno pro zaměstnavatele, avšak nastoluje rovnováhu mezi zájmy zaměstnavatele a zaměstnance: quid pro quo za poskytnuté úpravy totiž zaměstnanec nadále přispívá svou prací k výkonnosti podniku. Ačkoli tato otázka nebyla ve věci Ring výslovně vznesena, k nastolení přiměřené rovnováhy mezi dotčenými zájmy musí opatření, jímž se zkracuje pracovní doba, dle mého názoru nutně vést k příslušnému snížení mzdy dotčené osoby.
108. Na rozdíl od zkrácení pracovní doby sleduje poskytnutí placené dovolené pouze zájmy zaměstnance. Poskytnutí placené dovolené zároveň na rozdíl od výše popsané situace nejen neúměrně finančně zatěžuje zaměstnavatele, ale ani nezajišťuje, že bude zdravotně postižený zaměstnanec výměnou za provedenou úpravu pokračovat v profesní činnosti. Pokud by se přiznání placené dovolené mělo srovnávat se zkrácením pracovní doby, musel by platit předpoklad, že se (zdravotně postižený) zaměstnanec po skončení dovolené vždy vrátí do práce. Nelze ani vyloučit další nepřítomnost zaměstnance, rozhodne-li se mít více dětí na základě obdobné smlouvy. Vzhledem k nejistotě panující ohledně přiznávání placené dovolené ze strany zaměstnavatele nelze tato opatření dle mého názoru smysluplně porovnávat(66).
109. Omezení, kterým žena, jako je paní Z, trpí a její potřeba čerpat dovolenou spolu navíc přímo nesouvisí. Přiměřené uspořádání totiž vyžaduje, aby zaměstnavatel přijal opatření, která usnadní přístup k profesní činnosti a její výkon(67). To potvrzuje článek 5 směrnice 2000/78 ve spojení s bodem 20 jejího odůvodnění.
110. Je samozřejmě pravda, že úpravy by měly být přizpůsobeny jednotlivým případům. Pokud však nemá sporné opatření žádnou souvislost se zajištěním toho, aby se zdravotně postižený jedinec mohl účastnit pracovního života nebo k němu měl přístup, nelze podle mě článek 5 vykládat v tom smyslu, že vyžaduje, aby zaměstnavatel taková opatření učinil. Taková je situace ve věci v původním řízení. Ze spisu vyplývá, že potřeba pracovního volna nesouvisí nezbytně s možností paní Z být nadále zapojena do profesní činnosti, ale je spíše důsledkem jejího rozhodnutí uzavřít smlouvu o náhradním mateřství.
2. Vliv primárního a mezinárodního práva
111. Otázky 4, 5 a 6 se týkají platnosti směrnice 2000/78. Předkládající soud se konkrétně táže, zda je tato směrnice slučitelná jednak s článkem 10 SFEU a články 21, 26 a 34 Listiny, a jednak s Úmluvou OSN.
112. Článek 10 SFEU obsahuje obecné ustanovení, které vyjadřuje konkrétní politický cíl, k němuž se Evropská unie zavázala. Stanoví cíl spočívající v boji proti diskriminaci mj. na základě zdravotního postižení: tento cíl dále podporuje směrnice 2000/78 v oblasti zaměstnání a povolání. Podle mého názoru toto ustanovení primárního práva nezakotvuje přesná práva či povinnosti, na jejichž základě by bylo možné zpochybnit platnost směrnice 2000/78.
113. Jelikož se směrnice 2000/78 dle mého názoru nepoužije za okolností v projednávané věci, odkazuji analogicky na své poznámky týkající se Listiny v bodech 71 až 75 výše.
114. Co se týče otázky slučitelnosti směrnice 2000/78 a Úmluvy OSN, podotýkám, že povinnosti stanovené v posledně uvedeném mezinárodním předpise jsou určeny smluvním stranám úmluvy. Ty mají přijmout přiměřená opatření, je-li to nutné prostřednictvím právní úpravy, za účelem zajištění výkonu práv zdravotně postižených osob zakotvených v Úmluvě OSN(68). Tato úmluva je formulována jako program, a proto ji nemohu vykládat v tom smyslu, že obsahuje ustanovení, která by splňovala výše uvedený požadavek bezpodmínečnosti a dostatečné přesnosti ustanovení. Úmluvy OSN se tedy podle mého názoru nelze domáhat za účelem zpochybnění platnosti směrnice 2000/78(69).
