FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 4 maj 2016(1)
Mål C‑110/15
Microsoft Mobile Sales International Oy, tidigare Nokia Italia SpA,
Hewlett-Packard Italiana Srl
Telecom Italia SpA
Samsung Electronics Italia SpA
Dell SpA
Fastweb SpA
Sony Mobile Communications Italy SpA
Wind Telecomunicazioni SpA
mot
Ministero per i bene e le attività culturali (MiBAC)
Società italiana degli autori ed editori (SIAE)
Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori (IMAIE), i likvidation
Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali (Anica)
och
Associazione produttori televisivi (Apt)
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Immaterialrätt – Direktiv 2001/29/EG – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Artikel 5 – Ensamrätt till mångfaldigande – Undantag och inskränkningar – Rimlig kompensation – Räckvidd – Fastställelse av villkoren från undantag på förhand från avgiften genom privata förhandlingar – Återbetalningsbegäran kan endast framställas av slutanvändare”
1. Förevarande begäran från Consiglio di Stato (Italien) avser tolkningen av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG(2). Enligt denna bestämmelse får medlemsstaterna föreskriva undantag från den exklusiva ”mångfaldiganderätten” som rättsinnehavare har i fråga om privatkopiering. När en medlemsstat har beslutat att inskränka rättshavarnas exklusiva rättigheter på detta sätt är medlemsstaterna enligt direktivet skyldiga att inrätta ett system som säkerställer att rättsinnehavarna erhåller rimlig kompensation för användningen av det upphovsrättsskyddade materialet.
2. I Italien, där privatkopiering tillåts, utgörs denna ersättning av en avgift för privatkopiering som tas ut på utrustning, apparater och medier som kan användas för kopiering av upphovsrättsskyddade verk och andra alster. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfrågorna för att få klarhet i huruvida det italienska kompensationssystemet är förenligt med direktiv 2001/29. Närmare bestämt ger målet domstolen en möjlighet att fastställa gränserna för medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om föreskrifter för det närmare innehållet i systemet för kompensation för privatkopiering och att ge ytterligare vägledning om tolkningen av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
3. Direktiv 2001/29 har att göra med harmoniseringen av vissa aspekter av upphovsrätt och därmed sammanhängande rättigheter.
4. I skäl 31 i direktiv 2001/29 förklaras att ett av målen med direktivet är att säkerställa att en skälig avvägning mellan rättigheter och intressen upprätthålls såväl mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare, som mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster.
5. Skäl 35 handlar om undantag och inskränkningar. Enligt detta skäl bör rättsinnehavarna i vissa fall få rimlig kompensation för att ge dem skälig ersättning för användningen av deras skyddade verk eller andra alster. Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna rimliga kompensation bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. När dessa förhållanden bedöms är den eventuella skadan för rättsinnehavarna av åtgärden i fråga av särskild betydelse.
6. Artikel 2 i direktiv 2001/29 rör mångfaldiganderätten. Artikeln har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a) för upphovsmän: av deras verk,
b) för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,
c) för fonogramframställare: av deras fonogram,
d) för framställarna av de första upptagningarna av filmer: av original och kopior av deras filmer,
e) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras utsändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”
7. Artikel 5 i direktivet handlar om undantag och inskränkningar. Den har delvis följande lydelse:
”…
2. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
…
b) För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.
…”
B – Italiensk rätt
8. De berörda bestämmelserna i lag nr 633 om upphovsrätt och andra närstående rättigheter rörande dess utövande (nedan kallad upphovsrättslagen)(3) har följande lydelse.
9. I artikel 71 sexies föreskrivs följande:
”Privat mångfaldigande av fonogram och videogram på alla typer av medier utfört av en fysisk person uteslutande för privat bruk är tillåtet, förutsatt att det görs utan vinstsyfte eller för syften som varken direkt eller indirekt är kommersiella samt under iakttagande av de tekniska åtgärder som avses i artikel 102 quater.
…”
10. I artikel 71 septies föreskrivs följande:
”1. Upphovsmän och framställare av fonogram samt ursprungliga framställare av audiovisuella verk, utövande konstnärer och framställare av videogram samt deras efterföljande rättsinnehavare ska ha rätt till kompensation för privat mångfaldigande av fonogram och videogram enligt artikel 71 sexies. Med avseende på apparater som uteslutande är avsedda för analog eller digital inspelning av fonogram eller videogram ska denna kompensation bestå av en andel av det pris som slutkunden betalar till återförsäljaren, som när det gäller apparater och medier med flera funktioner beräknas på priset på apparater och medier med motsvarande egenskaper som den invändiga komponent som används för inspelning, eller, i det fall denna andel inte går att beräkna, på ett fast belopp per apparat och medium. Med avseende på audiovisuella inspelningsmedier, som till exempel analoga medier, digitala medier, fasta eller flyttbara minnen avsedda för inspelning av fonogram eller videogram, ska kompensationen utgöras av ett belopp som står i proportion till dessa mediers inspelningskapacitet. Med avseende på system för fjärrstyrd videoinspelning ska kompensationen som avses i denna punkt betalas av den person som tillhandahåller tjänsten och stå i proportion till den intäkt som erhålls för tillhandahållandet av tjänsten.
