Zaak T‑364/20
Koninkrijk Denemarken
tegen
Europese Commissie
Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer – uitgebreid) van 28 februari 2024
„Staatssteun – Overheidsfinanciering van de vaste weg- en spoorverbinding over de Fehmarnbelt – Deense steun voor Femern – Besluit waarbij de steun verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Beroep tot nietigverklaring – Scheidbaarheid – Ontvankelijkheid – Begrip ‚onderneming’ – Begrip ‚economische activiteit’ – Bouw en exploitatie van de vaste weg- en spoorverbinding – Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten en verstoring van de mededinging”
1. Beroep tot nietigverklaring – Voorwerp – Gedeeltelijke nietigverklaring – Voorwaarde – Scheidbaarheid van de bestreden bepalingen – Besluit van de Commissie waarbij een maatregel als staatssteun wordt aangemerkt en verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Scheidbaarheid van de kwalificatie van de maatregel als staatssteun
(Art. 263 VWEU)
(zie punten 34‑37)
2. Mededinging – Unieregels – Adressaten – Ondernemingen – Begrip – Uitoefening van een economische activiteit – Begrip – Activiteiten verband houdend met de uitoefening van overheidsprerogatieven – Daarvan uitgesloten – Beoordelingscriteria – Activiteiten die op grond van hun aard, doel en de erop toepasselijke regels verband houden met de kerntaken van de staat – Verdeling van de bewijslast
(Art. 107, lid 1, VWEU)
(zie punten 50‑57, 95‑103)
3. Mededinging – Unieregels – Adressaten – Ondernemingen – Begrip – Uitoefening van een economische activiteit – Begrip – Bouw en exploitatie van een vaste weg- en spoorverbinding door een overheidsbedrijf – Geen uitoefening van overheidsgezag – Daaronder begrepen – Overheidsbedrijf dat onder nauw toezicht van de overheid staat en onderworpen is aan bepaalde publiekrechtelijke verplichtingen – Bouw en exploitatie van de vaste verbinding ter uitvoering van een internationale overeenkomst – Geen liberalisering van de betrokken sector – Geen aanwijzing dat het overheidsbedrijf overheidsgezag uitoefent
(Art. 107, lid 1, VWEU)
(zie punten 75‑86)
4. Mededinging – Unieregels – Adressaten – Ondernemingen – Begrip – Uitoefening van een economische activiteit – Beoordelingscriteria – Entiteit die op een markt goederen of diensten aanbiedt in concurrentie met marktdeelnemers die winst nastreven – Diensten die tegen vergoeding worden verricht
(Art. 107, lid 1, VWEU)
(zie punten 126‑139, 145‑153)
5. Mededinging – Unieregels – Adressaten – Ondernemingen – Begrip – Uitoefening van een economische activiteit – Geen streven naar winstmaximalisering en geen verplichting om de winst opnieuw te investeren – Activiteiten die door de bevoegde instanties wordt gereguleerd – Geen invloed
(Art. 107, lid 1, VWEU)
(zie punten 154‑160)
6. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang – Besluit van de Commissie inzake staatssteun – Besluit waarbij wordt vastgesteld dat de bouw en de exploitatie van vervoersinfrastructuur onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn – Toereikende motivering
(Art. 107, lid 1, en art. 296, VWEU)
(zie punten 169‑174)
7. Mededinging – Unieregels – Adressaten – Ondernemingen – Begrip – Uitoefening van een economische activiteit – Begrip – Bouw van een vaste weg- en spoorverbinding door een overheidsbedrijf – Bouw van de vaste verbinding die onlosmakelijk verbonden is met de economische exploitatie ervan door het overheidsbedrijf in een markt die openstaat voor mededinging – Daaronder begrepen – Geen economische exploitatie door het overheidsbedrijf tijdens de bouwfase – Overheidsbedrijf met exclusieve rechten voor de bouw en exploitatie van de vaste verbinding – Geen invloed
(Art. 107, lid 1, VWEU)
(zie punten 185‑202)
8. Steunmaatregelen van de staten – Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten – Aantasting van de mededinging – Beoordelingscriteria – Steunmaatregelen die de handel ongunstig kunnen beïnvloeden en de mededinging kunnen vervalsen – Begrip – Aan een overheidsbedrijf toegekende financiering voor de bouw en de exploitatie van een vaste weg- en spoorverbinding tussen Denemarken en Duitsland – Daaronder begrepen
(Art. 107, lid 1, VWEU)
(zie punten 213‑221)
Samenvatting
Het Gerecht verwerpt het door het Koninkrijk Denemarken ingestelde beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie van 20 maart 2020(1) waarin deze instelling heeft vastgesteld dat de steunmaatregelen die Denemarken aan het overheidsbedrijf Femern A/S had toegekend voor de planning, de bouw en de exploitatie van een vaste weg- en spoorverbinding over de Fehmarnbelt tussen Denemarken en Duitsland, staatssteun vormen die verenigbaar is met de interne markt. Daarbij verduidelijkt het Gerecht het begrip „economische activiteit” waarvoor het mededingingsrecht van de Unie geldt.
