Zaak T‑155/06

Tomra Systems ASA e.a.

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Markt van apparaten voor inzamelen van gebruikte drankverpakkingen – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG en artikel 54 EER-Overeenkomst – Exclusiviteitsovereenkomsten, kwantumtoezeggingen en getrouwheidskortingen die deel uitmaken van strategie die erop gericht is concurrenten uit markt te dringen – Geldboete – Evenredigheid”

Samenvatting van het arrest

1.      Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Gebruik als bewijsmiddel van interne documenten van onderneming die aan inbreuk heeft deelgenomen – Toelaatbaarheid

(Art. 81 EG en 82 EG)

2.      Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Exclusieve-afnameovereenkomsten – Overeenkomst tussen onderneming en inkoopcombinatie

(Art. 82 EG)

3.      Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip – Objectief begrip dat ziet op gedragingen die invloed kunnen uitoefenen op structuur van markt en handhaving of ontwikkeling van mededinging tegengaan – Verplichtingen van onderneming met machtspositie – Mededinging enkel op basis van verdiensten

(Art. 82 EG)

4.      Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Exclusieve-afnameovereenkomsten – Getrouwheidskorting

(Art. 82 EG)

5.      Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Korting met afschermende werking op markt – Getrouwheidskorting – Kwalificatie als onrechtmatige praktijk

(Art. 82 EG)

6.      Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Kwantumkorting – Toelaatbaarheid – Voorwaarden – Kortingsysteem dat misbruik oplevert – Beoordelingscriteria

(Art. 82 EG)

7.      Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk – Motiveringsplicht – Omvang

(Art. 82 EG en 253 EG)

8.      Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip – Binden van aanzienlijk deel van markt door onderneming met machtspositie

(Art. 82 EG)

9.      Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Kortingen met terugwerkende kracht – Onrechtmatigheid – Beoordelingscriteria

(Art. 82 EG)

10.    Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip – Gedragingen die tot gevolg of tot doel hebben dat handhaving of ontwikkeling van mededinging wordt tegengegaan

(Art. 82 EG)

11.    Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Exclusieve-afnameovereenkomsten – Misbruik opleverende toezeggingen over geïndividualiseerde hoeveelheden

(Art. 82 EG)

12.    Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Beoordelingscriteria – Verhoging van algemeen niveau van geldboeten – Toelaatbaarheid – Voorwaarden

(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2)

13.    Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Inaanmerkingneming van totale omzet of relevante omzet van betrokken onderneming – Grenzen

(Verordeningen van de Raad nr. 17, art. 15, lid 2, en nr. 1/2003, art. 23, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

1.      De interne documenten van een onderneming kunnen een bewijs van schending van de mededingingsregels door deze onderneming leveren. Dergelijke documenten kunnen immers wijzen op het voornemen om de mededinging uit te sluiten, dan wel een andere verklaring voor de onderzochte praktijken suggereren. Zij kunnen de Commissie bijvoorbeeld in staat stellen die praktijken in hun context te plaatsen en haar oordeel over die praktijken te funderen.

Het is volledig normaal dat de Commissie, wanneer zij deze documenten gebruikt om haar beschikking te motiveren zonder het bestaan te verhullen van documenten die ander licht werpen op de situatie, in de eerste plaats melding maakt van het de mededinging beperkende gedrag van de onderneming en niet van de in bepaalde interne documenten vermelde rechtmatige handelingen van de onderneming, aangezien de Commissie juist eerstgenoemd gedrag moet aantonen.

(cf. punten 35‑36)

2.      Om van misbruik van machtpositie in de zin van artikel 82 EG te kunnen spreken, is het niet nodig dat een onderneming met een machtspositie de kopers een formele exclusiviteitsverplichting oplegt. Het volstaat dat de klanten worden aangespoord om niet bij concurrerende leveranciers te kopen en zich voor het geheel of een aanzienlijk deel van hun behoeften uitsluitend bij de betrokken onderneming te bevoorraden, zodat niet behoeft te worden onderzocht of de omstreden overeenkomsten volgens de toepasselijke nationale wettelijke regeling exclusiviteitsovereenkomsten zijn.

Met betrekking tot de bindende overeenkomsten die een onderneming met inkoopcombinaties sluit, behoeft voor het antwoord op de vraag of die overeenkomsten ook het aankoopgedrag van de leden van de inkoopcombinatie beïnvloeden, geen formeel onderzoek te worden verricht. Wanneer de onderhandelde voorwaarden afhankelijk zijn van de aankoop van doelhoeveelheden door de inkoopcombinatie in haar geheel, impliceert het sluiten van een dergelijke overeenkomst immers dat de leden van de combinatie ertoe worden aangezet aankopen te verrichten om de overeengekomen doelhoeveelheid te bereiken.

(cf. punten 59, 61‑62)

3.      Het begrip misbruik is een objectief begrip dat ziet op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe kunnen leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere middelen dan bij een op ondernemersprestaties berustende normale mededinging met goederen of diensten gebruikelijk zijn. Hieruit volgt dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie verbiedt, een concurrent uit te schakelen en zo haar positie te versterken door andere middelen te hanteren dan die welke behoren tot mededinging op basis van verdiensten. Het in deze bepaling neergelegde verbod wordt ook gerechtvaardigd door het streven, de consument geen schade te berokkenen.

Bijgevolg houdt de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zich geen verwijt aan het adres van de betrokken onderneming in, maar heeft deze onderneming, wat ook de oorzaken van haar machtspositie zijn, een bijzondere verantwoordelijkheid om zich aldus te gedragen dat zij geen afbreuk doet aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. Ook verliest een onderneming met een machtspositie op die enkele grond niet het recht haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, en al dient die onderneming in de mate van het redelijke over de mogelijkheid te beschikken te handelen zoals zij ter verdediging van haar belangen wenselijk acht, dergelijke gedragingen zijn niet toelaatbaar wanneer zij juist dienen ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leiden.

(cf. punten 38, 206‑207)

4.      Dat een onderneming met een machtspositie op een markt de kopers in die zin aan zich bindt dat deze zich – zij het op eigen wens – verplichten dan wel beloven zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij die onderneming te bevoorraden, vormt misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG, ongeacht of een dergelijke verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd. Dit geldt ook wanneer die onderneming, zonder de kopers een exclusiviteitsverplichting in formele zin op te leggen, hetzij krachtens overeenkomsten met die kopers, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van kortingen, gebonden aan de voorwaarde dat de klant zich voor zijn behoeften grotendeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die deze machtspositie inneemt.

Exclusieve bevoorradingstoezeggingen van deze aard zijn immers – ongeacht of zij de tegenhanger vormen van kortingen of van de toekenning van getrouwheidskortingen waarmee de koper ertoe wordt aangezet zich uitsluitend te bevoorraden bij de onderneming die een machtspositie inneemt – onverenigbaar met het doel van onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt, omdat zij niet berusten op een economische prestatie die een dergelijke last of een dergelijk voordeel vermag te rechtvaardigen, doch erop zijn gericht de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen of minder keus te laten en andere producenten de toegang tot de markt te beletten.

(cf. punten 208‑209, 295‑296)

5.      Een getrouwheidskorting die wordt toegekend als tegenprestatie voor een toezegging van de klant om zich (bijna) uitsluitend bij de onderneming met een machtspositie te bevoorraden, is wegens de afschermende werking ervan in strijd met artikel 82 EG. Een dergelijke korting leidt er immers toe dat door toekenning van geldelijke voordelen wordt belet dat de klanten zich bij concurrerende fabrikanten bevoorraden.

(cf. punten 210‑211)

6.      Kwantumkortingregelingen die uitsluitend aan de omvang van de bij een onderneming met een machtspositie gedane aankopen zijn gebonden, worden in het algemeen geacht geen door artikel 82 EG verboden afschermende werking te hebben. Wanneer de verhoging van de geleverde hoeveelheid de kosten van de leverancier doet dalen, mag deze zijn klanten immers via een gunstiger tarief van deze verlaging laten profiteren. Kwantumkortingen moeten dus een afspiegeling zijn van de verbeterde efficiëntie en van de schaalvoordelen die de onderneming met een machtspositie heeft gerealiseerd.

Daaruit volgt dat een kortingsysteem waarbij het kortingpercentage hoger wordt naargelang van de bij de onderneming met een machtspositie gekochte hoeveelheid, niet in strijd is met artikel 82 EG, behalve wanneer uit de criteria en de modaliteiten voor toekenning van de korting blijkt dat het systeem niet is gebaseerd op een uit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie, doch – net als de getrouwheidskorting en de doelstellingskorting – ertoe strekt te beletten dat de klanten zich bij concurrerende ondernemingen bevoorraden.

Om vast te stellen of een systeem van kwantumkortingen misbruik vormt, moeten dus alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en de modaliteiten voor het verlenen van kortingen, en moet worden onderzocht of de kortingen een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel zijn en ten doel hebben de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen – of minder – keus te laten, de concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging.

(cf. punten 212‑214)

7.      De door artikel 253 EG verlangde motivering moet beantwoorden aan de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten kunnen verdedigen en de rechter zijn toezicht kan uitoefenen. In het geval van een krachtens artikel 82 EG vastgestelde beschikking vereist dit beginsel dat de bestreden beschikking de feiten vermeldt die de maatregel juridisch rechtvaardigen, alsmede de overwegingen die de instelling tot het geven van de beschikking hebben gebracht.

(cf. punt 227)

8.      Een onderneming met een machtspositie kan het binden van een aanzienlijk deel van de markt niet rechtvaardigen door aan te tonen dat het voor mededinging vatbare gedeelte van de markt nog volstaat voor een beperkt aantal concurrenten. Enerzijds moeten de klanten op het gebonden gedeelte van de markt immers kunnen profiteren van de hoogst mogelijke mededinging op de markt en moeten de concurrenten mededinging op basis van verdiensten kunnen voeren op de gehele markt en niet slechts op een deel daarvan. Anderzijds is het niet de taak van de onderneming met een machtspositie om te bepalen hoeveel levensvatbare concurrenten mogen mededingen voor het nog wel voor mededinging vatbare gedeelte van de vraag.

Op basis van een analyse van de omstandigheden van het concrete geval kan worden vastgesteld of de praktijken van een onderneming met een machtspositie de mededinging kunnen uitschakelen. Het zou echter artificieel zijn, a priori te bepalen welk percentage van de markt mag worden gebonden vooraleer de praktijken van een onderneming met een machtpositie ertoe kunnen leiden dat de concurrenten uit de markt worden gedrongen.

(cf. punten 241‑242)

9.      De afschermende werking van de kortingen met terugwerkende kracht vereist niet dat de onderneming met een machtspositie afstand doet van haar winst, want de kostprijs van de korting wordt over een groot aantal eenheden gespreid. Ondanks het met terugwerkende kracht toekennen van kortingen kan de gemiddelde prijs die een onderneming met een machtspositie krijgt, toch nog ruim boven de kostprijs liggen en een hoge gemiddelde winstmarge opleveren. Voor de klant heeft de regeling van korting met terugwerkende kracht echter tot gevolg dat de prijs voor de laatste eenheden in feite zeer laag is ten gevolge van het zuigeffect.

(cf. punt 267)

10.    Om schending van artikel 82 EG vast te stellen behoeft niet te worden aangetoond dat de misbruik opleverende gedraging van de onderneming met een machtspositie een concreet de mededinging beperkend gevolg heeft gehad op de betrokken markten. Het volstaat aan te tonen dat de gedraging ingaat tegen de mededinging of, anders gezegd, naar de aard ervan een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben.

(cf. punt 289)

11.    Ook al zouden zij voor de koper geen formele exclusiviteitsverbintenis bevatten, dan nog vormen de geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen waarvan, aan de hand van een juridische analyse die niet louter formeel is maar ook rekening houdt met de specifieke economische context van de betrokken toezeggingen, is aangetoond dat zij de koper de facto binden en/of hem ertoe aanzetten, zijn behoeften uitsluitend of voor een aanzienlijk deel bij de onderneming met een machtspositie te dekken, en die niet berusten op een economische prestatie die deze last of dit voordeel rechtvaardigt, maar ertoe strekken de koper de keuze van zijn bevoorradingsbronnen te ontnemen of hem daarin te beperken en producenten de toegang tot de markt te beletten, misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG.

(cf. punten 297‑298)

12.    De verplichting om het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen noch het feit dat zij in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, staat eraan in de weg dat de Commissie dit niveau verhoogt binnen de grenzen gesteld in verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid.

De zwaarte van de inbreuken dient te worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld. De relevante gegevens, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en perioden, zijn echter niet in alle zaken dezelfde. Bijgevolg is de Commissie niet verplicht om in alle zaken die vergelijkbaar zijn wat de zwaarte van de inbreuk betreft, geldboeten op te leggen die in dezelfde verhouding tot de omzet staan.

Aangezien geldboeten een instrument van het mededingingsbeleid van de Commissie zijn, moet deze bij het bepalen van het bedrag ervan over een beoordelingsmarge kunnen beschikken om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven.

(cf. punten 310‑313)

13.    Met betrekking tot de vaststelling van het bedrag van de wegens schending van de communautaire mededingingsregels op te leggen geldboete mag de Commissie, mits zij zich houdt aan de aan de totale omzet van de onderneming gerelateerde bovengrens bepaald in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, rekening houden met de omzet van de betrokken onderneming teneinde bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete de zwaarte van de inbreuk te beoordelen, maar zij mag aan dit omzetcijfer geen belang toekennen dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingselementen.

Volgens de berekeningsmethode bepaald in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, wordt bij het beoordelen van de zwaarte van de inbreuk voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening gehouden met een groot aantal elementen, waaronder met name de specifieke aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan wanneer deze meetbaar is, de geografische omvang van de getroffen markt en de vereiste afschrikkende werking van de geldboete. Hoewel de richtsnoeren niet voorzien in de berekening van de geldboeten op basis van de totale of de relevante omzet, verzetten zij zich er niet tegen dat bij de bepaling van het bedrag van de geldboete dergelijke omzetcijfers in aanmerking worden genomen om de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht in acht te nemen en wanneer de omstandigheden dit vereisen.

Hieruit volgt dat weliswaar niet kan worden ontkend dat de omzet met de betrokken producten een passende grondslag voor de beoordeling van inbreuken op de mededinging op de markt voor die producten binnen de Europese Economische Ruimte kan vormen, doch dat dit element niet het enige criterium is aan de hand waarvan de Commissie de zwaarte van de inbreuk moet beoordelen.

(cf. punten 316‑318)