2. Kompensationen i punkt 1 ska fastställas i enlighet med unionsrätten och under alla omständigheter med hänsyn tagen till rätten till mångfaldigande genom dekret från Ministro per i beni e le attività culturali (MiBAC) som ska antas senast den 31 december 2009 efter det att yttranden … har inhämtats från de mest representativa branschorganisationerna för tillverkare av de apparater och medier som avses i punkt 1. Vid fastställandet av kompensationen ska hänsyn tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 102 quater används samt till andelen digital kopiering i förhållande till analog kopiering. Dekretet ska uppdateras vart tredje år.
3. Kompensationen ska betalas av den som i vinstsyfte tillverkar eller till Italien importerar de apparater och medier som avses i punkt 1. … Om kompensationen inte erläggs är säljaren av inspelningsapparaterna eller inspelningsmedierna solidariskt ansvarig för betalningen.”
11. I artikel 71 octies föreskrivs följande:
”1. Den i artikel 71 septies angivna kompensationen för apparater som är avsedda för inspelning av fonogram ska erläggas till Società italiana degli autori ed editori (SIAE) som ska säkerställa att den, efter avdrag för SIAE:s kostnader, i lika delar erläggs till upphovsmännen och tillverkarna av fonogram, inbegripet genom de mest representativa branschorganisationerna som mellanhand.
2. Tillverkaren av fonogram ska utan dröjsmål, och i alla händelser inom sex månader, betala 50 procent av den kompensation de har mottagit till de berörda utövande konstnärerna.
3. Den i artikel 71 septies angivna kompensationen för apparater avsedda för inspelning av videogram ska erläggas till [SIAE], som ska säkerställa att, efter avdrag för SIAE:s kostnader, en andel på 30 procent av kompensationen erläggs till upphovsmännen och den återstående andelen på 70 procent i lika delar betalas till framställare av de första upptagningarna av filmer, framställare av videogram och utövande konstnärer. 50 procent av den kompensation som erläggs till utövande konstnärer ska finansiera de aktiviteter och mål som anges i artikel 7.2 i lag nr 93 av den 5 februari 1992.
…”
12. MiBAC antog det i artikel 71 septies punkt 2 i upphovsrättslagen angivna dekretet den 30 december 2009 (nedan kallat det överklagade dekretet).
13. Artikel 4 i den tekniska bilagan till detta dekret har följande lydelse:
”1. [SIAE] ska främja föreskrifter för en mer effektiv tillämpning av dessa bestämmelser, även exempelvis i syfte att tillhandahålla objektiva eller subjektiva undantag, såsom till exempel i fråga om yrkesmässigt bruk av apparater eller medier eller för vissa videospelapparater. Nämnda tillämpningsföreskrifter ska antas i samråd med de personer som ska betala kompensation för privatkopiering eller med deras branschorganisationer.
…”
II – Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
14. Klagandena i det nationella målet är tillverkare och återförsäljare av datorer, cd-skivor, inspelningsapparater, mobiltelefoner och kameror.
15. MiBAC antog det överklagade dekretet och den tekniska bilagan med stöd av artikel 71 septies 2 i upphovsrättslagen. Bilagan innehåller bestämmelser om beräkningen av kompensationen för privatkopiering av fonogram och videogram som ska erläggas till rättsinnehavarna. Närmare bestämt utvidgade det överklagade dekretet i nu aktuellt hänseende räckvidden för rimlig kompensation. Till följd av detta ska privatkopieringsavgiften numera även tas ut på apparater och medier såsom mobiltelefoner, datorer och annan utrustning, även om dessa apparater inte är avsedda särskilt för mångfaldigande, inspelning och lagring av innehåll. Före det överklagade dekretet skulle privatkopieringsavgiften emellertid endast tas ut på apparater som huvudsakligen eller uteslutande var avsedda för inspelning av fonogram och videogram.
16. Efter antagandet av det överklagade dekretet, väckte klagandena i det nationella målet talan i Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Italien och yrkade att det överklagade dekretet skulle ogiltigförklaras. De menade att det överklagade dekretet stred mot unionsrätten. Enligt klagandena var detta särskilt fallet, eftersom fysiska eller juridiska personer som uppenbarligen inte ägnar sig åt privatkopiering också ska erlägga avgiften. I detta avseende invände klagandena också mot den behörighet som hade delegerats till SIAE enligt det överklagade dekretet. Enligt klagandenas uppfattning kunde det inte garanteras, mot bakgrund av SIAE:s utrymme för skönsmässig bedömning vid påförandet av avgiften, att de personer som var skyldiga att betala avgiften behandlades lika.
17. Tribunale amministrativo regionale del Lazio ogillade klagandenas yrkanden.
18. Klagandena i den nationella domstolen överklagade domen till Consiglio di Stato. Denna domstol ansåg att utgången av tvisten var beroende av en tolkning av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och beslutade därför att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1) Utgör unionsrätten – närmare bestämt skäl 31 och artikel 5.2 b i [direktiv 2001/29] – ett hinder för nationell lagstiftning såsom artikel 71-sexies i [upphovsrättslagen], jämförd med artikel 4 i det överklagade dekretet, vilken med avseende på köp av medier och apparater för ändamål som uppenbart skiljer sig från privatkopiering – det vill säga uteslutande för yrkesmässigt bruk – föreskriver att kriterier för undantag ex ante (i förväg angivna undantag) från [privatkopieringsavgiften] ska fastställas genom privata avtal eller 'fria förhandlingar’, särskilt vad gäller de 'tillämpningsföreskrifter’ som avses i artikel 4 i [bilagan till ] det överklagade dekretet, i avsaknad av allmänna bestämmelser och garantier för likabehandling, mellan SIAE och de personer som är skyldiga att betala kompensationen eller deras branschorganisationer?
2) Utgör unionsrätten – närmare bestämt skäl 31 och artikel 5.2 b i [direktiv 2001/29] – ett hinder för nationell lagstiftning såsom artikel 71-sexies i [upphovsrättslagen], jämförd med [det omtvistade dekretet] och de av SIAE utfärdade anvisningarna om återbetalning, vilka med avseende på köp av medier och apparater för ändamål som uppenbart skiljer sig från privatkopiering (det vill säga uteslutande för yrkesmässigt bruk) föreskriver att återbetalning endast kan begäras av slutanvändaren och inte tillverkaren av medierna och apparaterna?”
19. Skriftliga yttranden har inkommit från Assotelecommunicazioni-ASSTEL, Hewlett-Packard Italiana Srl (nedan kallat HP), Microsoft Mobile Sales International (tidigare Nokia Italia SpA) (nedan kallat Nokia Italia), Samsung Electronics Italia SpA, Sony Mobile Communications SpA, Telecom Italia SpA, Wind Telecomunicazioni SpA och SIAE samt den italienska regeringen och kommissionen. Altroconsumo, Hewlett-Packard Italiana, Microsoft Mobile Sales International, Sony Mobile Communications, Telecom Italia, Samsung Electronics Italia, Dell och SIAE, den italienska och den franska regeringen samt kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 24 februari 2016.
III – Bedömning
A – Inledande anmärkningar
20. Till att börja med syftar direktiv 2001/29 bland annat till att uppnå en skälig avvägning mellan motstridiga intressen hos rättsinnehavare och användare av upphovsrättsligt skyddade verk och andra alster. Å ena sidan föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2001/29, för att uppnå detta syfte och för att skydda rättsinnehavarnas rättigheter, att medlemsstaterna ska föreskriva en ensamrätt för de rättsinnehavare som anges i bestämmelsen att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av sina verk. Den rätten avser såväl direkt och indirekt som tillfälligt och permanent mångfaldigande oavsett metod och form. Mångfaldiganderätten erbjuder ett lika omfattande skydd oavsett om det är fråga om ett helt eller en del av ett upphovsrättsskyddat verk.
21. Å andra sidan kan dock medlemsstaterna enligt artikel 5.2 i direktiv 2001/29, för att även tillgodose de berättigade intressena hos användarna av upphovsrättsligt skyddade alster, begränsa den exklusiva mångfaldiganderätten som grundar sig på artikel 2 i direktiv 2001/29. I enlighet med artikel 5.2 i samma direktiv får undantag från denna rätt bland annat föreskrivas i fråga om mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk. Därför tillåts enligt undantaget endast kopiering som varken direkt eller indirekt är kommersiell (nedan kallat privatkopieringsundantaget). Dessutom ska rättsinnehavare få rimlig kompensation för den skada de orsakas genom sådan kopiering. I normalfallet utgår denna kompensation i form av en privatkopieringsavgift, vilket är fallet i Italien.
22. Såsom tydligt framgår av domstolens rättspraxis, utgör frågan om rimlig kompensation – och framför allt formen och processen för insamlingen av denna – en omdebatterad fråga i dagens digitaliserade samhälle.(4) Detta är föga förvånande. Avgiftssystemet inrättades eftersom avgifter, i en värld utan internet, var det enda sättet att garantera att rättsinnehavarna fick ersättning för kopior som slutanvändarna gjorde.(5) Detta motsvarar inte helt och hållet den digitaliserade värld med internet som upphovsrättsligt material nu används i.
23. Faktum är att i enlighet med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 tas rimlig kompensation typiskt sett ut på apparater och medier som kan användas för privatkopiering, exempelvis cd-skivor, olika former av datorer, mobiltelefoner, minneskort och USB-minnen. Ett sådant system för rimlig kompensation stöder sig dock på en juridisk fiktion. Det förutsätter att personer som förvärvar apparater och medier som kan användas för privatkopiering i princip kommer att använda alla de funktioner som dessa har, bland annat de som gör privatkopiering möjlig.(6) Förvisso är det riktigt att det, när direktiv 2001/29 antogs, fortfarande var vanligt att använda sådana apparater och medier för privatkopiering. Nu förefaller det emellertid som om privatkopiering, vilket är välkänt, åtminstone till viss del (och kanske till och med till största delen) har ersatts av olika sorters internetbaserade tjänster som gör det möjligt för rättsinnehavarna att kontrollera användningen av upphovsrättsskyddat material genom licensavtal.(7)
24. Trots denna tekniska utveckling och den enligt mitt förmenande minskande betydelsen av privatkopiering, tillämpas privatkopieringsundantaget dock i stor omfattning i unionen. Medlemsstaterna har i mer än ett avseende valt skilda angreppssätt i fråga om privatkopieringsundantaget. Bland de skillnader som förekommer ingår inte bara metoderna för att fastställa privatkopieringsavgiften, utan också de produkter som omfattas av avgiften.(8) I förevarande mål ska domstolen återigen bedöma räckvidden av det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna ska ha när de upprättar ett sådant system för rimlig kompensation.
25. Som jag ska visa nedan, är det viktigt att tydligt skilja mellan två olika scenarier – å ena sidan situationer där medlemsstaterna måste säkerställa att utrustning, apparater och medier undantas från privatkopieringsavgiften i förväg och å andra sidan situationer där medlemsstaterna måste säkerställa att det finns ett verksamt system för återbetalning i efterhand för oriktigt erlagda privatkopieringsavgifter.
B – Fråga 1: Kravet på ett undantag ex ante från privatkopieringsavgiften
26. Den första tolkningsfrågan handlar om (avsaknaden av) ett undantag ex ante från privatkopieringsavgiften och villkoren för att bevilja ett sådant undantag enligt italiensk rätt. I detta avseende har den hänskjutande domstolen funnit att det är oklart huruvida det italienska systemet för rimlig kompensation är förenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och likabehandlingsprincipen.
27. Denna oklarhet förklaras för det första av det faktum att avgiften i fråga i princip ska tillämpas på all utrustning, alla apparater och alla medier som omfattas av dekretet utan åtskillnad. Det finns ingen bestämmelse i lagstiftningen som innehåller ett undantag från avgiften när det gäller utrustning som förvärvas för yrkesmässigt bruk. Ett annat särdrag hos det italienska systemet har att göra med hur tillverkare och importörer av utrustning, apparater och medier som kan användas för privatkopiering (vilka ansvarar för betalningen av privatkopieringsavgiften) kan undantas från skyldigheten att betala privatkopieringsavgiften i fråga.
28. Närmare bestämt, även om privatkopieringsavgiften tas ut utan åtskillnad med avseende på vissa kategorier av utrustning, apparater och medier som kan användas för privatkopiering, kan ett undantag från skyldigheten att erlägga avgiften förhandlas fram mellan SIAE och tillverkarna och importörerna av de apparater och medier som omfattas av avgiften (eller deras sammanslutningar). I detta avseende verkar SIAE ha ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning när det kommer till att förhandla och, i den slutliga bedömningen, fastställa kriterier för ett eventuellt undantag från avgiften.
29. Till att börja med vill jag påpeka att det som särskilt kännetecknar de system för rimlig kompensation som domstolen hittills har prövat är att skyldigheten att erlägga avgiften, som princip, gäller utan åtskillnad för vissa typer av utrustning, apparater och medier som kan användas för mångfaldigande.(9) Så är fallet även här.
30. Det finns inte någonting i ordalydelsen av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 i sig som antyder att en sådan onyanserad tillämpning av en avgift skulle strida mot unionsrätten. Faktum är att artikeln anger att medlemsstaterna får föreskriva att undantaget för privatkopiering ska tillämpas på mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation.
31. Emellertid har domstolen, antagligen för att säkerställa en rättvis avvägning mellan aktuella motstridande intressen, såsom föreskrivs i skäl 31 i direktivet, angett vissa förbehåll i sin rättspraxis i fråga om räckvidden av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Dessa förbehåll är mycket relevanta här.
32. I domen i målet Padawan fann domstolen att det inte var förenligt med artikel 5.2 i direktiv 2001/29 att tillämpa avgiften för privatkopiering utan åtskillnad på apparater och medier för digitalt mångfaldigande för ändamål som är uppenbart skilda från privatkopiering.(10) Enligt mitt förmenande utesluter detta uttalande inledningsvis utrustning, apparater och medier som uppenbart ska användas för yrkesmässigt bruk från privatkopieringsundantagets räckvidd.
33. I domen i målet Copydan Båndkopi klargjorde domstolen räckvidden för artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ytterligare. Domstolen fann att en privatkopieringsavgift för det första inte lagenligt kunde tillämpas på tillhandahållande av apparater och medier om det kunde styrkas att den person som var skyldig att erlägga kompensationen hade tillhandahållit apparaterna och medierna till andra personer än fysiska personer för ändamål som var uppenbart skilda från privatkopiering.(11) Enligt min uppfattning är det uppenbart detta uttalande innebär att direkt tillhandahållande till affärskunder och offentliga myndigheter av utrustning, apparater och medier som i första hand kan användas för privatkopiering faller utanför tillämpningsområdet för artikel 5.2 b i direktivet.(12) Eller, för att använda domstolens ord, att det inte ska erläggas någon ersättning när utrustningen släpps ut på marknaden.
34. I detta avseende räcker det att anmärka att det i Italien inte finns ett lagstadgat undantag för utrustning, apparater och medier som förvärvas av juridiska personer för ändamål som är uppenbart skilda från privatkopiering. I stället omfattas beslutet att bevilja (eller inte bevilja) ett undantag ex ante av SIAE:s utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 71 sexies i upphovsrättslagen, jämförd med artikel 4 i den tekniska bilagan till det överklagade dekretet. Vid förhandlingen förklarades vidare att SIAE inte hade beviljat undantag endast i ett fåtal fall av begränsad omfattning, utan också att undantagen åtföljdes av stränga villkor, bland annat, om att det företag som hade förvärvat apparaterna och medierna i fråga skulle uppfylla en uppförandekod. För att uttrycka det enkelt, tillåter det italienska systemet att SIAE, efter eget skön, verkställer undantag för de personer som är skyldiga att erlägga avgift.
35. Emellertid, som tidigare angetts ska tillverkare och importörer i förväg undantas från betalningen av avgiften om de kan styrka att de har tillhandahållit apparater och medier för användning för ändamål som är uppenbart skilda från privatkopiering.(13) Det skulle vara fallet om de personer som är skyldiga att erlägga kompensation sålde apparaterna och medierna direkt till företagskunder eller offentliga myndigheter, oavsett om de är anmälda hos organisationen som ansvarar för att handlägga avgiften.(14)
36. I alla händelser bör ett undantag ex ante inte vara villkorat av att ett avtal förhandlas och ingås med den organisation som handlägger avgiften. För att ett undantag ex ante från skyldigheten att erlägga avgift ska vara verksamt, måste det tillämpas generellt och utan åtskillnad på tillverkare och importörer av apparater och medier som kan användas för privatkopiering som kan styrka att apparaterna och medierna i fråga har tillhandahållits till andra personer än fysiska personer, för ändamål som är uppenbart skilda från privatkopiering. I annat fall kan det knappast undgås att för hög kompensation erläggs. Det skulle strida mot kravet på en skälig avvägning som har kommit till uttryck i skäl 31 i direktivet.
37. I detta avseende är det för mig uppenbart att de italienska bestämmelserna inte är förenliga med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.
38. Den hänskjutande domstolen har dock också identifierat andra problem med de italienska bestämmelserna rörande (avsaknaden av ett allmänt tillämpligt) undantag ex ante.
39. Såsom jag redan har anmärkt fastställs i Italien villkoren för att ett undantag ex ante (eventuellt) ska beviljas från betalningen av avgiften genom privata avtal (eller så kallade fria förhandlingar) mellan, å ena sidan, tillverkarna och importörerna av utrustningen, apparaterna och medierna som är skyldiga att erlägga avgiften (eller deras sammanslutningar) och, å andra sidan, SIAE. I detta avseende har den hänskjutande domstolen funnit det oklart huruvida detta är förenligt med kravet på rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, likabehandlingsprincipen och principen om skälig avvägning som avses i skäl 31 i direktivet.
40. Till att börja med är det viktigt att erinra om att domstolen har lagt särskild vikt vid att likabehandlingsprincipen iakttas vid tillämpningen av undantagen i artikel 5 i direktiv 2001/29.(15) Inom ramen för rimlig kompensation innebär detta att medlemsstaterna inte – omotiverat – kan behandla olika kategorier av tillverkare och importörer av jämförbara apparater och medier som omfattas av privatkopieringsundantaget på ett diskriminerande sätt.
41. Det uttalandet har en uppenbar betydelse för förevarande mål.
42. Visserligen är det riktigt att parterna tvistar om omfattningen av SIAE:s utrymme för skönsmässig bedömning att förhandla fram undantag från skyldigheten att erlägga privatkopieringsavgift. Trots detta framgår det tillräckligt klart av beslutet att begära förhandsavgörande att villkoren och tillämpningsföreskrifterna med avseende på undantaget från skyldigheten att erlägga avgift faktiskt förhandlas fram mellan SIAE och tillverkarna och importörerna av utrustningen, apparaterna och medierna i fråga (eller genom sammanslutningar som representerar dem). Redan denna omständighet i sig innebär att det är tveksamt huruvida de italienska bestämmelserna är förenliga med likabehandlingsprincipen. Den bedömningen följer av att det i artikel 4 i den tekniska bilagan till det överklagade dekretet medger att SIAE ingår undantagsavtal separat med särskilda enheter och sammanslutningar, och därmed underlåter att säkerställa att rätten att undantas från skyldigheten att erlägga avgiften tillämpas konsekvent, allmänt och universellt på tillhandahållande för yrkesmässigt bruk av apparater och medier som kan användas för privatkopiering. Som jag ser det leder ingående av enskilda och separata avtal, med nödvändighet, till olika behandling av tillverkare och importörer som annars skulle befinna sig i en jämförbar situation.
43. Till sist, med avseende på kravet på rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, ska det till att börja med erinras om att begreppet ”rimlig kompensation” är ett självständigt begrepp i unionsrätten. Även om den exakta innebörden av vad som utgör rimlig kompensation inte kan fastställas utan viss svårighet, ska det tolkas enhetligt i alla medlemsstater som har valt att införa ett undantag för privatkopiering.(16)
44. Begreppet rimlig kompensation grundar sig på tanken att privatkopiering är ägnad att medföra skada för upphovsrättsinnehavaren och att denna, för att kompenseras för skadan, ska erhålla rimlig kompensation.(17) Det förutsätts därför finnas en koppling mellan den erlagda kompensationen och skadan, eller den potentiella skadan, som rättsinnehavaren har lidit till följd av privatkopieringen.(18) Med avseende på apparater och medier som tillhandahålls till konsumenter har det godtagits att denna koppling är tillräckligt stark för att motivera betalning av kompensation.
45. Någon sådan koppling finns inte när apparaterna och medierna är avsedda att användas för ändamål som uppenbart är skilda från privatkopiering. Faktum är att någon skada (relaterad till privatkopiering) inte uppkommer om apparaterna och medierna i fråga tillhandahålls för yrkesmässig användning. Även om det kan verka ologiskt, är detta även fallet när fysiska personer kan använda utrustning, apparater och medier som har tillhandahållits till företagskunder eller offentliga organ för att göra kopior för privat bruk.
46. Såsom har förklarats ovan, innebär domstolens tolkning av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 att den inte omfattar medier som har förvärvats av företag och offentliga myndigheter. Det är därför inte relevant huruvida en fysisk person (såsom en anställd) tar kopior för privat bruk med hjälp av dessa medier. Med hänsyn till att utrustningen har förvärvats för yrkesmässigt bruk, har vi hamnat utanför ramen för privatkopiering. För att fatta det kort omfattas dessa situationer inte av undantaget för privatkopiering. De omfattas i stället av det allmänna licenssystemet. Alla kopior som görs utan uttryckligt tillstånd i ett sådant sammanhang skulle vara rättsstridiga.(19)
47. Möjligheten för en person som är skyldig att erlägga kompensation att gynnas av ett undantag ex ante beror, enligt det italienska systemet, på privata förhandlingar även om det kan visas att utrustningen, apparaterna och medierna i fråga är avsedda för yrkesmässig användning. Jag finner det svårt att godta att ett sådant system skulle vara förenligt med kravet på rimlig kompensation på grundval av den skada som rättsinnehavaren har orsakats. Tvärtom har kompensationen inte något samband med den skada som privatkopieringen sannolikt har orsakat. Det handlar helt enkelt inte längre om kopiering som omfattas av privatkopieringsundantaget.
48. Mot bakgrund av detta måste svaret på den första tolkningsfrågan vara att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 utgör hinder för ett system för rimlig kompensation som innebär att en privatkopieringsavgift utgår även med avseende på utrustning, apparater och medier som har förvärvats för ändamål som är uppenbart skilda från privatkopiering och där ett eventuellt undantag från skyldigheten att erlägga avgiften beror på en förhandling mellan den organisation som handlägger avgiften och de personer som är skyldiga att erlägga kompensation.
49. Mot bakgrund av det ovan anförda, finns det dock ändå situationer där avgiften kan tas ut utan åtskillnad, oavsett om den slutliga användningen av apparaterna och medierna i fråga är privat eller yrkesmässig. Som jag kommer att förklara närmare inom ramen för den andra frågan, är detta dock endast fallet när praktiska svårigheter i samband med identifieringen av slutanvändaren motiverar ett sådant synsätt. I system där tillverkare och importörer ska betala kompensationen, förefaller ett återbetalningssystem i efterhand vara en semi-obligatorisk del av ett system för rimlig kompensation.
C – Fråga 2: Återbetalning av privatkopieringsavgiften i efterhand
50. Det centrala i den andra tolkningsfrågan är återbetalning i efterhand av felaktigt erlagda privatkopieringsavgifter. Den hänskjutande domstolen har funnit att det är oklart huruvida det italienska systemet för rimlig kompensation är förenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, mot bakgrund av att återbetalning i efterhand – i likhet med den situation som beskrevs ovan i fråga om ett undantag ex ante – också faller inom SIAE:s utrymme för skönsmässig bedömning, utan några uttryckliga lagregler rörande frågan. I enlighet med SIAE:s anvisningar och riktlinjer kan en begäran om återbetalning av en avgift – som felaktigt har erlagts för utrustning, apparater och enheter som har förvärvats för yrkesmässig användning – bara framställas av slutanvändaren.
51. Till att börja med vill jag understryka att det, för det första, inte ska utgå någon avgift när den yrkesmässiga användningen av utrustningen, apparaterna eller medierna i fråga kan identifieras på förhand av den person som är skyldig att betala kompensationen. Sådana situationer bör omfattas av ett undantag ex ante från betalning av avgiften, såsom förklarats ovan.
52. Med hänsyn till detta, under vilka omständigheter bör en medlemsstat tillhandahålla ett system för återbetalning i efterhand?
1. Villkoren för tillämpning av en privatkopieringsavgift utan åtskillnad
53. Såsom SIAE och den italienska regeringen har gjort gällande har medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller fastställelse av de närmare detaljerna i ett nationellt system för uttag av en privatkopieringsavgift. Mot bakgrund av detta fann domstolen i målet Amazon.com International Sales m.fl. att medlemsstaterna kan utgå från en presumtion som kan motbevisas att apparaterna och medierna är avsedda för privat bruk.(20) En sådan presumtion är dock endast förenlig med direktiv 2001/29 förutsatt att vissa restriktiva villkor är uppfyllda. För det första måste det vara förenat med praktiska svårigheter att fastställa huruvida de ifrågavarande medierna i slutänden används för privat eller yrkesmässigt bruk. För det andra kan en sådan presumtion endast godtas i förhållande till produkter som saluförs till fysiska personer.(21)
54. Här kan det vara värdefullt att notera att utgångspunkten i de mål som hittills har avgjorts av domstolen verkar ha varit att avgiften utgick när apparaterna och medierna som privatavgiften togs ut på hade släppts ut på marknaden.(22) Mot bakgrund av parternas förklaringar vid förhandlingen ska jag tillämpa samma utgångspunkt i förevarande mål.
55. Praktiska svårigheter kan motivera att en privatkopieringsavgift tas ut utan åtskillnad när – såsom var fallet i målet Copydan Båndkopi – de tillverkare och importörer som ansvarar för att betala avgiften anlitar återförsäljare för att distribuera sina produkter. Under sådana förhållanden kan de personer som ska erlägga avgiften inte identifiera slutanvändarna utan betydande svårigheter.(23)
56. Till skillnad från detta är det enligt min mening inte möjligt att åberopa praktiska svårigheter för att motivera att avgiften utvidgas till att tillämpas även på sådana förhållanden, när den som ska erlägga kompensationen säljer sin utrustning, sina apparater och medier direkt till affärskunder (eller offentliga myndigheter, exempelvis sjukhus) utan mellanhänder. Även om domarnas ordalydelse visserligen ger utrymme för tolkning ska det anses underförstått att sådana fall helt enkelt faller utanför tillämpningsområdet för artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.
57. Därför kan en privatkopieringsavgift, som jag ser det, tillämpas utan åtskillnad på utrustning, apparater och medier som kan användas för privatkopiering inom ramen för detaljhandel, oberoende av om slutanvändaren använder dem för privat eller yrkesmässigt bruk. Det är fallet under förutsättning att tillverkare och importörer är skyldiga att erlägga kompensation. I sådana fall måste ett system för återbetalning av avgiften i efterhand inrättas för felaktigt erlagda avgifter.
2. Omfattningen av rätten att begära återbetalning och dess verkan
58. Vid ett första påseende är det lätt att felaktigt tro att medlemsstaterna fritt kan välja att begränsa rätten att begära återbetalning i efterhand till slutanvändare. Förvisso fann domstolen i domen i målet Copydan Båndkopi att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte utgjorde hinder för ett system för rimlig kompensation där återbetalning endast kan begäras av slutanvändarna. Avgörande var dock att domstolen gjorde ett viktigt förbehåll i detta avseende. Domstolen anmärkte att ett sådant system var förenligt med unionsrätten under förutsättning att de ersättningsskyldiga undantogs från skyldigheten att betala avgiften om de kunde visa att de tillhandahållit apparaterna i fråga till andra personer än fysiska personer för ändamål som var uppenbart skilda från privatkopiering.(24) Följaktligen följer behovet av ett sådant undantag ex ante praktiskt av domstolens uttalande i domen i målet Amazon.com International Sales m.fl., att en tillämpning av privatkopieringsavgiften utan åtskillnad endast kan motiveras om produkterna i fråga saluförs till fysiska personer.(25)
59. Uttryckt på ett annat sätt är ett system för rimlig kompensation som endast tillåter att återbetalning i efterhand begärs av slutanvändaren förenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 i den utsträckning systemet också innehåller ett undantag ex ante för utrustning, apparater och medier som har förvärvats för ändamål som uppenbart skiljer sig från privatkopiering (det vill säga för yrkesmässigt bruk).
60. Med detta i åtanke kan det italienska systemet för återbetalning i efterhand som endast ger slutanvändare rätt att begära återbetalning vara förenligt med unionsrätten om det finns ett undantag ex ante för yrkesmässig användning i de relevanta bestämmelserna i nationell lag.
61. Som angavs ovan finns dock i Italien inte något allmänt tillämpligt undantag ex ante för utrustning, apparater och medier som tillhandahålls för yrkesmässig användning. Under dessa omständigheter förefaller en ungefärlig, men alltjämt otillfredsställande, avvägning mellan de inblandade intressena endast kunna uppnås om de ersättningsskyldiga personerna också kan begära återbetalning.
62. Såsom den franska regeringen har anmärkt, är det riktigt att ett system för återbetalning av det slaget innebär en risk för överkompensering åt det andra hållet. En begäran om återbetalning kan framställas två gånger, såväl av de betalningsansvariga för avgiften som av slutanvändaren. Emellertid, i den utsträckning det inte finns ett undantag för utrustning, apparater och medier som har förvärvats för yrkesmässig användning, bedömer jag att det inte finns någon annan möjlighet att uppnå en avvägning mellan olika berörda intressen. I alla händelser, med hänsyn till att betalningsskyldiga tillverkare och importörer, till följd av efterföljande försäljning, i de flesta fall inte kan veta (eller endast med viss svårighet kan ta reda på) vem slutanvändaren är, är en sådan lösning fortfarande inte tillfredsställande.