In 2008 hebben Denemarken en Duitsland een verdrag ondertekend inzake een project voor een vaste verbinding over de Fehmarnbelt dat bestaat uit, ten eerste, een spoor- en wegtunnel onder de Oostzee tussen Denemarken en Duitsland (hierna: „vaste verbinding”), en ten tweede, spoor- en wegverbindingen met het Deense achterland.
Het Deense overheidsbedrijf Femern werd belast met de financiering, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. Femern, dat heeft geprofiteerd van kapitaalinjecties, door de staat gegarandeerde leningen en leningen van Denemarken, zal vanaf het moment dat de vaste verbinding in gebruik wordt genomen gebruiksvergoedingen innen om haar schulden af te betalen.
Eind 2014 hebben de Deense autoriteiten het financieringsmodel van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt aangemeld bij de Commissie. De Commissie heeft, zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden, besloten geen bezwaar te maken tegen de aangemelde maatregelen(2).
In de arresten van 13 december 2018(3) heeft het Gerecht dit besluit gedeeltelijk nietig verklaard. Wat de aan Femern toegekende overheidsfinanciering betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet had voldaan aan haar verplichting krachtens artikel 108, lid 3, VWEU om wegens het bestaan van ernstige moeilijkheden de formele onderzoeksprocedure in te leiden.
Nadat de Commissie naar aanleiding van die arresten de formele onderzoeksprocedure had ingeleid, heeft zij zich bij besluit van 20 maart 2020 op het standpunt gesteld dat de maatregelen die bestaan in kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties die aan Femern waren verleend voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, staatssteun vormden die op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU(4) verenigbaar was met de interne markt.
Denemarken heeft bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring van dit besluit ingesteld voor zover de aan Femern toegekende overheidsfinanciering daarin als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is aangemerkt.
Beoordeling door het Gerecht
In de eerste plaats verwerpt het Gerecht het betoog van Denemarken dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door de activiteiten van Femern aan de mededingingsregels van de Unie te onderwerpen terwijl haar activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
Volgens de rechtspraak hebben activiteiten die onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen of activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels van het VWEU rechtvaardigt.
In dit verband stelt het Gerecht om te beginnen vast dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door in het bestreden besluit te oordelen dat een entiteit bevoegdheden van openbaar gezag uitoefent wanneer haar activiteit wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij onderworpen is, tot de kerntaken van de staat behoort.
Na deze precisering merkt het Gerecht op dat de gegevens die de Deense autoriteiten in het kader van de formele onderzoeksprocedure aan de Commissie hadden verstrekt, afzonderlijk of in hun geheel beschouwd niet tot de conclusie konden leiden dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding door Femern verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
Meer in het bijzonder kan het feit dat Femern onder nauw toezicht van de overheid staat en onderworpen is aan bepaalde publiekrechtelijke verplichtingen die van toepassing zijn op overheidsinstanties, niet de conclusie wettigen dat haar activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Bovendien hebben de activiteiten van Femern weliswaar tot doel de uitvoering van een internationale overeenkomst te waarborgen, maar dit neemt niet weg dat het verdrag inzake de Fehmarnbelt geen enkele bepaling bevat op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de bouw en exploitatie van de vaste verbinding als zodanig verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Daarnaast vormt het feit dat een sector niet is geliberaliseerd, geen aanwijzing dat een activiteit in beginsel verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
Ook kan de Commissie niet worden verweten dat zij niet in detail heeft onderzocht of de taken die aan Femern in haar hoedanigheid van wegbeheerder en spoorweginfrastructuurbeheerder zijn gedelegeerd, alsook de voorbereiding van veiligheidsplannen voor de vaste verbinding, verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, aangezien Denemarken zich tijdens de formele onderzoeksprocedure niet expliciet op dit argument had beroepen.
In de tweede plaats verwerpt het Gerecht de verschillende grieven volgens welke de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de exploitatie van de vaste verbinding een economische activiteit is die onder het mededingingsrecht van de Unie valt.
Volgens vaste rechtspraak wordt voor de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie onder het begrip „onderneming” verstaan elke entiteit die een economische activiteit uitoefent en onder het begrip „economische activiteit” iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Om te bepalen of een entiteit een economische activiteit uitoefent, moet de Commissie bijgevolg aantonen dat die entiteit op een markt goederen of diensten aanbiedt in concurrentie met marktdeelnemers die winst nastreven.