115. Stručně však pojednám o ustanoveních, která uvedl předkládající soud.
116. Články 5, 6 a 28 Úmluvy OSN(70) se v první řadě netýkají specificky zaměstnání a povolání. Stanoví obecné povinnosti pro státy, které jsou smluvními stranami, k zajištění toho, že budou dosaženy cíle Úmluvy OSN. Nevidím tedy důvod, proč by tato ustanovení měla být základem pro zpochybnění platnosti směrnice 2000/78.
117. Zadruhé, čl. 27 odst. 1 písm. b) Úmluvy OSN stanoví, že „státy, které jsou smluvní stranou této úmluvy, zabezpečují a podporují realizaci práva na práci, mimo jiné i pro osoby, u kterých dojde ke vzniku zdravotního postižení v průběhu zaměstnání, přijímáním příslušných opatření, včetně opatření legislativních, s cílem zejména […] chránit, na rovnoprávném základě s ostatními, práva osob se zdravotním postižením na spravedlivé a uspokojivé pracovní podmínky, včetně rovných příležitostí a rovného odměňování za práci rovnocenné hodnoty […]“.
118. Toto ustanovení tedy ponechává smluvním stranám úmluvy prostor k tomu, aby stanovily opatření, která mají být přijata. Možnost Evropské unie přijímat legislativní opatření za účelem podpory využívání práv zakotvených v Úmluvě OSN tak není čl. 27 odst. 1 písm. b) Úmluvy OSN omezena.
119. Vzhledem k výše uvedenému zastávám názor, že na otázky 3, 4, 5 a 6 je třeba odpovědět v tom smyslu, že směrnice 2000/78 se nepoužije za takových okolností, jako jsou okolnosti ve věci v původním řízení, kdy ženě trpící onemocněním, jež znemožňuje těhotenství, a jejíž biologické dítě se narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství, nebyla v zaměstnání poskytnuta placená dovolená odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení. Tímto závěrem není dotčena platnost uvedené směrnice.
D – Závěrečné poznámky
120. Bez ohledu na výše uvedený závěr mám značné pochopení pro obtíže, kterým nepochybně čelí objednávající rodiče vzhledem k právní nejistotě panující v mnoha členských státech ohledně smluv o náhradním mateřství. Nejsem však přesvědčen, že Soudnímu dvoru přísluší nahradit roli zákonodárce tím, že by podal výklad, který by ze směrnice 2006/54 a 2000/78 (nebo směrnice 92/85) dovozoval něco, co v nich jednoznačně není stanoveno. To by podle mého vedlo k zasahování do výsad zákonodárce.
121. Výklad nároku na placenou dovolenou podaný soudem by totiž byl zaujetím stanoviska k etickým otázkám, o nichž se dosud nerozhodovalo v rámci legislativního procesu. Pokud bude rozšíření ochrany poskytované mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení (nebo přímo vytvoření zvláštní formy dovolené z důvodu náhradního mateřství) považováno za společensky žádoucí, je na členských státech či unijním zákonodárci, aby zavedl legislativní opatření potřebná k dosažení takového cíle.
IV – Závěry
122. Navrhuji proto, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené Equality Tribunal takto:
– Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/54/ES ze dne 5. července 2006 o zavedení zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání (přepracované znění) se nepoužije za okolností, kdy ženě, jejíž biologické dítě se narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství, nebyla v zaměstnání přiznána dovolená odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení.
Přezkum položených otázek neodhalil žádnou skutečnost, kterou by mohla být dotčena platnost směrnice 2006/54.
– Směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání, se nepoužije za takových okolností, jako jsou okolnosti ve věci v původním řízení, za nichž ženě trpící onemocněním, které znemožňuje těhotenství, a jejíž biologické dítě se narodilo na základě smlouvy o náhradním mateřství, nebyla v zaměstnání přiznána placená dovolená odpovídající mateřské dovolené či dovolené pro případ osvojení.
Přezkum položených otázek neodhalil žádnou skutečnost, která by mohla mít vliv na platnost směrnice 2000/78.