WYROK SĄDU (pierwsza izba w składzie powiększonym)
z dnia 21 lutego 2024 r.(*)
Zamówienia publiczne – Procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu – Dostawa robotów dezynfekujących do europejskich szpitali – Wyjątkowo pilna konieczność – Covid‑19 – Brak udziału skarżących w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Skarga o stwierdzenie nieważności – Brak indywidualnego oddziaływania – Umowny charakter sporu – Niedopuszczalność – Odpowiedzialność
W sprawie T‑38/21
Inivos Ltd, z siedzibą w Londynie (Zjednoczone Królestwo),
Inivos BV, z siedzibą w Rotterdamie (Niderlandy),
które reprezentowali R. Martens, L. Hoet i A. Van Laer, adwokaci,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, którą reprezentowały L. André i M. Ilkova, w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
SĄD (pierwsza izba w składzie powiększonym),
w składzie podczas narady: D. Spielmann, prezes, V. Valančius, R. Mastroianni, M. Brkan (sprawozdawczyni) i T. Tóth, sędziowie,
sekretarz: P. Cullen, administrator,
uwzględniając postanowienie z dnia 21 maja 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja (T‑38/21 R, niepublikowane, EU:T:2021:287),
uwzględniając pisemny etap postępowania,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r.,
uwzględniając, w związku z zakończeniem pełnienia funkcji przez sędziego V. Valančiusa w dniu 26 września 2023 r., art. 22 i art. 24 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem,
wydaje następujący
Wyrok
1 W swojej skardze skarżące, Inivos Ltd i Inivos BV, wnoszą, po pierwsze, na podstawie art. 263 TFUE, o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji Europejskiej z dnia 18 września 2020 r. o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w celu nabycia robotów dezynfekujących (zwanej dalej „decyzją o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu”), decyzji z dnia 3 listopada 2020 r. o udzieleniu tego zamówienia (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją o udzieleniu zamówienia”) i decyzji z dnia 19 listopada 2020 r. o zawarciu z dwoma wykonawcami umów ramowych oraz o uznanie owych umów ramowych za nieważne, a po drugie, na podstawie art. 268 TFUE, o naprawienie szkody, jaką miały one w związku z tym ponieść.
Okoliczności powstania sporu
2 Skarżące, których siedziby znajdują się w Zjednoczonym Królestwie i w Niderlandach, prowadzą działalność w dziedzinie technologii medycznej i specjalizują się w zapobieganiu zakażeniom i ich kontroli.
3 W kontekście kryzysu związanego z Covid‑19 Komisja postanowiła pomóc państwom członkowskim poprzez wsparcie rozmieszczenia w ich szpitalach robotów do dezynfekcji pomieszczeń, korzystając z instrumentu wsparcia w sytuacjach nadzwyczajnych. Po przeanalizowaniu dostępnych technologii zdecydowała się ona na dezynfekcję promieniowaniem ultrafioletowym (UV) przy użyciu autonomicznych robotów.
4 Opierając się na pilnej konieczności spowodowanej kryzysem związanym z Covid‑19, Komisja w dniu 18 września 2020 r. postanowiła skorzystać z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z pkt 11.1 akapit drugi lit. c) załącznika I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz.U. 2018, L 193, s. 1; zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”).
5 W celu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i zgromadzenia informacji na temat odnośnego rynku oraz potencjalnych dostawców Komisja przeprowadziła wstępne konsultacje rynkowe zgodnie z art. 166 rozporządzenia finansowego, przesyłając formularz ankietowy w szczególności do stowarzyszeń i innych podmiotów zrzeszających producentów robotów.
6 Na podstawie tych konsultacji rynkowych Komisja stworzyła obszerną bazę danych dostawców, których następnie poddano ocenie w oparciu o wcześniej określone kryteria obejmujące oznakowanie CE (warunek konieczny), zdolność produkcyjną (co najmniej 20 sztuk miesięcznie) oraz doświadczenie w zakresie rozmieszczania robotów w szpitalach (co najmniej 10 robotów).
7 Sześciu dostawców, którzy spełniali te kryteria, zaproszono do złożenia oferty w ramach postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji o numerze referencyjnym CNECT/LUX/2020/NP0084, przy czym tylko trzech z nich skutecznie złożyło oferty.
8 W dniu 30 października 2020 r., zgodnie z art. 168 ust. 4 rozporządzenia finansowego, sporządzono sprawozdanie z oceny na potrzeby udzielenia zamówienia. Dwie oferty sklasyfikowano, zaś trzecią odrzucono z powodu niespełnienia kryteriów kwalifikacji.
9 W dniu 3 listopada 2020 r. właściwy urzędnik zatwierdzający przyjął zaskarżoną decyzję o udzieleniu zamówienia zgodnie z zaleceniem zawartym w sprawozdaniu z oceny.
10 W dniu 19 listopada 2020 r. z dwoma zwycięskimi oferentami zawarto umowy ramowe dotyczące robotów do dezynfekcji dla europejskich szpitali (Covid‑19) (zwane dalej „spornymi umowami ramowymi”), a o ich podpisaniu poinformowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2020 r. w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia 2020/S 240‑592299.
11 W dniu 23 listopada 2020 r. skarżące zapoznały się z komunikatem prasowym Komisji, w którym ta ogłosiła, że planuje zakup 200 robotów dezynfekujących w ramach specjalnego budżetu z instrumentu wsparcia w sytuacjach nadzwyczajnych.
12 W owym komunikacie prasowym Komisja wskazała, że szpitale w większości państw członkowskich wyraziły potrzebę i zainteresowanie w zakresie otrzymania tych robotów, które pozwalały na przeprowadzanie dezynfekcji przeznaczonych dla pacjentów pokoi o standardowych wymiarach przy użyciu światła UV w zaledwie 15 minut, pomagając w ten sposób w zapobieganiu rozprzestrzenianiu się wirusa i w jego ograniczaniu. Proces ten miałby być kontrolowany przez operatora znajdującego się poza dezynfekowaną przestrzenią, aby uniknąć ekspozycji na światło UV. Na zakup tych robotów dezynfekujących miał zostać udostępniony z instrumentu wsparcia w sytuacjach nadzwyczajnych specjalny budżet w wysokości do 12 mln EUR.
13 W dniu 3 grudnia 2020 r., ze względu na to, że w internetowej wersji Suplementu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej poświęconego europejskim zamówieniom publicznym nie opublikowano żadnego ogłoszenia o udzieleniu rozpatrywanego zamówienia oraz ze względu na to, że nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej decyzji o udzieleniu przez Komisję odnośnego zamówienia, skarżące skierowały do niej pismo, w którym wyraziły obawę, że nie zastosowano opartych na rozporządzeniu finansowym zasad obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Zwróciły się one również do Komisji o zawieszenie lub rozwiązanie spornych umów ramowych oraz o wycofanie wszelkiej decyzji o udzieleniu zamówienia, jaka mogła zostać przyjęta, a także wezwały Komisję do ponownego zorganizowania postępowania o udzielenie zamówienia w drodze przetargu z uprzednią publikacją ogłoszenia o zamówieniu.
14 W dniu 9 grudnia 2020 r. skarżące dowiedziały się z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (Dz.U. 2020/S 240‑592299), że sporne umowy ramowe zostały już zawarte w dniu 19 listopada 2020 r.
15 W owym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia skorzystanie z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu uzasadniono w następujący sposób:
„Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie.
Wyjaśnienie:
Pandemia Covid‑19 sprawiła, że systemy opieki zdrowotnej na całym świecie i w Europie są skrajnie obciążone. W tej sytuacji, aby wesprzeć wysiłki na rzecz zapewnienia, w trybie pilnym, większego bezpieczeństwa personelu i pacjentów w wybranych szpitalach europejskich i podobnych placówkach opieki zdrowotnej, Komisja podjęła decyzję o wsparciu zastosowania autonomicznych robotów do dezynfekcji pomieszczeń, korzystając w tym celu z instrumentu wsparcia w sytuacjach nadzwyczajnych [C(2020) 5162 final]. Roboty do dezynfekcji są już wykorzystywane do odkażania szpitali, a Komisja zgromadziła szereg sprawozdań ze szpitali stosujących tę technologię w czasie kryzysu związanego z Covid‑19. Jednakże liczba stosowanych robotów jest niewystarczająca i nie ma ich we wszystkich szpitalach, które muszą bezpośrednio radzić sobie z tą chorobą. Komisja podejmuje działania w celu częściowego rozwiązania tego problemu.
Konieczne jest zastosowanie wyjątkowej procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu z uwagi na pilny charakter działania wynikający z tego, że, jak wyjaśniono powyżej, w tym momencie szybko rozprzestrzenia się druga fala zakażeń Covid‑19. Dane liczbowe w niektórych państwach członkowskich są obecnie wyższe niż w okresie szczytu pierwszej fali, a zasoby opieki zdrowotnej działają w coraz trudniejszych warunkach w całej UE. Dlatego konieczne jest szybkie zastosowanie robotów do dezynfekcji, aby pomóc pracownikom służby zdrowia w ich wysiłkach na rzecz zwalczania pandemii”.
16 W dniu 24 grudnia 2020 r. Komisja opublikowała nowe ogłoszenie (Dz.U. 2020/S 251‑626998) w następstwie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 9 grudnia 2020 r., zastępując – jako podstawę prawną nabycia maksymalnie 200 robotów dezynfekujących – dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65), rozporządzeniem finansowym.
Żądania stron
17 Skarżące wnoszą do Sądu:
– o stwierdzenie nieważności decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu;
– o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia;
– o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji z dnia 19 listopada 2020 r. o zawarciu spornych umów ramowych z dwoma innymi wykonawcami;
– o uznanie spornych umów ramowych za nieważne;
– o nakazanie Komisji przedstawienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których zawarto sporne umowy ramowe;
– o wydanie orzeczenia wstępnego w przedmiocie odpowiedzialności Komisji z uwagi na to, że niezgodnie z prawem skorzystała ona z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu;
– tytułem żądania ewentualnego – o zasądzenie od Komisji na ich rzecz odszkodowania w wysokości 3 000 000 EUR z tytułu utraty szansy;
– o obciążenie Komisji kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi przez skarżące.
18 Komisja wnosi do Sądu:
– o odrzucenie skargi jako oczywiście niedopuszczalnej;
– tytułem żądania ewentualnego – o oddalenie skargi jako oczywiście bezzasadnej;
– o obciążenie skarżących kosztami postępowania.
Co do prawa
W przedmiocie żądań stwierdzenia nieważności
W przedmiocie dopuszczalności żądania pierwszego, mającego na celu stwierdzenie nieważności decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu
19 W odpowiedzi na skargę Komisja podnosi zarzut niedopuszczalności żądania pierwszego ze względu na to, że w jej ocenie skarżące nie mają żadnego interesu w żądaniu stwierdzenia nieważności decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Otóż zdaniem Komisji skarżące nie mają interesu prawnego z uwagi na to, że nie brały udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym względzie Komisja utrzymuje, że jest bardzo niepewne, czy w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu przeprowadziłaby ona nowy przetarg, i nie byłoby żadnej gwarancji, że skarżące zostaną wybrane.
20 Skarżące uważają, że żądanie pierwsze jest dopuszczalne. Twierdzą one, że braku ich udziału w postępowaniu przetargowym nie można podnosić przeciwko nim w celu zakwestionowania dopuszczalności tego żądania, ponieważ wynika on z faktu, że Komisja nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu. Są one zdania, że gdyby Sąd odrzucił żądanie pierwsze jako niedopuszczalne z tego powodu, oznaczałoby to, że konkurenci nie mogą kwestionować bezpośredniego udzielania zamówień publicznych. W ocenie skarżących brak ich udziału w postępowaniu, po pierwsze, wynika z faktu, że Komisja nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu, a po drugie, nie wyklucza ich interesu prawnego.
21 Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jedynie akty wywołujące wiążące skutki prawne mogące naruszać interesy osób trzecich poprzez istotną zmianę ich sytuacji prawnej są aktami mogącymi stanowić przedmiot skargi o stwierdzenie nieważności (zob. podobnie wyroki: z dnia 31 marca 1971 r., Komisja/Rada, 22/70, EU:C:1971:32, pkt 42; z dnia 2 marca 1994 r., Parlament/Rada, C‑316/91, EU:C:1994:76, pkt 8; z dnia 13 października 2011 r., Deutsche Post i Niemcy/Komisja, C‑463/10 P i C‑475/10 P, EU:C:2011:656, pkt 36).
22 Aby ustalić, czy akt, którego dotyczy żądanie stwierdzenia nieważności, wywołuje takie skutki, należy skupić się na jego istocie (wyrok z dnia 11 listopada 1981 r., IBM/Komisja, 60/81, EU:C:1981:264, pkt 9), na kontekście towarzyszącym jego opracowaniu (zob. podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2000 r., Stork Amsterdam/Komisja, T‑241/97, EU:T:2000:41, pkt 62) oraz na zamiarze jego autora (wyrok z dnia 26 stycznia 2010 r., Internationaler Hilfsfonds/Komisja, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, pkt 52; zob. także podobnie wyrok z dnia 17 lipca 2008 r., Athinaïki Techniki/Komisja, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, pkt 42, 46, 52). Natomiast forma, w jakiej wydano akt, jest co do zasady obojętna z punktu widzenia dopuszczalności skargi o stwierdzenie nieważności (wyroki: z dnia 11 listopada 1981 r., IBM/Komisja, 60/81, EU:C:1981:264, pkt 9; z dnia 7 lipca 2005 r., Le Pen/Parlament, C‑208/03 P, EU:C:2005:429, pkt 46).
23 Wyłącznie akt, w którym jego autor jednoznacznie i ostatecznie określi swoje stanowisko, w formie pozwalającej na rozpoznanie charakteru tego aktu, jest decyzją mogącą stanowić przedmiot skargi o stwierdzenie nieważności (wyrok z dnia 13 grudnia 2016 r., IPSO/EBC, T‑713/14, EU:T:2016:727, pkt 20; zob. także podobnie wyrok z dnia 26 maja 1982 r., Niemcy i Bundesanstalt für Arbeit/Komisja, 44/81, EU:C:1982:197, pkt 12).
24 Dokładniej rzecz ujmując, w przypadku aktów lub decyzji, których opracowanie następuje w kilku etapach, w szczególności w wyniku postępowania wewnętrznego, aktami zaskarżalnymi są co do zasady jedynie te akty, które ostatecznie określają stanowisko Komisji na koniec tego postępowania, z wyłączeniem aktów pośrednich, które służą przygotowaniu decyzji końcowej (wyroki: z dnia 7 marca 2002 r., Satellimages TV5/Komisja, T‑95/99, EU:T:2002:62, pkt 32; z dnia 16 grudnia 2020 r., Balti Gaas/Komisja i INEA, T‑236/17 i T‑596/17, niepublikowany, EU:T:2020:612, pkt 88).
25 W świetle powyższych uwag należy zbadać, czy decyzja o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu stanowi akt, który ostatecznie określa jej stanowisko, jest niekorzystny dla skarżących i może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności.
26 W tym względzie należy przeanalizować treść tej decyzji. Był to pierwszy etap postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a wspomniana decyzja przyjęła formę noty do akt podpisanej w dniu 18 września 2020 r. przez dyrektor Dyrekcji ds. Sztucznej Inteligencji i Sektora Cyfrowego. Celem tego dokumentu było uzasadnienie skorzystania z takiej procedury na potrzeby udzielenia zamówienia zatytułowanego „Roboty dezynfekujące jako wsparcie w walce z kryzysem związanym z Covid‑19”.
27 W odpowiedzi na pytanie Sądu zadane na piśmie Komisja stwierdziła, że decyzja o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest aktem wewnętrznym, który nie wywołuje żadnych skutków prawnych poza sferą instytucji, która przyjęła tę decyzję. W ocenie Komisji dopiero od momentu, w którym wysyłała ona indywidualne zaproszenia do złożenia ofert, można przyjmować, że wspomniana decyzja wywołuje skutki prawne. Jej zdaniem decyzja o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie przesądza bowiem o tym, którzy wykonawcy mogą złożyć oferty. Komisja dodała, że skutki prawne mogły wywołać jedynie następujące po sobie akty przyjęte w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Twierdzi ona, że decyzja o skorzystaniu z określonej procedury udzielenia zamówienia nie może sama w sobie wywoływać skutków prawnych – wywołuje je ona jedynie za pośrednictwem aktów, które ją wdrażają, zapewniając rzeczywiste przeprowadzenie postępowania, takich jak decyzja o udzieleniu zamówienia.
28 W odpowiedzi na pytanie Sądu zadane na piśmie skarżące wskazały, że bezprawne postępowanie Komisji wynikało z wielu decyzji, w tym tej o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, lecz – jak twierdzą – decyzje te są ze sobą nieuchronnie powiązane, ponieważ decyzja o skorzystaniu z tej procedury doprowadziła do wydania zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia i ostatecznie umożliwiła zawarcie spornych umów ramowych. Zdaniem skarżących decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie można uznać za akt przygotowawczy względem zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia, ponieważ wywołuje ona dostrzegalne skutki prawne, jako że strony, których nie zaproszono do złożenia ofert, zostały ipso facto wykluczone z udziału w postępowaniu przetargowym i nie miały żadnej szansy na uzyskanie zamówienia. Skarżące twierdzą ponadto, że wykonawcy, których nie zaproszono do udziału w tym postępowaniu, zostali formalnie poinformowani o zawarciu umowy ramowej dopiero w dniu 9 grudnia 2020 r., w pierwszym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. Skarżące utrzymują w związku z tym, że decyzja o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie powinna być wyjęta spod kontroli sądowej Sądu.
29 Należy stwierdzić, że w decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu wskazano powody konieczności zastosowania tej procedury. Dokument ten określa zatem wybór procedury mającej zastosowanie do udzielenia odnośnego zamówienia. Jednakże, jak podkreśliła Komisja w odpowiedzi na pytanie Sądu zadane na piśmie, dokument ten nie jest skierowany do żadnego adresata i nie przesądza o wykonawcach zaproszonych do złożenia ofert w związku z tym zamówieniem. W konsekwencji na tym etapie postępowania żadnego wykonawcy nie zaproszono do złożenia oferty, a zatem żadnego wykonawcy nie można było z niego wykluczyć.
30 Niekorzystną dla skarżących jest zatem decyzja o niezaproszeniu ich do złożenia ofert, która w niniejszym wypadku przybiera postać zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia. Mogą one więc – pod warunkiem, że o nim wiedziały – wnieść skargę na ostatni dostępny w chwili wnoszenia skargi akt, który wyklucza je z postępowania. Tymczasem decyzja o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie stanowi decyzji naruszającej interesy skarżących, ponieważ nie zostały one na mocy tej decyzji wykluczone z odnośnego postępowania o udzielenie zamówienia. Przed wniesieniem skargi Komisja przyjęła już, w dniu 3 listopada 2020 r., decyzję o udzieleniu zamówienia, w drodze której doszło do jego ostatecznego udzielenia i która skutkowała ostatecznym wykluczeniem skarżących z odnośnego postępowania.
31 Wobec tego decyzja o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu ma charakter przygotowawczy.
32 W odniesieniu do argumentu skarżących, zgodnie z którym braku ich udziału w postępowaniu przetargowym nie można podnosić przeciwko nim w celu zakwestionowania dopuszczalności ich skargi na decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, należy przypomnieć, że na ewentualną bezprawność aktów o charakterze czysto przygotowawczym można powoływać się w uzasadnieniu skargi na akt końcowy, względem którego stanowią one stadium przygotowawcze (zob. wyrok z dnia 16 grudnia 2020 r., Balti Gaas/Komisja i INEA, T‑236/17 i T‑596/17, niepublikowany, EU:T:2020:612, pkt 101 i przytoczone tam orzecznictwo). W niniejszej sprawie celem żądania drugiego skarżących jest stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia, co daje im co do zasady możliwość powołania się na wszelkie nieprawidłowości obarczające decyzję o tym, by skorzystać z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, o ile żądanie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia jest dopuszczalne.
33 W związku z tym żądanie pierwsze, mające na celu stwierdzenie nieważności decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, należy uznać za niedopuszczalne.
W przedmiocie dopuszczalności żądania drugiego, mającego na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia
34 W odpowiedzi na skargę Komisja podnosi zarzut niedopuszczalności żądania drugiego ze względu na to, że w jej ocenie skarżące nie mają żadnego interesu w żądaniu stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia. Otóż, zdaniem Komisji, z uwagi na to, że skarżące nie brały udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mają one interesu prawnego. W tym względzie Komisja utrzymuje, że stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia nie oznaczałoby, że skarżące zostałyby wybrane, ponieważ nie znajdowały się one wśród oferentów.
35 Skarżące uważają, że żądanie drugie jest dopuszczalne. Po pierwsze, uważają one, że braku ich udziału w postępowaniu przetargowym nie można podnosić przeciwko nim w celu zakwestionowania dopuszczalności skargi, ponieważ wynika on z faktu, że Komisja nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu. Są one zdania, że gdyby Sąd odrzucił żądanie drugie jako niedopuszczalne z tego powodu, oznaczałoby to, że konkurenci nie mogą kwestionować bezpośredniego udzielania zamówień publicznych. Zdaniem skarżących brak ich udziału w postępowaniu nie wyklucza ich interesu prawnego. Uważają one bowiem, że skutkiem stwierdzenia nieważności w szczególności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia będzie przywrócenie równych szans względem ich konkurentów.
36 Po drugie, skarżące utrzymują, że zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia dotyczy ich bezpośrednio i indywidualnie. Podnoszą one bowiem z jednej strony, że prowadzą działalność na tym samym rynku co oferenci, którym udzielono odnośnego zamówienia, a z drugiej strony – że były w stanie dostarczyć roboty zgodne z opisem kryteriów jakościowych zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. W związku z tym twierdzą one, że były kandydatami kwalifikującymi się do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym przez Komisję w celu zawarcia umowy ramowej.
37 Jak przypomniano w pkt 21 powyżej, jedynie akty wywołujące wiążące skutki prawne mogące naruszać interesy osób trzecich poprzez istotną zmianę ich sytuacji prawnej są aktami mogącymi stanowić przedmiot skargi o stwierdzenie nieważności i aktami zaskarżalnymi.
38 Ponadto należy przypomnieć, że interes prawny i legitymacja procesowa stanowią odrębne przesłanki dopuszczalności, które osoba fizyczna lub prawna powinna spełnić w sposób łączny, aby mogła wnieść skargę o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 akapit czwarty TFUE (zob. wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo).
– W przedmiocie charakteru aktu zaskarżalnego
39 Jak wynika z pkt 23 powyżej, wyłącznie akt, w którym jego autor jednoznacznie i ostatecznie określi swoje stanowisko, w formie pozwalającej na rozpoznanie charakteru tego aktu, jest decyzją mogącą stanowić przedmiot skargi o stwierdzenie nieważności.
40 W niniejszym wypadku, jak wskazano w pkt 30 powyżej, skarżących nie wykluczono z postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji na mocy decyzji o skorzystaniu z tej procedury z dnia 18 września 2020 r., w której nie określono jeszcze wykonawców zaproszonych do udziału w tym postępowaniu, a w konsekwencji – wykonawców, którzy zostali z niego wykluczeni. To w zaproszeniach do złożenia ofert skierowanych przez Komisję do sześciu wykonawców określono, którzy wykonawcy zostali zaproszeni do udziału w tym postępowaniu, a którzy nie. Jednakże w ramach tego postępowania ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, w którym poinformowano o jego udzieleniu dwóm oferentom, było aktem, którego publikacja pozwoliła skarżącym dowiedzieć się o skorzystaniu ze wspomnianej procedury na potrzeby udzielenia tego zamówienia. W związku z tym automatycznym skutkiem zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia było ostateczne pozbawienie skarżących możliwości udziału w tym postępowaniu, a tym samym – wykluczenie ich z niego. Zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia wywarła zatem wpływ na sytuację prawną skarżących, ponieważ ostatecznie określiła ich sytuację prawną jako wykonawcy wykluczonego z odnośnego postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
41 W konsekwencji zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia jest aktem podlegającym zaskarżeniu.
– W przedmiocie interesu prawnego skarżących
42 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez osobę fizyczną lub prawną jest dopuszczalna jedynie w zakresie, w jakim osoba ta ma interes prawny w stwierdzeniu nieważności zaskarżonego aktu. Interes taki zakłada, że stwierdzenie nieważności tego aktu może samo w sobie wywołać skutki prawne i że w wyniku skargi strona skarżąca będzie mogła uzyskać jakąś korzyść. Dowód na istnienie takiego interesu, który podlega ocenie według stanu na dzień wniesienia skargi i stanowi pierwszą i podstawową przesłankę skargi do sądu, powinien być przedstawiony przez stronę skarżącą (wyroki: z dnia 18 października 2018 r., Gul Ahmed Textile Mills/Rada, C‑100/17 P, EU:C:2018:842, pkt 37; z dnia 27 marca 2019 r., Canadian Solar Emea i in./Rada, C‑236/17 P, EU:C:2019:258, pkt 91).
43 Należy zatem zbadać, czy w niniejszym wypadku skarżące mogą w wyniku ewentualnego stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia uzyskać jakąś korzyść.
44 Komisja utrzymuje, że tak nie jest, ponieważ stwierdzenie nieważności owej decyzji nie oznaczałoby, że skarżące zostałyby wybrane, zważywszy, że nie brały one udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
45 W tym względzie należy przypomnieć, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia może co do zasady stanowić w ważny sposób przesłankę, której spełnienie jest wymagane do wykazania, że dany podmiot ma interes w uzyskaniu danego zamówienia lub że grozi mu poniesienie szkody z racji podnoszonego niezgodnego z prawem charakteru decyzji o udzieleniu tego zamówienia. Jednakże w przypadku gdy w ramach postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu przedsiębiorstwo nie złożyło oferty ze względu na to, że nie zaproszono go do jej złożenia, żądanie od niego, by wzięło udział w owym postępowaniu, byłoby wymogiem przesadnym, a wręcz nielogicznym, skoro uczestnictwo w nim wymaga zaproszenia przez instytucję zamawiającą do złożenia oferty (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 26 stycznia 2022 r., Leonardo/Frontex, T‑849/19, EU:T:2022:28, pkt 25–28).
46 W niniejszym wypadku trzeba stwierdzić, że skarżące nie mogły dowiedzieć się o odnośnym postępowaniu w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu i że nie zaproszono ich do złożenia ofert w ramach tego postępowania. Nie można im zatem czynić zarzutu z tego, że nie wzięły w owym postępowaniu udziału.
47 Ponadto należy zbadać, czy skarżące są wykonawcami prowadzącymi działalność na rynku, którego dotyczyło zamówienie będące przedmiotem rozpatrywanego postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.
48 W tym względzie z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 24 grudnia 2020 r. wynika, że przedmiotem rozpatrywanego zamówienia było nabycie przez Komisję 200 autonomicznych robotów dezynfekujących wykorzystujących promieniowanie UV jako metodę dezynfekcji, w celu ich rozmieszczenia w europejskich szpitalach. Skarżące wskazały w skardze, że produkują „przenośny robot dezynfekujący »Ultra‑V«, który jest inteligentnym robotem dezynfekującym wykorzystującym technologię promieniowania świetlnego UV‑C w celu zapewnienia stałej skuteczności odkażania”. Skarżące przedstawiły w załączniku do skargi dowody odnoszące się do robota „Ultra‑V”, a także dotyczące go oceny naukowe sporządzone na potrzeby krajowej służby zdrowia w Zjednoczonym Królestwie. Z dowodów tych wynika, że skarżące produkują robota dezynfekującego wykorzystującego promieniowanie UV.
49 Komisja podniosła jednak na rozprawie, że skarżące nie mogły zostać zaproszone do udziału w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ przedmiotem tego postępowania było nabycie robotów autonomicznych, zdolnych do samodzielnego przemieszczania się, a produkowany przez nie robot „Ultra‑V” w ocenie Komisji nie wykazuje tych cech.
50 W tym względzie należy zauważyć, że wymogu tego nie określono ani w kryteriach zastosowanych przez Komisję przy wyborze przedsiębiorstw, do których należy wysłać zaproszenie do złożenia ofert, ani w kryteriach udzielenia zamówienia opublikowanych w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia z dnia 24 grudnia 2020 r. Jednakże zdaniem Komisji wymóg ten wynika z samego przedmiotu rozpatrywanego zamówienia, ponieważ w podsekcji II.1.4. ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zatytułowanej „Krótki opis”, wskazano, że Komisja zakupi do 200 łatwych w obsłudze samojezdnych robotów do dezynfekcji promieniowaniem UV.
51 Z dowodów przedstawionych przez skarżące wynika, że produkowany przez nie robot „Ultra‑V” wymaga interwencji operatora jedynie w fazie przygotowania, która poprzedza proces dezynfekcji. Robot ten funkcjonuje bowiem dzięki sześciu czujnikom zwanym „spektromami”, które operator rozmieszcza w pomieszczeniu przed dezynfekcją. W odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie skarżące wyjaśniły, że operator musi jedynie rozmieścić czujniki w pomieszczeniu przed dezynfekcją, a następnie robot sam przemieszcza się w ich kierunku, co pozwala na dostosowanie się do każdego pomieszczenia i zwiększa skuteczność tej opartej na promieniowaniu UV metody dezynfekcji. Ponadto czujniki są rozmieszczane tylko raz i nie trzeba ich przemieszczać przed kolejną dezynfekcją tego samego pomieszczenia. Wynika stąd, że w trakcie samego procesu dezynfekcji robot „Ultra‑V” w ogóle nie wymaga udziału człowieka.
52 W świetle powyższego i zważywszy, że w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia z dnia 24 grudnia 2020 r. nie określono wymaganego stopnia autonomiczności robotów, należy uznać, że produkowany przez skarżące robot „Ultra‑V” jest samojezdnym i łatwym w obsłudze robotem, jak wymaga tego ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
53 Wynika stąd, że skarżące przedstawiły wystarczające dowody, aby wykazać, że prowadzą działalność na rynku autonomicznych robotów dezynfekujących wykorzystujących promieniowanie UV, które były przedmiotem zamówienia w odnośnym postępowaniu w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
54 Ponadto należy przypomnieć, że strona skarżąca ma interes prawny w żądaniu stwierdzenia nieważności aktu w celu uzyskania stwierdzenia przez sąd Unii Europejskiej popełnionego wobec niej naruszenia prawa, ponieważ stwierdzenie takie może służyć za podstawę ewentualnej skargi odszkodowawczej mającej na celu naprawienie we właściwy sposób szkody wyrządzonej zaskarżonym aktem (zob. wyrok z dnia 5 września 2014 r., Éditions Odile Jacob/Komisja, T‑471/11, EU:T:2014:739, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
55 Otóż w zarzucie pierwszym skarżące kwestionują decyzję o skorzystaniu z tej wyjątkowej procedury i podnoszą, że przesłanki zastosowania tej procedury przewidziane w pkt 11.1 akapit drugi lit. c) załącznika I do rozporządzenia finansowego nie zostały spełnione.
56 Wynika stąd, że żądania skarżących, poprzez które wnoszą one o stwierdzenie nieważności, mają na celu stwierdzenie naruszenia prawa, jakiego dopuściła się wobec nich Komisja w ramach odnośnego postępowania o udzielenie zamówienia, tak aby owo stwierdzenie mogło służyć za podstawę ich żądania odszkodowawczego. Skarżące potwierdziły to na rozprawie, wyjaśniając, że uzyskanie odszkodowania od Komisji umożliwiłoby przywrócenie równowagi na rynku.
57 Z całości powyższych rozważań wynika, że skarżące mają interes prawny w żądaniu stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia.
– W przedmiocie legitymacji procesowej skarżących
58 Zgodnie z art. 263 akapit czwarty TFUE każda osoba fizyczna lub prawna może wnieść skargę na akty, których jest adresatem lub które dotyczą jej bezpośrednio i indywidualnie, oraz na akty regulacyjne, które dotyczą jej bezpośrednio i nie wymagają środków wykonawczych.
59 Ze względu na to, że trzeba stwierdzić, iż adresatami zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia są oferenci, którym udzielono rozpatrywanego zamówienia, nie zaś skarżące, a taka decyzja o udzieleniu zamówienia nie stanowi aktu regulacyjnego o charakterze generalnym, należy zbadać, czy decyzja ta dotyczy skarżących bezpośrednio i indywidualnie.
60 W pierwszej kolejności, w odniesieniu do kwestii, czy zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia dotyczy skarżących bezpośrednio, należy przypomnieć, że przewidziana w art. 263 akapit czwarty TFUE przesłanka, zgodnie z którą akt będący przedmiotem skargi musi dotyczyć osoby fizycznej lub prawnej bezpośrednio, wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie, po pierwsze, aby akt ów wywierał bezpośredni wpływ na sytuację prawną tej osoby, oraz, po drugie, aby nie pozostawiał żadnego zakresu uznania swoim adresatom, którzy są zobowiązani do wykonania tego aktu, które to wykonanie ma charakter czysto automatyczny i wynika z samego uregulowania Unii, bez stosowania innych przepisów pośrednich [zob. wyrok z dnia 14 lipca 2022 r., Włochy i Comune di Milano/Rada i Parlament (Siedziba Europejskiej Agencji Leków), C‑106/19 i C‑232/19, EU:C:2022:568, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo].
61 Należy kolejno zbadać, czy skarżące spełniają każdy z tych dwóch wymogów.
62 Po pierwsze, należy zbadać, czy zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia wywiera bezpośredni wpływ na sytuację prawną skarżących.
63 W tym względzie z pkt 40 powyżej wynika, że zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia skutkowała ostatecznym pozbawieniem skarżących możliwości udziału w rozpatrywanym postępowaniu w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym – wykluczeniem ich z niego. Zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia wywarła zatem bezpośredni wpływ na sytuację prawną skarżących, ponieważ ostatecznie określiła ich sytuację prawną jako wykonawcy wykluczonego z odnośnego postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
64 Jednakże zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia może mieć bezpośredni wpływ na sytuację prawną skarżących, jedynie jeżeli są one w stanie udowodnić, że są wykonawcami prowadzącymi działalność na odnośnym rynku.
65 W niniejszym wypadku, jak wynika z pkt 47–53 powyżej, skarżące przedstawiły wystarczające dowody, aby wykazać, że prowadzą działalność na rynku autonomicznych robotów dezynfekujących wykorzystujących promieniowanie UV.
66 Po drugie, w zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia wskazano ostatecznie dwóch wykonawców jako oferentów, którym udzielono rozpatrywanego zamówienia, ze skutkiem natychmiastowym i wiążącym. Zważywszy, że owa decyzja o udzieleniu zamówienia wywołuje w tym względzie skutki prawne bez konieczności podejmowania jakichkolwiek dalszych działań, spełniony jest drugi wymóg, o którym mowa w pkt 60 powyżej.
67 Wynika stąd, że zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia miała bezpośredni wpływ na skarżące.
68 W drugiej kolejności, w odniesieniu do kwestii, czy zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia dotyczy skarżących indywidualnie, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że podmioty inne niż adresaci decyzji mogą utrzymywać, iż decyzja ta dotyczy ich indywidualnie, tylko wtedy, gdy ma ona na nie wpływ ze względu na pewne szczególne dla nich cechy charakterystyczne lub ze względu na sytuację faktyczną, która odróżnia je od wszelkich innych osób i w związku z tym indywidualizuje je w sposób podobny jak adresata decyzji (wyrok z dnia 15 lipca 1963 r., Plaumann/Komisja, 25/62, EU:C:1963:17, s. 223; zob. także podobnie wyrok z dnia 20 stycznia 2022 r., Deutsche Lufthansa/Komisja, C‑594/19 P, EU:C:2022:40, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
69 W związku z tym należy zbadać, czy zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia ma wpływ na skarżące ze względu na pewne szczególne dla nich cechy charakterystyczne lub ze względu na sytuację faktyczną, która odróżnia je od wszelkich innych osób.
70 W tym względzie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że gdy decyzja dotyczy grupy osób, które były lub mogły być zidentyfikowane w chwili wydania tego aktu ze względu na określone kryteria właściwe członkom tej grupy, akt ten może dotyczyć tych osób w sposób indywidualny, o ile należą one do ograniczonego kręgu podmiotów gospodarczych (wyrok z dnia 13 marca 2008 r., Komisja/Infront WM, C‑125/06 P, EU:C:2008:159, pkt 71, 72; zob. także podobnie wyrok z dnia 12 lipca 2022 r., Nord Stream 2/Parlament i Rada, C‑348/20 P, EU:C:2022:548, pkt 158 i przytoczone tam orzecznictwo).
71 W szczególnych okolicznościach skorzystania przez instytucję zamawiającą z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu trzeba uznać, że wykonawca, którego nie zaproszono do udziału w postępowaniu w trybie tej procedury, mimo że był w stanie spełnić kryteria zastosowane przez instytucję zamawiającą przy wyborze przedsiębiorstw, do których należy wysłać zaproszenie do złożenia ofert, należy do ograniczonego kręgu konkurentów, którzy mogliby złożyć ofertę, gdyby zaproszono ich do udziału w tym postępowaniu.
72 W niniejszej sprawie w odpowiedzi na skargę Komisja wyjaśniła, że kryteriami zastosowanymi przy określaniu wykonawców, których należy zaprosić do udziału w rozpatrywanym postępowaniu, były oznakowanie CE, zdolność produkcyjna (co najmniej 20 sztuk miesięcznie) oraz doświadczenie w zakresie rozmieszczania robotów w szpitalach (co najmniej 10 robotów). W odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie Komisja potwierdziła, że kryteria te były również kryteriami kwalifikacji zastosowanymi w ramach rozpatrywanego postępowania.
73 Kryteria zastosowane przez Komisję przy dokonywaniu oceny, których wykonawców należy zaprosić do udziału w postępowaniu w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, udostępniono zatem skarżącym w toku postępowania sądowego. Ponadto w odpowiedzi na zadane na rozprawie pytanie o to, czy spełniały te kryteria i czy przedstawiły na to dowody, skarżące odesłały do załącznika A.8 do skargi.
74 Po pierwsze, jeżeli chodzi o kryterium dotyczące oznakowania CE, skarżące stwierdziły na rozprawie, że ich robot „Ultra‑V” posiada takie oznakowanie, ponieważ jedna z nich jest spółką holenderską rozmieszczającą swoje roboty w Unii. Ponadto, jak skarżące podniosły w skardze, logo oznakowania CE umieszczono w instrukcji obsługi robota „Ultra‑V”. W związku z tym należy uznać, że wspomniany robot spełniał to kryterium.
75 Po drugie, jeżeli chodzi o kryterium dotyczące zdolności produkcyjnej, skarżące stwierdziły na rozprawie, że spełniają to kryterium, a nawet są w stanie zwiększyć swoją zdolność produkcyjną. Należy jednak zauważyć, że ani w skardze, w tym w załączniku A.8, ani w replice skarżące nie przedstawiły żadnego dowodu na to, że ich zdolność produkcyjna mogła osiągnąć poziom 20 robotów miesięcznie.
76 Po trzecie, jeżeli chodzi o kryterium dotyczące ich doświadczenia w zakresie rozmieszczania robotów w szpitalach, należy zauważyć, że skarżące przedstawiły wyniki badań przeprowadzonych przez szpitale uniwersyteckie w Zjednoczonym Królestwie oraz sprawozdanie sporządzone przez dwóch specjalistów w dziedzinie higieny z North West Anglia NHS Foundation Trust, z których wynika w szczególności, że co najmniej od kwietnia 2015 r. rozmieszczały one roboty w szpitalach służby zdrowia Zjednoczonego Królestwa. Jednakże dowody te nie pozwalają na ustalenie dokładnej liczby rozmieszczonych robotów.
77 Skarżące – nawet przy założeniu, że rozmieściły w szpitalach co najmniej 10 robotów – nie wykazały zatem, że miesięczna wielkość ich zdolności produkcyjnej w odniesieniu do robota „Ultra‑V” osiągała wartość określoną przez Komisję na potrzeby wyłonienia wykonawców, których należy zaprosić do złożenia ofert.
78 Wynika stąd, że skarżące nie przedstawiły wystarczających dowodów, aby wykazać, że były w stanie spełnić kryteria zastosowane przez Komisję przy wyborze wykonawców, którym wysłano zaproszenia do złożenia ofert w ramach postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji nie przedstawiły one dowodu na to, że należały do ograniczonego kręgu wykonawców, którzy mogli zostać zaproszeni do złożenia ofert. Oznacza to, że zaskarżona decyzja o udzieleniu zamówienia nie dotyczy skarżących indywidualnie.
79 W związku z tym żądanie drugie, mające na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia, jest niedopuszczalne.
W przedmiocie dopuszczalności żądań trzeciego i czwartego, mających na celu stwierdzenie nieważności decyzji Komisji o zawarciu spornych umów ramowych oraz uznanie owych umów ramowych za nieważne
80 Komisja podnosi, że żądania trzecie i czwarte są niedopuszczalne w zakresie, w jakim ich celem jest stwierdzenie nieważności decyzji Komisji o zawarciu spornych umów ramowych oraz uznanie ich przez Sąd za nieważne. Komisja twierdzi, że stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia nie będzie skutkowało nieważnością podpisanych już umów, ponieważ umowy te podlegają wyłącznie kontroli sądu właściwego do orzekania w sporach ze stosunków umownych – sąd Unii nie może stwierdzić ich nieważności w ramach rozpatrywania skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej na podstawie art. 263 TFUE.
81 Co się tyczy kwestii, czy decyzja o zawarciu umów ramowych jest aktem zaskarżalnym, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 263 TFUE sąd Unii kontroluje legalność przyjętych przez instytucje i organy lub jednostki organizacyjne Unii aktów zmierzających do wywarcia wiążących skutków prawnych wobec osób trzecich.
82 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem żądanie stwierdzenia nieważności, na podstawie art. 263 TFUE, aktów przyjętych przez instytucje w ramach czysto umownych, w które są one nieodłącznie wpisane, jest niedopuszczalne (zob. postanowienie z dnia 3 października 2018 r., Pracsis i Conceptexpo Project/Komisja i EACEA, T‑33/18, niepublikowane, EU:T:2018:656, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyroki: z dnia 17 czerwca 2010 r., CEVA/Komisja, T‑428/07 i T‑455/07, EU:T:2010:240, pkt 52; z dnia 29 stycznia 2013 r., Cosepuri/EFSA, T‑339/10 i T‑532/10, EU:T:2013:38, pkt 26).
83 W niniejszym wypadku skarżące żądają stwierdzenia nieważności decyzji Komisji z dnia 19 listopada 2020 r. o zawarciu spornych umów ramowych oraz uznania owych umów ramowych zawartych między Komisją a zwycięskimi oferentami za nieważne. W tym względzie wystarczy stwierdzić, po pierwsze, że podpisanie umów ramowych jest z definicji nierozłącznie związane z procesem zawierania umowy, przy czym nie można w tym zakresie wskazać w niniejszym przypadku dającej się oddzielić od tego procesu decyzji, a po drugie, że wszelkie skutki wspomnianych umów ramowych powstają i wyczerpują się w ramach stosunku umownego łączącego odnośne strony umów, względem którego skarżące są osobami trzecimi.
84 Z powyższych rozważań wynika, że żądania trzecie i czwarte – w zakresie, w jakim dotyczą one stwierdzenia nieważności decyzji o zawarciu umów ramowych oraz tychże umów ramowych zawartych między Komisją a zwycięskimi oferentami – są niedopuszczalne.
85 W świetle powyższego żądania stwierdzenia nieważności należy odrzucić jako niedopuszczalne.
W przedmiocie żądania odszkodowawczego
86 Skarżące żądają odszkodowania za utratę szansy na ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niezgodnego z prawem skorzystania przez Komisję z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem skarżących poniesioną przez nie szkodę należy uznać za rzeczywistą i pewną, ponieważ ostatecznie utraciły one szansę na uzyskanie zamówienia. Twierdzą one, że ze względu na odmówienie przez Komisję ujawnienia kryteriów technicznych i kryteriów udzielenia zamówienia, na podstawie których go udzielono, nie są one w stanie wykazać, że rzeczywiście by je uzyskały. Skarżące wnoszą zatem tytułem żądania głównego o nakazanie Komisji przedstawienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których zawarto sporne umowy ramowe, oraz o wydanie orzeczenia wstępnego w przedmiocie odpowiedzialności Komisji z uwagi na to, że niezgodnie z prawem skorzystała ona z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w celu ustalenia kwoty odszkodowania na późniejszym etapie. Tytułem żądania ewentualnego domagają się one odszkodowania w wysokości 3 000 000 EUR.
87 Komisja kwestionuje te argumenty.
88 Na wstępie należy przypomnieć, że na mocy art. 340 akapit drugi TFUE w dziedzinie odpowiedzialności pozaumownej Unia powinna naprawić, zgodnie z zasadami ogólnymi wspólnymi dla praw państw członkowskich, szkody wyrządzone przez jej instytucje lub jej pracowników przy wykonywaniu ich funkcji.
89 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem powstanie odpowiedzialności pozaumownej Unii w rozumieniu art. 340 akapit drugi TFUE z tytułu bezprawnego postępowania jej organów jest uzależnione od łącznego spełnienia określonych przesłanek, do których należą: bezprawność postępowania zarzucanego instytucjom, rzeczywisty charakter szkody oraz istnienie związku przyczynowego między zarzucanym postępowaniem a podnoszoną szkodą. Jeżeli jedna z tych przesłanek nie jest spełniona, skargę należy oddalić w całości, bez potrzeby badania pozostałych przesłanek (zob. wyrok z dnia 15 października 2013 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑474/10, niepublikowany, EU:T:2013:528, pkt 215 i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyrok z dnia 9 września 2008 r., FIAMM i in./Rada i Komisja, C‑120/06 P i C‑121/06 P, EU:C:2008:476, pkt 106, 164–166 i przytoczone tam orzecznictwo).