In het licht van deze rechtspraak verwerpt het Gerecht om te beginnen de kritiek van Denemarken op de vaststelling in het bestreden besluit dat de diensten die Femern na de ingebruikneming van de vaste verbinding zal aanbieden, rechtstreeks zullen concurreren met de diensten die worden aangeboden door de particuliere veerdienstmaatschappij die reeds met winstoogmerk op de Fehmarnbelt actief is. Femern en deze particuliere veerdienstmaatschappij bieden weliswaar diensten aan waarvan de kenmerken in bepaalde opzichten verschillen, maar zij opereren wel degelijk op dezelfde markt, namelijk die voor vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt, waarop consumenten de keuze zullen hebben tussen de diensten van de veerdienstmaatschappij en de diensten die Femern aanbiedt als exploitant van de vaste verbinding. Bovendien had de Commissie ook een markt voor vervoersdiensten geïdentificeerd voor verbindingen die een alternatief vormen voor het oversteken van de Fehmarnbelt.
Vervolgens merkt het Gerecht op dat de Commissie geen beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat het voor de kwalificatie van de exploitatie van de vaste verbinding als economische activiteit relevant is dat voor het gebruik van de vaste verbinding moet worden betaald. Wanneer immers de lidstaat, zoals hier, de toegang tot de infrastructuur afhankelijk stelt van de betaling van gebruiksrechten teneinde inkomsten te genereren die met name bestemd zijn voor de terugbetaling van de schuld die is aangegaan om de planning en de bouw van deze infrastructuur te financieren, moet worden aangenomen dat de infrastructuur economisch wordt geëxploiteerd.
Ten slotte bekrachtigt het Gerecht de slotsom van de Commissie dat de bouw van de vaste verbinding een economisch karakter heeft omdat deze onlosmakelijk verbonden is met de economische exploitatie van die infrastructuur.
In dit verband herinnert het Gerecht eraan dat de commerciële exploitatie en de aanleg van vervoersinfrastructuur met het oog op een dergelijke commerciële exploitatie economische activiteiten kunnen vormen. In dit verband is met name geoordeeld(5) dat de Commissie op goede gronden tot de conclusie kon komen dat de exploitatie van een commerciële luchthaven en de aanleg van een nieuwe start- en landingsbaan van die luchthaven onlosmakelijk met elkaar verbonden waren omdat de belangrijkste bron van inkomsten voor de financiering van deze nieuwe baan de luchthavengelden waren en de exploitatie van deze baan deel was van de economische activiteit van die luchthaven. De in die arresten geformuleerde beginselen kunnen niet worden beperkt tot enkel het geval van uitbreiding van reeds bestaande vervoersinfrastructuur met het oog op de economische exploitatie ervan, maar kunnen ook betrekking hebben op het bouwen van nieuwe infrastructuur met het oog op de economische exploitatie ervan, zoals hier het geval is.
Met betrekking tot het argument van Denemarken dat Femern in wezen tijdens de bouwfase op geen enkele markt aanwezig is, benadrukt het Gerecht dat Femern de inkomsten uit de exploitatie van de vaste verbinding met name zal gebruiken voor de terugbetaling van de leningen die zij is aangegaan voor de planning en de bouw van de vaste verbinding. Indien de bouw los zou kunnen worden gezien van de exploitatie en dus niet-economisch van aard zou zijn, zou de preferentiële financiering die is toegekend voor de bouw van de vaste verbinding niet als staatssteun kunnen worden aangemerkt. Hieruit volgt dat Femern in het stadium van de exploitatie van de vaste verbinding de mogelijkheid heeft om gesubsidieerde infrastructuur te exploiteren, hetgeen haar een economisch voordeel verschaft dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Het Gerecht komt om die reden tot de slotsom dat het nuttig effect van de staatssteunregels zich er ook tegen verzet dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding van elkaar worden losgekoppeld op grond dat deze verbinding pas in gebruik zal worden genomen nadat de bouw ervan is voltooid.
Het feit dat op basis van de Deense wet alleen Femern de vaste verbinding mag bouwen en exploiteren belet bovendien evenmin dat deze activiteiten als economische activiteiten kunnen worden aangemerkt, aangezien de exploitatie van de vaste verbinding zal bestaan in het aanbieden van vervoersdiensten op een geliberaliseerde markt die openstaat voor mededinging. Anders zou een lidstaat namelijk de toepassing van de regels inzake mededinging kunnen omzeilen louter door exclusieve rechten toe te kennen aan een entiteit die diensten op een geliberaliseerde markt moet aanbieden.
Gelet op een en ander verwerpt het Gerecht het beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit.