CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. NILS WAHL
presentadas el 4 de mayo de 2016 (1)
Asunto C‑110/15
Microsoft Mobile Sales International Oy, anteriormente Nokia Italia SpA,
Hewlett-Packard Italiana Srl,
Telecom Italia SpA,
Samsung Electronics Italia SpA,
Dell SpA,
Fastweb SpA,
Sony Mobile Communications Italy SpA,
Wind Telecomunicazioni SpA,
Contra
Ministero per i beni e le attività culturali (MiBAC)
Società italiana degli autori ed editori (SIAE),
Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori (IMAIE), en liquidación,
Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali (ANICA),
Associazione produttori televisivi (APT),
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia]
«Propiedad intelectual — Directiva 2001/29/CE — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Artículo 5 — Derecho exclusivo de reproducción — Excepciones y limitaciones — Compensación equitativa — Ámbito de aplicación — Determinación de los criterios de exención ex ante del canon mediante negociación privada — Solicitud de devolución restringida al usuario final»
1. La presente petición de decisión prejudicial presentada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) versa sobre la interpretación adecuada del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE. (2) De conformidad con dicha disposición, los Estados miembros pueden establecer excepciones o limitaciones al «derecho de reproducción» que ampara a los titulares de derechos en lo que respecta a la realización de copias para uso privado. Cuando los Estados miembros deciden establecer en este sentido limitaciones a los derechos exclusivos de titulares de derechos, la Directiva obliga a los Estados miembros a instaurar un régimen por el cual se garantice a los titulares de derechos una compensación equitativa por el uso del material protegido por derechos de autor.
2. En Italia, país en el cual está autorizada la realización de copias para uso privado, dicha compensación se efectúa mediante el pago de un canon por copia privada aplicado en relación con los equipos, soportes y dispositivos que puedan utilizarse para realizar copias de obras y otro material protegido. Las cuestiones planteadas versan sobre la compatibilidad del sistema italiano de compensación con la Directiva 2001/29. Más concretamente, el caso de autos brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de definir los límites de la facultad discrecional de los Estados miembros para concebir los pormenores de su sistema de compensación por copia privada y proporcionar aclaraciones suplementarias en relación con la interpretación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
3. La Directiva 2001/29 se refiere a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines.
4. El considerando 31 de dicha Directiva explica que uno de los objetivos de ésta es velar por que se establezca un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de material protegido.
5. El considerando 35 versa sobre las excepciones y limitaciones. De conformidad con dicho considerando, en determinados casos, los titulares de derechos deben recibir una compensación equitativa mediante la cual se les compense adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o materiales protegidos. Una vez fijadas la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, han de tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar dichas circunstancias es el posible perjuicio que el acto de que se trate haya causado a los titulares de derechos.
6. El artículo 2 de la Directiva 2001/29 se refiere al derecho de reproducción. Dicho artículo dispone:
«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:
a) a los autores, de sus obras;
b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;
c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;
d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;
e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.»
7. El artículo 5 de la Directiva aborda las excepciones y limitaciones relativas al derecho de reproducción. Establece, entre otras cosas:
«[...]
2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos:
[...]
b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6;
[...]»
B. Derecho italiano
8. Las disposiciones pertinentes de la Legge n.º 633 sulla protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (Ley n.º 633 sobre protección de los derechos de autor y de otros derechos relacionados con su ejercicio; en lo sucesivo, «Ley sobre derechos de autor»), de 22 de abril de 1941, (3) son las siguientes:
9. El artículo 71 sexies dispone:
«Está autorizada la reproducción privada de fonogramas y videogramas en cualquier soporte, realizada por una persona física para uso exclusivamente personal, cuando sea sin ánimo de lucro y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que se respeten las medidas tecnológicas previstas en el artículo 102, letra c).
[...]».
10. Con arreglo al artículo 71 septies:
«1. Los autores y productores de fonogramas, los productores originarios de obras audiovisuales, los artistas intérpretes y ejecutantes y los productores de videogramas, así como sus sucesores, tienen derecho a percibir una compensación por la reproducción privada de fonogramas y videogramas prevista en el artículo 71 sexies. Para aquellos equipos exclusivamente destinados a la grabación analógica o digital de fonogramas o videogramas, dicha compensación representará una parte del precio que el adquirente final abone al distribuidor y, en el caso de equipos que cumplan diversas funciones, dicha compensación se determinará de acuerdo con el precio de un equipo que presente características análogas a las del componente interno destinado a la grabación o, cuando ello no fuera posible, constituirá un importe fijo por equipo. Para los soportes de grabación de audio y vídeo, como soportes analógicos, soportes digitales, memorias fijas o extraíbles destinadas a la grabación de fonogramas o videogramas, la compensación será una cantidad acorde a la capacidad de registro de tales soportes. En cuanto a los sistemas de videograbación remota, la compensación prevista en el presente apartado será adeudada por la entidad que preste el servicio y será proporcional a la retribución que obtenga por la prestación del citado servicio.