90 W niniejszym wypadku należy najpierw zbadać drugą przesłankę powstania odpowiedzialności pozaumownej Unii, o której mowa w pkt 89 powyżej, to jest przesłankę związaną z ustaleniem, czy skarżące wykazały rzeczywisty charakter podnoszonej szkody.
91 Co się tyczy przesłanki rzeczywistego charakteru szkody, odpowiedzialność Unii powstaje wyłącznie wtedy, gdy strona skarżąca faktycznie poniosła „rzeczywistą i pewną” szkodę. Na stronie skarżącej ciąży obowiązek przedstawienia sądowi Unii dowodów pozwalających na ustalenie istnienia i rozmiaru takiej szkody (zob. wyrok z dnia 8 listopada 2011 r., Idromacchine i in./Komisja, T‑88/09, EU:T:2011:641, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).
92 W tym względzie należy zauważyć, że szkoda podnoszona przez skarżące polega na utracie szansy na ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem, jak podnosi Komisja, ubieganie się o udzielenie zamówienia nie wiąże się z przyznaniem oferentowi korzyści, ponieważ nie gwarantuje mu uzyskania zamówienia. Utrata szansy na ubieganie się o udzielenie zamówienia nie jest zatem szkodą rzeczywistą i pewną, w związku z którą można przyznać odszkodowanie, lecz szkodę hipotetyczną.
93 W zakresie, w jakim skarżące podnoszą zasadniczo, że poniosły szkodę w wyniku utraty szansy na uzyskanie zamówienia, należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem taką utratę szansy na uzyskanie zamówienia można by uważać za szkodę rzeczywistą i pewną tylko w przypadku, gdyby w braku nieprawidłowego postępowania instytucji nie było wątpliwości co do tego, że skarżącym udzielono by zamówienia (zob. podobnie postanowienie z dnia 22 czerwca 2011 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑409/09, EU:T:2011:299, pkt 85 i przytoczone tam orzecznictwo).
94 Skarżące same przyznają, że przy szacowaniu szkody, jaką miały ponieść, należy wziąć pod uwagę prawdopodobieństwo uzyskania przez nie zamówienia. W tym względzie kwota odszkodowania, której domagają się skarżące tytułem żądania ewentualnego, odpowiada zyskowi netto, jaki osiągnęłyby, gdyby udzielono im zamówienia.
95 Należy zbadać, czy skarżące przedstawiły dowody, aby wykazać, że uzyskałyby zamówienie, gdyby zaproszono je do udziału w rozpatrywanym postępowaniu w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.
96 W tym względzie skarżące podnoszą, że nie dysponowały kryteriami technicznymi i kryteriami udzielenia zamówienia, na podstawie których go udzielono, a w żądaniu piątym zwróciły się do Sądu o nakazanie Komisji przedstawienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których zawarto sporne umowy ramowe. Należy jednak zauważyć, że skarżące dysponowały kryteriami udzielenia zamówienia zastosowanymi w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie zamówienia i opublikowanymi w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia z dnia 24 grudnia 2020 r.
97 W niniejszym wypadku w podsekcji II.1.4. ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 24 grudnia 2020 r., zatytułowanej „Krótki opis”, wskazano, że przedmiotem zamówienia było zakupienie przez Komisję do 200 łatwych w obsłudze samojezdnych robotów do dezynfekcji promieniowaniem UV. W podsekcji II.2.5. owego ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zatytułowanej „Kryteria udzielenia zamówienia”, zawarto krótki opis kryteriów udzielenia rozpatrywanego zamówienia. Chodziło konkretnie o trzy kryteria jakościowe, obejmujące, po pierwsze, doskonałość i dojrzałość techniczną robota do dezynfekcji (w szczególności jakość procesu dezynfekcji, wydajność i szybkość procesu dezynfekcji, autonomiczność robota, zakres, łatwość użycia), po drugie, jakość metody zapewnienia dostaw do wybranego szpitala w ciągu 4 tygodni od złożenia zamówienia, a następnie szkoleń dla personelu szpitalnego, wsparcia i konserwacji, oraz po trzecie, czas reakcji w dziedzinie wsparcia technicznego i utrzymania.
98 Skarżące utrzymują, że są międzynarodowym przedsiębiorstwem prowadzącym działalność w dziedzinie technologii medycznej i zapobiegania zakażeniom i ich kontroli oraz że produkują przenośnego robota dezynfekującego o nazwie „Ultra‑V”, wykorzystującego technologię promieniowania świetlnego UV‑C. Twierdzą one również, że mogły odpowiednio odnieść się do każdego z kryteriów udzielenia zamówienia opisanych w pkt 97 powyżej.
99 Jednakże, jeżeli chodzi o kryteria udzielenia zamówienia dotyczące, po pierwsze, jakości i szybkości dostaw do wybranego szpitala oraz późniejszych szkoleń dla personelu szpitalnego, oraz po drugie, czasu reakcji w dziedzinie wsparcia technicznego i utrzymania, skarżące nie przedstawiły żadnego dowodu na poparcie zawartego w pkt 20 skargi twierdzenia, zgodnie z którym były one w stanie spełnić te kryteria.
100 Z całości powyższych rozważań wynika, że skarżące nie wykazały, iż nie było wątpliwości, że udzielono by im wspomnianego zamówienia, gdyby zaproszono je do złożenia ofert w ramach odnośnego postępowania w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
101 W związku z tym nie ma potrzeby nakazania Komisji, aby przedstawiła specyfikację istotnych warunków zamówienia, na podstawie których zawarto sporne umowy ramowe.
102 Wynika stąd, że nie jest spełniona przesłanka dotycząca rzeczywistego charakteru szkody, konieczna do tego, aby powstała odpowiedzialność pozaumowna Unii na podstawie art. 340 akapit drugi TFUE.
103 Z uwagi na kumulatywny charakter przesłanek powstania odpowiedzialności pozaumownej Unii w rozumieniu art. 340 akapit drugi TFUE nie ma potrzeby badania pozostałych przesłanek wymaganych w tym względzie przez orzecznictwo.
104 W tych okolicznościach należy oddalić żądanie odszkodowawcze oraz skargę w całości.
W przedmiocie kosztów
105 Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżące przegrały sprawę, należy zgodnie z żądaniem Komisji obciążyć je kosztami postępowania, w tym kosztami postępowania w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych.
Z powyższych względów
SĄD (pierwsza izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1) Skarga zostaje oddalona.
2) Inivos Ltd i Inivos BV zostają obciążone kosztami postępowania, w tym kosztami postępowania w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych.
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 21 lutego 2024 r.
Podpisy