63. För att börja med en kort parentes, är den teoretiska utgångspunkten för domstolens rättspraxis att de betalningsskyldiga personerna kan överföra beloppet för avgiften genom försäljningspriset på apparaterna och medierna i fråga.(26) Även om detta antagande visserligen kan vara riktigt i fråga om vissa typer av utrustning, apparater och medier är det inte systematiskt fallet. Många variabler som kan variera på olika marknader avgör om det skulle maximera vinsterna att överföra avgiften. Det är intressant att en undersökning visar att det går att fastställa ett pan-europeiskt konsumentpris för många konsumentapparater, oavsett avgiftssystem.(27) Det är således inte alltid så att avgiften överförs genom priserna, utan att den faktiskt ibland bekostas av den betalningsskyldige. Med detta i åtanke skulle ett system där endast slutanvändarna kan begära återbetalning i efterhand, under förhållanden som motsvarar de i förevarande mål (där det inte finns ett allmänt tillämpligt undantag ex ante), missgynna de avgiftsskyldiga personerna på flera sätt.
64. Även om det fanns ett tillämpligt i förväg angivet undantag i Italien, skulle jag ändå hysa tvivel om att det italienska återbetalningssystemets är förenligt med unionsrätten.
65. Enligt domstolens rättspraxis måste ett återbetalningssystem vara effektivt. I detta avseende måste medlemsstaterna, särskilt, säkerställa att det inte är orimligt svårt att erhålla återbetalning av en felaktigt erlagd avgift.(28) Vid bedömningen av återbetalningssystemets effektivitet intar omständigheter som räckvidden av återbetalningsrätten, hur tillgänglig den är, allmänhetens medvetenhet och hur lätt den är att tillämpa en central roll.(29)
66. Enligt min uppfattning, och beroende på bekräftelse från den hänskjutande domstolen, uppnår ett återbetalningssystem av det slag som har beskrivits i begäran om hänskjutande inte den skäliga avvägning som har föreskrivits i direktiv 2001/29 på åtminstone fyra grunder som hör samman med varandra. För det första omfattas genomförandet av systemet av SIAE:s utrymme för skönsmässig bedömning, utan att det finns några uttryckliga lagbestämmelser som närmare reglerar återbetalningen. Såsom Altroconsumo har gjort gällande, begränsar detta uppenbart tillgängligheten av och allmänhetens kännedom om möjligheten att erhålla återbetalning. För det andra faller fysiska personer utanför den kategori personer som har rätt att begära återbetalning. Detta är fallet till och med om dessa personer kan styrka att de har förvärvat utrustningen, apparaterna och medierna i fråga för yrkesmässig användning. Jag kan inte se någon anledning till att fysiska personer (såsom egenföretagare) inte skulle ha rätt att begära återbetalning om de kan styrka att de har förvärvat den utrustning som omfattas av privatkopieringsundantaget i yrkesmässigt syfte. För det tredje kräver återbetalning av felaktigt erlagd avgift att de juridiska personerna i fråga tillämpar en uppförandekod med avseende på användningen av apparaterna och medierna i fråga, genomför speciella kontroller för att verkställa denna uppförandekod samt att de begär återbetalning inom en angiven tidsfrist (90 dagar från fakturadagen). Självfallet kommer sådana ytterligare villkor för återbetalning – som kan komma att ändras över tid med tanke på det utrymme för skönsmässig bedömning som SIAE har i detta avseende – att motverka att berörda personer begär återbetalning. För det fjärde, och mer allmänt, framstår det som mycket problematiskt att förfarandet för att erhålla återbetalning grundar sig på de återbetalningsanvisningar som har utfärdats av SIAE, vilka det står SIAE fritt att ändra.
67. Jag bedömer därför att det återbetalningssystem som tillämpas i Italien i synnerhet inte uppfyller kravet på effektivitet, som det har fastställts i domstolens praxis. Om en avgift har tagits ut på utrustning, apparater eller medier som har förvärvats för yrkesmässigt bruk genom en detaljhandlare, måste det finnas en faktisk möjlighet för slutanvändaren att erhålla återbetalning. Detta måste vara en verklig möjlighet, för att säkerställa att den erlagda kompensationen inte överskrider vad som är nödvändigt för att uppväga den skada som privatkopiering potentiellt har orsakat.
68. Det innebär att svaret på den andra tolkningsfrågan måste vara att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 – under sådana omständigheter som dem som är i fråga i förevarande mål, där det inte finns ett allmänt undantag ex ante för utrustning, apparater och medier som förvärvas för ändamål som uppenbart skiljer sig från privatkopiering – utgör hinder för ett system för rimlig kompensation som innebär att återbetalning av felaktigt erlagda privatkopieringsavgifter endast kan begäras av slutanvändare.
IV – Förslag till avgörande
69. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Consiglio di Stato på följande sätt:
1) Artikel 5.2 b i Europarlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället utgör hinder för ett system för rimlig kompensation som innebär att en privatkopieringsavgift utgår även på utrustning, apparater och medier som har förvärvats för ändamål som är uppenbart skilda från privatkopiering och där ett eventuellt undantag från avgiften beror på en förhandling mellan den organisation som handlägger avgiften och de personer som är skyldiga att erlägga kompensation.
2) Under sådana omständigheter som dem som är i fråga i förevarande mål, där det inte finns ett allmänt undantag exante för utrustning, apparater och medier som förvärvats för ändamål som uppenbart skiljer sig från privatkopiering utgör artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 hinder för ett system för rimlig kompensation som innebär att återbetalning av felaktigt erlagda privatkopieringsavgifter endast kan begäras av slutanvändare.