2. La compensación establecida en el apartado 1 se determinará, en observancia de la normativa de la Unión y teniendo en cuenta los derechos de reproducción, mediante decreto del Ministro del Patrimonio y las Actividades Culturales (Ministro per i beni e le attività culturali) [MiBAC], que deberá adoptarse antes del 31 de diciembre de 2009 tras oír [...] a las asociaciones sectoriales mayoritariamente representativas de los fabricantes de los equipos y de los soportes mencionados en el apartado 1. A la hora de determinar la compensación se tomará en consideración la adopción de las medidas tecnológicas previstas en el artículo 102 quater, así como el distinto impacto de la copia digital frente a la analógica. El decreto arriba indicado tendrá una vigencia trienal.
3. Estará obligado al pago de la compensación quien fabrica o importa en el territorio del Estado los equipos y soportes mencionados en el apartado 1 con el fin de obtener un beneficio. [...] Si el obligado no abona la compensación, responderá solidariamente del pago el distribuidor de los equipos o de los soportes de grabación».
11. El artículo 71 octies dispone:
«1. La compensación a que se refiere el artículo 71 septies en relación con los equipos destinados a la grabación de fonogramas deberá ser abonada a la Sociedad italiana de autores y editores (Società italiana degli autori ed editori, SIAE), que garantizará, tras la deducción de los gastos en que haya incurrido, el pago en partes iguales a los autores y a los productores de fonogramas, incluso con la intermediación de las asociaciones sectoriales más representativas.
2. Los productores de fonogramas abonarán sin demora, y a más a tardar en el plazo de seis meses, el 50 % de la compensación que hayan percibido a los artistas, intérpretes o ejecutantes de que se trate.
3. La compensación a que se refiere el artículo 71 septies en relación con los equipos destinados a la grabación de videogramas deberá ser abonada a la [SIAE], que garantizará, tras la deducción de los gastos en que haya incurrido, el pago de una cuota del 30 % de la compensación a los autores y del restante 70 %, en partes iguales, a los productores de las primeras fijaciones de películas, los productores de videogramas y los artistas, intérpretes o ejecutantes. El 50 % de la compensación abonada a los artistas, intérpretes o ejecutantes financiará las actividades y los objetivos enunciados en el artículo 7, apartado 2, de la Ley n.º 93 de 5 de febrero de 1992.
[...]»
12. El MiBAC aprobó el 30 de diciembre de 2009 un decreto (en lo sucesivo, «Decreto impugnado»), al cual se hace referencia en el artículo 71 septies, apartado 2, de la Ley sobre los derechos de autor.
13. El artículo 4 del anexo técnico de dicho decreto establece:
«1. [La SIAE] fomentará la adopción de protocolos para una aplicación más eficaz de las presentes disposiciones, a efectos de prever asimismo determinadas exenciones objetivas o subjetivas como, por ejemplo, en caso de utilización profesional de equipos o soportes o para determinados dispositivos de videojuegos. Tales protocolos de aplicación se adoptarán de acuerdo con los obligados al pago de la compensación por copia privada o con sus asociaciones sectoriales.
[...]»
II. Hechos, procedimiento y cuestiones planteadas
14. La parte recurrente en el procedimiento principal está integrada por fabricantes y minoristas de ordenadores personales, discos compactos, equipos de grabación, teléfonos móviles y cámaras.
15. El MiBAC aprobó el Decreto impugnado y el anexo técnico adjunto a dicho Decreto a través del artículo 71 septies, apartado 2, de la Ley sobre derechos de autor. El anexo establece las normas para el cálculo de la compensación adeudada a los titulares de derechos en relación con la realización de copias para uso privado de fonogramas y videogramas. Más concretamente, por cuanto interesa en el caso de autos, el Decreto impugnado amplió el ámbito de aplicación de la compensación equitativa. En consecuencia, actualmente se encuentran asimismo comprendidos en el ámbito de aplicación del canon por copia privada equipos y soportes tales como teléfonos móviles, ordenadores y otros equipos, aun cuando dichos dispositivos no estén destinados específicamente a la reproducción, la grabación y el almacenamiento de contenidos. En cambio, antes de que se aprobara el Decreto impugnado, solamente estaban sujetos al canon en cuestión los equipos destinados principal o exclusivamente a la grabación de fonogramas y videogramas.
16. Tras la aprobación del Decreto impugnado, la parte demandante en el procedimiento principal interpuso un recurso de anulación del Decreto impugnado ante el Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lazio, Italia). Dicha parte alegó que el Decreto impugnado se oponía a la legislación de la Unión. En su opinión, era así en particular porque las personas físicas y jurídicas que manifiestamente no llevan a cabo actividades encaminadas a la realización de copias para uso privado están también sujetas al canon en cuestión. En tal contexto, la parte recurrente también criticó las facultades que otorgaba el Decreto impugnado a la SIAE: dada la facultad discrecional de que goza la SIAE al aplicar el canon, en opinión de la parte recurrente no es posible garantizar la igualdad de trato entre las personas sujetas al pago del canon.
17. El Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lazio) desestimó las pretensiones de la parte demandante.
18. Posteriormente, la parte recurrente en el procedimiento principal interpuso un recurso contra dicha resolución ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia). Al albergar dudas sobre la interpretación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, dicho órgano jurisdiccional decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se opone el ordenamiento jurídico de la Unión —en particular el considerando 31 y el artículo 5, apartado 2, letra b), de la [Directiva 2001/29]— a una normativa nacional (en particular, el artículo 71 sexies de la [Ley sobre derechos de autor], en relación con el artículo 4 del Decreto impugnado) que establece que, en lo que se refiere a soportes y dispositivos adquiridos con fines manifiestamente ajenos a la copia privada —es decir, para uso exclusivamente profesional—, la determinación de los criterios de exención ex ante del [canon por copia privada] se encomienda a la contratación —es decir, a la “libre negociación”— privada, en especial en lo que atañe a los «protocolos de aplicación» mencionados en el artículo 4 del [anexo del Decreto impugnado], y no contiene ninguna disposición de carácter general ni garantías de igualdad de trato entre la SIAE y las personas obligadas al pago de la compensación o sus asociaciones sectoriales?
2) ¿Se opone el ordenamiento jurídico de la Unión —en particular el considerando 31 y el artículo 5, apartado 2, letra b), de la [Directiva 2001/29] — a una normativa nacional como el artículo 71 sexies de la [Ley sobre derechos de autor], en relación con el [Decreto impugnado] y con las instrucciones impartidas por la SIAE en materia de devolución, que establece que, en lo que se refiere a soportes y dispositivos adquiridos con fines manifiestamente ajenos a la copia privada —es decir, para uso exclusivamente profesional—, la devolución sólo puede exigirla el usuario final y no el fabricante de tales soportes y dispositivos?»
19. Assotelecommunicazioni-ASSTEL, Hewlett-Packard Italiana Srl (en lo sucesivo, «HP»), Microsoft Mobile Sales International (anteriormente Nokia Italia SpA , Samsung Electronics Italia SpA, Sony Mobile Communications SpA, Telecom Italia SpA, Wind Telecomunicazioni SpA y la SIEA, así como el Gobierno italiano y la Comisión formularon observaciones escritas. Altroconsumo, Hewlett-Packard Italiana, Microsoft Mobile Sales International, Sony Mobile Communications, Telecom Italia, Samsung Electronics Italia, Dell y la SIAE, así como los Gobiernos italiano y francés y la Comisión, expusieron sus alegaciones en la vista celebrada el 24 de febrero de 2016.
III. Análisis
A. Observaciones introductorias
20. Para empezar, la Directiva 2001/29 tiene por finalidad garantizar, entre otras cosas, que se establezca un justo equilibrio entre los intereses en conflicto de los titulares de derechos y los usuarios de obras y otro material protegido por derechos de autor. Por un lado, para alcanzar dicho objetivo y para salvaguardar los derechos de los titulares, el artículo 2 de la Directiva 2001/29 dispone que los Estados miembros han de establecer a favor de los titulares de derechos a que se refiere dicha disposición el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción de sus obras. Dicho derecho se extiende a la copia directa o indirecta, provisional o permanente, que pueda efectuarse por cualquier medio y en cualquier forma. El derecho de reproducción brinda asimismo una amplia protección de las obras protegidas por derechos de autor, con independencia de si se trata de obras completas o de parte de éstas.
21. Por otro lado, sin embargo, a efectos también de atender los intereses legítimos de los usuarios de material protegido por derechos de autor, los Estados miembros pueden limitar el derecho exclusivo de reproducción derivado del artículo 2 de la Directiva 2001/29, en virtud del artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva. De conformidad con dicha disposición, cabe establecer una excepción a dicho derecho, entre otros casos, en relación con copias en cualquier soporte efectuadas por una persona física, siempre que sean para uso privado. Por consiguiente, en virtud de dicha excepción (en lo sucesivo, «excepción de copia privada») únicamente se pueden efectuar copias sin fines directa o indirectamente comerciales. Además, los titulares de derechos han de recibir una compensación equitativa por el perjuicio causado por la realización de dicha copia. Por regla general, como ocurre en Italia, dicha compensación adopta la forma de un canon por copia privada.
22. Como pone claramente de relieve la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cuestión de la compensación equitativa —y, en particular, la forma y las modalidades de recaudación de ésta— constituye una cuestión controvertida en el mundo digitalizado actual. (4) No es de extrañar: el régimen del canon fue instaurado porque, en el «mundo fuera de línea», los cánones constituían el único medio para garantizar que se compensara a los titulares de derechos por copias efectuadas por los usuarios finales. (5) Ello no se ajusta plenamente al entorno digitalizado en línea en el que se emplea el material protegido por derechos de autor en la actualidad.
23. De hecho, de conformidad con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, por regla general la compensación equitativa se aplica en relación con dispositivos y soportes que pueden utilizarse para la realización de copias privadas, incluidos, entre otros, los CD, los ordenadores de distintos tipos, los teléfonos móviles, las tarjetas de memoria y los lápices USB. Sin embargo, tal sistema de compensación equitativa se basa en una fictio iuris: se presume que una persona que adquiere dispositivos y soportes que, en principio, pueden utilizarse para la realización de copias privadas, utilizará todas las funciones posibles inherentes a dichos dispositivos y soportes, incluidas las que pueden utilizarse para efectuar copias privadas. (6) Sin lugar a dudas, en el momento en que se adoptó la Directiva 2001/29, aún era frecuente utilizar tales dispositivos y soportes para efectuar copias privadas. Sin embargo, en la actualidad, como es bien sabido, parece que la copia privada ha sido sustituida cuando menos parcialmente (si no totalmente) por diversos tipos de servicios basados en Internet que permiten a los titulares de derechos controlar el uso del material protegido por derechos de autor mediante contratos de licencia. (7)
24. A pesar de estos avances tecnológicos y la indudable importancia práctica decreciente de la copia para uso privado, la excepción de copia privada continúa aplicándose de manera muy generalizada en la Unión Europea. Los Estados miembros han adoptado planteamientos divergentes en relación con la excepción de copia privada en más de un aspecto: entre otras diferencias, no sólo varían los métodos de aplicación de los cánones por copia privada, sino también los productos sujetos a dichos cánones. (8) En el caso de autos, el Tribunal de Justicia vuelve a abordar la cuestión de dilucidar cuál es el alcance de la facultad discrecional de la que gozan los Estados miembros al concebir tal sistema de compensación equitativa.
25. Como expondré más adelante, es preciso distinguir claramente entre dos situaciones distintas: por un lado, aquella en la que los Estados miembros deben garantizar que los equipos, dispositivos y soportes queden exentos, ex ante, del pago del canon por copia privada, y, por otro, aquella en la que los Estados miembros deben garantizar que exista un sistema de devolución ex post eficaz de los cánones por copia privada pagados indebidamente.
B. Primera cuestión prejudicial: la exigencia de una exención ex ante del canon por copia privada
26. La primera cuestión prejudicial planteada versa sobre (la ausencia de) una exención ex ante del canon por copia privada y sobre los requisitos necesarios para el reconocimiento de tal exención con arreglo a la legislación italiana. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente duda de la compatibilidad del régimen italiano de compensación equitativa con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 y el principio de igualdad de trato.
27. Las dudas que alberga el órgano jurisdiccional remitente se deben, en primer lugar, al hecho de que el canon en cuestión es aplicable, en principio, a todos los equipos, dispositivos y soportes, sin distinción, comprendidos en el ámbito de aplicación del Decreto impugnado. No existe ninguna disposición que establezca una excepción a la aplicación de dicho canon cuando dichos equipos se adquieren para uso profesional. En segundo lugar, otra particularidad del sistema italiano reside en el modo en que los fabricantes y los importadores de equipos, dispositivos y soportes que pueden utilizarse para efectuar copias privadas (los cuales están sujetos al pago del canon por copia privada) pueden quedar exonerados del pago del canon en cuestión.
28. Más concretamente, aun cuando el canon por copia privada se aplica a determinadas categorías de equipos, dispositivos y soportes que pueden utilizarse para efectuar copias privadas, la SIAE y los fabricantes e importadores de dispositivos y soportes sujetos al canon (o las asociaciones sectoriales) pueden negociar una exención de la obligación de pagar el canon. A este respecto, la SIAE parece gozar de una facultad discrecional considerable en materia de negociación y, en última instancia, en la determinación de los parámetros relativos a una eventual exención del pago del canon.
29. Antes de nada, conviene señalar que la característica común de los sistemas de compensación equitativa examinados hasta ahora por el Tribunal de Justicia es que la obligación de pagar el canon es, por principio, aplicable sin distinciones en relación con determinados tipos de equipos, dispositivos y soportes que pueden utilizarse para efectuar reproducciones. (9) Es lo que ocurre asimismo en el caso de autos.
30. Como tal, no hay nada en el texto del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 que sugiera que tal aplicación sin distinciones de un canon sea contraria a la legislación de la Unión. De hecho, dicha disposición establece que los Estados miembros pueden permitir la aplicación de una excepción por copia privada en relación con las reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado, siempre que se garantice a los titulares de derechos el pago de una compensación equitativa.
31. Sin embargo, indudablemente con la finalidad de establecer un justo equilibrio entre los intereses en conflicto de que se trate, como exige el considerando 31 de la Directiva, el Tribunal de Justicia ha formulado ciertas condiciones en su jurisprudencia en relación con el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. Dichas condiciones resultan muy pertinentes en el caso de autos.
32. En la sentencia Padawan, el Tribunal de Justicia sostuvo que la aplicación sin distinciones del canon por copia privada a dispositivos y soportes de reproducción digital adquiridos con fines manifiestamente ajenos al de realizar copias para uso privado incumple el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29. (10) En mi opinión, dicha declaración excluye, antes de nada, del ámbito de aplicación de la excepción de copia privada los equipos, dispositivos y soportes manifiestamente concebidos para uso profesional.
33. En la sentencia Copydan Båndkopi, el Tribunal de Justicia aclaró con mayor detalle el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. Sostuvo que, en primer lugar, no cabe aplicar legalmente el canon por copia privada en relación con el suministro de equipos, aparatos y soportes cuando sea posible acreditar que la persona obligada a pagar la compensación ha suministrado dichos dispositivos y soportes a personas distintas de las personas físicas, con fines manifiestamente ajenos a la copia privada. (11) A mi parecer, es evidente que, a consecuencia de dicha declaración, no deben quedar comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, los equipos, dispositivos y soportes que a priori pueden utilizarse para efectuar copias para uso privado. (12) O expresado en el lenguaje utilizado por el Tribunal de Justicia, dichos equipos deben quedar (ex ante) exentos del pago del canon por copia privada.
34. A este respecto, basta observar que en Italia no existe ninguna exención obligatoria en relación con equipos, dispositivos y soportes adquiridos por personas jurídicas con fines manifiestamente ajenos al de realizar copias para uso privado. En cambio, de conformidad con el artículo 71 sexies de la Ley sobre derechos de autor, en relación con el artículo 4 del anexo técnico del Decreto impugnado, la decisión de conceder (o no conceder) exenciones ex ante se deja a la discreción de la SIAE. Durante la exposición de alegaciones durante la vista oral, se expuso asimismo que las exenciones otorgadas por la SIAE no sólo son escasas y limitadas en su alcance, sino que también llevan inherentes estrictos requisitos relativos, entre otras cosas, al cumplimiento de un código de conducta por parte de la entidad que adquiere los dispositivos y los soportes de que se trata. En resumidas cuentas, el sistema italiano permite a la SIAE aplicar exenciones a las personas obligadas a pagar una compensación según considere oportuno.
35. Sin embargo, como ya se ha explicado, los fabricantes e importadores deben quedar exentos ex ante del pago del canon siempre que puedan acreditar que han suministrado dispositivos y soportes para fines manifiestamente distintos al de realizar copias para uso privado. (13) Es lo que ocurre en el caso de las ventas directas por las personas sujetas al pago de la compensación a profesionales o entidades públicas, con independencia de si dichas entidades se encuentran inscritas en la organización encargada de gestionar el canon. (14)
36. En cualquier caso, no debe condicionarse una exención ex ante a la negociación y celebración satisfactorias de un acuerdo con la organización que gestiona el canon. Para que una exención ex ante sea efectiva, debe aplicarse con carácter general y sin distinciones a los fabricantes e importadores de dispositivos y soportes que puedan utilizarse para la realización de copias para uso privado que puedan acreditar que los dispositivos y soportes de que se trata han sido suministrados a personas distintas de las personas físicas, con fines ajenos al de realizar copias para uso privado. De lo contrario, resulta complicado evitar una compensación excesiva. Ello contravendría el requisito de establecer un justo equilibrio contemplado en el considerando 31 de la Directiva.
37. En este sentido, tengo claro que la normativa italiana infringe el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.
38. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente ha identificado además otros problemas que plantea la normativa italiana en relación con la (ausencia de una) exención ex ante (de aplicación general).
39. Tal y como se ha señalado anteriormente, en el sistema italiano, los criterios para garantizar una (posible) exención ex ante del pago del canon son determinados mediante negociación privada (o mediante la llamada libre negociación). Las negociaciones se entablan entre los fabricantes e importadores de equipos, dispositivos y soportes sujetos al pago del canon (o las asociaciones sectoriales de éstos), por un lado, y la SIAE, por otro. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente se cuestiona si el requisito de la compensación equitativa establecido en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, es compatible con el principio de igualdad de trato y el principio de establecimiento de un justo equilibrio contemplado en el considerando 31 de dicha Directiva.
40. En primer lugar, un aspecto que no cabe pasar por alto es que el Tribunal de Justicia ha concedido una especial importancia al cumplimiento del principio de igualdad de trato en la aplicación de las exenciones previstas en el artículo 5 de la Directiva 2001/29. (15) En el contexto de la compensación equitativa, ello significa que los Estados miembros no pueden introducir una desigualdad de trato —injustificada— entre las diferentes categorías de fabricantes e importadores de dispositivos y soportes comparables comprendidos en el ámbito de aplicación de la exención por copia privada.
41. Dicha declaración guarda relación manifiesta con el caso de autos.
42. Es cierto que las partes discrepan en cuanto al alcance de la potestad discrecional de la SIAE en materia de negociación de exenciones del canon por copia privada. Sin embargo, de la resolución de remisión se desprende con suficiente claridad que los criterios y los protocolos de aplicación de una exención del pago del canon son realmente negociados entre la SIAE y los fabricantes e importadores de los dispositivos y soportes de que se trate (o de las asociaciones sectoriales correspondientes). Tal hecho pone por sí solo en tela de juicio la compatibilidad de la normativa italiana con el principio de igualdad de trato. Ello es así por cuanto el artículo 4 del anexo técnico del Decreto impugnado permite a la SIAE concluir acuerdos de exención con entidades y asociaciones concretas por separado, de manera que no es posible garantizar la aplicación consistente, general y universal del derecho a la exención del pago al suministro para uso profesional de dispositivos y soportes que pueden utilizarse para la realización de copias para uso privado. A mi parecer, la conclusión de acuerdos individuales y por separado conduce necesariamente a dar un trato desigual a fabricantes e importadores que de otro modo se encontrarían en una situación comparable.
43. Por último, en lo que atañe al requisito de compensación equitativa establecido en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, procede recordar antes de nada que el concepto de «compensación equitativa» es un concepto autónomo de Derecho de la Unión. Si bien no cabe definir sin cierta dificultad el significado exacto de lo que constituye una compensación equitativa, dicho concepto debe interpretarse, sin embargo, de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan decidido establecer la excepción de copia privada. (16)
44. El concepto de compensación equitativa se basa en la idea de que se presume que la copia privada ocasiona un perjuicio al titular de derechos y, como contrapartida de dicho perjuicio, el titular de derechos debe percibir una compensación. (17) Por consiguiente, se presume que existe un vínculo entre la compensación abonada y el perjuicio, o el potencial perjuicio, sufrido por el titular de derechos por motivo de la realización de copias para uso privado. (18) En caso de que los dispositivos y soportes sean suministrados a consumidores, se admite que dicho vínculo es suficientemente claro para justificar el pago de la compensación.
45. No existe tal vínculo cuando los dispositivos y los soportes están destinados a usos manifiestamente ajenos al de realizar copias para uso privado. De hecho, si los dispositivos y los soportes de que se trata son suministrados para uso profesional, no se produce ningún perjuicio (relacionado con la realización de copias para uso privado). Aun cuando pueda parecer contrario al sentido común, esta misma premisa es aplicable a la situación en la que personas físicas pueden utilizar equipos, dispositivos y soportes suministrados a profesionales o entidades públicas para realizar copias con fines privados.
46. Como se ha explicado anteriormente, el Tribunal de Justicia interpreta el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, en el sentido de que los soportes adquiridos por profesionales y entidades públicas se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de dicha disposición. Por consiguiente, el hecho de que una persona física (como, por ejemplo, un empleado) realice copias con fines privados en tales soportes queda al margen de la cuestión planteada. Dado que los equipos han sido adquiridos para uso profesional, deja de ser aplicable el aspecto de la realización de copias para uso privado. La cuestión es bien sencilla: dichas situaciones se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la excepción de copia privada. En cambio, están comprendidas en el ámbito de aplicación del régimen general en materia de licencias. En tal contexto, es ilegal toda copia realizada sin consentimiento expreso. (19)
47. En el sistema jurídico italiano, la posibilidad de que las personas obligadas al pago de la compensación se acojan a una exención ex ante también depende de la negociación privada cuando se puede acreditar que incluso los equipos, dispositivos y soportes en cuestión van a destinarse a usos profesionales. Me cuesta aceptar que tal régimen jurídico sea compatible con el requisito relativo a la compensación equitativa basado en el perjuicio causado al titular de derechos. En este sentido, la compensación queda, por consiguiente, desvinculada del perjuicio supuestamente causado por la realización de copias para uso personal. Sencillamente, la cuestión abordada ya no es la realización de copias que se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de la excepción de copia privada.
48. Sobre tal base, debe responderse a la primera cuestión planteada en el sentido de que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se opone a un régimen de compensación equitativa en virtud del cual se grava un canon por copia privada también en relación con equipos, dispositivos y soportes adquiridos para fines manifiestamente distintos al de realizar copias para uso privado y en cuyo marco la eventual concesión de una exención del pago de dicho canon depende de la negociación entre la organización que gestiona el canon y las personas obligadas a abonar la compensación.
49. No obstante las anteriores consideraciones, existen circunstancias en las que cabe gravar el canon sin distinciones, independientemente de que el uso final al que vayan a destinarse los dispositivos y soportes de que se trate sea de carácter privado o de carácter profesional. Sin embargo, tal y como expondré más adelante en el contexto de la segunda cuestión, ello sólo es así cuando las dificultades prácticas relacionadas con la identificación del usuario final justifican tal planteamiento. En regímenes en los que los obligados al pago de la compensación son los fabricantes e importadores, el establecimiento de un sistema de devolución ex post parece un factor cuasi obligatorio de un sistema de compensación equitativa.
C. Segunda cuestión prejudicial: la devolución ex post del canon por copia privada
50. La segunda cuestión prejudicial planteada se refiere a la devolución ex post de los cánones por copia privada indebidamente abonados. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el régimen italiano de compensación equitativa es compatible con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, puesto que —al igual que ocurre en la situación anteriormente descrita en relación con la ausencia de disposiciones legislativas relativas a una excepción ex ante—, la devolución, respecto a la cual no existe ninguna disposición legislativa expresa, también depende de la potestad discrecional de la SIAE. De conformidad con las instrucciones y las orientaciones de dicho organismo, únicamente pueden presentar solicitudes de devolución del canon —indebidamente abonado en relación con equipos, dispositivos y soportes adquiridos para uso profesional— los usuarios finales.
51. Antes de nada, procede recalcar que en primera instancia no debe gravarse canon alguno cuando la persona sujeta al pago de la compensación pueda acreditar de antemano el uso profesional al que están destinados los equipos, dispositivos y soportes de que se trate. Tal como se ha explicado antes, dichas situaciones deben quedar comprendidas en el ámbito de aplicación de la exención ex ante del pago del canon.
52. Teniendo en consideración dicha premisa, ¿en qué circunstancias han de establecer los Estados miembros un sistema de devolución ex post?
1. Condiciones relativas a la aplicación sin distinciones de un canon por copia privada
53. Como señalan la SIAE y el Gobierno italiano, los Estados miembros gozan de una potestad discrecional considerable a la hora de concebir los pormenores de sus regímenes nacionales de cánones por copia privada. Dado dicho margen discrecional, el Tribunal de Justicia aceptó en la sentencia Amazon.com International Sales y otros que los Estados miembros pueden tomar como punto de partida una presunción iuris tantum del uso privado de los dispositivos y soportes. (20) Sin embargo, dicha presunción sólo es compatible con la Directiva 2001/29 si se cumplen determinadas condiciones estrictas. En primer lugar, deben existir dificultades prácticas para determinar si el uso final que vaya a hacerse de los soportes controvertidos es de carácter privado o profesional. En segundo lugar, sólo cabe aceptar dicha presunción en relación con productos vendidos a personas físicas. (21)
54. En este sentido, conviene señalar que en los asuntos que ha examinado el Tribunal de Justicia hasta la fecha, el punto de partida parece haber sido el de cobrar el canon cuando se ponen en circulación los dispositivos y soportes sujetos al pago del canon por copia privada. (22) A la luz de las explicaciones aportadas por las partes en la vista oral, yo también establezco dicho punto de partida.
55. Las dificultades prácticas pueden justificar la aplicación sin distinciones de un canon por cuenta privada cuando —como ocurre en el marco del asunto Copydan Båndkopi— los fabricantes e importadores obligados al pago del canon contratan a minoristas para distribuir sus productos. En tales circunstancias, las personas obligadas al pago del canon tienen dificultades considerables para identificar al usuario final. (23)
56. Por el contrario, cuando el obligado al pago de la compensación vende sus equipos, dispositivos y soportes directamente a profesionales (o entidades públicas, como hospitales, por ejemplo) sin la intervención de intermediarios, en mi opinión no cabe invocar la existencia de dificultades prácticas como justificación para extender a tales circunstancias el ámbito de aplicación del canon. Si bien es cierto que el lenguaje empleado en la jurisprudencia deja un margen de interpretación, debe entenderse que tales circunstancias no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.
57. Por consiguiente, desde mi punto de vista, cabe aplicar sin distinciones un canon por copia privada en relación con equipos, dispositivos y soportes que pueden utilizarse para la realización de copias privadas en el contexto del comercio minorista, con independencia de si la función a la que éstos se destinen es de carácter privado o profesional. Ello es así suponiendo que los obligados a abonar la compensación sean los fabricantes y los importadores. En tal caso, es preciso instaurar un sistema de devolución ex post de los cánones indebidamente abonados.
2. Ámbito de aplicación del derecho a solicitar la devolución y su efectividad
58. A primera vista, podría pensarse, erróneamente, que los Estados miembros pueden optar por restringir la posibilidad de exigir la devolución ex post a los usuarios finales. De hecho, el Tribunal de Justicia sostuvo en la sentencia Copydan Båndkopi que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 no se opone a un sistema de compensación equitativa en virtud del cual sólo los usuarios finales pueden exigir su devolución. Sin embargo, resulta crucial la importante condición que estableció el Tribunal de Justicia a este respecto. Observó que tal sistema es compatible con la legislación de la Unión siempre que los obligados al pago estén exentos del canon si demuestran que han suministrado los dispositivos de que se trate a personas distintas de las personas físicas con fines manifiestamente ajenos al de reproducción para uso privado. (24) En este sentido, la necesidad de tal exención ex ante se desprende claramente de la declaración del Tribunal de Justicia en la sentencia Amazon.com International Sales y otros en el sentido de que sólo cabe justificar una aplicación sin distinciones del canon por copia privada cuando los productos de que se trate se vendan a personas físicas. (25)
59. En otras palabras, un sistema de compensación equitativa en virtud del cual sólo el usuario final puede exigir su devolución ex post únicamente es compatible con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, en la medida en que dicho sistema incluya una exención ex ante en relación con los equipos, dispositivos y soportes adquiridos con fines manifiestamente ajenos al de reproducción para uso privado (esto es, para uso profesional).
60. Teniendo en cuenta dicha consideración, el sistema italiano de devolución ex post por el que se restringe al usuario final el derecho a exigir la devolución sólo es compatible con la legislación de la Unión cuando dicha exención ex ante vinculada a un uso profesional esté prevista en las disposiciones pertinentes del Derecho nacional.
61. Sin embargo, como se ha establecido supra, en Italia no existe una exención ex ante de aplicación general en relación con los equipos, dispositivos y soportes suministrados para uso profesional. En tales circunstancias, sólo parece posible lograr un cierto equilibrio, si bien insatisfactorio, entre los intereses en juego, si las personas obligadas al pago de la compensación también pueden solicitar su devolución.
62. Como señaló el Gobierno francés, es cierto que hacer extensivo un sistema de devolución en este sentido conlleva el riesgo de otorgar una compensación excesiva en el otro sentido: la devolución podría exigirse dos veces, una por el obligado al pago del canon, y otra por el usuario final. Sin embargo, en la medida en que no existe una exención ex ante de aplicación general en relación con los equipos, dispositivos y soportes adquiridos para uso profesional, no hallo otra manera de conciliar los intereses en juego. En cualquier caso, dado que como consecuencia de ventas posteriores, los fabricantes e importadores obligados al pago no tienen en la mayoría de los casos la manera de saber (o sólo pueden descubrir con cierta dificultad) quién será el usuario final, dicha solución sigue siendo insatisfactoria.
63. A modo de paréntesis, el punto de partida teórico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es que las personas obligadas al pago del canon pueden repercutir el importe de dicho canon en el precio de venta de los dispositivos y soportes de que se trate. (26) Si bien ello puede constituir una presunción correcta en relación con determinados tipos de equipos, dispositivos y soportes, no siempre es así. La medida en que se maximizan los beneficios mediante la repercusión de un canon depende de diversas variables que pueden diferir entre los distintos mercados. Resulta interesante señalar que un estudio sugiere que se puede fijar un precio de venta al por menor paneuropeo para diversos dispositivos destinados a los consumidores, con independencia de los regímenes de cánones nacionales. (27) Por consiguiente, no necesariamente se produce la repercusión y, de hecho, el canon puede quedar absorbido por las personas obligadas al pago de la compensación. Teniendo en cuenta dicha consideración, en las circunstancias que concurren en el caso de autos (en el que no existe una exención ex ante de aplicación general), el hecho de restringir la posibilidad de exigir la devolución ex post a los usuarios finales perjudica a las personas obligadas al pago en más de un aspecto.
64. Ahora bien, aun suponiendo que en Italia existiera una exención ex ante de aplicación general, seguiría albergando dudas en cuanto a la compatibilidad del sistema italiano de devolución con la legislación de la Unión.
65. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia exige que el sistema de devolución sea efectivo. En tal contexto, los Estados miembros deben garantizar, en particular, que no resulte excesivamente difícil obtener la devolución del canon abonado indebidamente. (28) A la hora de evaluar la efectividad del sistema de devolución desempeñan un papel fundamental factores como el alcance, la disponibilidad, la publicidad y la simplicidad de uso del derecho a devolución. (29)
66. En mi opinión, que, por otra parte, habrá de comprobar el órgano jurisdiccional remitente, un sistema de devolución como el descrito en la petición de decisión prejudicial incumple el principio del justo equilibrio que persigue la Directiva 2001/29 por al menos cuatro motivos entrelazados. En primer lugar, la instauración de dicho sistema se deja a discreción de la SIAE sin disposiciones legislativas expresas que especifiquen las normas que regulan la devolución. Como sugiere Altroconsumo, ello limita claramente la disponibilidad y la puesta a disposición del público de información relativa a la posibilidad de obtener la devolución. En segundo lugar, en virtud de las normas aplicadas por la SIAE, las personas físicas se encuentran excluidas del ámbito de aplicación personal del derecho a solicitar la devolución. Ello es así aun en el caso de que dichas personas puedan demostrar que han adquirido los equipos, dispositivos y soportes de que se trate para uso profesional. No alcanzo a entender cómo cabe justificar que las personas físicas (por ejemplo, los empleados) no puedan solicitar la devolución si pueden demostrar que han adquirido los equipos comprendidos en el ámbito de aplicación del canon por copia privada con fines profesionales. En tercer lugar, la devolución de un canon pagado indebidamente obliga a las personas jurídicas de que se trata a aplicar un código de conducta en relación con el uso de los dispositivos y los soportes en cuestión, efectuar controles especiales en relación con el cumplimiento de dicho código de conducta, y solicitar la devolución en un plazo fijado al efecto (90 días desde la fecha de la factura). Es patente que dichos requisitos adicionales para obtener la devolución —sujetos a modificaciones futuras que pueda introducir la SIAE con arreglo a la facultad discrecional que se le ha otorgado a estos efectos— disuadirán a los interesados de solicitar la devolución. En cuarto lugar, y con carácter más general, parece sumamente problemático que el procedimiento para obtener la devolución se base en unas instrucciones establecidas a estos efectos por la SIAE que pueden ser libremente modificadas por ésta.
67. Por consiguiente, básicamente, a mi parecer, el sistema de devolución aplicado en Italia se queda corto en el cumplimiento del requisito de efectividad, en especial según establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Cuando se grava un canon en relación con equipos, dispositivos o soportes adquiridos para uso profesional a través de un minorista, es preciso que el usuario final disponga de una posibilidad real de obtener la devolución. Dicha posibilidad debe ser auténtica y real de manera que garantice que la compensación abonada no supera la medida necesaria para compensar el potencial perjuicio causado mediante la copia para uso privado.
68. Ello me lleva a concluir que debe responderse a la segunda cuestión planteada en el sentido de que —en circunstancias como las que concurren en el caso de autos, en las que no existe una exención ex ante del canon de aplicación general en relación con los equipos, dispositivos y soportes adquiridos con fines manifiestamente ajenos al de realizar copias para uso privado— el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se opone a un sistema de compensación equitativa en virtud del cual sólo el usuario final puede exigir la devolución de un canon por copia privada indebidamente abonado.
IV. Conclusión
69. A la luz de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado italiano) de la siguiente manera:
«1) El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, se opone a un régimen de compensación equitativa en virtud del cual se grava un canon por copia privada incluso en relación con equipos, dispositivos y soportes adquiridos para fines manifiestamente distintos al de realizar copias para uso privado y en cuyo marco la eventual concesión de una exención del pago de dicho canon depende de la negociación entre la organización que gestiona el canon y las personas obligadas a abonar la compensación.
2) En las circunstancias como las que concurren en el caso de autos, en el marco de las cuales no existe una exención ex ante del canon de aplicación general en relación con los equipos, dispositivos y soportes adquiridos con fines manifiestamente ajenos al de realizar copias para uso privado, el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se opone a un régimen de compensación equitativa en virtud del cual sólo el usuario final puede exigir la devolución de un canon por copia privada indebidamente abonado.»